二建法规第四章-建设工程合同和劳动合同法律制度
第四章建设工程合同和劳动合同法律制度
第一节建设工程合同制度
一、合同订立的原则：平等自愿公平诚信合法
合同分类
建设工程合同属于有名、双务、有偿、诺成、要式、主合同
建设工程合同种类：勘察、设计、施工合同（不包括监理合同）
合同的主要内容：当事人的名称或姓名和住所标的：财务劳务数量质量价款或报酬履行的期限、地点和方式违约责任解决争议的方法（合同无效不影响）
二、建设工程日期
1、开工日期：按约开工，承包人不能按时开工，应当不迟于协议书约定的开工日期前7天，以书面形式向工程师提出延期理由和要求，工程师应在接到延期申请后48小时内以书面形式答复承包人，48小时未答复的，视为同意延期。
2、暂停施工：工程师应当以书面形式要求承包人暂停施工，并在提出要求后48小时内提出书面处理意见。承包人实施处理意见后，可以书面形式提出复工要求，工程师应当在48小时内予以答复，未答复的，承包人可自行复工。
3、工期顺延：因一下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：
（1）发包人未按专用条款的约定提供图纸及开工条件
（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行
（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行
（4）设计变更和工程量增加
（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气早餐停工累计超过8小时
（6）不可抗力
（7）专业条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况
4、竣工日期
（1）计划竣工日期：按约定日期
（2）实际竣工日期：（司法日期）
竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期
承包人已提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
三、工程款的支付：
1、合同价款的确定：固定价格、可调价格、成本加酬金合同
合同价款一般包括合同价款约定方式、预付工程款、工程进度款、工程鞠躬价款的支付和结算方式，以及合同价款的调整情形等。
实行工程量清单计价的建筑工程，鼓励发承包双方采用单价方式确定合同价款
建设规模较小、技术难度较低、工期较短的建筑工程，可以采用总价方式确定合同价款紧急抢险、救灾以及施工技术特别复杂的建筑工程，可以采用成本加酬金方式确定合同价款。
2、工程价款的支付和竣工结算
验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接受该建设工程
工程完工后，应当按照下列规定进行竣工结算：
（1）承包方应当在工程完工后约定期限内提交竣工结算文件
（2）发包方应当在收到竣工结算文件好偶的约定期限内提出结算文件审核意见，预期未答复，按约定处理，没有约定的，竣工结算文件视为已被认可
有异议的，应当协商，协商不成，重新审核，审核应有异议，承包方1个月内，可申请调解，调解不成，可申请仲裁或提起诉讼（期限没有约定的，按国家规定，没有规定的，约定期限均为28日）
3、双方签字确定的竣工结算文件，应当作为决算的依据。发包方应按竣工结算文件及时支付竣工结算款
四、合同价款的调整（总结：主要是国家或发包方的原因）
1、发承包双方应当在合同中约定，发生下列情形是合同价款的调整方法：
（1）法律、法规、规章或国家有关政策变化影响合同价款的
（2）工程造价管理机构发布价格调整信息的
（3）经批准变更设计的
（4）发包方更改经审定批准的施工组织设计造成费用增加的
（5）双方约定的其他因素
五、工程量争议结算：首先按施工过程中形成的签证等书面文件确认，承包人能证明发包人同意施工，但不能提供签证文件的，可以按承包人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
六、欠付工程款的利息支付（司法解释）：
发包人拖欠承包人工程款，包括工程款本金和利息
利息计付标准按约定，无约定按人民银行同期贷款利息
利息计付时间从工程款应付之日
对付款时间没有约定或约定不明，按下：
工程已实际交付的，为交付之日
工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日
工程未交付，价款也为结算，为当事人起诉之日
七、工程垫资的处理：
对垫资和利息有约定的，按约定，但约定的利息高于银行同期同类贷款利率的部分除外当事人对垫资没有约定的，按工程欠款处理（同期贷款利息）
当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。
八、优先受偿权
优于抵押权和其他债权
不得对抗房屋买受人（消费者购房款）
承包人工程价款包括人员报酬、材料款等实际支付费用，不包括因发包人违约造成的损失形势优先权期限为6个月，自工程竣工验收之日或合同约定竣工之日起计算。
九、建设工程赔偿损失的规定
1、构成要件：具有违约行为，造成损失后果，违约行为与财产等损失之间有因果关系。违约人有过错，或者虽无过错，但法律规定应当赔偿。
2、赔偿损失的范围：法定损失包括直接损失和间接损失
原则上约定赔偿损失（只需证明违约和损失）优先于法定赔偿损失（需证明违约和损失数额）
3、赔偿损失的限制：
可预见性原则（间接损失原则）
赔偿不超过订立合同时预见到的损失
防止损失扩大的原则（直接损失限制）：守约方没有采取措施而扩大的损失违约方不赔
第二节无效合同和效力待定合同的规定
合同生效要具备的条件：
当事人具有相应的明民事行为能力（主体合格）意思表示真实（不得欺诈、胁迫趁人之危）不违反法律或社会公共利益（内容合法）具备法律所要求的形式（形式合法）
内容、形式不合法：无效
主体不合格：待定
意思表示不真实：可变更、可撤销
一、无效合同的规定（欠缺合法性要件）
（1）一方以欺诈、胁迫手段订立的合同，损害国家利益
（2）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益（恶意：知情知悉）
（3）以合法形式掩盖非法目的
（4）损害社会公共利益
（5）违反法律、行政法规的强制性规定（法律为全国人大定的，行政法规为国务院定的，地方的不算）
1、建设工程无效施工合同的情形：
（1）承包人未取得资质或超越资质（2）承包人借用资质
（3）工程必须招标而未招标或者中标无效（4）承包人非法转包、非法分包。
2、无效免责条款
造成对方人身伤害的因故意或者重大过失造成对方财产损失的
3、无效合同的法律后果：
自始没有法律约束力(签订合同时)
合同无效不影响合同独立存在的有关争议解决方法条款的效力
法律责任：返还财产、不能返还的折价补偿，；有过错的一方，应赔偿损失。
4、无效施工合同的工程款结算：
工程竣工验收合格的，应按约定支付承包人工程价款
修复后工程竣工验收合格的，承包人承担修复费用，应按约定支付承包人工程价款
修复后工程竣工验收不合格的，不支付承包人工程价款
二、效力待定合同的规定（主体不合格）
1、类型：限制民事行为能力人订立的合同（纯获利益或智力相当除外）
无权代理合同（无代理权，超越代理权，代理权终止）
无处分权的人处分他人财产的合同（租赁保管运输承揽）
2、追认：一个月内追认，未被追认表示拒绝，善意相对人有撤销权
无权订立合同事后取得处分权或经权利人追认，合同有效
三、合同的履行、变更、转让、撤销和终止
1、当事人不得以主题姓名、名称、法定代表人、承办人等变更而不履行合同义务
2、变更：双方协商一致且遵循法定程序；变更内容约定不明视为未变更
3、转让：
（1）不得转让的权利：根据合同性质不得转让（如人身性质）；
当事人约定不得转让；
法律规定不得转让（建设工程，监理合同）
应通知债务人，未经通知，对债务人不发生效力（转让合同签字生效，对债务人通知生效）与债权有关的从权利随之转移，但专属于债权人自身的除外（人身损害赔偿，残疾人补贴）（2）合同义务的转让
需征得债务人同意合同中权利和义务一并转让，需当事人一方经对方同意
四、可变更、可撤销合同（意思表示不真实）
1、类型：因重大误解订立的合同（大意、缺乏经验或信息不通）
在订立合同时，显失公平的合同（价值过于悬殊）
一方采用欺诈、胁迫手段或乘人之危订立的合同（损害国家利益无效）
2、撤销权消灭情形：
撤销权一年内没行使的；知道事由后明确表示或以自己的行为放弃撤销权
撤销的法律后果：自始无效
五、合同的终止
1、合同解除的分类约定解除：协商一致
法定解除：一方通知达到对方（3月内异议）
2、法定解除条件：（1）因不可抗力致使不能实现合同目的
（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行
主要债务
（3）当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行
（4）当事人一方延迟履行或其他违约行为致使不能实现合同目的
3、解除的法律后果：合同权利义务终止不影响合同中结算、清理条款和独立存在的解决争
议方法的效力
合同终止的原因：履行，解除、抵销、提存、混同（同归一人）、免除
六、施工合同的解除（司法解释）：重点
1、发包人解除合同：
（1）承包人不履行合同主要义务；（3）工程质量不合格，且拒绝修复；
（2）约定期限内未完成，催告合理期限仍未完工；（4）非法转包、违法分包
2、承包人解除合同：未按预定支付工程价款；
提供的主要建筑材料、构配件和设备不符合强制性标准；
不履行合同约定的协助义务
3、解除法律后果：工程竣工验收合格的，应按约定支付承包人工程价款
修复后工程竣工验收合格的，承包人承担修复魏永
修复后工程竣工验收不合格的，不支付承包人工程价款
七、违约责任及违约责任的免除
1、承担违约责任的种类（特征：不履行义务，相对性，补偿性，约定性，民事责任）
法定责任：继续履行，采取补救措施，赔偿损失，停止违约行为
约定责任：支付违约金或定金
2、违约金和定金：
违约金低于造成的损失时，可请求法院或仲裁机构增加违约金
违约金过分高于造成的损失时，可请求法院或仲裁机构适当减少违约金定金罚则（双倍返还）
既约定违约金，又约定定金的，对方可选择其中一条款，但不能同时适用。
3、违约责任的免除：
不可抗力为违约方免除违约责任的法定事由
不可抗力引起的损失由自己承担
当事人延迟履行后发生不可抗力的，不能免除责任
一方因发生不可抗力不能履行合同时，负有通知对方并在合理期限内提供证明的责任八、建设工程合同示范文本
种类：《勘察合同（示范文本）》《设计合同（示范文本）》《监理合同（示范文本）》《施工合同（示范文本）》
《施工合同（示范文本）》内容：合同协议书，通用合同条款合专用合同条款法律地位：参考作用，无法律强制性
第三节劳动合同及劳动关系制度
一、劳动合同的种类：
固定期限的劳动合同
无固定期限的合同（重点）
以完成一定任务为期限的劳动合同
有下列情形之一，劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，单位必须满足：
（1）劳动者在该用人单位连续工作满10年的
（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的。
（3）连续订立2次固定期限劳动合同
（4）自用工之日连续1年不订立书面劳动合同，直接认定
（5）违反本规定不与劳动者订立无固定劳动期限合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付2倍的工资。
二、劳动合同的基本条款
必备条款：单位名称、住所、法定代表人、劳动者姓名、身份证、合同期限、
工作内容、地点、工作时间，休息休假、报酬、社会保险、劳动保护等约定条款：试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇
三、劳动关系的建立
应一个月内书面形式订立，非全日制用工（即以小时计酬，每日不超过4小时，每周不超过24小时）可以口头。
用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面合同的，付2倍工资
用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系
四、试用期
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期试用期包含在劳动而合同期限内
劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限
试用期工资不低于同岗位工资80%，且不低于当地最低工资
五、劳动合同的生效与无效
劳动合同经过双方签字或盖章时生效，双方当事人签字或盖章时间不一致的，以在后的时间为准。
下列劳动合同无效
（1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的
（2）用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利的
（3）违法法律、行政法规强制性规定的
劳动合同被确认无效、劳动者已付出劳动的，应当支付劳动报酬，参照本单位相同或相近岗位的劳动报酬确定。
六、集体合同
集体合同应提交职工代表大会或全体职工讨论通过
集体合同由工会代表职工一方与用人单位订立
用人单位与劳动者订立的劳动合同中的劳动报酬和劳动条件标准不得低于集体劳动
七、劳动合同的履行和变更
用人单位如变更名称、法定代表人、主要负责人或投资人等事项，不影响劳动合同的履行。用人单位发生合并或分立等情况，原合同继续有效，由继承其权利和义务的用人单位继续履行。用人单位与劳动者协商一致，可变更合同，应采用书面形式。
八、劳动者可单方面解除劳动合同的情形
提前通知（无补偿）：
（1）劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同
（2）劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同可随时通知（有补偿）
（1）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的
（2）用人单位未及时足额支付劳动报酬的
（3）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的
（4）用人单位的规章制度违法法律、法规的规定，损害劳动者权益的
（5）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形
不需要事先告知（有补偿）