强化量刑建议工作 规范自由裁量权

强化量刑建议工作规范自由裁量权

2010年2月，最高人民检察院公诉厅正式下发《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见（试行）》。经实践表明，量刑建议制度是寻找公诉权与裁量权连接点的有益探索，对于进一步明确我国检察机关的职能，理顺检法关系，推动我国刑事司法制度的进步具有重要的现实意义。福建省南安市检察院将量刑建议作为公诉工作改革创新的一项重要内容，积极探索量刑建议的新方法和新机制，注重从量刑情节审查全面、量刑建议书制作清楚、量刑辩论有理有据三个方面，进一步规范和健全量刑建议工作，有效监督司法自由裁量

权，促进公正廉洁执法，取得了明显成效。

一、推行量刑建议制度的主要做法

（一）健全机制，保障量刑建议工作顺利开展。一是制定量刑建议内部审查制度。按照《福建省检察机关开展量刑建议工作的暂行规定》要求，制定《南安市人民检察院量刑建议规则（试行）》，将提出量刑建议案件的类型从五类扩大至十五类，对量刑建议的适用范围、审查程序和事后跟踪等进行详尽的规定，明确量刑建议内部操作程序，规范量刑建议审查批准工作。二是建立量刑建议联席会议制度。加强与法院的沟通协调，多次召开规范量刑建议联席会议，针对量刑建议工作的相关机制、审理程序等问题共同协商，形成一致意见，为量刑建议工作提供制度依据，保障量刑建议工作的顺利开展。三是强化检察长亲自办案制度。检察长、副检察长亲自办理

公诉案件，研究量刑建议指导意见，参加量刑建议实践，组织量刑建议示范庭观摩活动，对量刑建议工作起到良好的带头示范作用。

（二）同步实施，确保量刑建议工作有序开展。一是同步审查。在提出量刑建议前，先全面审查案件中关于定罪和量刑的各类证据，后听取各方诉讼参与人的意见，并结合犯罪嫌疑人的诉前羁押表现提出量刑建议。制作《量刑建议审批表》，要求详细填写各种法定、酌定情节并提出量刑建议，后由公诉科长、分管副检察长逐级审批。同时强调公诉人的主动性和灵活性，公诉人可根据庭审情况调整量刑建议，在闭（休）庭后将调整情况及原因报告公诉科长和分管副检察长。二是同步送达。建立简易程序案件起诉书与量刑建议书“四同步”制度。在办理适用简易程序审理的案件时，将起诉书与量刑建议书同步制作、同步审批、同步送达法院，法院将起诉书与量刑建议书同步送达被告人。特别是注重加强与民事赔偿的信息互动，加强与诉讼参与人的信息交流，对附带民事赔偿情况进行动态跟踪，并根据赔偿情况提出具体或选择性量刑建议。三是同步调研。以类案裁判为基点，对照研究2009年以来南安市法院及泉州市中级法院二审对十五类试点案件的裁判，调研分析其各种法定、酌定量刑情节，总结出此类案件的量刑建议幅度，为量刑建议提供依据。同时指定专门人员，定期总结分析量刑建议开展情况，汇总形成要情专报后，呈报上级院和本院领导，为量刑建议决策部

署提供参考。

（三）密切配合，推进量刑建议工作深入开展。一是加强诉侦配合，进一步规范证据移送制度。加强与公安机关的沟通协调，明确要求移送发破案情况报告、犯罪嫌疑人归案情况、前科材料、赔偿被害人情况以及犯罪嫌疑人坦白、自首和立功等影响量刑情节的证据，对于未成年犯罪嫌疑人，还要进行品行调查；要求侦查机关严格执行《非法证据排除规则》，对侦查人员违法收集证据行为的及时提出纠正意见。二是加强诉审配合，进一步明确量刑审理程序。就量刑建议提出的时间、方式、量刑答辩如何纳入法庭审理以及判决书如何回应量刑建议等问题进行具体协商，并达成一致意见。如公诉人当庭发表量刑建议书时，要求全面阐述理由及依据，并在庭审中引入量刑建议答辩说理程序，法院应将控辩双方的答辩理由记录在案，力求量刑建议的准确性。三是加强出庭工作，进一步强化量刑辩论。对于犯罪嫌疑人认罪案件的定罪量刑证据可以一并质证、辩论；对于不认罪案件、控辩双方对量刑存在重大分歧的案件，定罪程序与量刑程序进行适当的分离，即在法庭调查阶段，就定罪证据和量刑证据进行举证质证；在法庭辩论阶段，控辩双方先就定罪问题展开辩论，后转入量刑环节的辩论；控辩双方的量刑建议应当在判决书中予以表述。四是让被害人参与量刑答辩，进一步强化庭审效果。针对涉及侵害公民人身权利案件，认真听取被害人及其近亲属对犯罪嫌疑人的量刑意见，在充分听取双方当事人意见的基

础上，经综合评估后提出量刑建议。试行被害人参与量刑答辩环节，由被害人及其代理人当庭阐述被告人的伤害行为对其家庭及个人

造成的影响，促使被告人能够充分认识到其行为的危害性，收到良好的法律效果和社会效果。

（四）强化监督，促进量刑建议工作规范开展。一是加强对裁判文书的审查。该院实行承办人自查、部门负责人审查、分管检察长审批“三级审查”制度。量刑建议案件判决书送达后，承办人在《判决裁定审查表》中写明判决书是否阐述检察机关的量刑建议以及采纳情况，并将《判决书》、《判决裁定审查表》、《量刑建议书》一并层报审批。对判决未采纳量刑建议的，认为判决确有错误，符合抗诉条件的，报请本院检委会讨论决定是否提出抗诉。二是强化出庭公诉监督工作。公诉人在出庭指控犯罪的同时，对合议庭未充分保障被告人及其辩护人的量刑辩护权、未保障量刑程序的相对独立等情形的，适时提醒合议庭予以纠正；合议庭不予纠正的，在庭审后以《检察意见书》或《纠正违法通知书》的方式向法院提出。三是主动接受人大、政协监督。该院不定期地向市人大、市政协报告量刑建议工作开展情况，增强量刑建议的工作成效。每年选出3－5

件案件，邀请人大代表、政协委员观摩庭审，让人大代表了解案情、量刑建议的内容以及判决结果，并积极征求对量刑建议工作的意见和建议。

二、推行量刑建议制度的实践价值

（一）推行量刑建议制度有利于促使检察机关切实履行法定职责，保证公诉权的充分行使。检察机关代表国家行使公诉权，公诉权包括定罪请求权和量刑请求权。推行量刑建议制度，将量刑纳入法庭审理，符合审判公开的要求；同时，控辩双方就量刑展开辩论，一定程度上提高了量刑的透明度和可预测性，有利于促使检察机关在量刑请求方面切实履行职责，从而更充分地行使公诉权，保证了司法公正的实现。由于我国《刑法》规定的刑罚幅度过宽，弹性过大，导致法官的自由裁量权过大。如《刑法》第二百六十四条关于盗窃罪中规定盗窃公私财物，数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，有七年的量刑幅度；同时作为量刑情节的“数额巨大、情节严重”等缺乏明确的标准，导致理解不一；而对一个案件能否采用缓刑、数罪并罚刑期的确定也主要取决于法官的自由裁量。正是基于我国现行量刑程序的不完备和弊端，容易产生自由裁量权滥用而影响司法公正等原因，量刑建议制度才应运

而生，是对我国现行量刑程序的有效补充和完善。

（二）推行量刑建议制度有利于诉讼公正的实现。诉讼公正包括实体公正和程序公正。就实体公正而言，在具体案件上应当实现一般公正与个案公正。要做到这一点，除了基于犯罪基本情况定罪和确定量刑的基本幅度外，更要根据个案提出各种从重、从轻、减轻的情节；不仅要提出法定情节，还要提出酌定情节；不仅要关注客观方面的情节，还要关注主观方面的情节。作为一种公诉意见，量

刑建议虽然没有预决的效力，但由于公诉人在法庭上对量刑提出了具体的意见，必然对法院的最终裁判产生影响，杜绝或降低量刑的随意性，监督约束法官自由裁量权的滥用。推行量刑建议制度，有利于实现一般公正与个案公正的统一，可以使量刑证据、情节在法庭上得到充分调查、辩论，增强案件在量刑程序上的透明性、公正性。

（三）推行量刑建议制度有利于推动审判程序结构的进一步完善。定罪与量刑的任务不同，其法庭调查与法庭辩论的重点不同，适用的程序规则与证据规则也不完全相同。推行量刑建议制度，可以使量刑的调查、辩论成为与定罪的调查、辩论同等重要的法庭审理内容，促使法庭审理程序设计进一步科学化、合理化。准确有效地行使量刑建议权，无疑有助于形成公正的刑事裁决，实现刑事诉讼追求的实体公正与程序公正。如在庭审中、庭审后出现的足以影响量刑的情况和因素（如认罪悔罪态度重大变化、与被害人达成赔偿谅解协议、检举立功查证属实、定罪量刑证据发生重大变化等等），可以作出变更、补充、撤销量刑建议等恰当方式，增加量刑建议的灵活性与弹性设置；另一方面应进一步提升公诉人案件审查的分析判断能力和庭审应变能力，公诉人必须全面分析判断法定、酌定情节，尤其要在易被忽视而又影响量刑的案件起因、被害人过错、作案动机、地位相同的同案犯之间行为的差别、前科劣迹、款物追缴退赔等细节问题上下功夫。

三、当前量刑建议工作凸显出的问题

1、部分干警对开展量刑建议制度的认知不完全统一，在实际工作中有畏难情绪。有些公诉人认为量刑建议没有强制约束力，说了

也白说，缺少底气。

2、在量刑建议具体操作层面，存在提出量刑建议的程序和方式不统一、幅度宽窄不一、灵活性与原则性掌握不够、刑种过于单一

等问题，这些因素都影响和制约了量刑建议的实际效果。

3、公诉人量刑建议能力需提高。长期以来，公诉部门办案人员比较注重定罪，忽略量刑，导致公诉人对量刑原则的理解，具体适用刑罚的能力不足。在量刑建议工作中，因缺乏量刑方面的知识和经验，导致适应要求慢，提出的量刑建议不准确，影响和制约了量刑建议试点工作的深入推进；有的公诉人在量刑建议的理由阐述上过于简单、粗线条，甚至不说理由，只提具体的量刑幅度，造成量刑建议准确性差、质量不高、判决采纳率低。

4、公诉办案力量不足。量刑建议工作大幅度增加了公诉人的工作量，公诉人既要审查、调查核实各种量刑证据，综合评判量刑情节，制定量刑建议书；同时在法庭审理过程中要对定罪程序和量刑程序分别质证、辩论，并要对量刑程序和量刑结果进行监督。工作量的大幅度增加，使得现有公诉办案力量难以保障量刑建议工作的效果。

5、监督手段单一乏力。人民检察院提出的量刑建议不被判决采

纳，但量刑却在法定幅度内，判决不属量刑畸轻畸重。在此情况下，人民检察院一般以“检察意见书”的方式向法院提出，提醒法院自行纠正或以后加以注意。由于非法律赋予，检察意见书对法院基本无约束力，司法实践中法院一般也不予回复或理睬。合理的量刑建议不被采纳但量刑又在法定幅度内，人民检察院如何进行有效地监

督，监督手段和监督力度问题有待解决。

四、完善量刑建议制度的意见和建议

一是完善量刑建议制度的规范体系。在刑事诉讼法的总则部分应当明确规定检察机关享有量刑建议权，以消除对于量刑建议制度在法律上的不必要争论，并通过在庭审过程中增加单独的量刑程序，明确量刑建议制度的具体操作模式和程序，从而实现在程序上的统一。

二是建立科学的量刑建议标准。由最高人民检察院和最高人民法院联合制定一个统一的量刑建议规则，确立量刑建议的适用原则、适用范围、量刑基准、提出的时间、种类及方式等，统一规范量刑建议的提出行为，以司法解释的形式产生相对确定的操作规程，用以指导全国各级检察机关、审判机关，使检察机关刑事案件量刑建议这一改革举措健康发展。

三是建立量刑建议制度的相关配套机制。如判决书对量刑建议的回应机制、量刑答辩机制、不采纳量刑建议的说明机制及不采纳量刑建议的监督机制等配套机制一并进行确立以形成体系，保障检察

机关的量刑建议权具有切实可行性。要求法庭无论是否采纳量刑建议，均应在判决书中阐明公诉人所提出的量刑建议，并阐述采纳或不采纳的理由。

四是加强公诉队伍建设。无论是就具体量刑情节对于量刑认定影响的判断还是在法庭上对量刑依据的充分阐述，都需要高素质的公诉人才，提高检察干警的素质是量刑建议工作得以顺利进行的重要保障。

五、引入外部监督程序。可以通过人大、政协监督及人民监督员监督机制来加强、完善对量刑建议权的外部监督机制，邀请人大、政协代表和人民监督员等观摩旁听公诉人的出庭公诉，收集意见、建议，认真研究提出改进措施，不断提高量刑建议的科学性和有效性，使量刑裁判变得更加公正和透明，最大程度实现法律效果与社会效果的统一。

行政新处罚自由裁量权处罚标准

行政处罚自由裁量权处罚标准 会计管理类 一、不依法设置会计账簿的(尚不构成犯罪的) （一）法律责任条文 《中华人民共和国会计法》第四十二条：“违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府财政部门责令限期改正，可以对单位并处三千元以上五万元以下的罚款；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可以处二千元以上二万元以下的罚款；属于国家工作人员的，还应当由其所在单位或者有关单位依法给予行政处分： （一）不依法设置会计账簿的； 有前款所列行为之一，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 会计人员有第一款所列行为之一，情节严重的，由县级以上人民政府财政部门吊销会计从业资格证书。 有关法律对第一款所列行为的处罚另有规定的，依照有关法律的规定办理。” （二）规范的具体处罚标准 1.有下列显著轻微违法行为的，责令限期改正，不予罚款处罚： 不依法设置会计账簿，经告诫能够及时改正并及时转变态度积极配合监督检查的。 2.有下列轻微违法行为的，责令限期改正，对单位处以3千元罚款，

对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处2千元的罚款：不依法设置会计账簿，经一次告诫未能改正并未能转变态度积极配合监督检查的。 3．有下列一般违法行为的，责令限期改正，对单位并处4千元以上至1万元以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处3千元以上至5千元以下的罚款： 不依法设置会计账簿，并拒绝依法实施的监督或不如实提供有关会计资料及有关情况，经二次告诫能够依法设置会计账簿，并能够转变态度配合监督检查的。 4．有下列严重违法行为的，责令限期改正，对单位并处1万元至2万元的罚款，对其直接负责的主管人员和其他责任人员处5千元以上至1万元以下的罚款： 不依法设置会计账簿，并拒绝依法实施的监督或不如实提供有关会计资料及有关情况，经二次告诫未能依法设置会计账簿，并未能转变态度配合监督检查的。 5．有下列比较严重违法行为的，责令限期改正，对单位并处2万元至3万元的罚款，对其直接负责的主管人员和其他责任人员处1万元至1.5万元的罚款： 不依法设置会计账簿，并拒绝依法实施的监督或不如实提供有关会计资料及有关情况，经三次告诫能够依法设置会计账簿，并能够转变态度配合监督检查的。 6.有下列特别严重违法行为之一的，责令限期改正，对单位并处3

如何规范法官的自由裁量权.doc

如何规范法官的自由裁量权- 司法自由裁量权是法官在审理案件中，适用法律中所必然赋予的职权，由于法律本身的原则性、抽象性、非完整性等特点，法官需要自由裁量权，但是由于自由裁量权系法官自由心证的过程，缺少公开性，难免成为人们怀疑司法不公的口舌。为了缓解司法自由裁量权运作过程中所出现的畸轻畸重、同案不同判的现象，无论是在大陆法系还是英美法系国家，通过采用判例（法）都能够有效地规范司法自由裁量权，维护司法权威，强化司法公正。 一、用判例规范法官自由裁量的基础 “判例”不是正式的法律渊源，但“判例”被推定具有约束力或具有事实上的约束力。虽然大陆法系与英美法系具有不同的司法传统，但是判例（法）正在逐步成为现代各国司法上所普遍拥立的制度。 （一）效力基础 例（法）规范自由裁量权的效力基础起源于英美法系的遵循先例制度。判例法的遵循先例制度要求法院审理案件时，必须将先前法院经生效的判决所处理过的问题作为审理和裁决的先决问题，如果再遇到与其相同或相似的案件，参照先决问题的处理方式，一般须做出与先例相一致的判决。而在大陆法系国家，大陆法系国家虽然不承认判例具有正式的约束力，不承认判例是法律渊源的一种，但是在司法实践中，从法律确定性的原则出发，仍然承认判例对目前案件的一般性的约束力。由此可见，遵循先例或受先例拘束与指导，并不是英美法系国家所特有的法律现象，判例（法）事实上的拘束力成为规范司法自由裁量权的效力

基础。 （二）思维基础 法官在行使司法自由裁量权的时候，如前所述，需要考量先前判例在事实上的拘束力，那么自然会涉及到如何运用先前判例（法）的思维运用模式。由于法律思维模式或是说适用法律方式的同一性，这成为判例规范自由裁量权的思维基础。对含有前例的判决中的事实或法律问题和现在审理案件中的事实和法律问题必须加以比较，了解它们之间有什么同异，这种同异己达到什么程度等等。这种比较的过程和方法，在普通法系的术语中，称为区别技术。在判例（法）制度下，研究先前的案例成为法官工作开始的出发点。法官运用区别技术，才能够识别前后两案的特征，以保证先例的事实拘束力。法官在运用区别技术后，接下来采用的是的法律推理模式，即类比方法。类比推理通常有三个基本步骤。首先，从大量的案例中，归纳出普遍适用的原则，再以类比推理或者演绎推理的方法将其应用到需要作出裁判的具体案件中。案件的裁决过程是运用法律进行推理的过程，裁决的结果也就是在案件事实与法律之间进行推理的结果。在运用类比推理过程中，有约束力的判例是适当的基点，在缺乏有约束力的判例的情况下，有说服力的判例也可以确定为类比的基点。其次，在确定的基点和待决案件之间识别事实上的相同点和不同点，当作为基点的判例的事实与待决案件的事实相类似，则要求有相同的处理结果时，法官须遵循判例，当作为基点判例的事实与待决案件的事实不同到要求有不同的处理结果时，法官则应区别判例。第三，判断作为基点的判例的事实与待决案件的事实上的相同点和不同点哪个更为重要，并决定遵循或区别判例。 二、自由裁量权的特征

浅议法官对举证责任倒置的自由裁量权

浅议法官对举证责任倒置的自由裁量权 一、问题的提出 《民事诉讼法》第64条第一款规定：“当事人对自己的主张有责任提供证据”。根据该条规定，“谁主张、谁举证”是民事诉讼中法官进行举证责任分配的一般规则，在多数情况下，适用这一原则分配举证责任时，案件能有一个公平的处理结果。然而，社会生活是丰富多采的，我们审理的民事案件充满多样性和复杂性，有些案件事实具有一定特殊性，在法律对举证责任分配没有特别规定的情况下，适用举证责任分配的一般规则分配举证责任时，会出现极不公正、极不合理的结果。在这里我们不妨看看从审判实践中撷取的两则案例： 案例一：1998年上海市虹口区法院审理了一起备受媒体关注的消费者状告超市非法搜身侵害名誉权案件。原告上海某高校学生钱某诉称，在屈臣氏超市购物时，因被怀疑偷物被超市数名保安人员带到地下室进行了强行脱衣搜身，而被告则否认有脱衣搜身行为，双方对被告是否有脱衣搜身这一侵权行为发生了争议。按照“谁主张、谁举证”原则，原告应对侵权事实负举证责任，但原告对侵权事实举证不能，尽管如此，一审法院最终还是判决被告侵权事实成立，赔偿原告20万元。被告不服提出上诉，二审法院改判被告赔偿1万元，此案以原告胜诉告终。 案例二：中央电视台今日说法栏目曾播出一个未成年女孩状告父亲要求给付抚养费用的案件。本案中女孩(原告)是非婚生子女，其母亲指认被告是其亲生父亲，被告对此予以否认，原告要求进行亲子鉴定，被告则予以拒绝。一审法院以原告不能证明其与被告存在血缘上的父女关系为由，驳回了原告的诉讼请求。原告不服，提起了上诉，二审诉讼中，原告撤回了上诉。

案例一中，原告被数名保安带到地下室后，处于孤立无援的境地，在场的都是被告的职员，要原告来证明脱衣搜身事实显然是苛求。审理本案的法官从保护弱者角度出发，用举证责任倒置的办法推定被告侵权行为成立，本案判决的合理性是不应受到怀疑的，但本案在举证责任分配方面违反了“谁主张、谁举证”原则，其合法性是应受到怀疑的。案例二中，按“谁主张、谁举证”原则，原告要想获得胜诉，必须举证证明原被告之间存在血缘关系，本案一审判决因原告未履行举证责任而判决其败诉，应该说是合乎法律规定的。但本案案情有一定的特殊性：原告的举证依赖于被告的配合，在原告提供的的证据不利于被告的情况下，期望被告配合原告举证，显然是违背常理的，既然原告举证不能是不可避免的，本案仍由原告承担举证责任是有失公正的。判决结果当然也是有失公平的。从以上两个案例可以看出，法官用举证责任一般分配规则分配举证责任显失公平时，面临的是一个二难选择：要么固守成文法的规定，舍弃个案的公正;要么采取“良性违法”，对举证责任分配的一般规则进行适当调整，以实现个案的公正。前者虽然做到了依法办案，但案件的处理结果却与我们最终追求的价值目标相背离。后者处理结果是公正的，但却违反了现行立法规定，使当事人对判决的正当性提出了合理的怀疑。因此，对于一个法治社会来说，法官无论作何种选择都是不可取的。如何消除法官在司法中遇到的尴尬，笔者主张在明确举证责任分配一般规则的同时，赋予法官对举证责任倒置有一定限度自由裁量权。 二、价值分析---在举证责任倒置方面 赋予法官一定限度自由裁量权的必要性 举证责任倒置是举证责任分配的一种特殊规则，从《民事诉讼法》第64条、《民法通则》及相关司法解释来看，我国对举证责任倒置的适用实行的是法定原则，即法官只有

试探规范法官自由裁量权

试探规范法官自由裁量权 [摘要]法官的自由裁量权是法官在多种可能被合法选择适用的法律规则中合理地选择其一，或者是在没有明确规则可以供适用的时候详细阐述裁决理由的权力。籍于部分法官滥用自由裁量权的情形，应当意识到禁止甚至否认法官自由裁量权是毫无意义的，如何消除法官自由裁量行为失范和规范法官自由裁量行为才是问题的关键。文章试图从法官内在素养、自由裁量权的行使环境、对法官自由裁量权的监督这三方面来探讨如何规范法官行使自由裁量权。 [关键词]自由裁量权；法官素养；环境；监督 在中国人传统的观念里，法律是指统治阶级制定的，反映统治阶级利益，并由国家强制力保障实施的规则。法律是由立法者制定的，法官仅仅是执法者。然而，很多时候，我们却发现，法官可以自由裁量，可以改变规则。于是，我们就在想，法官根据自己的自由裁量所得到的判决，都会是公平、正义的吗？法院是社会公平正义的最后一道防线，既然法官的自由裁量无法避免，为了实现公平、正义，就必须规范法官自由裁量权的行使。 自由裁量权是法律赋予法官的司法权力，自由裁量权是一种司法意志，而非法官的个人意志。如果自由裁量权使用不当，不仅会导致案件的不公审判，也会造成独裁和任意擅断，所以，自由裁量权的行使也需要一些相应的条件。 一、规范法官素质 作为裁判者的法官，其个人素质是影响自由裁量权行使的一个重要因素。法官的个人素质，可以分两个方面：角色意识与知识素养。 在诉讼认知结构中，像其他人一样，裁判者同样具有社会化与个性化的双重人格。现实主义法学家弗兰克认为，法官的个性是法官自由裁量的中枢因素，判决结果可能要依审理个案的法官的个性而定，法官的自由裁量结果由情绪、直觉、预感、偏见、脾气以及其他非法律因素所决定。正确行使自由裁量权，要求法官压抑其自身的个性化人格而发挥其社会化人格。这一要求的实质是，要求法官在审理案件时，抛开个人的好恶，强调其作为法官的角色意识。1.法官所应具有的社会形象应该是公平和正义的“守护者”。法的基本精神就是公平与正义，没有公平和正义观念的法官，是不可能维护司法公正的，也就不是一个合格的法官。2.法官应当服从的只有法律而不是来自于其他任何方面的干扰，只有切实地服从法律、严格依法办案才是法官的根本职责。3.法官应富有责任感，具有全心全意为人民服务的优秀品质，这就要求法官必须具备自律、勇气和牺牲等心理条件。 法官的知识素养是指作为法官必须掌握扎实、系统的专业理论知识，即具备较高的专业素质。自由裁量权的正确行使，要求法官掌握法律概念、法律条文的精确含义，理解各种规则之间的联系，精通审判程序等基本法律知识，在这个基础上，更重要的是，法官应当精通法理，领会条文背后的立法精神与立法原意，

行政处罚自由裁量权基准

长沙市城市管理和行政执法局 行政处罚自由裁量权基准 为进一步规范行政处罚自由裁量权，促进城市管理综合行政执法机关依法行政、合理行政，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国行政处罚法》、《湖南省行政程序规定》、《湖南省规范行政裁量权办法》等相关规定，制定本基准。 一、基本原则 在城市管理综合行政执法过程中，对具体违法行为决定是否给予行政处罚、确定处罚种类、裁定处罚幅度时，应当严格遵守以下原则： 1、以人为本原则 2、依法行政原则 3、过罚相当原则 4、严守程序原则 5、全面考量原则 6、案例指导原则 7、处罚与教育结合原则 二、基准种类及处罚标准 1、按照违法行为的情节和违法影响程度设定5个基准，即特别轻微、轻微、一般、较严重和严重违法行为 2、对于特别轻微违法行为，进行批评教育，给予警告，免于罚款处罚；对其它4种情形违法行为，根据其违法类型、违法行为发生地不同、造成的违法影响程序大小、违法次数的多少、行政相对人的整改情况等情形，在法条规定的处罚幅度内依据具体情形分别给予不同的行政处罚。 三、特别规定 1、不予处罚 （1）不满十四周岁的人有违法行为的，不予处政处罚，责令监护人加以管教； (2)精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚，但应当责令其监护人严加看管和治疗； (3)违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。 (4)违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。 2、从轻或者减轻处罚 (1)主动消除或者减轻违法行为危害后果的； (2)主动改正或者及时终止违法行为的，危害后果轻微的； (3)违法行为虽已实施但尚未造成危害后果的； (4)受他人胁迫实施违法行为的； (5)配合城市管理综合行政执法机关查处违法行为有立功表现的； (6)已满十四周岁未满十八周岁的人实施违法行为的； (7)依照法律、法规、规章规定从轻或者减轻行政处罚的其他行为。 有上述情形之一的，按照违法情节对应的处罚基准降低一个基准处罚。 3、从重处罚

规范行政处罚自由裁量权工作实施方案_1

规范行政处罚自由裁量权工作实施方案 为深入贯彻降实国务院《全面推进依法行政实施纲要》和《对于加强市县政府依法行政的决定》，进一步规范行政执法行为，优化我县经济社会进展环境，依照《××山市人民政府对于印发××山市规范行政处罚自由裁量权工作意见的通知》（××政201128号）的部署，结合我县实际，制定本方案。 一、指导思想 以邓小平理论、“三个代表”重要思想和科学进展观为指导，以《中华人民共和国行政处罚法》为依据，坚持合法与合理相结合、教育与处罚相结合、公正公开、过罚相当、程序正当、权责统一的原则，分类分部门制定行政处罚自由裁量权实施标准。 二、实施范围 县级行政执法机关，法律、法规授权组织和依法受托付的单位（以下统称为行政处罚实施机关）。含省直属行政执法部门。 三、工作任务 经过规范行政处罚自由裁量权，确保行政执法活动公正透明，主动同意同级政府、上级主管部门和群众的监督，行使行政处罚自由裁量权符合法律目的，行政处罚行为符合过罚相当和处罚与教育相结合等原则，行政处罚程序公开、透明，保证法律、法规、规章全面正真的施；进一步提高广阔行政执法人员的依法行政水平，实现行政执法工作的法制化和规范化。 （一）清理行政处罚自由裁量权依据。各行政处罚实施机关要在前两年组织开展的行政执法依据梳理工作的基础上，进一步根据有关法律、法规、规章，梳理本系统、本机关行政处罚事项，明确现行有效的行政处罚依据（包括颁布机关以及处罚的违法行为、执法权限、执法程序、处罚种类、处罚标准及幅度等），并编制名目。 （二）明确行政处罚自由裁量基准。各行政处罚实施机关要按照有关法律、法规和规章，以及《祁门县人民政府对于规范行政执法自由裁量权的指导意见》（祁政201141号），并结合实际，对行政处罚自由裁量权的事实认定、法定情节、处罚种类、罚款幅度等予以合理的细化和分解，最大限度地操纵或减少自由裁量空间，使行政执法行为准确明了。 （三）公开行政处罚自由裁量要素。各行政处罚实施机关要将细化后的裁量要素，经过上墙、上、印制执法服务指南等方式向社会公开；在作出处罚决定时，必须向当事人说明裁量的事实依据、法律依据和具体理由，仔细听取当事人的陈述和申辩，采用合理要求，作出的行政处罚决定书中必须载明赋予减轻、从轻、从重处罚的理由和依据；裁量的结果除涉及国家隐秘、商业隐秘或者个人隐私以外，应当允许社会公众查阅。 （四）配套行政处罚自由裁量制度。各行政处罚实施机关要在健全行政处罚自由裁量职能分离、理由说明、重大或复杂裁量事项集体讨论决定、过错责任追究等监督制度上仔细研究，结合本单位实际，制定《××单位规范行政处罚自由裁量案件职能分离制度》、《××单位规范行政处罚自由裁量案件集体讨论决定制度》、《××单位规范行政处罚自由裁量案件过错责任追究制度》等。要完善行政处罚回避、听证、投诉等制度，有效保障行政处罚自由裁量权的合法、公正行使。 （五）行政处罚自由裁量汇编发布。各行政处罚实施机关要将行政处罚自由裁量权的范围、条件、程序、岗位职责、社会答应、监督措施等要素形成规范文书，做到一单位一册，报县政府法制办审核后，在本单位政府信息公开载体发布。 四、工作步骤 （一）梳理依据，建立制度（2011年10月9日至10月20日） 各行政执法部门完成行政处罚依据的梳理（包括颁布机关、处罚的违法行为、执法权限、执法程序、处罚种类、标准和幅度等）和名目编制（参见附件一），连同相应的电子文本报县政府法制办审查备案。

法官自由裁量权寻租与危害分析

第13卷第2期中南大学学报(社会科学版)V ol.13No.2 2007年4月J. CENT. SOUTH UNIV. (SOCIAL SCIENCE)Apr. 2007法官自由裁量权寻租与危害分析 曹飞 (浙江大学经济学院, 浙江杭州，310027) 摘要:在阐释法官自由裁量权及其规制蕴含意义的基础上，首先分析了其应然性：法律的概括性与普遍性、法律的滞后性与局限性、司法的判断性都要求一定程度的自由裁量权；接着分析了寻租理论适用于自由裁量权的逻辑与路径，指出司法的专门性是自由裁量权寻租的前提条件，而委托代理理论是权力寻租的重要原因。最后论述了法官自由裁量权滥用的危害：租的耗散、社会风气与道德的滑坡、社会矛盾的激化、司法公信力的丧失。 关键词：自由裁量权；寻租；租的耗散 中图分类号：D916.2 文献标识码：A 文章编号：1672-3104(2007)02?0170?04 一、法官自由裁量权的涵义 法官自由裁量权的定义在学界分歧很大。英国法学家戴维.M.沃克认为：“自由裁量权，指酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、公平和合理的。法律经常授予法官以权力和责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权，有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。”[1]另一英国法学家K.C.Davis认为自由裁量权是：“法律对公共官员的权力施以有限限制的同时保留给官员在行动和不行动以及如何行动的多种可能做法中做出自由选择的权力。”[2]而美国法学教授约翰.亨利.梅里曼认为：“审判上的自由权，是指能够根据案件事实决定其法律后果，为了实现真正的公正，可以不拘泥于法律，还能够不断地解释法律使之更合乎社会的变化。”[3] 自由裁量权的本质含义是有权主体依据自己的意志对某事做出判决。这里就蕴含着自由裁量权被滥用的可能，正如“任何有权力的人使用权力都要到边界时才停止，没有边界的权力便是一种无休止的任意性的权力，必然弊害无穷。”[4]由此，英国法学家[5]戴西认为行政自由裁量权与英国的法治原则是不相容的，法治要求行为的确定性和可预测性，但自由裁量权是一种专断的权力。“但是这种武断的观点在今天是不能接受的，确实它并不含什么道理。法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律该控制它的行使。”[6]为“防止法官自由裁量权的滥用，应当逐步完善立法，进一步加强立法控制，在立法时就要考虑给法官确定一个合适的度” [7]。自由裁量权若要在司法实践中发挥最大效用，就必须对它进行指导和监控。 虽然法学家们对自由裁量权的理解各不相同，但他们之间有一个共同点，即认为自由裁量权应受到法律的控制，体现公平、公正、合理的价值。由此，笔者认为：法官自由裁量权就是指法律在对法官的裁决权施以有限限制的同时保留给法官在判决和不判决以及如何判决的可能中做出自由选择的权力。 二、自由裁量权存在的必要性和必然 性 (一) 法律具有普遍性与概括性 法律在内容上具有概括性、一般性，“法律总是强调对象的一般性，而拒绝过分的因人而异。”[8]法律规范从概括性、一般性、抽象性中派生出僵化的一面。当面对具体个案时，它就有可能成为非正义、僵化的规则。张维迎在《法律的信誉基础》中指出“法律规则过于含糊，也是中国司法腐败的重要原因。用法律管理执法者是重要的，但是不够的。再健全的法律也得给执法者留下一定的自由空间。正如买卖双方难以在事前预期到未来所有的可能状态一样，立法者也不 收稿日期：2005?12?05 作者简介：曹飞(1974?)，男，陕西榆林人，浙江大学经济学院博士研究生，无锡商业职业技术学院讲师，主要研究方向：法经济学，制度经济学.

法官的自由裁量权在民事诉讼法中的适用

法官的自由裁量权在民事诉讼法中的适用 民事法官是行使民事审判权的主体，而只要有民事审判活动，不管是法官对法律推理三阶段中的大前提――法律规范的理解，还是对小前提――案件事实的归纳，都离不开法官的自行解释和判断，都不可避免地要介入法官自身的价值判断。所以，法官的自由裁量权贯穿于民事司法裁判的整个过程。 民事法官的自由裁量权是指在民事诉讼中，在法律规定不全面或者在法律没有明确规定的情况下，法官在法律规定的范围内，遵循公平、合理的价值目标，结合立法精神、法律原则、民事政策、法学原理以及民事习惯，运用司法理念和审判经验，对案件的裁量做出理性判断的权力。其目的在于实现民事诉讼的公平与正义。 民事自由裁量权的发生和存在不是偶然的，而是人类追求民事诉讼公平、公正的理性选择。法官自由裁量权正是沟通人类追求民事诉讼公平、公正的一般正义和个别正义之间矛盾的桥梁。在民事司法裁判的过程中法官的自由裁量权起着重要的作用。主要表现在：（一）有利于克服成文法的缺陷。（二）有利于适应复杂的客观实际需要。（三）有利于实现司法公正。法律体系的不完善，法律规范冲突的存在，致使法官在审理具体案件时经常会遇到同一案件依据不同的法律法规得到的结论不同，甚至相反，这必然要求法官行使自由裁量权来实现个别正义、司法公正。 然而在现实生活中自由裁量权的行使却出现了不少问题，严重损害了司法公正和社会公平正义。其不当行使主要表现在：法官可能会滥用权力，消极判案、枉法裁判、破坏法律实施，甚至把自由裁量权当成打击报复的工具，从而造成对同一类事实作出不同的裁判，出现“同罪而异罚”现象，使作出的裁判远离法律的精神和目的，严重损害了法律的公平正义。 基于民事审判过程中出现的问题，必须要采取切实可行的措施,来保障法官自由裁量权的正确行使,从而保障民事案件审判的公正与效率。 （一）首先，必须承认法官自由裁量权的合法性。要确保法官充分正确地行使自由裁量权，必须承认法官自由裁量权的合法性，这是法官行使自由裁量权的前提条件，我国现行法律没有规定法官的自由裁量权,使得法官的自由裁量没有制度保障。因此，应当立法明确规定法官有行使自由裁量的权力，并且在一定情形下有依法履行自由裁量权的义务。 （二）法官要严格依法裁量。严格依法裁量要求法官在具体案件中必须依据已有的证据法规则审查和运用证据，从而认定案件事实；必须正确、全面地理解和适用法律，依据已有的法律原则对此作出评价，并在此基础上依法作出公正、公平的裁判。如果违背了法律的指引，法官任意的裁量便成为权力的滥用。 （三）坚持公平正义原则。法官作为法律的实施者，是公平正义的化身，所以法官在审理民事案件中必须保持中立，不得对任何一方有歧视或偏爱；审理过程也要公开,真正做到实体公正与程序公正相结合。 （四）依据合乎情理原则进行裁量。所谓情理即社会公平正义的价值观，指事物的客观规律和多数人关于公平合理的社会共识。法官应依据公序良俗的原则来实

关于行政处罚自由裁量的情节

量罚情节汇总 一、从轻处罚的情节 （一）《行政处罚法》、《浙江省海洋与渔业行政处罚自由裁量权标准》 1、主动消除或减轻违法行为危害后果的； 2、受他人胁迫而实施违法行为的； 3、配合海洋与渔业行政主管部门及其所属执法机构查处违法行为有立功表现的； 4、行为人已满十四周岁不满十八周岁的； 5、法律、法规、规章规定应当从轻处罚的其他情形。 （二）《杭州市规范行政处罚自由裁量权规定》 1、又聋又哑的人或者盲人实施违法行为的； 2、在共同违法行为中起次要或者辅助作用的； 3、未曾发生过相同违法行为的； 4、主动中止违法行为的； 5、涉案财物或者违法所得较少的； 6、具有法律、法规、规章和其他规范性文件依法规定情形的。 （三）农业部《渔业行政处罚规定》 1、主动消除或减轻渔业违法行为后果的； 2、配合渔业执法部门查处渔业违法行为有立功表现的； 3、其他依法可以从轻或减轻渔业行政处罚的。 二、从重处罚的情节 （一）《浙江省海洋与渔业行政处罚自由裁量权标准》 1、同时违反两项以上法律、法规、规章规定的； 2、违法行为造成社会影响较大的； 3、逃避、抗拒、阻碍执法检查的； 4、一年内因违法行为被处罚两次以上的；

5、为首组织或聚众违法的； 6、拒不接受调查或在接受调查时故意隐瞒事实，提供虚假情况或材料的； 7、违法行为严重损害国家和社会公共利益或造成严重后果的； 8、法律、法规、规章规定应当从重处罚的其他情形。 （二）《杭州市规范行政处罚自由裁量权规定》 1、在共同违法行为中起主要作用的； 2、涉及人身健康、生命安全、公共安全、社会安定、环境保护、经济秩序，情节较重或者造成危害后果的； 3、违法行为造成群众反映强烈或上访的； 4、侵害残疾人、老年人、妇女、儿童、农民等群体利益的； 5、国家机关通过新闻媒体、发布公告等方式专门禁止或告诫后，继续实施违法行为的； 6、被处罚后一定期限内再次发生相同违法行为的； 7、对国家、省、市的阶段性重点工作造成不良影响的； 8、具有法律、法规、规章和其他规范性文件依法规定情形的。 （三）农业部《渔业行政处罚规定》 1、一年内渔业违法三次以上的； 2、对渔业资源破坏程度较重的； 3、渔业违法影响较大的； 4、同一个违法行为违反两项以上规定的； 5、逃避、抗拒检查的。 三、《行政处罚法》规定不予行政处罚的情形 1、不满十四周岁的人有违法行为的； 2、精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的； 3、违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的; 4、违法行为在两年内未被发现的（法律另有规定的除外）。

行政执法中的自由裁量权及其限制

行政执法中的裁量权及其规制 [摘要]行政执法是行政权实现的重要途径，在现实执法过程中，自由裁量的行政执法情形远比羁束裁量的行政执法要多。大量行政执法裁量权的存在，使公权力的运行，有了寻租的空间，目前，行政执法中滥用裁量权的现象仍比较多，在建设法治社会的道路上，寻求有效制约行政执法材料权的方法，依旧任重而道远。 [关键词]行政执法，行政执法裁量权，规制监督，听证制度，行政裁量基准制度 一、行政执法与行政执法裁量权概述 （一）行政执法 行政执法的概念，在理论界和法律实物界存在着争议。主流观点认为，行政执法，从广义的角度理解，是相对于立法、司法而言的，是指国家行政机关对法律的执行和实施，包括整个行政行为；1而狭义的行政执法，仅指行政机关实施的行政处理行为，是相对于行政立法(如行政机关制定行政机关法规和规章的行为)、行政司法(如行政机关裁决争议和纠纷的行为)而言的，不包括行政立法和行政司法;2在特定的场合，最狭义的行政执法，甚至仅指行政监察检查和行政处罚行为，不包括行政审批、许可、行政征收、行政给付等其他行政处理行为。3本文所说“行政执法”，采用的是狭义的概念。 行政执法内容繁杂、形式多样，可以按照不同的标准进行各种分类。按照行政执法受到法律规X拘束程度的不同，分为羁束裁量的行政执法与自由裁量的行政执法。严格按照法律、法规明确而具体的规定执行的，称为羁束裁量的行政执法；法律、法规虽有规定，但在其X围、方式、种类、数量等方面又允许有一定的选择余地或一定的选择幅度的，称为自由裁量的行政执法。目前我国的行政法1X志诚主编:《行政执法与行政诉讼》，新华1990年版，第50页。 2许崇德等主编:《新中国行政法学研究综述》，法律1991年版，第293页 3姜明安主编:t《行政执法研究》，大学2004年版，第7页。

自由裁量权适用规则

质量监督检验检疫行政处罚 裁量权适用规则 第一条为规范质量监督检验检疫行政处罚裁量行为，保证合法、合理、公平、公正地行使行政处罚裁量权，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国行政处罚法》等法律、法规的规定，结合行政处罚工作实际，制定本规则。 第二条国家质量监督检验检疫总局、各级出入境检验检疫局和质量技术监督局（以下统称各级质检部门）行使行政处罚裁量权，应当遵守本规则。 第三条本规则所称行政处罚裁量权，是指各级质检部门在法定行政处罚权限范围内，对违法行为决定是否给予行政处罚、给予何种行政处罚以及给予何种幅度行政处罚的权力。 第四条行使行政处罚裁量权，应当遵循公平、公正原则，对于违法性质、情节、危害后果等主客观因素相同或者相近的违法行为，适用的法律依据以及作出的行政处罚种类和幅度应当基本一致。 第五条行使行政处罚裁量权，应当遵循过罚相当原则，综合考量违法行为的手段、性质、情节、社会危害程度以及当事人主观过错等因素，决定是否给予行政处罚以及行政处罚的种类和幅度。

第六条行使行政处罚裁量权，应当遵循程序正当原则，严格遵守行政处罚的法定程序。 第七条违法行为涉嫌构成犯罪的，应当按照国家有关规定移送司法机关追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑罚。 第八条各级质检部门应当加强对行政处罚裁量权的规范、指导和监督。 各级质检部门法制工作机构具体负责组织、协调、指导和监督行政处罚裁量权的规范工作。 第九条各直属出入境检验检疫局和各省、自治区、直辖市质量技术监督局对其执行法律、法规及规章所制定的行政处罚裁量基准，在限定区域内适用，并报国家质量监督检验检疫总局备案。 第十条制定行政处罚裁量基准，应当对以下内容进行合理细分和量化： （一）法律、法规和规章规定可以选择决定是否给予行政处罚的，明确规定是否处罚的具体情形； （二）法律、法规和规章规定可以选择行政处罚种类的，明确规定适用不同处罚种类的具体情形； （三）法律、法规和规章规定可以选择行政处罚幅度的，明确划分易于操作的裁量阶次，并确定适用不同阶次的具体情形。 第十一条行政处罚裁量基准制定工作，适用规范性文件管理相关规定。

论法官自由裁量权的行使与规制

编号： 论法官自由裁量权的行使与规制 内容提要：法官自由裁量权是法官的一项重要的司法权力，是审判权的重要组成部分。自由裁量权的行使与规制是世界各国法学界和司法实务部门研究的重要课题，也是中国司法部门亟需解决的现实问题。笔者从国内外对法官自由裁量权的不同概念阐述中，归纳其具有主体专属性、案件从属性、自由相对性、范围特定性等共性特征；从不同法律体系、法律制度下法官自由裁量权的历史演进轨迹中，阐述英美法系、大陆法系对自由裁量权不同的司法定位，英美法系对其持积极、开放态度，大陆法系对其持消极、限制态度，规制方法也各有侧重；从我国法官自由裁量权行使现状及由此产生的裁量权行使任意与失衡问题出发，在权力指向—案件、权力运行—程序、权力主体—法官等角度，阐述笔者对自由裁量权规制路径的观点和建议，期冀能够推动法官自由裁量权合法运行、规范行使，实现维护公平正义的法治价值和正当目的。（全文共8777字） 法官自由裁量权是审判权的重要内容。自由裁量权的行使直接关系个案公正，关乎社会公平正义。对法官自由裁量权的研究，特别是行使范围及规制方法，是当今世界各国司法制度理论研究和实践探寻的重要课题。在依法治国基本方略指引下，在中国特色渐进法治进程语境中，探讨对法官自由裁量权如何规范，既充分保障裁量的“自由”，又合理控制自由的“限度”，以实现公正司法目标，维护社会公平正义，无疑具有一定理论价值和现实意义。 一、法官自由裁量权的涵义概览 从世界范围看，法官自由裁量权客观存在于各国审判实践中，法官在大量的案件审

判中广泛运用此项权力解决纠纷裁决案件，乃至其成为法官一项重要的不可或缺的司法权力。但何为法官自由裁量权，无论是学术界还是实务界，均无一个权威、公认、统一的概念。不同学者、法官对法官自由裁量权有着不同的理解和阐述。 （一）国外的不同界定 （1）梅里曼的观点。法官自由裁量权（Judicial Discretion）一词源自西方法律文化。其历史渊源最早可以追溯到英国衡平法时期，自由裁量权被视为衡平法对英美法系两大特殊贡献之一。美国学者约翰·亨利·梅里曼认为衡平法就是法官自由裁量权，“简言之，衡平就是指法院在解决争讼时，有一定根据公正正义原则进行裁决的权力。”“衡平就是对个别案件的公正处理，是对法官拥有某种自由裁量权的承认。”（1）梅里曼认为法官自由裁量权是英美法系法官传统固有的权力，为追求公平正义的价值，法官在一定程度上可以不受法律规则的约束，法官“能够根据案件事实决定其法律后果，为了实现真正的公正，可以不拘泥于法律，还能够不断地解释法律使之更合乎社会的变化。”（2） （2）《牛津法律大辞典》的解释。英国法学家戴维·M·沃克认为“自由裁量权，指酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、公平和合理的。法律经常授予法官以权力和责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权，有时是根据情势所需，有时仅是在规定的限度内行使这种权力。”（3） （3）《美国法律辞典》的解释。自由裁量权是指官员所拥有的基于自己的判断而行事的权力。自由裁量权给予官员某些决策方面的选择，但是这种选择并非漫无边际。实际上，自由裁量权通常要受到某些规则和原则的制约，而且不能被独断地行使。（4）（4）哈特认为，法官自由裁量权意味着在两个或两个以上行动方案中进行选择的权力，而这些行动方案中的每一个都被认为是得到了许可的。以色列大法官巴伦·巴拉克认为，“对我们来说，自由裁量权就是当每个备选方案合法时，赋予人们的在两个或两个以上备选方案中进行选择的权力。”（5） （5）其它观点。如德沃金提出了强弱自由裁量权的理论，英国法官R·帕滕顿提 出了自由裁量权的六种用法等等。 （1）约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》（第二版），顾培东、禄正平译，法律出版社2004年1月版，第50页。（2）曹飞：《法官自由裁量权寻租与危害分析》，载《中南大学学报（社会科学版）》，2007年第13卷第2期，第170页。 （3）戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，光明出版社1988年版，第261页。 （4）（美）彼得·G·伦斯特洛姆编：《美国法律辞典》，贺卫方等译，中国政法大学出版社1998年7月版。 （5）巴伦·巴拉克：《司法自由裁量权》，见信春鹰主编《公法》（第三卷），法律出版社2002年4月版，第449—451页。

[法律资料]株洲市行政处罚自由裁量权基准制度

[法律资料]株洲市行政处罚自由裁量权基准制度

株洲市行政处罚自由裁量权基准制度 第一条为进一步规范行政处罚自由裁量权，确保行政执法单位合法、合理行政，遏制违法裁量、随意裁量等滥用自由裁量权的现象，切实保障行政管理相对人的合法权益，根据《中华人民共和国行政处罚法》、《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》、《湖南省行政程序规定》等法律、法规，结合我市实际，制定本制度。 第二条本制度所称行政处罚自由裁量权基准制度主要内容是指行政执法单位在行政执法依据梳理的基础上，对梳理后经公告的可自由裁量的行政处罚项目进行细化。对每一个行政处罚项目，按照违法行为的性质、事实、情节、社会危害程度和当事人的主观过错等因素，结合行政执法实际情况，将违法行为划分为特别轻微、轻微、一般、严重和特别严重五个档次。对每个档次的违法行为以列举方式明确规定违法行为具体表现情形并在法定的处罚幅度内确定相应的处罚基准。 本制度所称行政执法单位是指具有行政处罚权的行政机关和法律、法规授权组织。

第三条各级人民政府法制机构负责本级人民政府管辖区域内行政处罚自由裁量行为的规范和监督。 各行政执法单位的法制机构负责本部门行政处罚自由裁量行为的规范和监督。 第四条行政执法单位应当认真梳理行政处罚项目，建立行政处罚自由裁量权基准制度，对违法行为和处罚标准予以细化和量化，以法定形式向社会公开，并向同级政府法制机构备案。 第五条行使行政处罚自由裁量权，应当遵循教育与处罚相结合的原则。 第六条实施行政处罚必须以事实为依据，以法律为准绳，行政处罚幅度要与违法行为相当。 第七条全面分析违法行为的主体、客体、主观方面、客观方面及社会危害后果等因素，应用逻辑、公理、常理和经验，对违法行为处罚与否以及处罚的种类和幅度进行判断。 第八条同一机关对于性质情节、危害后果相同的同类主体案件在实施行政处罚行使自由裁量权时，适用的法律依据、处罚种类及

广告法自由裁量权标准细化

中华人民共和国广告法（2015年） (行政处罚自由裁量权细化标准) 第五十五条违反本法规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。 医疗机构有前款规定违法行为，情节严重的，除由工商行政管理部门依照本法处罚外，卫生行政部门可以吊销诊疗科目或者吊销医疗机构执业许可证。 广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的，由工商行政管理部门没收广告费用，并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证

件。 广告主、广告经营者、广告发布者有本条第一款、第三款规定行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 (一)发布普通商品或者服务的虚假广告，首次发布的，处广告费三至四倍的罚款；一年内第二次发布的，处广告费五倍的罚款；两年内第三次发布的，处广告费五至八倍的罚款，广告费用或者违法所得数额在五万元以上的，处广告费八至十倍的罚款。 （二）发布特殊商品或者服务（医疗、药品、医疗器械、食品、保健食品、化妆品、美容、农药、兽药、饮料和饮料添加剂、烟草、酒类、教育、培训、房地产、农作物种子、林木种子、草种子、种畜禽、水产种苗和种养殖、招商投资理财等，下同）的虚假广告，首次发布的，广告费用低于一万元的，处广告费三倍的罚款，广告费用超过一万元低于三万元的，处广告费四倍的罚款，广告费用超过三万元低于五万元的，处广告费五倍的罚款，一年内第二次发布的，处广告费五倍的罚款。广告费用超过五万元低于十万元的，或者造成社会严重危害后果的（包括严重损害社会公共利益、严重扰乱社会公共秩序、严重扰乱市场竞争秩序，造成社会广泛影响、人身伤残，造成生产、财产损失单个消费者直接经济损失数额五万元以上，多个消费者直接经济损失数额累计二十万元以上，下同），首次发布的，处广告费五至八倍的罚款，一年内第二次发布的，或者广告费用超过十万元的，处广告费九至十倍的罚款。

关于规范行政处罚自由裁量权若干规定

关于规范行政处罚自由裁量权的若干规定 第一条为贯彻落实国务院《全面推进依法行政实施纲要》（国发〔2004〕10号）和《国务院办公厅关于推行行政执法责任制的若干意见》（国办发〔2005〕37号），做好规范行政处罚自由裁量权工作，依据《中华人民共和国行政处罚法》，按照《北京市关于规范行政处罚自由裁量权的若干规定》的有关规定，结合本市民族宗教工作情况，制定本规定。 第二条本规定所称行政处罚自由裁量权，是指本市各级民族宗教事务部门在法定行政处罚权限范围内，对违法行为是否给予行政处罚、给予何种行政处罚和给予何种幅度行政处罚的自主决定权。 其中，对于需要给予罚款处罚的违法行为，依据本办法确定罚款数额。对于需要给予罚款以外行政处罚种类处罚的违法行为，或者需要采取先行登记保存措施以及相关行政强制措施的违法行为，依据有关法律、法规和规章的规定执行。 第三条市民族事务委员会（市宗教事务局）（以下简称“市民委（市宗教局）”）应当结合工作实际，按照本规定制定本系统行政处罚自由裁量权的统一规范，明确行使各类行政处罚自由裁量权的标准。 第四条适用行政处罚自由裁量权应当遵循处罚法定的原则。

本市各级民族宗教事务部门决定是否作出行政处罚行为应当严格依照事实和法律裁量。事实要件与法律要件相一致的，应当严格依照法律规定办理，事实要件与法律要件不一致的，不得违法裁量。 对于违法行为的处罚，应当优先适用法律效力层级高的法律规范；对于相同性质的违法行为，应当适用相同的法律规范予以处罚。 第五条适用行政处罚自由裁量权，应当遵循程序正当原则，严格遵守行政处罚的法定程序。 减轻、从轻、从重处罚的，应当在送达《行政处罚告知书》或者《听证告知书》时，一并告知拟作出减轻、从轻、从重处罚的事实、理由和依据。 第六条适用行政处罚自由裁量权应当遵循教育和处罚相结合的原则。 违法行为轻微并及时纠正、没有造成危害后果的，不予处罚；对情节轻微的违法行为以教育为主、处罚为辅。适用行政处罚自由裁量权，应当遵循程序正当原则，严格遵守行政处罚的法定程序。 第七条规范行政处罚自由裁量权应当根据法律目的，全面考虑、衡量违法事实、性质、情节及社会危害程度等相关因素，排除不相关因素的干扰，并应用逻辑、公理、常理和经验，对违法行为处罚与否以及处罚的种类和幅度进行判断，并作出相应的

试论法官刑事自由裁量权

试论法官刑事自由裁量权 法官自由裁量权是指在法律没有规定或者规定有缺陷时，法官根据法律授予的职权，在有限范围内按照公正原则处理案件的权力。法官刑事自由裁量权是指法官在审判刑事案件过程中所拥有或行使的自由裁量权，它只是法官自由裁量权的一个方面，并与法官民事、行政自由裁量权等共同组成法官的自由裁量权。法官刑事自由裁量权的实质内容，我国法学界目前尚无统一的认识。在这个问题上，主要有两种观点：一种观点认为法官刑事自由裁量权只是现行刑法规定幅度内的量刑权。为此，有的学者甚至干脆将法官刑事自由裁量权称之为“法官量刑自由裁量权”。另一种观点认为法官刑事自由裁量权并不是绝对的纯而又纯的量刑权，同时也包括补充制刑权。笔者认为，法官刑事自由裁量权就其本质而言，是一种国家刑罚适用权，即由法院代表国家行使的裁量刑罚的权力，也就是量刑权。至于有的学者提出的“补充制刑权”，虽然也有一定的道理，但从严格意义上说来，它仍属于量刑权的范畴，存在于量刑权之中。 一、法官刑事自由裁量权存在的必然性 法官刑事自由裁量权的存在，具有客观存在的必然性。具体说来，是由以下几个因素决定的。 （一）刑法典的局限性。任何刑法典都具有普遍性、明确性和稳定性的特征，这些特征固然有其积极的一面，并且这种积极性的一面始终占主要地位，但也有局限性的一面，主要表现有三：一是与刑法的目的不完全一致。刑法的目的是保护合法的权利不受侵犯、惩罚犯罪，

实现社会的公平和正义。刑法的普遍性舍弃了特殊性，因而在适用于具体人、适用于特定案件时有可能违背刑法的目的，对“一般”是公正的刑法，对“特殊”可能是不公正的。二是不周延性。法官审理的刑事案件，所涉及的问题极其复杂，并且随着生产力的发展，社会分工越来越细，刑法典不可能对各种犯罪及其刑罚作出包揽无遗的规定，因而具有不周延性，存在着补充的必要。三是模糊性。人们要求立法明确的愿望是无可厚非的，但由于客观世界上的事物比用来描述它们的词语要多得多，人们要达到的事实与愿望之间总是存在距离。刑法描述的模糊性，决定了人们可能根据自己的认识作出不同的解释。刑事审判活动中法官刑事自由裁量权的存在可以弥补刑事立法的局限性。（二）我国的现实国情及犯罪行为的特点。中国地域辽阔、人口众多，经济、文化发展很不平衡，习俗差异很大，各地对同一犯罪行为危害程度的认识不一致，在这个民族地区被认为具有犯罪危害性的行为，在另一个民族地区并不被认为具有犯罪危害性。犯罪行为千差万别，同一种犯罪行为的社会危害程度在客观上的也有较大的差别，不可能对同一种犯罪行为给予完全相同的处罚。我国又是第一次制定这样一部完整的刑法，不可能一一列举各种具体情节。否则，不仅使刑法冗长不堪，而且不利司法机关掌握运用。根据原则性与灵活性相结合的立法原则，我国刑法分情节轻重规定了相应的法定刑，但没有列举具体如何掌握，法官享有一定的刑事自由裁量权成为必然。 （三）是社会不断发展的客观要求。刑法是制定于过去，适用于现在，规制着未来的行为规范，具有相对的稳定性。稳定性是刑法的安全价