论格式合同的法律规制

论格式合同的法律规则

【摘要】现代社会中格式合同的大量应用已引起了人们的高度重视，它为人们的日常生活带来方便的同时，也为使用者提供了利用它来侵犯相对方权益的机会。本文对格式合同法律规制的研究，考察了国外及我国对格式合同的规制，及怎样对格式合同以不同的途径进行限制和规制，并试从格式合同与契约自由原则理念的摩擦入手进行分析，并以此为观察的角度对规制的手段等问题提出自己的意见。

【关键词】格式合同契约自由完善建议

【 abstract 】Standard contracts are widely used in the model world has caused people to think highly of it.It can brings about lots of conveniences for People's Daily life,Also provides the user the chance of assaulting each other's rights. This paper have study the regulate the standard contract,inspected the egulation of dardcontract both domestic and foreign,and how to restrict and regulate the standard contract through different approach,try to starting with the analysis of the campaign between standard contract and freedom of contract,then put forward my views on the approach of regulation.

【 keywords 】standard contract,Freedom of contract,perfecting

时至今日，格式合同与人们的日常生活几乎无时无刻不在发生着联系，而且使用范围和数量一直呈日益上升的趋势。但到了市场经济越来越发达的时候，这种绝对的合同自由慢慢地出现了新的情况，比如下面的例子。

不少学生经常喜欢在一些小商场逛街购物，但在小商场中的标价几乎都是虚高的，这似乎已经成为了一个大家都心照不宣的“规则”，老板开价多少钱，经过一番讨价还价，最后一般能以老板开价的五到七折成交，甚至更多。战利品拿在手中，心里却并没有多少开心的感觉，反倒会感觉得有些不爽，因为5元、10元这种你来我去的还价方式实在让人有些不胜其烦。但凡经历过在骡马市商城这种类似场所购物的人都会有同样的经历。一个念头不禁油然而生：为什么不干脆规定所有的物品都明码标价，让人们省下这许多的口舌和精力去做其他更有意义的事情？仔细一想，这也就是法律中的格式合同。那么，为什么又还存在这许多需要劳神又费时的交易场所呢？其实，这又涉及到另一个法律问题，即契约自由问题。格式合同固然有许多优点，但同时也在一定程度上对契约自由这一民法基

本原则构成了冲击。当然，不同国家对它的解读也不同。

一、国内外格式合同制度发展的考察

（一）国外格式合同法律制度的规制

1、大陆法系国家对格式合同制度的规制

首先以法国为例，虽然法国在学理上有一些关于对格式合同规制的理论，也能在民法典中找到依据。但对格式合同的规制并没有在司法实践中得到彻底贯彻。而且法国一直都没有关于格式合同的专门立法，在20世纪初对某些领域的合同关系进行了立法干预，在特别法中（如劳动合同和运输合同）这种确定合同关系法律原则的方法十分有效，只是适用的范围比较有限，并且没有形成一套完整的规则。不过，法国在保护消费者权益的立法中规定了一般原则，以此来解决格式合同中所具有的问题。同时，法国还建立了反合同条款滥用委员会，并且委员会有关于不公平条款的一些建议能够作为民事诉讼的根据。虽然在实践中，委员会的工作并没有受到足够的重视。所以，法国对于格式合同只在立法取得不错的成绩，但在司法方面并没有收获好的成果。

其次是以德国为例，在1976年12月9日德国颁布了《一般交易条件法》，并在次年4月生效，其中的各项规定“可以说，这部法律已经成为迄今为止有关格式合同中不公平条款法律规制的典范。”①该法通过一种机制来保护相对方的权益——赋予某些协会（如消费者协会、经济协会、手工业工会等）以诉权。在颁布《一交易条件法》以前，联邦最高法院将《德国民法典》里的规范当做对格式合同规定的法律基础。其中，法院援引了《德国民法典》中第242条有关于诚信原则的规定，扩大法官对格式合同审查的范围，同时，为随后《一般交易条件法》的制定提供了许多成熟的法律规则。②

2、英美法系国家对格式合同制度的规制

与大陆法系国家相比，英美法系在司法的形式上对格式合同进行的规定，其影响力较之前者更为广泛。比如英国于1997年制定了《不公平合同条款法》，通过这部法律为法院规制不公平合同条款提供了强制性的成文法依据，虽然它仅仅适用于不公平的免责条款，且实际的应用效果并不令人满意。此外，英美国家运用默示款项体制规定格式合同不公正款项的情况也比较广泛。默示条款制度将事实上的必需性、习惯上的合理性和成文法上的强制性纳入到合同内容的判断过程中，从而使合同的权利义务关系更加符合公正的要求。

（二）我国格式合同发展现状

我国虽然并没有制定专门适用于格式合同的单行立法，但与格式合同相关联

①傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年版，第127页。

②[德]海因·克茨著：《欧洲合同法》（上卷），周忠海译，法律出版社2001年版，第205页。

的法律数量不少。在这里大致分为有三种：第一是《民法通则》的规定。由于我国至今还没有一部分全面、系统的民法典，《民法通则》现实中在民事法律司法活动中所起的重要作用就不言而谕了，《民法通则》中的诚实信用、公序良俗、公平合理等基本原则也经常被用作认定格式合同中免责条款的依据。同时，民事法律行为的基本理论和宪法中关于基本人权方面的某些规定，也在司法实务中被据以排除某些不合理的条款。对于涉及格式合同的案件当然可以适用《民法通则》的有关规定。第二是《合同法》。我国《合同法》第2章第39至4l条专门规定适用于格式合同的法律规则，这也是我国首次全面规定了对于格式合同的法律规则。它充分体现了立法精神，内容上也比较全面。第三是《消费者权益保护法》。该法第24条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”这说明了我国的立法者已经发现了格式合同与其他种类的合同之间存在的区别，意识到了对格式合同进行法律规制与消费者保护之间的关系，试图通过立法方式予以解决。

现有的《合同法》、《消费者权益保护法》虽然对格式合同进行了法律规制，但是对于格式合同这一特殊的法律现象而言，它们的规定并没有对格式合同进行详细的区分，对于出现合同责任时的归责、免责条款规定地过于简单，法律条文之间的存在着不清和矛盾之处，在实际在司法活动中无法有效地对人民法院的审判活动进行指导。与西方国家相比，我国的格式合同立法只能说是初具雏形，存在着明显的缺陷。

（三）问题的提出

格式合同被广泛使用使合同领域中的不公正情形大幅度增加，引起了世界各国的普遍重视，各国纷纷开始制定对格式合同加以规制措施。如法国，政府根据1978年的法律建立了一个由15人组成的特别委员会，以此来调查格式合同中的不公平条款，政府会依据特别委员会的建议来发布命令，禁止使用特定类型的合同条款，这属于事后监督制度。德国于1976年通过的《一般契约条件法》，如前文提到的一样，在控制一般合同条款方面，该法采用了实体和程序并重的方式，对保险、建筑、投资银行等特殊行业的格式合同实行强制性的使用前行政许可制度；在英国1973年的《公平交易法》中，依据消费者保护顾问委员会的建议，授权英国国务大臣发布命令，有权发布禁令，禁止不公平契约条款的使用，对不公平交易进行管理。

为什么在崇尚自治的合同领域会出现包括行政规制手段在内的大量的干预呢？规制格式合同的措施主要是基于怎样的考虑来制定的围绕这些问题，笔者欲

从格式合同与契约自由原则之间的冲突作为切入点进行分析，以此提出自己的看法。

二、格式合同与契约自由的冲突

契约自由是近代契约法得以完善的基础，近代西方的人类文明取得了巨大的进不，其标志之一就是人们在法律上取得了平等的人格，从而人们可以通过缔结契约来自主地安排自己的生活。

（一）契约自由原则在现代遭遇的困境

1、人与人之间的平等只是一个理论假设

在现代法人制度下,法人和自然人在法律上都处于平等的地位，然而，在现实中一些大的企业、集团与单个的自然人之间的差距十分巨大,使人格平等只能沦为表面形式。比如在格式合同拟定过程中是由合同提供方事先拟订，另一方不参与起草制定，使得合同自由成为了一方的自由，而不是双方共同的自由。虽然在理论上讲相对人仍有选择是否缔结合同的权利，但是由于格式合同制定者处于垄断地位，使得相对人的这个权利如此微不足道，格式合同“形式上缔约地位的平等掩盖了事实上的不平等地位”。法律不应也无法对这种事实上的不平等引起的不公正坐视不理。

2、个人理性的有限性逐渐凸显和扩大

自由经济环境下，人和人之间的经验和理智基本是相等的，大家可以自己去安排自己的事务，人与人之间也可以通过协商来安排他们的权利和义务，并且双方都能达到满意。但在现代经济中,一般的自然人对大多数的商品或者服务都不能有明确的了解，他们获取信息的能力也远远不如商家或者专门的生产者，这样双方就无法平等的进行协商。最明显是在垄断的情况下，处于垄断的一方在法律上或经济上的庞大势力也使得谈判的本身就不公平。在这种情况下缔结的契约就不能被称为双方利益的最好结合，而是无可避免的倾向于有利于获取信息能力的垄断的一方。

通过以上的原因也不难理解，现代越来越多的学者对绝对的契约自由提出质疑的一个原因，就是因为格式合同的大量使用而带来的对“契约自由即契约公正”的怀疑。

（二）契约自由在格式合同中的表现及限制

契约自由原则受到限制是契约自由原则发展到一定阶段的必然，在承认契约自由原则仍作为现代合同法基本原则的同时，也应该妥善处理好契约自由与契约正义的关系。罗斯科·庞德曾指出,在法律或安排背后“总有对各种互相冲突和互相重迭的利益进行评价的某种准则”。①要探讨格式合同是否与契约自由有根本

①庞德著:《通过法律的社会控制一法律的任务》,宗灵、董世忠译,商务印书馆1984年版，第55页。

的冲突，首先就要分析契约自由在格式合同中的表现。

1、当事人之间的平等问题

（1）双方接收讯息能力的不平衡

首先不平衡表现的一个原因是，因为格式合同的相对方处于较弱的地位，相对方根本没有办法去确定是否还存在更为合适的交易对象，而且为了寻找这种合适的交易对象是否需要消耗大量成本，这种成本的消耗对于在签订格式合同与协商签订合同的成本差额，显得不值一提。

其次表现在信息失衡：在消费者合同中，消费者需要相对方提供服务，但对商品或者服务的质量等一些问题所需了解的知识很匮乏；而相对处于强势地位的一方，有能力去雇佣专业人士或者律师，处于弱势的一方对格式合同提出质疑的能力显然不能与前者相比较，由此就产生了不平衡。“大企业、大公司操纵了商品的价格和市场,又加上随着科学技术的发展和广告推销手段的进步,消费者对市场上消费和劳务的价格、质量、性质、功能等往往感觉无能为力,不能从从容容地做出客观评价。”

（2）双方经济地位的差距

其实，格式合同的双方当事人的经济地位强弱是有目共睹的，消费者为了购买商品是满足生活需求，为了这一点，消费者会委曲求全地放弃部分权益。而生产经营者们也可以通过相互联盟等方式共同合作，制定对他们有利的条件，这样消费者就只能一直处于被动状态。在垄断行业中这种情况更为严重，而垄断行业所提供的商品或者服务大都是消费者生活的必需品，消费者别无选择只能接受，即所谓“要么接受，要么走开”(take it 0r leave it)。例如我们现实生活中随处可见的火车票买卖，当你要去火车站买车票时，面对车票的价格，你只能表示买或者不买，没有第二个选择，不能与火车站就车票的价格进行协商，火车站对车票价格的制定也不会因为某个消费者的意见而发生改变。

2、格式合同的当事人之间是否达成合意

众所周知，当事人订立合同时，是通过要约和承诺来完成，在双方意思表示完全一致的基础上共同确定下来的，这些条款产生在合同订立前的情况是不存在的。而在现实中格式合同缔约过程中间，格式合同的主要条款或者全部条款是由一方当事人预先拟定的，相对方并不直接参与合同的起草制定。这在实质上改变了合同缔约的契约自由原则。理论上，格式合同根本改变了合意的概念，抹杀了实质上的契约自由，以致有学者认为契约已经死亡。

三、完善我国格式合同法律制度的建议

（一）对格式合同的立法规制

我国对格式合同并没有专门的全国性立法，有的只是在上文中提到的对格式

合同立法规制一些散的特别法。立法规制的不足在于，难以把握对格式合同效力进行限制的一个度，限制过窄，不利于保护弱势的一方；限制过宽，又不利于促进企业理性经营。立法有时缺乏灵活性，不能及时的随着实际情形不断变化而修正，这也是我国没法改变的一个现状。

对于行政垄断领域当中的格式合同问题，立法机关应加强对法律文件的审查与监督，尽量杜绝利私现象的出现，制定出能够同时反映企业和消费者利益的法律法规，从而体现出立法的公平与公正。同时，政府应该大力支持公用企业能够积极参与市场竞争，出台竞争法如《反垄断法》等，来规范具有独立地位的企业的行为，以此防止这些企业利用其已有的优势逐渐走向垄断。在必要时，法律可以授权一定部门对过于强大的公用企业进行分割，旨在打破其垄断地位,使其成为具有竞争特征的市场主体。

同时，在制定格式合同相关法律的时候，应该让这个领域的相关专家来制定，这样才能有效避免出现立法不公的现象，尤其是一些与人们生活密切相关的行业，比如电信、邮政等，这样才有可能改变我国格式合同由行业主管部门设计的现状。我们应该借用现行的法律法规结合地方性立法来规制格式合同，如今在我国，有很多省市都设计了具有地方特色的格式合同法规，在实践中发挥了很大的作用。要明确的是，制定格式合同法律，可以用法律手段对格式合同进行有效的规制，可是要想真正发挥其功效，离不幵必要的司法规制和行政规制。

（二）对格式合同的司法规制

随着经济的迅猛发展，格式合同也跟着备受瞩目，同时，关于格式合同的纠纷也越来越常出现，此时，司法机构看上去尤为重要，特别是在我国，格式合同的法律还不完善，司法更是不可缺少的重要角色。但是，我国的司法机关对格式合同纠纷处理还很薄弱，法院有时无法辨别或者忽略了格式合同和普通合同之间的区别，这就是纠纷出现的原因。所以，增强我国对格式合同的司法规制显得越来越紧迫。

1、扩大格式合同的受案范围

要想对格式合同进行有效司法规制，就要对格式合同和行政规章实施严格的界定，使法院能进一步扩大格式合同的受案范围。同时，扩大受案范围还需要立法进行协助，在法律制定中对于格式合同的范围进行界定。比如，对于行政企业等行业的交易活动有关的规定应该被视作为格式合同，属于格式合同的范围，哪怕是行政机关制定的规章，而且规章制定的内容是对于本部门企业从事交易的规则，也应当视作为格式合同来处理，只有这样才能对格式合同真正做好的控制，更好的保护消费者权益。当然，为了尽量减少国家公权力对意思自治的干预，也应当严格限制强制审查的范围。还有，专门机构的人员毕竟是有限的，在涉及广

大消费者利益的重大问题时，很难充分的从各个角度考虑问题，公平、科学地作出决断，因此主管部门在制定、审核此类格式合同时，应实行听证制度，以此来广泛征取消费者意见。

2、将当事人争议的条款纳入合同的审查

要想将当事人争议的条款纳入合同的审查，就要求法院依照法律的规定，对格式合同进行审查，看起是否可以运行，或者对格式条款进行判断，看其是否已经成为合同内容，并且能有效的制约双方当事人。

在处理格式合同案件时，司法部门应注意合同的签订与产生效力的不同之处。判定双方当事人之间的思想是否相同，是司法部门审理格式合同是否生效的一个表现，是格式合同的条约能否代表合同双方当事人集中思想的表现。就例如甲乙公司签订销售合同，约定乙公司在甲公司购买一批零食，同时约定甲公司负责运输，甲公司委托快递公司并支付了50元运费，而快递公司在运输过程中遗失了该批货物，后双方协商未能达成一致。在速递详情单背面印有契约条款，其中一条载明：“货物必须按实际价值保险，如遇意外损失本站按保价赔偿（无投保发生意外，本站按运价的三倍付赔）。”速递详情单其实就是一种格式合同，但这个格式合同的条款变相免除了快递公司本应承担的法定责任，在受理这种案件的过程中,区别看待合同成立与能否生效是非常关键的,如果法院的判定发生偏差,就可能把与法规相悖违法规定和诚实守信原则的条约判定为成立条约。所以,以后我国在受理格式合同案件时要加大力度进行对格式合同条约是否纳入合同

的核查。

3、确保司法部门的独立性

由于司法部门会比较容易被其他机构所牵制，而且在案件受理中，总会被其他的原因所妨碍。所以，如果想让司法部门进行公平的判定，首先要营造一个良好的环境来确保司法部门的独立性，使法部门不会被其他部门牵制。原因在于，我国经济体系的独特性，如前文提到的一样，很多格式合同是由有关联的行政机构订立的，相对人如果对格式合同有异议，与行政机构发生矛盾时，这些机构常常利用自己手中的职权对司法部门施以压力，这样，司法部门规制的公平就有待考虑了。所以，这样才能看出司法部门的独立性对我国格式合同的规制的重要性，只有司法部门在不受到任何形式的牵制时候，对格式合同所作的公平判定才是正确的，才能保证消费者的利益不受损害，从而维持社会公正。司法控制是必不可少的措施。但是仅仅依靠司法的力量来规制格式合同是不够的。于是行政控制的手段应被纳入到规制格式合同的体系之中。

（三）对格式合同的进行行政规制

1、有效发挥工商行政管理部门的作用

我国合同的管制部门是工商行政管理机构和相关行政机构。但由于我国企业和机构互相维护的这种现象泛滥，所以在具体情况中，我国是由各企业管理机关来对企业合同事务进行管理，而且大多数企业的行政主管机构的地位是不可能跟企业利益相比拟的，由行政主管机构核查格式合同并不能确保公正。我国工商行政管理机构在对格式合同的管理上，一般是没有实权的，工商行政机构的管理没有约束力，要达到格式合同预期的成效很难，所以我国应该大力加强工商行政管理部门的管制力。比如，我国可以成立特定的格式合同监察中心，持中立立场，当监察中心有发现格式合同与国家相关法律违背时，有权要求格式合同供给方对格式合同进行修正，且供给方要按照要求执行。并且，国家工商管理部门有权随时检查企业所使用的格式条款的内容，如发现不公平的格式条款，可以要求其改正直至提起诉讼。

与此同时，充分发挥工商部门职能，还需要良好的外部环境，一是政府环境，机修争取政府的支持；二是舆论环境，充分认识到媒体的力量；三是法制环境，充分利用地方法规的作用，强化工商部门监管格式条款的权限，通过实践证明了效果良好。

2、做好事先审查与事后监督相结合

对格式合同进行行政规制的具体方法有二，一个是事先审查，尤其是垄断行业及与人们日常相关的行业中的格式合同，需要先在审核部门审核，去掉格式合同中不公正的条款后才可使用，这种规范方式又可细分为两种不同的处理态度：一种是针对特定行业，政府强令其将格式合同报送主管机关审查核准，一种是不分行业，由企业自愿提请审查。

另一个是事后监督。做好格式合同的事后监督需有关行政机关建立定期审查制度，并且要了解企业对格式合同的使用情况，一旦有在合同中发现不公平的条款，要责令其更正。通过格式合同侵犯消费者权益的企业，情节严重的，需要在行政处罚的同时对社会公布，保障消费者权益不受损害。同时建立与司法控制的衔接，经司法程序被认定为无效的格式条款，具有一定的社会普遍性的，由法院向有关行政管理部门发出对无效的格式条款采取有效管理措施的司法建议书。在加大打击查处力度方面，工商部门要尽职尽责。

四、结束语

在现今的商业社会中，格式合同的应用广泛使得格式合同与传统的契约自由原则发生了冲突。然而这一冲突并不是不可解决的，对格式合同的规制就是通过矫正以恢复被打破的平衡，重新实现公正。笔者针对我国现状，对我国规制格式合同的体系作一设想，其中包括立法、司法以及行政规制，力图梳理规制格式合同的措施，并希望能对规制的实践有所帮助。

【参考文献】

1、傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年版，第132页。

2、陶希晋：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第329页。

3、谢次昌主编：《消费者保护法通论》，中国法制出版社1994年版,第46-47页。

4、黄越钦：《论附合契约》，台湾五南图书出版公司1984年版，第23页。

5、[德]梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2004年版，第153页。

6、[美]格兰．特吉尔莫：《契约的死亡》，董春华译，法律出版社1995年版，第57页。

7、刘得宽：《西德之消费者保护立法》，载于《民法诸问题与新展望》，中国政法人学出版社2002年l月第l版，第186页。

8、张洪亮：“格式合同之研究”，载于《合同法难点热点疑点理论研究》，中国人民公安大学出版社2000年版，第34页。

9、阮立群：《论格式合同的法律规制》，“教育论文网”，

https://www.sodocs.net/doc/071192025.html,/lw/69/6/wz2190041.htm，2015年5月8日。

10、朱丽莉：《论格式合同的理论基础》，“教育论文中心网”，

https://www.sodocs.net/doc/071192025.html,/34/wz1007634.html，2015年5月8日。

11、王尧：《关于格式合同的法经济学分析》，“豆丁网”，

https://www.sodocs.net/doc/071192025.html,/p-614886166.html，2015年5月8日。

致谢

首先，我要特别感谢我的指导老师朱启莉教授对我的悉心指导，在我的论文书写及设计过程中给了我大量的帮助和指导，老师渊博的知识、严谨的作风和诲人不倦的态度给我留下了深刻的印象，她循循善诱的教导和不拘一格的思路给予我无尽的启迪。从老师身上，我学到了许多能受益终生的东西。再次对朱启莉老师表示衷心的感谢！

其次，我还要感谢同学朋友对我的关心与支持，与他们一起学习、生活，让我在大学期间生活的很充实，给我留下了很多难忘的回忆。还要感谢我所有的任课老师和辅导员在学习期间对我的严格要求，感谢他们对我学习上和生活上的帮助，使我了解了许多专业知识和为人的道理，能够在今后的生活道路上有继续奋斗的力量！

最后，向我在论文中作为引用和参考的著作的作者们表示感谢！论文对我国格式合同与传统契约自由原则的冲突一问题进行了讨论，其中许多不成熟的观点，望老师给予指导和建议。

论格式合同的法律规制

论格式合同的法律规则 【摘要】现代社会中格式合同的大量应用已引起了人们的高度重视，它为人们的日常生活带来方便的同时，也为使用者提供了利用它来侵犯相对方权益的机会。本文对格式合同法律规制的研究，考察了国外及我国对格式合同的规制，及怎样对格式合同以不同的途径进行限制和规制，并试从格式合同与契约自由原则理念的摩擦入手进行分析，并以此为观察的角度对规制的手段等问题提出自己的意见。 【关键词】格式合同契约自由完善建议 【 abstract 】Standard contracts are widely used in the model world has caused people to think highly of it.It can brings about lots of conveniences for People's Daily life,Also provides the user the chance of assaulting each other's rights. This paper have study the regulate the standard contract,inspected the egulation of dardcontract both domestic and foreign,and how to restrict and regulate the standard contract through different approach,try to starting with the analysis of the campaign between standard contract and freedom of contract,then put forward my views on the approach of regulation. 【 keywords 】standard contract,Freedom of contract,perfecting 时至今日，格式合同与人们的日常生活几乎无时无刻不在发生着联系，而且使用范围和数量一直呈日益上升的趋势。但到了市场经济越来越发达的时候，这种绝对的合同自由慢慢地出现了新的情况，比如下面的例子。 不少学生经常喜欢在一些小商场逛街购物，但在小商场中的标价几乎都是虚高的，这似乎已经成为了一个大家都心照不宣的“规则”，老板开价多少钱，经过一番讨价还价，最后一般能以老板开价的五到七折成交，甚至更多。战利品拿在手中，心里却并没有多少开心的感觉，反倒会感觉得有些不爽，因为5元、10元这种你来我去的还价方式实在让人有些不胜其烦。但凡经历过在骡马市商城这种类似场所购物的人都会有同样的经历。一个念头不禁油然而生：为什么不干脆规定所有的物品都明码标价，让人们省下这许多的口舌和精力去做其他更有意义的事情？仔细一想，这也就是法律中的格式合同。那么，为什么又还存在这许多需要劳神又费时的交易场所呢？其实，这又涉及到另一个法律问题，即契约自由问题。格式合同固然有许多优点，但同时也在一定程度上对契约自由这一民法基

浅论格式条款及其制度完善(一)

浅论格式条款及其制度完善(一) 【论文关键词】格式条款；本质特征；提示义务；解释规则；制度完善 论文摘要：作为20世纪合同法发展的重点标志之一，格式条款(或格式合同)的产生和发展无论是在学术界，还是在司法实践中都给我们展示了一个新领域。这种特殊的合同形式不仅改变了我们传统的契约方式(过程)。而且对我们一惯主张的合同自由原则似乎也产生了挑战。在当前社会经济生活中，格式条款因其特殊的订约优势(如减少合同当事人订约成本)已为合同当事人在各个领域广泛使用，格式条款(合同)在经济活动中而给我们创造经济效益的同时，在另一方面也因其特殊订约方式给我们留下了大量有关格式条款的合同纠纷。尤其是在一些行业中，提供格式条款的一方当事人对格式条款(合同)的滥用已给社会经济生活带来了负面影响。本文从格式条款的认定和法律适用方面对格式合同进行分析，并试图提出一些有关格式格式条款(合同)规制方面的设想。 1格式条款(合同)的概念 格式条款或称格式合同，在不同的国家和地区的法律中有不同的称谓，如在法国、美国等称之为附合同、附意合同，英国称之为标准合同，在我国澳门法中使用加入合同概念，我国台湾地区称之为定型化契约，德国法使用一般契约条款概念，《国际商事合同近则》使用标准条款的概念。 在我国学术界有称格式条款也有称之为格式合同，有些教课本也有出现定型化合同、定式合同等概念①，在一般情况下我们对格式条款和格式合同两概念的理解区别不大，甚至是视为同一个概念。 于1999年10月1日实施的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第39条第二款规定“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”，再看《合同法》第39条第一款、第40条、第41条中有关格式条款的表述，可见我国《合同法》采用的是格式条款概念，而非格式合同的概念，这种立法选择在理论和实践上都有极其重要的意义。在合同实践中若干个格式条款有可能构成一个完整的合同，也可能是一个合同中仅有部分条款是格式条款，而其它条款则是非格式条款。《合同法》中采用了格式条款的概念，也就意味着将所有的合同条款可分为二种，即格式条款和非格式条款。相对于完整独立存在的格式合同而言，《合同法》采用格式条款的概念的作法扩张了合同法中第39条第一款、第40条、第41条的适用范围。换句话说，合同法加强了对格式条款另一方当事人(往往处于弱势地位)的保护。 2格式条款的认定 由于格式条款是由合同一方单独订立的，合同的条款只体现了一方当事人的意思，是以最大限度地维护格式条款提供者一方利益为出发点的，格式条款的提供者难以自觉做到将本方的利益与另一方利益进行公正合理的平衡。并且，格式条款的另一方当事人，往往是处于弱势地位(如消费者)，缺乏必要的知识和经验，对于格式条款的提供者为维护自身利益而精心制订的格式条款，一般难以了解条款中所表达的真正意图，即便认为条款损害了他的合法利益到法院去起诉，也难与处于优势地位的对方当事人抗衡。特别是广泛使用格式合同的经营者多为公用事业行业和大型垄断企业或具有独占地位的经营者，他们有可能利用其订立合同的优势，迫使相对方(往往是消费者)接受他们制定的格式条款。这样产生的格式条款，就难以保证订约双方的平等公正。为了平衡订约当事人之间的利益，法律便规定了关于格式条款的一些特殊规则，而适用这些规则的前提是要准确判定合同条款是否属于格式条款。鉴于此，格式条款的认定就显得极具重要。在实践中，我们可以从格式条款的概念和特征来分析判定是否属于格式条款，具体可从以下几方面来把握。 2.1未与对方协商是格式条款的本质特征。格式条款的内容具有定型化的特点。定型化是指格式条款具有稳定性和不变性，它将普遍适用于一切要与起草人订合同的不特定的相对人，

德国法上对格式条款的规制——《一般交易条件法》及其变迁

德国法上对格式条款的规制——《一般交易条件法》及其变迁 前言 格式合同是现代社会许多领域交换形式的主流。格式合同冲击了意思自治、公平、诚实信用等基本原则，但其发展势头十分可观。〔1〕格式合同的采用，简化了交易谈判的手续，节省了交易成本与费用，加快了交易的流转，从经济学的角度而言具有无可比拟的优势；但格式合同从其一开始，就在法学界受到批评和质疑，究其原因，是格式合同双方当事人经济地位和实力的悬殊可能使得消费者等相对人的利益受到损害。因为格式合同在经济生活中的运用在所难免，于是各国立法者纷纷立法对格式合同加以规制，在立法政策上倾向于对消费者等格式合同相对人的保护，以弥补他们在经济生活中事实上的弱势地位。 格式合同在各国有不同的称谓，在美国被称为附意合同，在英国被称为标准合同，德国法上将合同中的格式条款称为一般交易条件（AllgemeineGesch ftsbedingungen）。1976年德国制定《一般交易条件法》，〔2〕20XX年《一般交易条件法》被废止，但其主要内容在其他法律中得以保留，有些条款还在一定程度上得以细化和补充。 德国法上对一般交易条件的规制较为系统，包括对一般交易条件的界定到程序保障等一系列的内容；对一般交易条件的规制与消费者权益的保护紧密，在《一般交易条件法》及其废止之后的相关法律中都对消费者权益的保护作出一些特别的规定。目前我国民法典正在制定之际，《一般交易条件法》的制定和变迁的历史过程，将对我们处理民法典及其单行立法之间的关系有所启发，研究德国法上对一般交易条件的规制，也对我国有关格式条款的立法具有重要的借鉴意义。 一、《一般交易条件法》的制定与变迁 在德国1976年12月9日制定《一般交易条件法》之前，司法判例已为规制一般交易条件做了相当程度上的准备。《一般交易条件法》之前的司法判例主要从两个方面来保护合同当事人免受不公平的一般交易条件的损害：（1）增加将不公平的一般交易条件纳入具体合同的困难。如果一般交易条件使用者没有对一般交易条件作出明确的指示，则一般交易条件不能有效纳入合同，相对方只需要期待通常情况下的条件；如一般交易条件含义有模糊之处，则应按有利于相对人的原则进行解释。（2）对于某些违反法律规定的一般交易条件，即使其表达明确且已纳入具体合同，司法判决宣布其为无效。例如在一般交易条件中排除使用方不

论行政垄断的法律规制

论行政垄断的法律规制 摘要：社会主义市场经济需要一个有序、竞争、开放的环境，以保证市场上每个经营者都能够公平竞争，最终实现优胜略汰。随着改革开放我国经济取得了快速发展，但是经济和政治领域的改革致使出现了很多行政垄断的现象，它垄断市场，致使国内市场主体不平等竞争，严重影响了社会主义市场经济环境，由此还获得了很多垄断利益，引起了社会大众的不满，这不利于社会的安定和团结。市场经济的灵魂是竞争。行政垄断严重破坏了市场经济竞争秩序，必须对其严格控制，规制行政垄断的重要方法是法律，必须建立一个科学的、行之有效的行政垄断法律规制体系。本文从行政垄断之界定入手，分析了行政垄断的现状和成因以及我国行政垄断的规制存在的问题，最后提出了完善我国行政垄断法律规制的建议。 关键词：行政垄断法律规制竞争秩序发垄断法 行政垄断严重危害着市场竞争的公平性，从经济、政治、思想文化等方面都有着极大的危害性，已经成为影响市场经济发展的主要障碍，从根本上对其进行清除迫在眉急。行政垄断具有双重违法性，既损害着政府的威信，也破坏者社会秩序，造成贫富和不公，其本质特征是行政权的过度膨胀以及严重的私权利。行政垄断的法律规制应该纳入反垄断法中，但是我们也要注意到，单纯依靠反垄断法规制行政垄断是不行的，相关法律尤其是行政诉讼法的修改要考虑对行政垄断进行规制的相关构建。建立保护竞争和反对垄断的法律制度，为企业发展创造一个自由和公平的竞争环境。 一、行政垄断之界定 （一）行政垄断的概念

行政垄断的概念应界定为：行政机关及享有行政特权的企事业组织滥用该权利实施的破坏市场竞争秩序、损害人民群众利益，谋取不正利益的行为。我们可以从行政垄断的主体要件、主观要件、客体要件和客观要件四方面来理解。第一，主体要件，即行政垄断的实施者，它区别于经济垄断就在于其主体是行政机关及享有行政特权的企事业组织。第二，主观要件就是行政垄断主体在实施行政垄断行为时所具有的主观心理态度。对行政垄断来说其主观态度只有故意，而没有过失。行政垄断就是其对行政权力没有依据法律运用，造成的行政权力的滥用。第三，客体要件就是行政垄断所侵犯的社会关系。市场经济的灵魂是竞争，通过竞争才能使得价值规律得到体现，生产效率提高，推动和促进社会的发展和进步。行政垄断则破坏了市场的自由竞争，造成经济主体地位的不平等，违背了市场经济的基本要求，不利于市场各种主体公平竞争，也阻碍了我国经济发展。第四，客观要件，行政垄断的外在表现就是其离不开行政权力的滥用。行政主体通过行政权力来实现其利益目的。 （二）行政垄断的特征 行政垄断的特征主要体现在以下四个方面，第一，行政垄断实施主体的特殊性，其主体，即国家行政机关和授权行使行政管理全的其他社会组织，也就是享有行政权力的特殊主体。第二，行政垄断的动机与目的呈现多样性。除获取经济利益外，还有就是政治利益、私人目的、权钱交易等。第三，行政垄断具有强制性与较强的隐蔽性。它是以国家公权力为后盾，使其具有不可对抗的权威性和强制性，而其通过相应的法律、法规、命令、决议等方式来实施，则具有极大的隐蔽性。不宜人们所辨别。第四，行政垄断比经济垄断具有更严重的社会危害性，首先它极大的侵害了经济自由。其次它对社会产生更大的负面影响，会加剧政治

论格式条款的规制

论格式条款的规制 游路遥法学0902班 200961120230 摘要：在垄断资本主义带来的社会渊源和现实需要的刺激下，格式条款取得了长远的发展。但长远的发展也暴露出对于缔约相对者极为不利的负面效果， 引发了格式条款带来的责任危机。不公平交易充斥期间和对契约自由原 则的冲击也把格式条款推入两难的局面。压力的迫使下，自身的修缮则 必然选择在多方面的规制来弥补制度上的瑕疵。 关键词：格式条款；公平原则；契约自由；规制 现代市场经济及其制度的飞速发展，给被认为具有长久稳定性的法律制度带来了强有力的冲击。特别是垄断资本主义的发展带来的潮涌般的贸易流量，创制出了许多崭新的经济和法律制度，商业交易的面貌也随之焕然一新。其中，格式条款无疑成了最具代表性的一项。正如西方学者古斯特论述到：“在目前普通人订立的合同总数中，格式合同的数量大约占99%。很少有人会记得他们最后一次签订合同是什么时候。恐怕实际的情况是，除了格式合同，他们所签订的合同只有少数口头合同算是例外。而对于那些较为活跃的人来说，他们每天可能要签订几份格式合同。”格式条款取得了巨大的实践的成功。但诚如事物的两面性，格式条款的出现也必然伴随着其自身无法避免和克服的瑕疵。这些瑕疵在格式条款的广泛运用中带来了不可忽视的消极影响，乃至超出了该制度的本意初衷。因而，由此带来的严格责任就是我们不得不思考的问题。 一、格式条款的初始之义 格式条款随着资本的浪潮在各个市场经济体内得以普及，其瞩目的实践性也得到了法律上的认可。无论大陆法系还是英美法系，都在其成文法或判例中确立了格式条款的法律地位并建立其日渐完善的制度设计。与此同时，其自身的辩驳特性，特别是对契约自由原则的挑战更是引起了理论界的一波波思考。而我国，在立法上借鉴了外国的先进经验，在《合同法》中明确的对格式条款做出了明确的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款（该法第三十九条第二款）。以该条为核心，形成了我国目前的格式条款制度。究其细处，可以结合法理得出几项特征：一是为了重复使用而预先拟定，格式条款的便捷需求使然的结果；二是未与对方协商，允许条款提供方单方面为合同内容上的意思表示；三是对象的不特定性，格式条款面向的是不特定的潜在交易者而非单一特定的交易者；四是立约的相对人的从属地位，格式条款的提供方凭借其垄断地位造成了事实上的不平等。[1]其中的第二项，不可协商性因格式条款自身独断的效果而成为了其本质特征，昭示着格式条款的初始渊源。[2]那么，我们如何理解格式条款及其制度设计所追求的或说其背后推动的因由呢？

保险法对格式条款规制内容的理解与适用(张雪

保险法对格式条款规制内容的理解与适用 2012-10-09 作者：张雪楳最高人民法院法官 保险合同条款多为格式条款，其由保险人单方拟定，具有附和性、不平等性和非协商性。我国2009年修订的保险法在第十七条、第十九条、第三十三条对格式条款的效力以及解释等问题进行了系统规定，下详述之。 根据我国合同法第三十九条第二款的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。保险合同条款多为格式条款，其由保险人单方拟定，具有附和性、不平等性和非协商性。我国2009年修订的保险法在第十七条、第十九条、第三十三条对格式条款的效力以及解释等问题进行了系统规定，下详述之。 一、关于保险人说明义务的理解与适用 (一)保险人说明义务的界定、法理基础及其特点 保险人说明义务又称保险人缔约说明义务，“醒意义务”，是指保险人在保险合同订立过程中，依法承担的将保险合同中的格式条款向投保人进行说明的义务。保险法第十七条对保险人的说明义务进行了规定。 关于说明义务的法理基础，主要观点认为其为最大诚信原则和附和契约的客观要求。保险合同是典型的格式合同，合同条款由保险人单方拟定，具有附和性。因保险业务具有专业性，条款中多有一些艰涩难懂的专业术语，如果保险人不作说明，作为缺乏保险专业知识的普通投保人而言，由于其与保险人在保险产品信息的掌握上存在着不对称性，其注意能力和交涉能力也处于劣势，故其很难准确理解条款的涵义和法律后果，造成双方当事人缔约地位实质上的不平等和意思表示实质上的不自由。在此基础上缔结合同，难以实现意思自治，对投保人有失公平，也有违保险法的最大诚信原则，因此，各国立法均规定了保险人的说明义务。此外，也有观点认为，规定该义务也是基于消费者保护主义的考虑，其是保险人的主要附随义务，故在订立保险合同时，保险人也需尽说明义务。 保险人的说明义务具有以下特点： 第一，法定性。该义务系法定义务，规定该义务的法律规范是强制性法律规范，“一切保险人均负有此项义务，且不允许保险人以合同条款等方式予以限制或免除。” 第二，先合同性。该义务是先合同义务，具有先合同性。合同内容是投保人决定投保与否的基础性考虑因素，因此，该项义务的履行

浅论我国行政垄断及其规制(一)

浅论我国行政垄断及其规制(一) 论文关键词]行政垄断反垄断法规制 论文摘要]由于长期的计划经济体制模式、现行行政体制中各种制度安排上的弊端以及法律制度缺失的存在，使得行政垄断成为了我国经济转型时期的特有产物。行政垄断的存在，严重阻碍有序竞争和社会主义市场经济体制的建立，对此，我国应建立一整套有效的制度体系来对其进行规制。 一、行政垄断的界定 尽管早在1993年制定的《反不正当竞争法》中就已经对行政垄断做出了禁止性规定并规定了相应的法律责任，但我国现有的法律法规尚没有对行政垄断做出明确和权威的界定。目前学界对于行政垄断的概念争议也颇多，概括起来大体有如下几点： 一是“行为说”，即行政垄断是政府及其所属部门为使某些企业得以处于垄断地位和限制竞争，而滥用行政权力干涉、限制或者排除其他企业合法竞争的行为。1二是“状态说”，该说认为行政垄断是具有行政属性的垄断行为，它是指由政府行政机关的行政权力的作用而形成的垄断。2三是“状态行为说”，即行政垄断是指凭借着行政机关或其授权的单位所拥有的行政权力，滥施行政行为，而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。3 虽然在定义上学界还存在着争论，但多数学者认为，行政垄断是与经济垄断相对应的一个概念。它是由法律或政府行政权力直接产生，或者因行政权力的滥用而产生的，并受到行政权力支持和保护。它具有如下特征： 1、行政垄断是一种政府行为。经济垄断是凭借企业自身的经济实力形成的，而行政垄断则是凭借着政府的行政权力产生的。如果没有政府行政权力的介入，就不可能出现行政垄断的后果。 2、行政垄断是一种地方政府或国家经济管理部门的行为，而不是中央政府的行为。行政垄断和国家垄断虽然都是由政府的行政行为引起的，但二者还是有着本质的区别。 3、行政垄断具有强制性。行政垄断，是一种滥用行政权力，来限制、排斥或妨碍市场竞争的行为，是由来自市场之外，与市场运行机制和构成要素没有直接联系的、行政性强制力量引起的市场垄断。 综上，笔者认为行政垄断是指国家各级行政机关(国务院除外)和国家经济主管部门凭借其经济管理权力，对经济性合作进行排它性的控制、排斥和限制竞争的非国家意志的非法行为。 二、行政垄断的危害 1、行政垄断人为地割裂了国内统一大市场局面的形成，破坏了我国市场竞争机制的健康发展。行政垄断严重侵犯了经营者的竞争权，也从根本上否定了竞争是推动市场经济繁荣的原动力。事实上，只有切实保障了经营者的竞争权才能推动市场经济的有效运行。而行政垄断恰恰侵犯了竞争者的这一权利。这与建设社会主义市场经济的方向背道而驰，对发展国家经济，增强国家综合国力极为不利 2、行政垄断侵害了消费者的切身利益。剥夺了消费者以更小的代价获得更好的产品或服务的权利。在行政垄断的庇护下，相关市场主体往往滥用其优势地位实施垄断价格，低水准服务，但却往往能够攫取高额的垄断利润。这不仅严重所害了消费者的权利，也不利于我国企业的发展和壮大，更难以应对入世后诸多财力雄厚的跨国公司将会带来的激烈竞争。 3、行政垄断不利于政府公信力的增强，同时也滋生了腐败现象。所谓行政垄断是一种行政权力与经济权利相结合的垄断，是滥用公共权力的行为，只要权力的监督存在漏洞，腐败就会与行政垄断攀上关系，寻租现象是权力腐败的一种常见形式。4 在我国，相当长的时期内，实行的是政府主导型经济，政府对经济干预频繁，虽然说政府干预并不必然导致寻租，但政府干预却是寻租活动产生的一个必要条件，因为只有当政府对社会经济活动具有较强的合法干预管制权力时，市场自发调节能力才会相对较弱。政府权力，

格式合同司法规制中的几个问题(高圣平)

格式合同司法规制中的几个问题 高圣平中国人民大学法学院讲师 上传时间:2006-7-9 引言 十九世纪中叶以来,自由经济制度蓬勃发展,资本的渐趋集中和大规模生产的日益形成导致了产品的规格化和销售的系统化,举凡银行、保险、运输、日用电器、公寓建筑等均不例外。为便捷交易、节约成本,厂商均预计一定的合同条款,格式合同旋即大量流行。虽格式合同之滥觞,乃经济发展之必然结果,但格式合同多为厂商单方拟制,利欲之驱动常使之拟订诸多不合理条款,作合同上负担或危险的不合理分配,使格式合同成为经济强者压迫经济弱者的工具。传统契约自由原则受到重大冲击,曾被一美国学者称为“合同的死亡”[i]。“在自由磋商自己提出的条件这样意义上的契约自由,对于现代社会来说,就是一种虚构了。”[ii]“现代契约法的中心问题,已不是契约自由,而是契约正义问题”[iii],“如何在契约自由体制下规律不合理的交易条款,维护契约正义,使经济上之强者,不能假契约自由之名,压倒弱者,是现代法律所应担负的任务。”[iv] 应不为过。[v]以格式条款缔结合同并规范合同内容,外表上,虽属符合契约自由之形式,但实质上,显已破坏契约自由原则。此乃格式合同最大之弊端。格式合同乃现代社会不可或缺之工具,其使用已属无可避免。如何规律格式条款即成为现代合同法的一大课题。[vi]规制定式合同之方策不外:(1)立法规制；(2)司法规制；(3)行政规制；(4)自律规制。[vii]其中，司法规制是指法院依据法律之规定，对格式条款以裁判肯定或否定其效力的规制方法。司法规制具有控制的终极性、公正性，在格式条款的规制中占据重要地位。从各国法院实务看，法院分五个层次规制涉讼的格式合同：（1）是否为格式条款；（2）格式条款是否订入合同；（3）具有疑义条款之解释；（4）格式条款内容之效力的认定；（5）条款未订入合同或无效时，其法律效果如何。[viii] 本文就司法规律的思考历程展开，就格式合同（条款）的界定、订立、解释、效力一陈绌见，以求教于同仁。 一、格式条款的界定 格式合同充斥商品社会，其应受规制乃不争之事实，但如何界定格式合同（条款）? （一）格式条款的形式与实质 我国《合同法》第39条第2款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”这为我们提供了两方面的思考路径。 1．就其形式而言，规格化、定型化是“格式条款”一语的题中之义和应有内涵。规格化和定型化的合同条款，由一方当事人单方提出，其目的在于以此条款与多数相对人缔约，此两点曾被我国台湾著名学者王泽鉴教授定为格式合同(条款)的两大特征[ix]，亦被台湾立法所采。[x]但我国著名学者王利明教授对此有不同看法。他认为，格式条款重在订约之前即已由单方制定出来，而不在“重复使用”，重复使用旨在说明“预先拟定”的目的，只是其经济职能，而不是其法律特征。[xi]本文作者认为，辩明此点在实务中至为重要，主张某条款为格式条款并应受《合同法》之特别规制者，对该条款为格式条款应负举证责任，如若认同“重复使用”为格式条款之特征或构成要件，则应证明该条款已被重复使用的事实，这

浅论格式条款的司法规制(一)

浅论格式条款的司法规制(一) 论文关键词：格式条款；司法规制；诚实信用原则 论文摘要：格式条款的大量使用在给人们带来方便、快捷的同时，也带来了潜在的不公平的可能性。现代司法实践的发展使得司法规制成为对格式条款进行规制的主要方式。对格式条款司法规制需要依据诚实信用原则，通过判断格式条款是否订入合同、解释格式条款之疑义、认定格式条款之效力来进行。 在法治社会中，司法对于维护法律正义、实现社会公正有着举足轻重的作用。正如我国民法学者王利明教授指出的那样，司法不仅具有解决各种冲突和纠纷的权威地位，而且司法裁判乃是解决纠纷的最终手段，法律的公平正义价值在很大程度上需要靠司法的公正而具体体现。现代社会的发展，使司法维护正义的功能面临着许多前所未有的新挑战。其中最为典型的是格式条款的大量使用，经济强者在“契约自由”的幌子下迫使经济弱者接受不公平的合同条款。在这种情形下，如何通过司法对格式条款进行规制，以实现社会公正，即系一典型新课题。本文拟从诚实信用原则的视角对这一问题作初步的探讨。 一、诚实信用原则与格式条款司法规制 诚实信用原则是在合同法中孕育成长起来的，并最终发展成为现代民法的一项基本准则。诚信由道德准则上升为法律规范最早出现在合同履行领域，《法国民法典》第1134条规定：“契约应当以善意履行”。1863年《撒克逊民法典》将诚实信用作为法律规范确立下来，但当时诚实信用的规定在性质上只属于任意性规定。《德国民法》明确将诚实信用作为一项强行性规范规定下来，并将其由合同领域扩大到一切债的关系中去。1907年《瑞士民法典》将诚实信用原则作用的领域扩张到一切民事活动领域，成为民法的一项基本原则。有的学者甚至指出，诚实信用原则为法律之最高原则，一切法域皆受其支配。关于诚实信用原则之本质，学者问有不同认识：第一说，以诚实信用原则之本质为社会理想；第二说，认为诚实信用原则本质上为市场交易中，人人可得期待的交易道德之基础；第三说，认为诚实信用原则的本质在于当事人利益之平衡。史尚宽先生认为，第一及第二说均未免过于抽象，适用困难。第三说较为具体，便于适用。笔者赞同史尚宽先生的观点，诚实信用原则的本质在于谋求当事人利益之平衡，要求人们在法律活动中讲究信用、恪守诺言、诚实不欺。 在格式条款违反哪些民法原则时无效方面，学界的看法却不尽相同。如杜军副教授认为，这些原则是公序良俗原则、诚实信用原则和禁止权利滥用原则。黄立先生认为，主要是诚信原则和显失公平原则，显失公平原则又包括违反平等互惠原则者、排除任意规定而与该规定立法意旨矛盾者、因条款之限制致契约之目的难以达成三种情况。王泽鉴教授认为，“实则以诚信原则作为审查标准，即为己足。”综合上述几种观点笔者认为，对格式条款的司法规制，除了法律强行规定之外，还有诚实信用原则。关于违反强行规定的格式条款无效，这一点已得到了广泛的认同、无甚争议。在当前中国，格式条款违反强行规定主要是指违反《合同法》第40条和《消费者权益保护法》、《民用航空法》等法律的相关规定。除法律强行规定之外，格式条款的司法规制，还应通过诚实信用原则这个弹性法律原则来实现。为什么是这个原则而不是其它，比如禁止权利滥用和显失公平等原则呢?这主要基于以下两方面的理由：其一，这个原则是民事法律领域最基本、最上位的原则，其它诸原则都服从于这一原则，或只是这一原则在某一领域的具体体现。其二，这个原则包括了一切民事活动，特别是合同行为的所有领域。其中诚实信用原则既规范合同当事人之间的关系，又规范的是合同当事人与他们之外的人群、世界的关系，所以诚实信用原则完全可以作为司法活动中规制格式条款的依据。 二、格式条款司法规制的前提：根据诚实信用原则判断格式条款之订入 王泽鉴教授曾指出，定型化契约条款系企业经营者所自创，虽大量使用，但不因此而具有法律性质，仍须经由双方当事人意思表示的合致，始能成为契约内容。这一段论述的是格式条款订入合同问题，因为由一方提出的格式条款只有订入合同成为合同的一部分才发生合同效

德国法上对格式条款的规制

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 德国法上对格式条款的规制 ——《一般交易条件法》及其变迁 王全弟、陈倩 前言 格式合同是现代社会许多领域交换形式的主流。格式合同冲击了意思自治、公平、诚实信用等基本原则，但其发展势头十分可观。〔1〕格式合同的采用，简化了交易谈判的手续，节省了交易成本与费用，加快了交易的流转，从经济学的角度而言具有无可比拟的优势;但格式合同从其一开始，就在法学界受到批评和质疑，究其原因，是格式合同双方当事人经济地位和实力的悬殊可能使得消费者等相对人的 利益受到损害。因为格式合同在经济生活中的运用在所难免，于是各国立法者纷纷立法对格式合同加以规制，在立法政策上倾向于对消费者等格式合同相对人的保护，以弥补他们在经济生活中事实上的弱势地位。 格式合同在各国有不同的称谓，在美国被称为附意合同，在英国被称为标准合同，德国法上将合同中的格式条款称为一般交易条件(AllgemeineGesch ftsbedingungen)。1976年德国制定《一般交易

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 条件法》，〔2〕2002年《一般交易条件法》被废止，但其主要内容在其他法律中得以保留，有些条款还在一定程度上得以细化和补充。 德国法上对一般交易条件的规制较为系统，包括对一般交易条件的界定到程序保障等一系列的内容;对一般交易条件的规制与消费者权益的保护紧密联系，在《一般交易条件法》及其废止之后的相关法律中都对消费者权益的保护作出一些特别的规定。目前我国民法典正在制定之际，《一般交易条件法》的制定和变迁的历史过程，将对我们处理民法典及其单行立法之间的关系有所启发，研究德国法上对一般交易条件的规制，也对我国有关格式条款的立法具有重要的借鉴意义。 一、《一般交易条件法》的制定与变迁 在德国1976年12月9日制定《一般交易条件法》之前，司法判例已为规制一般交易条件做了相当程度上的准备。《一般交易条件法》之前的司法判例主要从两个方面来保护合同当事人免受不公平的一 般交易条件的损害：(1)增加将不公平的一般交易条件纳入具体合同的困难。如果一般交易条件使用者没有对一般交易条件作出明确的指示，则一般交易条件不能有效纳入合同，相对方只需要期待通常情况下的条件;如一般交易条件含义有模糊之处，则应按有利于相对人的原则进行解释。(2)对于某些违反法律规定的一般交易条件，即使其

论行政垄断的社会危害及法律规制【文献综述】

文献综述 行政管理 论行政垄断的社会危害及法律规制 一、引言 行政垄断是指行政主体利用行政权力实施的限制竞争、破坏市场经济秩序的行为，具体表现为地方政府、政府部门等凭借行政权力封锁市场、限制、排除、防碍市场竞争。行政垄断限制了竞争，妨碍全国统一市场的形成，造成资源配置的低效和社会福利的损失，严重阻碍了经济体制改革目标的实现;形成了政企同盟，使以政企分开、转变政府职能为原则的政治体制改革进程减缓，同时引发了分配不公、政治腐败等社会问题。行政垄断在当今中国危害之大，使学者们普遍认为“中国反垄断的主要任务是反行政垄断”。目前关于行政垄断的研究可谓丰富，由于问题在现实与理论上的复杂性，在行政垄断的概念、性质和控制方法等基本问题上有颇多分歧。因此研究行政垄断的基本理论问题和控制方法有重要的理论与现实意义。 二、主题 参考的文献资料主要是在学校图书馆的综合书库、期刊室、中国期刊网上搜集的，主要是关于我国行政垄断的一些文章和书本。在此，根据参考的内容，我将我所参考的资料进行了分析和分类，如下： 关于行政垄断的概念和表现形式，主要是参考的是胡汝银的《竞争与垄断：社会主义微观经济分析》、王晓晔的《依法规范行政性限制竞争行为》、漆多俊的《中国反垄断法问题研究》、王保树的《论反垄断法对行政垄断的规制》、黄欣周，周昀的《行政垄断与反垄断立法研究》等资料。在这些资料里，我可以了解到对于行政垄断的看法是多种多样，非常丰富，但通过归纳可以得出，行政垄断是与经济垄断相对应的一行政垄断个概念，它是指地方政府行政机关和国家经济管理部门凭借其经济管理权力，通过行政手段，对经济性活动进行排它性控制，排斥和限制竞争的行为，它是非国家意志的行为。其主要表现为政府及其所属部门滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者的正当经营活动，以排挤其它经营者的公平竞争；政府及其所属部门滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场销售，或者本地商品流向外地市场；政府及其所属部门滥用行政权力强制本地区或者本部门

试论格式条款

［内容摘要］：现代社会，格式条款被越来越广泛的使用，为人们的交易行为提供了诸多便捷，有效地促进了经贸和社会发展，在司法实践过程中，却存在一系列问题，如“霸王条款”等。我国法律对格式条款虽有规定，但较为简单，本文拟就格式条款的概念、解释及规制等方面进行探讨。 ［关键词］：格式条款合同自由原则解释规制 一、格式条款与合同自由原则 （一）格式条款的概念及特征随着社会的逐步发展，人们的交易行为日益频繁，社会日常生活中涉及合同的行为可以说是无处不在，为了避免讨价还价的繁琐程序，节省时间等，格式条款随之产生。我国《合同法》第39条第2款规定：“格式条款，是当事人为了重复使用而预先拟订，并在订立合同时未与对方协商的条款”。格式条款具有以下几个方面的重要特征：1、格式条款是由条款一方当事人或社会团体、国家授权的机关事先拟订的，也有一些格式条款是须经过有关国家机关核准之后才允许当事人使用的。2、格式条款具有不变性或不可协商性。所谓不变性，即全部合同条款结合为一个整体，他人只能完全同意从而成为合同当事人，要么就不订立合同，完全没有讨价还价的余地，即所谓“要么接受，要么走开”。 3、格式条款的要约具有广泛性。所谓广泛性，即该要约是向所有公众发出的，或至少是向某一类有可能成为承诺人的人发出的。 4、格式条款以书面明示为原则。原则上提供格式条款的一方当事人应以某种方式将所有条款明示以便让对方当事人有可能了解其内容，否则对相对人不发生法律效力，对于免除或限制责任的条款应当采取合理的方式提请对方注意，并按对方的要求对该条款予以说明。明示格式条款最迟应在缔结合同时为之，否则格式条款不能订入合同。高圣平等主编：《民事合同理论与实务》（格式合同卷），人民法院出版社1997年版。 5、格式条款的一方当事人一般处于经济上或法律上的绝对优势地位，使其可以将预订的格式条款强加于相对方，从而排除双方就合同条款进行协商的可能性。王利明：《改革开放中的民法疑难问题》，吉林人民出版社1992年版，第241页。 （二）合同自由原则合同自由原则最早起源于罗马法，在近现代民法中得到完善。在市场经济条件下，只有在法律上确认并充分保障合同当事人订立合同的自由，才能充分鼓励市场主体从事广泛的交易活动，调动其从事交易、展开竞争、创造社会财富的积极性，也只有在此基础上，市场经济才能得到充分发展。同［2］，第109页。合同自由原则具体包括以下几个方面的内容：1、缔结合同的自由。即决定是否与他人缔结合同的自由。2、选择合同相对人的自由。即决定与谁缔结合同的自由。3、决定合同内容的自由。即选择合同条款的意思自由。4、决定合同类型的自由。即缔约人有根据交易的意愿决定何种合同类型的选择权。如当事人需要某种品时，可以任意选择以买卖、租赁或加工等方式获得该物品。5、解除合同的自由。即缔约之后，当事人有依一方的意思表示依法解除合同的自由。6、选择裁判的自由。即发生合同争议时当事人有选择通过仲裁或诉讼的方式解决合同争议的自由。7、决定合同形式的自由。我国《合同法》第10条规定合同形式包括书面形式、口头形式以及其他形式。书面形式又包括合同书、信件和数据电文等形式。 （三）格式条款与合同自由原则的关系近年来，合同自由原则受到越来越多方面的限制，包括诚实信用原则、情势变更原则、强制性合同和格式条款等。其中格式条款对合同自由原则的限制尤为明显。格式条款在现代社会主要被一些垄断性企业或大公司所采用，而消费者和顾客只能被迫接受这些合同条件，签订合同的自由权受到极大限制。格式条款至少

德国法上对格式条款的规制

德国法上对格式条款的规制 ——《一般交易条件法》及其变迁 王全弟、陈倩 前言 格式合同是现代社会许多领域交换形式的主流。格式合同冲击了意思自治、公平、诚实信用等基本原则，但其发展势头十分可观。〔1〕格式合同的采用，简化了交易谈判的手续，节省了交易成本与费用，加快了交易的流转，从经济学的角度而言具有无可比拟的优势；但格式合同从其一开始，就在法学界受到批评和质疑，究其原因，是格式合同双方当事人经济地位和实力的悬殊可能使得消费者等相对人的利益受到损害。因为格式合同在经济生活中的运用在所难免，于是各国立法者纷纷立法对格式合同加以规制，在立法政策上倾向于对消费者等格式合同相对人的保护，以弥补他们在经济生活中事实上的弱势地位。 格式合同在各国有不同的称谓，在美国被称为附意合同，在英国被称为标准合同，德国法上将合同中的格式条款称为一般交易条件(ＡｌｌｇｅｍｅｉｎｅＧｅｓｃｈｆｔｓｂｅｄｉｎｇ ｕｎｇｅｎ)。1976年德国制定《一般交易条件法》，〔2〕2002年《一般交易条件法》被废止，但其主要内容在其他法律中得以保留，有些条款还在一定程度上得以细化和补充。 德国法上对一般交易条件的规制较为系统，包括对一般交易条件的界定到程序保障等一系列的内容；对一般交易条件的规制与消费者权益的保护紧密联系，在《一般交易条件法》及其废止之 《一后的相关法律中都对消费者权益的保护作出一些特别的规定。目前我国民法典正在制定之际， 般交易条件法》的制定和变迁的历史过程，将对我们处理民法典及其单行立法之间的关系有所启发，研究德国法上对一般交易条件的规制，也对我国有关格式条款的立法具有重要的借鉴意义。 一、《一般交易条件法》的制定与变迁 在德国1976年12月9日制定《一般交易条件法》之前，司法判例已为规制一般交易条件做了相当程度上的准备。《一般交易条件法》之前的司法判例主要从两个方面来保护合同当事人免受不公平的一般交易条件的损害：(1)增加将不公平的一般交易条件纳入具体合同的困难。如果一般交易条件使用者没有对一般交易条件作出明确的指示，则一般交易条件不能有效纳入合同，相对方只需要期待通常情况下的条件；如一般交易条件含义有模糊之处，则应按有利于相对人的原则进行解释。(2)对于某些违反法律规定的一般交易条件，即使其表达明确且已纳入具体合同，司法判决宣布其为无效。例如在一般交易条件中排除使用方不履行基本义务的责任，司法上将判决该一般交易条件无效。〔3〕 1976年的《一般交易条件法》很大程度上是对之前有关司法判例的细致化及系统化，包括对一般交易条件的界定、一般交易条件纳入具体合同的要件、对一般交易条件内容的法律控制、《一般交易条件法》的适用范围以及一些过渡性的规定。另外《一般交易条件法》还增加了一项新的内容，即在《一般交易条件法》第2章“程序”中赋予某些特定协会或团体以诉权，这些协会或团体本身不是一般交易条件的相对方，但却可以就不公平的一般交易条件向法院提起诉讼，在德国的法制传统中，这样的突破是无法通过司法判例的形式得以实现的，有关协会诉权的问题以下还有涉及。

论行政垄断的法律规制(1)

论行政垄断的法律规制(1)

引言 (3) 一、行政垄断行为概述 (3) （一）行政垄断的基本概念 (3) （二）我国行政垄断的分类 (4) 二、我国行政垄断的法律规制现状及其不足 (5) （一）我国行政垄断的法律规制现状 (5) （二）我国行政垄断的法律规制的不足 (6) 三、国外法律规制垄断行为的经验 (7) （一）欧盟反行政垄断的法律体制 (7) （二）乌克兰反行政垄断的法律体制 (8) 四、完善我国反行政垄断的法律体系的建议 (9) （一）构建科学合理的反垄断体系 (9) （二）构建反垄断违宪审查制度 (10) （三）明确行政垄断的责任追究制度 (11) 结论 (11) 注释 (13) 参考文献 (12) 本文摘要 (14)

在我国现阶段中，政府利用行政手段干预市场竞争的行为屡见不鲜。特别是在国企和民企之间的竞争中，政府给予了国企大量的政策和经济补贴，特别是政策上的。一些国企和企事业单位利用手头上的特权排除市场竞争。行政垄断是经济发展到一定阶段的产物，英美国家早在20世纪初也出现了行政垄断，而我国为社会主义国家，在经济建设中强调国家宏观调控的作用，因而行政垄断的问题更为突出。 垄断并不天然的阻碍经济的发展，主要是看造成垄断的力量是什么。19世纪末20世纪初，西方发达资本主义国家也进入垄断资本主义时期，垄断在一定程度上集中了全国的主要资源进行建设，促进了整个国家的经济发展。而之所以那次全范围内的垄断没对经济起反作用的原因就是垄断的力量被市场所掌控，这种垄断是市场性的而非行政性的。在市场性垄断的经济中，并不排斥垄断，垄断也是充分竞争的产物。垄断仍然在国家法律的可控范围内进行，仍然遵循着市场的基本原则。而行政垄断则不然，行政垄断是国家权力机关凭借手中之权力强行干预，面对强大的国家机器，市场的力量难以与之抗衡。这种国家行政垄断才是真正不利于经济的发展的。它完全背离了经济的发展规律，破坏了经济秩序，这种行政权扩张导致垄断才是需要法律重点加以规范的。 一、行政垄断行为概述 （一）行政垄断的基本概念 行政垄断，是行政权扩张的产物，指的是国家行政机关依靠国家机器的力量强行对市场进行干预的行为。行政垄断现象由来己久，计划经济本身就是一种高度的行政垄断，由国家作为一个垄断主体行使对全部经济生活的垄断。但在计划经济的语境下，竞争是不存在或者不被提倡的，所以关于行政垄断及其规制的讨论没有任何实际意义。从上个世纪70年代末开始，竞争机制被逐渐引入到中国社会，原有的高度集中的计划经济体制开始松动，中央与地方之间，中央政府和各部门之间权力重新组合，一元化的国家利益集团过渡到多元化的行政性利益集团，行政垄断由一个主体规模发展为相当数量的主体规模，主体与主体之间由于利益的冲突，展开了中央与地方、地方与地方，部门与部门之间的行政权力的博弈，由于行政权力始终没有宪政意义上的授权和约束,1再加上经营者利益集团的对行政机关的捕获和影响等因素的出现，行政垄断对社会经济生活的影响凸现的越来越明显，对行政垄断的研究及其规制也显得尤为迫切和必要。为了限制地方保护主义的过分发展，我国与1980年出台了《关于开展

格式合同的规制方式及其完善(一)

格式合同的规制方式及其完善(一) 关键词:格式合同/规制方式/权利义务关系 内容提要:格式合同的产生是市场经济高度发达的结果,但格式合同却不可避免的造成合同双方地位的不平等,影响合同自由的实现。为了尽量消除格式合同的弊端,合理地平衡当事人之间的权利义务关系,应该对格式合同采取立法规制、行政规制、司法规制以及社会规制等手段进行综合调整,才能使格式合同制度更好的为社会服务。这对促进我国社会主义市场经济建设健康有序的发展具有重要的意义。 Abstract:Theformationofformatcontractistheresultofthehighlydevelopedmarketeconomy,butform atcontractinevitablymakesthethepositionofPartiesofContractunequal,whichgoesagainstthefreedo mofcontract.Inordertoeliminatedeficienciesofformatcontractandbalancetherightandobligationofb othparties,itisnecessarytomakelegislative,judiciary,administrativeandselfdisciplinedcontrolonthef ormatcontract.Soformatcontractsystemcanbetterservethesocietyandthisisveryimportanttopromo tethehealthydevelopmentofmarketeconomy.Keywords:formatcontract；controlmode；therelationshipbetweenrightandobligation 格式合同是指合同一方当事人为了重复使用而预先拟订的,且在订立合同时未与对方协商的条款。商品经济的高度发展,交易的重复性,以及市场经济逐利的特性导致了格式合同的大量涌现。但同时它也给市场经济的发展和运行带来了一些负面影响,出现了一些不尽如人意的问题。由于它自身存在的流弊成为了某些商家损害消费者利益和在某些方面垄断的工具。因此,一方面,在市场经济中应当允许格式合同的存在,但另一方面由于其本身固有的缺点,对格式合同应有必要的规制。对格式合同采取什么样的方式进行规制,是各国立法、行政及司法界极力希望解决的一个棘手问题。 一、格式合同的立法规制 格式合同立法规制是指对格式合同的缺陷通过制定相应的法律加以规范的规制手段。立法规制是解决格式合同的基本途经,也是其他规制途径得以存在的前提和基础。立法规制的成果表现为规制格式合同的法律条文。在强调“有法可依”的现代法治社会中,它为司法规制、行政规制以及社会规制提供完整清晰的法律依据和评价标准。因此,针对格式合同制定一套完善的规制法律制度应是格式合同立法规制的根本任务。立法规制主要有三种表现形式:一是民商事基本法的规制,在大陆法系国家,合同作为最主要的民事法律行为,应满足民事法律行为的规范要件,故首先应由民法总则通过对民事行为制度的规定而实现对格式合同的规制目标。其次,民法一般法对格式合同的规制,除了借助于民法总则外,具体规制方式上依赖于债编的合同制度。债编中一方面规定诚实信用原则以引导规制格式合同,另一方面还对格式合同中出现的典型的不公正条款进行特别规定,以实现对格式合同中出现的不公正条款进行重点规制。而在普通法系国家中没有大陆法系民法典这样的民事基本法,主要是通过一般商事立法实现的,如美国的《统一商法典》1]。在民商事根本法中对格式合同进行规制,可以满足对格式合同规制法律效力上的需要,但因民商事基本法法律条文只能对格式合同进行原则性及概括性的规制,因此其规制效果有限。二是专门法的规制。即单独制定格式合同规制法,对各种格式合同加以系统、全面的规制。笔者赞同在我国制定单独的格式合同规制法对格式合同进行规制的观点。在所有对格式合同进行规制的方法中,一般认为这种方法最能发挥实效。三是民事特别法和国际公约的规制。如1924年的《关于统一提单的某些法律规定的国际公约》、1974年的《海上旅客及其行李运输雅典公约》、1980年的《联合国国际货物销售合同公约》、1994年的《国际商事合同通则》等。我国《合同法》只对格式条款做出了规定,且规定过于概括,可操作性不强。而《消费者权益保护法》、《海商法》、《保险法》中对格式合同的特殊规定,又不能涵盖当今所有格式合同的类型。因此笔者认为,应当加强对格式合同的立法工作,建议制定一部统一的《格式合同法》,根据特别法优于一般法的原则应适用《格式合