我国产品责任制度法律问题研究

我国产品责任制度法律问题研究

2016-07-08 09:05:39 来源: 作者:7天论文网【大中小】浏览:4次评论:0条

一、产品责任的一般概述

《侵权责任法》系统规定了产品责任制度，并以“产品责任”作为专章名称。从广义上来看，产品责任不仅包括民法上的侵权责任，而且也包括行政责任与刑事责任。但是，民法上的产品责任主要就是指产品上的侵权责任，而侵权责任法范围内的产品责任只能是指产品缺陷引起的侵权责任。因此狭义的产品责任就是指，因流通中的产品存在缺陷，造成他人损害的，产品的生产者和销售者应当承担的侵权责任。产品责任形式主要是以损害赔偿为主，也包括停止侵害、消除危险等。

1. 产品缺陷。《侵权责任法》对产品缺陷没有做出详细的解释，而笔者认为产品缺陷的概念和内容应当依据《产品质量法》上的规定做出判断。1993 年的《产品质量法》是产品责任领域的基本法律。虽然更早之前的《民法通则》也涉及到产品责任，但是由于过于原则性，在适用上不具有操作的实用性。产品责任在《产品质量法》中才得到了全面的体现。尽管已经颁布了《侵权责任法》，也不能由此认为《侵权责任法》可以完全替代《产品质量法》。即使是未来的《民法典》，也不会承担这样的功能。理由就是：（1）产品责任制度本身具有专业性和技术性的特征，不仅仅包括责任方面的内容，还包括其他规范内容；（2）产品领域安全的实现，不仅仅依赖于侵权责任法的救济，也需要其他法律部门的保障；（3）产品自身快速更新必然会引起产品责任制度的更新和发展，而这些在立法上是不可能及时全面做出反应的，立法具有一定的滞后性。而且，《侵权责任法》第5条的规定，科学地说明了《侵权责任法》不能代替《产品质量法》。

缺陷应当是指产品存在的危及他人人身和财产安全的不合理危险。这是缺陷最本质的内容，至于不符合标准而认定缺陷的，则是属于表面的基本判断，是一种推定。如果有足够证据证明相反事实，这样的标准可以被推翻。

2. 损害。关于产品责任中的损害，学界存在很大的争议。有学者认为，损害应当包括缺陷产品本身，其理由就是有利于保护用户、消费者的合法权益，减少诉讼成本等。还有学者认为，不应当包括缺陷产品本身。其理由是将缺陷产品本身的损失纳入到产品责任的损害中会破坏债法内部体系的和谐。在实践中，完全可以分别依据《侵权责任法》和《合同法》提起诉讼，全面保护自己的合法权益。笔者认为，产品责任的损害不应当包括缺陷产品本身。缺陷产品虽然属于用户的财产权，产品受损本身就是财产权益的损失。但是，其不应当纳入《侵权责任法》中的产品侵权责任的调整范围。理由有二：（1）侵权责任法的定位是填补损害的救济法，但是其救济的损害必须是由于侵权行为或者侵权事实引起的损害，而缺陷产品本身是引起产品侵权责任的损害后果的一个原因事实，不应当经作为原因事实的财产本身作为《侵权责任法》的保护对象，否则有违侵权责任构成基础的逻辑关系。（2）《侵权责任法》

与《合同法》的调整范围存在着根本的区别。如果将缺陷产品本身纳入到侵权责任法的调整范围，不但破坏债法体系和谐，而且给侵权责任法和合同法本身带来冲击。

二、产品责任的法律构造

《侵权责任法》第41 条和43 条确立了我国产品责任是无过错责任。只要产品缺陷致使他人损害的就要承担侵权责任，不需要考虑产品的生产者或者销售者主观上是否存在过错，生产者或者销售者也不能通过证明自己主观没有过错而不承担侵权责任。在产品责任的法律构造上，可以分为外部责任承担和内部责任分担。通过产品责任产生的基础和内部分担的合理构造，平衡了救济被侵权人合法权益和保障行为人行为自由的利益关系。

1. 产品责任是一种无过错责任。产品与人们的生活密切相关，也直接关系到民事主体的合法权益，但是产品在生产和流通过程中，由于自身存在缺陷也会容易给民事主体的合法权益带来侵害。在实际生活中，产品的生产者和销售者很少会以产品为中介，故意侵害他人的合法权益。

但是，产品本身在制造、设计和流通中，基于生产技术水平的限制，难免会存在缺陷，从而对人们生活的一种不合理危险。为了更好地保护保护产品用户或者使用者的合法权益，减少他们的风险，平衡双方主体的利益关系。在立法上规定产品责任是一种无过错责任（严格责任）是科学的。当损害发生时，用户只要证明损害是由于产品的缺陷引起的，就你可以直接向产品的生产者请求赔偿，也可以向销售者请求赔偿，甚至无需证明产品自身是否存在缺陷的事实。

2. 产品责任的外部分担。当产品缺陷致使的损害发生时，被侵权人可以向产品的生产者或销售者请求承担侵权责任，但不能向其他主体请求承担侵权责任。在责任主体上，产品责任的外部主体只能是被侵权人和生产者或者销售者之间。《侵权责任法》第42 条规定，当销售者不能指明生产者或供货者的，销售者仍要承担侵权责任。质言之，当被侵权人在损害后果发生后无法找到生产者，而销售者又无法指明时，销售者还是责任的直接承担者。

侵权责任法中的供货者是不同于销售者的主体，他既不是生产者，而不是销售者。与实际产品用户没有直接产品买卖合同关系，也不是产品制造者和设计者，在产品的流通中是一个中间环节。如果是由供货者的过错使产品存在缺陷，而造成他人损害的，被侵权人也只能向产品的生产者或者销售者请求赔偿。这里的供货者可以作为“第三人”进行解释，不影响产品责任的外部关系。

3. 产品责任的内部分担。当被侵权人的请求得到满足后，在产品的生产者、销售者以及第三人之间可能会就会引起最终的责任分担问题。无过错责任是责任产生基础上不考虑主体是否存在过错，并不意味相关主体实际上不存在过错。产品消费者或者第三人会由于自身过错承担相应的责任。这里的过错是对产品缺陷的产生和存在主观上有故意或者过失。这决定了他们对损害后果的发生也是存在过错。在最终责任的分担上，会依据产品生产者和销售者过

错的大小，分别承担相应的赔偿责任。

产品缺陷如果是生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。如果缺陷是由销售者造成的，生产者赔偿后同样有权向销售者追偿。这同样适用于产品生产者或销售者向有过错的第三人追偿的情形。这实际上就是一种按份责任，以各自过错确定责任大小，超出应担份额的，有权就超出部分向其他内部责任主体追偿。

三、产品责任之惩罚性赔偿

《侵权责任法》规定了惩罚性赔偿制度，而且只在产品责任专章予以规定，没有在侵权责任法做全面的一般性规定。较之于美国产品责任制度坚持的则是惩罚性赔偿原则，赔偿金额并不以受害者的损失为限。我国侵权责任法对惩罚性赔偿制度采取谨慎的立法态度。理由有二：（1）在合同法已经建立相关惩罚性赔偿性制度的情形下，侵权责任法作为保护民事主体固有利益的民事单行法不可能排除之；（2）侵权责任法的功能主要在于填补损害，因此对于其适用范围和适用条件是由严格限制的。目前存在争议比较大的，还是赔偿数额的计算标准上。侵权责任法对此没有作出明确规定，相关的司法解释也没有出台。产品责任中的惩罚性赔偿计算标准应当由立法机关以立法形式作出规定。

1. 应以人身损害造成的损失的2 倍为上限。一个侵权行为引起的损害可以是纯粹的财产损失，也可以是人身损害以及精神损害。但是，产品责任的惩罚性赔偿是针对明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的情形，因此只能以人身损害作为计算的基础。

这里的"健康严重损害"是指身体健康权，不包括精神健康权，只能做限缩性的解释。因为精神利益或者健康受到损害一般由精神损害赔偿承担救济功能，以达到相应的抚慰功能，也具有相当的惩戒作用。《侵权责任法》的惩罚性赔偿与精神损害赔偿制度是可以并行不悖的，而不是互相替代。产品责任中的人身损害赔偿包括由于人身损害而发生的直接财产损失。例如医疗救治费用、丧葬费等。如果发生死亡，还会发生被抚养人抚养费的丧失以及相应的死亡赔偿金。如果健康权受到损害引起残疾，也会引起被抚养人抚养费的丧失损失以及相应的残疾赔偿金计算。因此，这里的损失可以统称为人身损害引起的损失，惩罚性赔偿的计算应当以这些损失为基础，不超过人身损害引起的损失的2 倍。

2. 具体计算应当综合酌情考量。惩罚性赔偿除了有一个明确的计算标准计算出具体数额作为赔偿上限外，还需要综合考量侵权人的主观恶性、被侵权人的损害程度等因素计算出最后的数额。这些考量因素可以由司法解释规定，因为这是法官自由裁量权的范围，每个具体案件的性质和情况都是不一样。如果具体规定应考量的因素，不利于法官自由裁量权的正确发挥。有学者认为，应当考虑侵权人的故意或者重大过失等主观状态。笔者认为，这不应当是考量因素，因为《侵权责任法》已经在适用条件上限定为“明知”的恶意是产品责任惩罚性赔偿的前提。

有学者主张，引起行政或刑事处罚的数额是具体确定惩罚性赔偿金额的一个重要考虑因素。而笔者认为，行政或刑事处罚的数额不应当作为确定具体赔偿金额的考虑因素。质言之，这些不应当影响惩罚性赔偿金额的计算。因为这是完全依据不同法律部门引起的性质不同的“罚金”。一个最终归被侵权人，一个归国家所有，不应当混淆。

四、产品责任之精神损害赔偿

《侵权责任法》第22 条专门规定了精神损害赔偿制度。之前都是见之于最高人民法院的相关司法解释。在产品责任中，精神损害赔偿也有很大的适用空间。立法已经明确只有损害人身权益时，才能请求精神损害赔偿，而不包括损害相关财产权益，即使其涉及到相应精神利益，也不包括在内。而且，只有达到严重精神损害是，才可以请求精神损害赔偿，不是一般的精神损害。

1. 精神损害赔偿请求权的主体。产品责任中的精神损害赔偿请求权主体包括被侵权人以及死者的近亲属。当被侵权人由于产品缺陷遭受人身损害，相应也会带来严重的精神痛苦。由于人身损害引起的精神痛苦，有些是即时显现，有些只有经过一段时间后才能表现出来，但是带来的精神损害丝毫不轻于立刻显现的精神痛苦。所以，只要被侵权人证明其遭受的严重精神损害是由于产品缺陷最终引起的，就可以主张精神损害赔偿。当人身损害致使被侵权人死亡，被侵权人的近亲属可以独立请求精神损害赔偿。因为被侵权人的死亡让给其近亲属带来严重精神打击，因此可以请求精神损害赔偿。这里的近亲属仅指父母、子女而不包括祖父母和外祖父母。

2. 严重精神损害的判断。精神损害不像财产损害那样可以有量化的计算标准和方法，法官不能随意发挥自由裁量权判断是否达到严重程度，否则立法规定此制度的目的就会落空。精神损害严重的判断应当结合两方面的标准。一个就是要有法医学明确的鉴定结果，运用医学技术或者心理学对受害人的精神作出判断是完全可以行的。另一个必须结合案件事实情节的判断。最直观的判断标准是严重的精神损害前提应该是严重的人身损害，即人身损害达到严重程度，就可以判断造成严重精神损害。

3. 赔偿数额的计算。精神损害赔偿是损害赔偿的一种方式，其主要功能在于填补损害（可以称为抚慰）。其赔偿数额的计算应当由立法做出明确规定。关于精神损害的赔偿，应当规定一个统一值予以概括。理由有二：（1）精神损害的填补是抚慰，不可能量化计算。只能由立法者结合具体国情作出统一规定、统一适用。（2）人格利益和精神利益是平等的，只要认定为严重的精神损害，构成精神损害赔偿，则统一适用赔偿数额，不需要再比较严重程度轻重再做分级计算。

五、医疗产品责任与产品责任

《侵权责任法》第59 条规定了医疗产品责任，虽然规定在医疗损害责任专章中，但属于产品责任的特殊形态。

医疗损害责任是一种过错责任，而医疗产品责任和产品责任一样都是无过错责任。医疗产品责任因为与医疗机构或医生的医疗服务不存在直接联系，而是与医疗产品有直接的关系。医疗产品是由专业的制造机构和销售机构进入到医院，所以医疗机构不承担过错责任。但是为了全面而充分地救济被侵权人。《侵权责任法》也把医疗机构纳入到了直接责任主体范围之内，即被侵权人可以直接请求医疗机构对其损害进行赔偿。

1. 药品、消毒药剂、医疗器械是特殊产品。药品、消毒药剂、医疗器械是属于特殊产品，与人们的生命健康有着最直接的联系，直接作用于人的身体健康，一旦产品存在缺陷会给患者直接的生命健康损害。而且，作为产品在一般情形下，只有与医生的医疗服务行为结合在一起才能真正使用。因此，医疗产品与医疗机构有着密切关系，患者不可能直接单独使用这些产品。在实践中，由于产品存在缺陷发生医疗损害时，患者往往很难直接寻找到生产者要求赔偿，为了便于诉讼和救济患者，在医疗产品由于缺陷发生损害时，医疗机构往往作为直接的责任主体被主张损害赔偿。医疗机构在承担赔偿责任后，再向生产者主张最终的赔偿。因为医疗机构与产品的生产者存在一种频繁交易的稳定关系。因此较之于患者，医疗机构更容易对其主张赔偿责任。这就把损害赔偿的责任最终转移到了医疗产品生产者身上。

2. 不合格血液不属于产品，但是也能产生医疗损害责任。输入血液在现代医学救济过程中是一种极其常见的手段，但是输入血液本身具有一定的危险性。不合格的血液也会给患者带来直接的身体健康损害。血液本身不是人为制造，而是人们之间互相输入输出。所以，它不是一种产品，也不能称为医疗产品。基于它自身具有一定的危险性，也会产生类似产品缺陷一样的危险，因此把它作为一种类似产品责任的形态来规定也是合理的。在不合格血液产生损害时，被侵权人可以血液提供机构或者医疗机构请求赔偿。在医疗机构先承担赔偿责任后，可以向血液提供机构追偿。

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D.产品质量的监管部门 5.“售出商品概不退换”侵犯了消费者的（） A.公平交易权 B.自主选择权 C.依法求偿权 D.受尊重权 6.经营者通过格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的责任等内容的，其内容（） A.无效 B.有效 C.部分有效 D.经消费者承认后有效 7.联合限制竞争行为与经济优势滥用的首要区别是（） Ａ.经营者是否共同行为 B.“经营者”范畴中是否包括自然人 C.经营者各方是否还保有独立主体资格 D.经营者是否具有经济优势 8.经营者在购买商品时，在帐外暗中给予对方单位或个人回扣的，以（） A.行贿论处 B.受贿论处 C.贪污论处 D.挪用公款论处 9.保险代理人属于保险合同的（） A.投保人 B.关系人 C.保险辅助人 D.保险人 10.一般的有限责任公司，其全体股东的货币出资金额不得低于公司注册资本的（） A.10％ B.20％

行政执法责任制的完善路径

?法学研究? 行政执法责任制的完善路径 王应强 (南阳市法学会,河南南阳473056) 摘　要:行政执法责任制是对行政执法行为进行监督和制约的一项制度创新,对行政机关依法行政具有积极推动作用。责任政府论和行政职权本位论为行政执法责任制提供了重要的法理基础。纵观我国行政执法的实践,制度的缺失、程序的紊乱、权责的模糊、监督的缺位等是行政执法中普遍存在的问题。要使行政执法责任制切实贯彻执行,必须从思想认识、行政立法以及相应的制度建设等方面予以完善。 关键词:行政执法;行政执法责任制;行政管理;依法行政 中图分类号:DF31 文献标识码:A 文章编号:100320964(2008)0420060204 行政执法责任制是规范和监督行政执法活动的一项重要制度,是继续深化依法行政的一条重要路径。长期以来,我国行政执法中存在的有权无责的现象,不仅削减了行政执法的效率和质量,使民众与执法人员产生了极大的对立情绪,也严重影响了政府的形象和政府施政的公信力。因此,建立健全规范行政执法行为的行政执法责任制,“形成权责统一、分工合理、决策科学、执行顺畅、监督有力的行政管理体制” [1]31 ,对于完善我国现有的行政执法体制,实现行政管 理的民主化、法治化,不仅具有普遍的实践意义,而且具有引领未来的理论导向作用。 一、行政执法责任制运行过程中存在的问题 (一)行政法律规范与行政执法的需要不适应 我国的行政立法长期坚持“先试行后立法”、“成熟一个出台一个”的原则,其优点和弊端都是显而易见的。行政立法与其他立法活动一样,都有个循序渐进的过程,需要在实践的基础上,先制定一些单行的法律规范,适用一段时期后再根据客观需要予以不断补充和完善,使之与社会的发展相一致。然而,这种相对稳健的立法模式对我国行政执法责任制的推行来说,却未必是最佳的选择。就实施行政执法责任制而言,其首要任务是对法律规范进行分解和细化,即将所执行的法律、法规、规章规定的职责分解到相应的执法主体,拟出执法目录,制定出具体的执法目标,使其责任到人,各司其职。但就目前的情况看,我国行政执法中急需的一些法律规范如行政程序法、行政征收法、行政收费法、行政强制法、行政合同法等仍处于“千呼万唤难出来”的状态。如此,在没有法律规范本体存在的情况下,分解、细化执法责任就成了“无米之炊”。 (二)行政程序规则混乱导致行政执法无序 行政法上的程序是一种法定化了的程序,当某种行政行为的程序一旦被法律规范认可之后,就具有了一定的确定性和拘束力。这种确定性和拘束力不仅为双方权利(权力)义 务的行使和履行提供了基本的法律规范,而且为判定合法与否树立了标尺。而事实上,我国的宪法和基本法律中都普遍缺乏现代行政程序基本原则的一般规定,致使行政程序立法未能在明确的法律原则指导下进行,《行政程序法》难以在短期内面世,直接影响了单行法律法规中行政程序的制定和实施。即便是已经存在的行政程序法规范,也大多是内容散乱,不成体系,加上其程序规范比较原则和抽象,操作性不强,严重削弱了行政程序的控制和约束作用,造成行政执法活动的混乱和无序。 同时,行政执法主体对已有的行政程序法律规范有法不依、执法不严的现象还十分普遍地存在着。突出表现为:不按规定向当事人公开办事程序,不履行法定送审、报批程序,对法定程序随意解释或自行制定补充规定,对违反程序的行为难以追究其法律责任。由于行政执法所采用的程序大多是由各部门自己制定的,主观性大于客观性,难免会在部门利益驱动下造成一系列的程序壁垒,最终阻碍行政执法责任制的统一实施。 (三)行政责任制度没有严格界定 对行政执法的责任予以明确而严格的界定,其间接目的是增加执法人员心理的“痛苦指数”,加大违法行政的经济成本,其直接目的是为了减少或避免行政违法行为。然而,在制度的设计和执行过程中,却出现了下列问题:其一,职责范围无明确界定。迄今为止,有关行政责任的原则、构成要件、表现形式等问题都还处于探索、争论时期,尚无统一标准,这就给实际操作带来了很大的困难。其二,权力责任关系不对等。按照“权责对等”理论,授权者委授的权力与责任应当一致、均衡,即根据授予权力的大小,确定其相应的责任。我国在行政管理上实行的是行政首长负责制,而直接面对社会事务并对社会事务产生作用的是管理层和执行者,行政首长只负有名义上的“责任”,却无法对具体实施的过程进行直接和有效的跟踪与监控,即使出现违法后果需要承担责任,也很 收稿日期:2008206224 作者简介:王应强(19622),男,河南南阳人,南阳市法学会副会长、副教授,河南省宪法研究会常务理事,主要从事行政法研究。 信阳师范学院学报(哲学社会科学版) Journal of Xinyang Nor mal University 第28卷　第4期　2008年8月 (Phil os .&Soc .Sci .Edit .)Vol .28No .4Aug .2008

2016年上半年甘肃省一级建造师《工程法规》：建设工程法律责任制度考试试卷

2016年上半年甘肃省一级建造师《工程法规》：建设工程法律责任制度 考试试卷 一、单项选择题（共25题，每题2分，每题的备选项中，只有1个事最符合题意） 1、根据《水利水电工程预应力锚索施工规范》(DL／T 5083—2010)，锚索张拉作业时，张拉区内千斤顶出力方向内严禁站人。 A：30° B：45° C：60° D：75° E：保证安全和使用功能的重要检验项目 2、提高数据传输的抗干扰能力，使数据传输不受距离限制并可提高数据传输的保真度和保密性可通过实现。 A：“信息处理和变换的程序化” B：“信息存储数字化” C：“信息流扁平化” D：“信息传输的数字化和电子化” E：速度比率 3、为工程建设而购置的办公生活家具发生的费用属于。 A：建筑工程费 B：安装工程费 C：市政工程费 D：工程建设其他费用

E：玻璃幕墙 4、通常以作为蓄电池的放电电流 A：1小时放电率 B：10小时放电率 C：15小时放电率 D：20小时放电率 E：安全措施 5、设备灌浆若采用早强、高强灌浆材料，小时后即可紧固地脚螺栓。 A：12 B：24 C：36 D：48 E：中标通知书 6、根据《建筑安装工程费用项目组成》(建标[2003]206号)的规定，对建筑材料、构件和建筑安装物进行一般鉴定和检查所发生的费用，应计入建筑安装工程的。 A：措施费 B：工程建设其他费 C：研究试验费 D：材料费 E：玻璃幕墙 7、关于钢结构的下列说法中，错误的是。 A：钢结构是由型钢、钢板、钢管等制成的钢构件组成的工程结构 B：钢结构构件难于采用工厂化的制造方式，一般均在施工现场制作

C：钢结构构件之间用焊缝、螺栓或铆钉连接 D：工业机电工程的多层框架、管架是钢结构运用的实例 E：中标通知书 8、在规划土石坝施工料场时，实际可开采总量与坝体填筑量之比最小的材料是。 A：土料 B：石料 C：反滤料 D：砂砾料 E：保证安全和使用功能的重要检验项目 9、向工程监理单位委托建设工程项目监理任务的单位是。 A：政府主管部门 B：质量监督机构 C：项目法人 D：项目总承包方 E：速度比率 10、关于后张法预应力(有粘结)施工的说法，正确的是。 A：对于平卧重叠构件张拉顺序宜先下后上逐层进行，每层对称张拉的原则 B：预应力筋的张拉以控制张拉伸长值为主，以预应力筋张拉力值作校核 C：预应力筋张拉完毕后应及时进行孔道灌浆。宜用52．5级硅酸盐水泥或普通硅酸盐水泥调制的水泥浆，水灰比不应大于0．45，强度不应小于30N／m D：预应力筋张拉时，混凝土强度设计无具体要求时，不低于设计的混凝土立方体抗压强度标准值的65％ E：施工单位、监理单位已完成本合同段的工作总结

公司法律制度研究复习资料汇总

公司法律制度研究复习资料汇总 第一章公司和公司法概述 第一节公司概述 （一）公司的概念与特征 1.公司的概念：公司是依照公司法设立的，由股东投资形成的企业法人。 2.公司的特性：（1）公司必须是依法设立的企业法人 （2）公司以盈利为目的 （3）公司是独立的法人 （4）公司是由股东投资成立的 （二）公司的沿革和发展 公司萌芽于中世纪。最早出现的公司形式是无限公司，继之而起的是两合公司。无限公司来源于 中世纪时意大利及地中海沿岸的商业城市中出现的家族经营团体；隐名合伙和两合公司则来源于 这一时期地中海沿岸城市出现的以海运为主的康孟达组织。直到20世纪以来，公司制度，主要是股份有限公司制度才进入了黄金时代年。 （三）公司的分类 （1）、按公司股东对公司债务承担责任方式的不同，分为：无限公司、两合公司、股份有限 公司、股份两合公司、有限责任公司； （2）、按公司的信用基础不同，分为：人合公司、资合公司、人资兼合公司； （3）、按公司的国籍不同，分为：本国公司、外国公司、多国公司（跨国公司）； （4）、按公司间的控制和依附关系不同，分为：母公司、子公司； （5）、本公司与分公司； （6）、一人公司。 第二节公司法概述 （一）公司法的概念与特征 1.公司法的概念：公司法是规定公司的设立，组织，活动和解散及股东权利，义务关系的法律规定 的总成。 2.公司法的特征：（1）公司法是确定公司法律地位和资格的组织法 （2）公司法是规范公司经营活动的行为法 （3）公司法是以强制性规范为主的法律 （4）公司法是串通的商法，属于司法范畴，但也包含了许多法律规范 （5）公司法主要采取成文形式 （6）公司法具有国际性 （二）公司法的立法例及与其他相关法律的关系 1.公司法的立法例 公司法的立法例有三种模式：其一是编入民法，其二是编入商法，其三是制定单行法。 2.公司法与民法的关系 通说认为，民法为公司法的一般法，是公司法的基础。民法中的一些基本制度均适用于公司法； 公司的有些行为本质上属于民事行为，应当适用有关民事行为的规定。公司法为民法的特别法， 只是在一些只吨上坚持不同与明暗的原则的精神。 3.公司法与证券法的关系 公司法与证券法也有着紧密的关系。公司是最主要的证券发行主体。证券发行作为公司筹集资本的方式，即使公司法调整的范围，也是证券法调整的对象，二者在这里出现了交叉重复。 （三）公司法的作用

我国行政诉讼制度的完善(1)

我国行政诉讼制度的完善(1) 引言 行政诉讼制度自1914年在有着长期专制统治传统的中华古国尝试建立1，已有80多年的历史。在这样一个漫长的时间段中，行政诉讼制度的命运随着中国经济、社会、政治以及文化的急剧变迁而变化。在新中国成立以前，由于缺乏法治成长的政治基础、经济基础、文化基础及和平环境，行政诉讼制度只能作为一个纸面上的法存在，并未发挥多少实在的功能，对中国社会的影响微乎其微2。新中国成立后，由于长期受计划经济体制和依政策治国观念的束缚，行政诉讼制度没有得到重视。改革开放后，随着经济体制改革的深入开展，市民社会在国家之外逐渐得以发育，个人获得越来越多的自主空间，要求国家保护其利益的愿望愈益强烈，权利意识大为增强。而在政治体制的改革中，强调党政分工和国家机关之间的合理分工，为司法机关监督行政机关扫清了体制障碍。行政诉讼制度的基础从多方面得以奠定。1989年4月，在此前所颁布的大量涉及行政诉讼的单行法律、法规以及行政审判实践的基础上，第七届全国人大第二次会议通过了《行政诉讼法》，并于1989年10月1日起开始施行。行政诉讼法的制定和实施标志着中国社会主义行政诉讼制度最终得以确立并走向成熟，是社会主义中国民主法治建设中的

一件具有里程碑意义的大事，诚如有学者指出的，在中华民族近两千年的成文法历史中，在中国法律现代化的进程中，该法的颁行意味着“一场静悄悄的革命”的开始。3 行政诉讼法实施十年来，对于保障公民权利，促进行政管理的法治化，推进市场经济体制的确立，推动宪政和法治建设，均作出了重要贡献。但行政诉讼制度在实践当中也暴露出了很多的问题，从而导致行政诉讼制度的公信力不足，社会各界对行政诉讼的期望值下降。在抽样调查中，有66％的群众对法律能够保障公民与政府地位平等表示怀疑；有25％的法官、40％的律师、21％的行政官员认为行政审判仅是一种形式，不能解决实际问题。行政诉讼处于困境之中已成为不容回避的现实，并引起了各界人士的广泛关注。行政诉讼实践中的问题主要表现在以下几个方面4：（1）行政案件数量偏低，增幅减慢，部分地区出现负增长。造成这一问题的原因是多方面的：如行政诉讼法规定的受案范围比较狭窄，法院对有关起诉的规定又作了很多限制性的解释和理解，导致很多与人民群众利益息息相关、具有重大社会意义的纠纷，如涉及农民负担、计划生育、企业经营自主权、土地征用和房屋拆迁等争议不能或难以通过行政诉讼得到解决5；因法律知识欠缺，有的相对人不知道运用行政诉讼来保护自己的权利；行政机关对原告打击报复，相对人的诉讼安全得不到保

破产管理人民事责任制度研究

破产管理人民事责任制度研究(1) 彪省高级人民法院 上传时间:2006-6-2 关键词: 破产管理人/注意义务/忠实义务/专家过失/利益平衡 容提要: 破产法是现代市场经济法律制度的重要分支，其立法与司法实践体现了社会公共政策的需求。破产管理人在破产程序中担任要职，是各方利益冲突的焦点，其所承担的民事义务与责任是对破产债权人和利害关系人合法利益的重要保障。建构公平合理的破产管理人民事责任制度，对于实现破产债权，保持各方利益平衡具有举足轻重的意义。文章以过错归责原则为先导，通过民事义务控制手段细化破产管理人承担的注意义务和忠实义务，综合考量社会经济发展政策与破产管理人职业阶层的生存空间因素，确立破产管理人承担民事责任的要件及其相应的限制措施，意在对我国的破产法修改和侵权法理论的发展有所裨益。 序 现代社会鼓励企业和当事人以健全的姿态进行经济交往。然而，破产制度促使经济关系人对资产进行重组，充分优化资源的配置，以期实现脱胎换骨的作用，亦同时将关系人因经营失败所造成的损害抑制在有限的围。因此，破产制度对维持社会经济生活的健全性而言，其重要性不言而喻。以传统法律的眼光看来，破产是一种对债务人全部财产概括的清偿执行程序。破产财产的管理和处分是整个破产程序得以顺利进行的关键。这是一项涉及各方利益冲突的艰巨任务，需要由专门的机构或人员来完成，即破产管理人。破产程序能否公正、高效、顺利地进行，与破产管理人有着密切的关系。因此，整个破产程序甚至被视为是以破产管理人为中心而推进的，破产管理人在整个破产程序中发挥着至关重要的作用。[i]可是，破产管理人须为自己的过失承担相应的民事责任，首先是源于朴素的法学观念：享有权利，就必须承担法律义务和责任。破产管理人因受信托而行使各种管理处分破产财产的权利，并获得相应的报酬，他就必须承担一定的风险，保证自己的行为符合法律预设的目标，否则就得接受法律的惩戒。正是由于破产管理人对破产财团控制权的拥有和行使，造成了破产管理人和利害关系人（债权人、债务人、第三人）之间实力悬殊之客观事实。为扭转这一失衡的利益格局，需要确立破产管理人的民事责任制度，以期实现对公平正义这一法律终极目标的追求。 破产管理人民事责任问题的研究，具有理论和实践上的重大价值。[ii]从理论上来看，该问题属于侵权法中的专家责任畴，涉及破产管理技能和标准的法律认定。在破产制度颇为发达的普通法国家，法学界和实务界亦未能对此形成统一的看法，各种学说和观点层出不穷，迄今未有定论。[iii]对之细加探析，有利于专家责任法理的澄清和具体制度的细化，填补我国学术界对破产管理人民事责任制度研究的空白，健全破产法律制度体系，加强破产法与侵权法之间的对话与沟通，以实现法学方法论的进步。从实践上来看，对此问题的研究可以为司法实践确立裁判的标准，结束长期以来关于破产管理人民事责任无法可依的尴尬局面，从而有效地控制和监督整个破产程序，减少破产管理人与利害关系人之间的争议和冲突，降低破产制度的交易费用，顺利实现社会资源优化配置的最高目标。

法学专业博士开题报告模板.doc

法学专业博士开题报告模板 题目：仲裁员责任制度研究--兼及我国仲裁员责任制度的反思与构建 一、选题意义的研究 全球经济一体化的进程中，国际经济交往急剧增加，仲裁因其灵活、快捷、经济、保密以及国际性等优点倍受商人们的青睐，仲裁在解决经济贸易纠纷中的地位日趋重要。仲裁通常用于解决争议，即由双方当事人将其争议交付第三者(即仲裁员)居中评断是非，并做出对双方当事人均具有拘束力的裁决。 仲裁的质量主要取决于仲裁员，仲裁员关系到仲裁制度的生死存亡。所谓的仲裁员，是指接受当事人技权，在法律和仲裁规则许可的范围内以其专业知识、经验和判断力独立、公正地审理案件，其裁决可以依法执行的人。所以，“在某种意义上，仲裁员是仲裁吸引力之所在，是活的仲裁法，是仲裁的水源”。仲裁员在仲裁过程中的某些不正当行为或过失，必然会影响到公正裁决，使当事人遭受不必要且无法预期的损失。在此基础上，为了避免仲裁员滥用生杀大权，是否应对仲裁员的权利作出一定的限制，从而避免损失的产生，以及对于仲裁员在仲裁过程中给当事人已经造成损失的故意或过失等不正当行为如何承担责任的问题便浮出水面。世界各国规定了仲裁员回避及中止、更换制度，从而尽可能避免损失的发生。但对业己产生损失后，仲裁员是否应当承担责任，各国在仲裁立法和司法实践、仲裁实务以及仲裁法学理论上尚无定论，一直存在着很大的分歧和差异。 这主要是因为存在立法理念的冲突，即一方面存在给仲裁员施加一定责任的必要性，从而使其不致故意或不加注意地滥用

x权;另一方面存在使仲裁员能够妥善履行职责，同时不必担心受到不正当干扰和不法攻击的必要性。许多国内外法律专家、学者、律师和仲裁实践者在看到仲裁员的地位和作用的同时，也意识到了仲裁员的法律责任问题。仲裁中，仲裁员不履行其所承担的民事义务或侵犯他人的合法权益时，是否要承担民事责任，甚至刑事责任?若是，又要承担怎样的法律责任?因我国法律尤其是在民事责任方面并无完善的规定，本文通过研究期望为建立和完善中国有关仲裁员法律责任的法律制度，促进我国仲裁事业的健康发展提出建议。 二、课题的基本内容 虽然仲裁被认为是仲裁当事人合意的产物，作为主要参与者，仲裁员在仲裁中的地位和作用同样至关重要。尤其是作为具体行使裁决权的主体，仲裁员在仲裁过程中的权利义务，据此承担的责任以及针对这些责任而享有的豁免一直是研究的重点。其中，基于仲裁员与仲裁当事人之间的法律关系而确定仲裁员在仲裁中的法律地位是仲裁员贵任制度的起点;仲裁员在仲裁中承担的责任以及针对这些责任的豁免则是仲裁员责任制度的终点。 本文首先对作为仲裁员责任制度起点的仲裁员法律地位问题，特别是仲裁员与仲裁当事人之间的法律关系进行了研究，并从中归纳出仲裁员法律地位的模型作为仲裁员责任制度的法理依据;之后对仲裁员责任制度现有的理论与实践进行了研究，并从中归纳出仲裁员责任制度模型。在此基础上，本文对我国现有的仲裁员法律地位和仲裁员责任制度的理论与实践分别进行了研究，在运用之前构建的模型对我国现状予以解释的同时，对包括豁免和保险在内的我国仲裁员责任制度的构建提出了建议。全文共分六章，共计约10万字。

20194月公司法律制度研究复习范围

1公司的涵义、特征、种类、类别间区别答：涵义公司是依靠公司法和其他相关法律的规定，由法人或者自然人共同投入资本或者人力资源设立的已盈利为目的的企业法人。特征：（1）公司是一个法人实体（2）公司是以盈利为目的的企业法人，（3）公司成立的基础是法人或者自然人共同投入资本或者人力资源，并且有集合性。（4）公司必须依法设立，公司设立的法律依据是公司法和其他先关法律的规定。类别:（1）一人公司与数人公司（2）人合公司、资本公司、人资谦和公司。（3）无限公司、有限公司、两合公司、股份有限公司、股份两合公司、信托（基金信托）公司。 （4）总公司、分公司。（5）单一公司、集团公司；关联公司、控股公司；母公司、子公司。（6）封闭公司和开放公司。（7）其他公司类型。 2公司法的特征。答：公司法是组织法；公司法是行为法。 3公司设立的一般程序。答（1 ）公司要约与承诺，（2）确定股东与发起人，（3）缴纳出资（4）订立章程（5）确立公司组织机构（6）注册登记 4公司法的资本三原则（每一个原则的涵义）答：（1）资本确定原则所谓“资本确定原则”是指公司的资本总格必须确定，记载在公司章程上，并在公司成立是募足。（2）资本维持原则是指公司在从事活动期间，应当维持与公司资本总格相当的实有财产。（3）资本不变原则是指除非经过法定程序并更章程，公司的资本总总格不的变动。 5公司资产涵义、公司公积金的涵义、分类、提取比例、用途答：公积金的涵义是公司依法从公司税后利润中提取的专用基金，以此弥补公司亏损或用作最佳投资。分类分为盈余公积金和资本公积金两种类型。提取比例、用途由法律直接规定，后者则由公司章程或股东大会决议确定。 6法定资本制与授权资本制的关系答法定资本制是指公司章程规定的资本必须在公司设立时由股东一次性认足，否者公司就不成立，授权资本制他是指股东认足公司章程规定的注册规定资本的一定比例（不少于公司最低资本），股份有限公司就可成立。 7发起人和股东的法律责任答:主要有虚假出资及抽逃出资法律责任。 8公司章程的涵义、性质、记载事项？答：公司章程是指有限责任公司所必备的规定其名称、宗旨、资本、组织机构等对内外事物的基本法律文件。性质公司章程是规范公司的组织和活动的基本原则，在公司储蓄期间对公司、股东懂事、监事和经理具有法律约束力。记载事项（1）公司名称与住处（2）公司经营范围（3）公司注册资本（4）股东的姓名与名称（5）股东的权力和义务（6）股东的出资方式和出资额（7）股东转让出资的条件（8）公司的机构及其产生办法、职权、仪事规则（9）公司的法定代表人（10）公司的解散事由与清算办法（11）股东认为需要的规及其他办法。 9有限责任公司的涵义、设立条件、出资方式、解散及原因？答涵义是指股东以及出资额为限对公司承担责任，公司以及全部资产对公司债务承担责任的企业法人。设立条件（1）股东的人数和资格（2）公司资本的最低限额（3）公司章程（4）其他条件出资方式（1）货币出资（2）实物出资（3）工业产权或非专利技术（4）土地使用权出资。解散其原因有限责任公司出因破产或合并而解散，都应当依照公司法的规定进行清算。 10有限责任公司的股东会职权、会议制度（尤其临时股东会议召集）、特别决议表决规则？答（1）决定公司的经营方针和投资计划（2）选举和更换懂事，决定有关懂事的报酬事项（3）选举和更换由股东代表出任的监事，决定有关监事的报酬事项（4）审议批准监事会或监事的报告（5）审议批准懂事会的报告， （6）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案。（7）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案。（8）对公司减少或增加注册资本做出决议（9）对发行公司债务做出决议（10）对象股东意外的的转让出资做出决议（11）对公司合并、 公司法律制度研究复习范围

我国行政法律体系的建立与完善

我国行政法律体系的建立与完善 摘要：行政法是国家法律体系中的重要组成部分，是调整国家行政管理活动的法律规范的总和。经过法学理论界和实务界的共同努力，目前为止，我国的行政法律体系已基本建立起来。但是在规范行政机关的设立、组织和编制和制定规范行政行为的程序法方面仍需要加大立法力度，不断完善我国的行政法律体系。最后呼吁社会同时应该提高行政立法的质量，维护法制统一，以更好地实现“有法可依”、依法行政。 关键词：行政法律行政编制行政程序 法律作为上层建筑的一部分，受经济基础的制约并反作用于经济基础。我们必须注重从实践出发，不断完善我国的法律体系。中共十六大报告明确提出，要“适应社会主义市场经济发展，社会全面进步和加入世贸组织的新形势，加强立法工作，提高立法质量，到2010年形成中国特色社会主义法律体系。”1建立社会主义法律体系，是建设社会主义法治国家的必备条件，也是实现全面建设小康社会目标的一个重要组成部分，对发展社会主义民主和法制具有重要意义。 一、行政法律体系基本建立及当前概况 法律体系是指一国全部法律规范依照一定的原则和要求所组成的有机整体。中国的法律体系是以宪法为核心，法律为主体，各个法律门类齐全并且相互协调和配套的一个有机整体。中国法律体系划分成7个法律部门：即宪法及宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。 行政法是国家法律体系中的重要组成部分，是调整国家行政管理活动的法律规范的总和。行政行为是行政法规范和调整的重要内容。行政行为是国家行政机关依法实施行政管理，直接或间接产生行政法律后果的行为，通常分为抽象行政行为和具体行政行为。其中抽象行政行为包括制定行政法规、行政规章和规定行政措施以及发布决定和命令等；具体行政行为包括行政许可、行政处罚、行政强制措施等。从横向看，它包括行政处罚、行政许可、行政强制等方面的法律；从纵向看，它包括教科文卫等部门行政管理方面的法律；从行政主体上看，它包括行政管理主体的设立、组织、编制以及行政工作人员的权利和义务等方面的法律。从对行政行为的监督看，包括行政诉讼、行政赔偿、行政复议、行政监察等方面的法律。从行政法律规范的构成看，法律是行政法的主体，同时包括行政法规、地方性法规、国务院部门规章、地方政府规章以及自治条例和单行条例中的行政管理规范。我国行政法发展只有20多年的时间，大致可以分为三大阶段，1990年《行政诉讼法》实施之前为第一阶段，这一阶段基本上算是为行政法第二阶段做教学上、理论上、立法上的准备工作；第二阶段为1990年到2004年，国务院颁布《全面推进依法行政实施纲要》和提出建设法治政府的目标等等一系列的活动；2004年之后为行政法发展的新阶段。 目前为止，中国最高立法机关已经制定出一批行政法方面的法律。在规范行政机关的行政程序、加强对行政机关的监督方面，制定了行政诉讼法、国家赔偿法、行政处罚法、行政复议法、行政监察法；在国防、外交方面，制定了兵役法、预备役军官法、军事设施保护法、人民防空法、国防法、外交特权与豁免条例、领事特权与豁免条例等；在公安、国家安全方面，制定了人民警察法、中国公民出境入境管理法、外国人入境出境管理法、治安管理处罚条例，枪支管理法、消防法、国家安全法、保守国家秘密法等；在教育、科学技术、文化、卫生、体育等方面，制定了教育法、义务教育法、职业教育法、高等教育法、教师法、民办教育促进法、科学技术进步法、促进科技成果转化法、农业技术推广法、科学技术普及法、文物保护法、母婴保健法、传染病防治法、执业医师法、献血法、人口与计划生育法、体育法等；在司法行政方面，制定了律师法、监狱法；在环境保护方面，制定了环境保护法、海洋环境保护法、大气污染防治法、水污染防治法、环境噪声污染防治法、环境影响评价法等。可以说，中国行政法律体系已初步形成。 二、行政法律体系需要进一步的完善和发展 尽管我国的行政法律体系已初步形成，但是由于行政法本身的繁杂性，再加上实践中不断提出新的课题，按照依法治国和依法行政的要求，建立和完善行政法律体系，立法任务还很繁重。 （一）规范行政机关的设立、组织和编制 主要是制定行政编制法，使行政机关人员编制法定化。现在中国中央行政机关各部门的设立、组织、职能还没有立法，从依法行政的要求来看，需要用法律来规定。政府膨胀可堪1袁曙宏.研究邓小平行政法治理论,加强行政组织法制建设[J]中国法学,1998,(4):5.

2014一级建造师《法规知识》丢分点分析：建设工程法律责任制度

2014一级建造师《法规知识》丢分点分析 ——建设工程法律责任制度 一、精准考点采集 1．按照违法行为的性质和危害程度，可以将法律责任分为：违宪法律责任、刑事法律责任、民事法律责任、行政法律责任和国家赔偿责任。 2．民事法律责任的种类及承担方式要重点掌握。 3．行政法律责任重点掌握处罚类型，刑事法律责任掌握几个罪名和处罚种类。 二、高频答疑点 1．民事责任的承担方式及建设工程民事责任的主要承担方式有哪些? 答：《民法通则》规定，承担民事责任的方式主要有：①停止侵害； ②排除妨碍；③消除危险；④返还财产；⑤恢复原状；⑥修理、重作、更换；⑦赔偿损失；⑧支付违约金；⑨消除影响、恢复名誉；⑩赔礼道歉。 以上承担民事责任的方式可以单独适用，也可以合并适用。其中，返还财产、修理、重作赔偿损失、支付违约金是建设工程民事责任的主要承担方式。 2．在建设工程领域，法律、行政法规所设定的行政处罚种类有哪些?

答：建设工程领域的行政处罚主要有：警告、罚款、没收违法所得、责令限期改正、责令停业整顿、取消一定期限内参加依法必须进行招标的项目的投标资格、责令停止施工、降低资质等级、吊销资质证书(同时吊销营业执照)、责令停止执业、吊销执业资格证书或其他许可证等。 3．在建设工程领域，法律、行政法规所设定的行政处分种类有哪些? 答：行政处分是指国家机关、企事业单位对所属国家工作人员违法失职行为尚不构成犯罪，依据法律法规所规定的权限给予的一种惩戒。行政处分种类有：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。 4．建设工程刑事责任的种类及承担方式是什么? 答：刑罚分为主刑和附加刑。主刑包括：①管制；②拘役；③有期徒刑；④无期徒刑；⑤死刑。附加刑包括：①罚金；②剥夺政治权利； ③没收财产；④驱逐出境。 5．建设工程领域常见的刑事法律责任是什么? 答：(1)工程重大安全事故罪——降低工程质量标准，造成重大安全事故； (2)重大责任事故罪——在生产和作业中违反有关安全管理规定、安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定或强令他人违章冒险作 业发生重大伤亡事故； (3)串通投标罪——投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益。 6．表见代理和越权代理的区别和联系是什么?

约过失责任法律制度研究

约过失责任法律制度研究

约过失责任法律制度研究 编辑：丢oO丢oO 出处：学生大 作者：本站会员 [2003-6-23 10:51] 内容摘要：缔约过失责任是起源于罗马法的一项独立的债权制度，它是在订立合同过程中缔约一方当事人因违反诚实信用原则所应承担的先合同义务而造成对方信赖利益损失时所应承担的民事赔偿责任。作为违约责任和侵权责任的补充，缔约过失责任的承担以违反先合同义务为前提，其赔偿范围以受害方信赖利益的损失为限，以赔偿损失为主要责任形式。法律设定缔约过失责任，旨在以法定责任形式弥补合同法和侵权行为法调整范围存在前契约义务的漏洞，全面保护缔约人的合法利益，保障交易安全，维护诚实信用原则，维持市场经济秩序。关键字：缔约过失责任诚实信用原则先合同义务订立合同过程 在传统的合同法中，合同当事人之间权利义务关系仅仅存续于合同的成立与履行完毕这一段时间。如果合同关系尚不存在或未成立，就无所谓违约责任可言。因此，在合同因一方当事人缔约时的过失不成立或无效时，如何保护受

损失的一方当事人的利益，就成为违约责任不能解决的问题。缔约过失责任就是为了解决这一难题而产生的。 一、缔约过失责任的意义及性质 缔约过失责任，又称先契约责任，有的学者直接称为缔约过失。我国民法通则和合同法均未规定缔约过失责任的具体概念，但国内民法学界通说认为，《民法通则》第61条第1款就是关于缔约过失责任的规定，即“民事行为被确认为无效或被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《合同法》第42条也规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。” 至于何谓缔约过失责任，学者们的归纳见仁见智，聊举几例：（1）缔约过失责任是指合同订

融资性担保公司法律制度研究

融资性担保公司法律制度研究 [摘要]融资性担保是缓解我国中小企业融资难的有效制度安排。近年来，我国融资担保公司发展迅速，为推动地方经济发展发挥了重要作用。但其发展背后暴露出的一些问题，已经严重影响到这一行业的健康发展。因此，立法部门应在总结经验、充分调查研究和科学论证的基础上，尽早出台规范担保业的法律及配套司法解释，加快建立健全担保行业的法律规范体系，创造有利于融资性担保公司发展的法律环境，也使国家的监督管理真正做到有法可依、有章可循。 [关键词]融资性；担保；法律制度 一、融资性担保公司的发展现状及存在的主要问题 长期以来，由于融资性担保公司能够从事涵盖有关商业信用和银行信用的业务，行业准入限制较少，其发展前景受到众多企业和其他投资者的青睐，进而发展迅速。但在表面繁荣的背后，不断暴露出一些问题，不仅损害了行业的整体形象，也对正常的经济金融秩序造成很大干扰，产生了不良社会影响。这些问题集中表现在： 1.融资担保业在我国尚处于初创时期，行业“异化”现象严重。由于相关立法严重滞后、行业监管存在模糊地带，实际操作中的担保公司就是打了这样一个擦边球：只要像普通公司一样完成工商注册就可以开业，从事着金融行业却游离于央行和银监会的监管之外。有人戏称只要有资金实力，注册担保公司比开个餐馆还容易，可见其行业准入门槛较低。 2.多数公司资本金规模小且存在资本失实，融资担保作用发挥甚小。众所周知，融资担保行业是一个对资本金高度依赖的行业，资本金的多少直接决定了其业务规模的大小和风险抵御能力的强弱。此外，由于监管的缺位，虚假注资、违法出资、抽逃资金和违规占用、挪用注册资本金等现象屡见不鲜。 3.由于主营业务收益率较低，偏离主业、超范围经营现象普遍化。依现行规定，融资性担保公司的对外担保金额一般可以放大到其注册资本的5—10倍，而一旦公司经营出现问题，极易导致大量坏账、烂账出现。再加上服务对象多为融资难、信用较差的中小企业，公司自身经营风险大而利润低，令银行金融机构丧失与其合作的兴趣，即便那些经过备案审批的融资性担保公司，真正能够获得银行授信从事融资性担保业务的也不多见。于是，很多担保公司就转向那些收益率较高的非融资担保业务，如采取民间借款或高息揽存的方式来扩充担保基金，有的甚至通过非法变相吸收存款来扩充担保基金；还有的从事掮客融资行为，即帮助一些资质较差的企业通过修饰其缺陷向银行进行融资，甚至利用虚假项目从银行套取出低成本资金，再投放到借贷市场。 4.风险补偿、分担机制不健全，企业抵御和控制风险的能力较弱。首先，很多中小规模担保公司未建立起风险甄别与分析评估系统，对企业风险的评估主要依赖业务员的主观判断，转移或化解代偿风险则主要靠苛刻的反担保措施。实际运作中不按《中小企业融资担保机构风险管理暂行办法》的要求提取未到期责任准备金和风险准备金。其次，客户集中度过高。《中小企业融资担保机构风险管理暂行办法》规定“对单个企业提供的担保责任金额不超过担保机构实收资本的10%”。但绝大部分担保公司都远远超过这一指标，存在较大的客户和行业集中风险。最后，银保之间信息沟通不顺畅。目前很多担保公司都存在交叉入股现象，