公序良俗原则

第一章课外阅读材料

梁慧星：市场经济与公序良俗原则

引言

一、各国法制上的公序良俗

二、公序良俗规定的含义、性质和作用

三、公序良俗原则的发展

四、公序良俗违反行为的类型

结束语

公共秩序和善良风俗，合称公序良俗，是现代民法一项重要法律概念和法律原则，在现代市场经济社会中，有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能，被称为现代民法至高无上的基本原则。我国现行法未使用公序良俗概念，是受前苏联民法立法和理论影响的结果。《民法通则》第7条规定，“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。”第58条规定，“违反法律或者社会公共利益”的民事行为无效。按照民法学者的解释，所谓“社会公共利益”，其地位和作用相当于各国民法中的“公共秩序和善良风俗”。

一、各国法制上的公序良俗

1、法国法

《法国民法典》第6条规定：个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。第1133条规定：如原因（Cause）为法律所禁止，或原因违反善良风俗或公共秩序时，此种原因为不法的原因。按照第1131条的规定，基于不法原因的债，不发生任何效力。此外，第1128条亦属于有关公序良俗的规定。

第1128条规定：得为契约标的（Object）之物以许可交易者为限。这属于有关标的不能的规定。但是，由于法国民法中没有直接规范标的不法的规定，因此判例学说均从第1128条寻求认定标的不法之契约无效的根据。应当注意，该条所谓得为契约标的之“物”，不限于有体物，债务人的“行为”也包括在内。因此，不仅约定买卖法律禁止流通物（如毒品）的契约，可依第1128条认定为无效，约定从事违法行为的合意，亦可依同一条文判定为标的不法而否定其效力。

标的不法与原因不法是严格区分的。例如，转让妓馆经营权的契约，属于标的不法，应依第1128条判定其无效。为了开设妓馆而购买房屋或承租房屋，此种契约不构成标的不法。但依法国现时的判例学说，当事人开设妓馆的意图成为决定契约缔结的动机，构成原因不法，该房屋买卖或租赁契约应依第1131条、1133条认定为无效。

关于判断是否构成公序良俗违反，历史上比较重视契约之标的，而现今比较重视原因。今日的判例，以原因不法及合意违反有关公序良俗的法律作为理由，认定违反公序良俗的情形较多，而作为标的不法性问题处理的较少。

2、德国法

《德国民法典》只有善良风俗概念，没有公共秩序概念。这是德国法与法国法、日本法及我国台湾法不同点之一，另一不同点是，将暴利行为作为违反善良风俗之一特例加以规定。

《德国民法典》第138条规定：（1）违反善良风俗的行为，无效。（2）特别是，法律行为系乘他人的强制状态、无经验、判断力欠缺或显著意志薄弱，使其对自己或第三人的给付作财产上利益的约定或提供，而此种财产上利益比之于该给付显失均衡者，该法律行为无效。此外，《德国民法典》第876条规定：以违反善良风俗的方法对他人故意施加损害的人，对受害人负损害赔偿的义务。将善良风俗违反行为作为侵权行为之一种。

需要说明的是，《德国民法典》第一草案第106条曾经同时规定了公共秩序和善良风俗两个概念。起草理由书关于并用两概念的理由指出，善良风俗属于“道德的利益”，而公共秩序属于“国家的一般利益”，两个概念并不完全重合，例如营业自由的原则，就只能说是公共秩序，而不能说是善良风俗。由于受到多数论者的批评，在第二草案中删去了公共秩序概念。主要理由是：其一，公共秩序概念界限不明，属于不

确定概念；其二，所谓违反公共秩序的一切情形，包括侵害营业自由原则在内，均可用“违反法秩序”及“违反善良风俗”予以说明。

令人难以理解的是，公共秩序概念与善良风俗概念，均属于不确定概念，何以独以概念的不确定性为由排斥公共秩序概念？首先是因为，公共秩序乃是法国法上固有的概念，德国民法典第一草案采自法国民法典。此前的德国普通法学完全不知有此概念。删除公共秩序概念的原因，主要是在德国当时将公共秩序作为法律概念的时机尚不成熟。其次，善良风俗概念本来的涵义，虽以道德为其核心，像营业自由及人权等原则亦可涵盖，是一个相当概括的概念。

《德国民法典》施行后1901年莱比锡最高法院判决，关于是否违反善良风俗，由法官按照“考虑正当且公平的一切大的道义感”进行判断。由于这一判断基准的确立，使善良风俗概念具备了适应社会变化的极大弹性，成为依法官裁量无论什么内容均可装进去的“黑洞”。善良风俗概念的“黑洞化”，有时为法官肆意破坏法秩序开了方便之门，1936年3月13日莱比锡最高法院判决，将“健全的国民感情”即纳粹的世界观视同善良风俗，即是明证。于是，出现了将善良风俗的范围限定于性道德及家族道德问题，另外规定公共秩序概念的主张。

3、日本法

日本民法虽说是继受德国法，却未像德国民法典那样排斥公共秩序概念，而是并用公共秩序与善良风俗两概念。《日本民法典》第90条规定：以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为无效。另外，日本民法未特别规定暴利行为，学说和判例将暴利行为作为违反公序良俗行为之一种。

日本民法学曾经深受德国法解释学的影响，其表现是：重视理论体系的确立，概念、论理的细致精密，忽视判例的作用。大正10年以后，日本民法学试图摆脱概念法学的影响。以末弘严太郎为首创立了民法判例研究会，并对日本民法追随德国解释法学的一边倒状况进行批判，认为离开判例研究根本不可能了解现行法。由于受末弘先生的影响，学者我妻荣尝试判例综合研究方法，对违反公序良俗的行为进行类型化，将判例所处理的违反公序良俗行为分为以下七种类型：（1）违反人伦的行为；（2）违反正义观念的行为；（3）乘他人穷迫、无经验获取不当利益的行为；（4）极度限制个人自由的行为；（5）限制营业自由的行为；（6）处分生存基础财产的行为；（7）显

著的射幸行为。此即著名的“我妻类型”。在一个相当长的时期，“我妻类型”成为法官裁判案件的基准，起到了确保具体妥当性、法律安定性及预测可能性的重要功能。但“我妻类型”也是时代的产物，难以超越时代的局限。作为其基础的判例，基本上是战前的判例。由于战后日本社会经济政治生活发生了巨大变化，“我妻类型”已与战后新判例实践不相符合，其价值因而大为减杀。

4、中国法

我国清朝末年实行法制改革，聘请日本学者起草民法典草案，称为第一次草案。其中仅规定“公共秩序”概念，而未提及善良风俗。民国成立后以第一次草案为基础，制定第二次草案，用“风化”二字取代公共秩序概念。国民政府于1929—1930年正式颁布的《中华民国民法》第72条规定：法律行为，有背于公共秩序或善良风俗者，无效。将“公共秩序”与“善良风俗”并用，显系参考法、日立法例。

史尚宽先生指出，何种事项属违反公共秩序及善良风俗，难以一一列举。因为以社会之一般秩序、一般道德为抽象的观念，其具体的内容，随时代而变迁，应按照时代需求而各别具体决定。史先生依日本判例、我国民国时期判例及台湾地区判例，提出下列判断标准：（1）有反于人伦者。指违反亲子夫妻间之人情道义之法律行为，例如约定母子不同居之契约。（2）违反正义之观念。指劝诱犯罪或其他不正行为或参加其行为之契约，例如赃物收买之委托、拍卖或投标时之围标约定。（3）剥夺或极端限制个人自由者。如以人身为抵押标的之契约。（4）侥幸行为。例如赌博、买空卖空、彩票、马票等，但经政府特许者除外。（5）违反现代社会制度或妨害国家公共团体之政治作用。如当事人均为中国人并在中国境内缔结契约，为规避中国强行或禁止法规，而约定适用外国法律。

中国大陆在1949年后曾经进行过三次民法典起草，各次草案均末使用公序良俗概念。如1957年1月15目的民法典总则篇（第四次草稿）第3条规定：民事权利的行使和民事义务的履行，不能违反法律和公共利益。1981年的民法典草案（第3稿）第124条规定：合同的内容，不得违反法律、法令和国家计划的要求，不得与社会公共利益或者社会主义道德准则相抵触。《民法通则》的颁布和施行，使“社会公共利益”成为一项正式的民法概念。《民法通则》作为一项基本原则在第7条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济

秩序。第55条规定，民事法律行为应当具备的条件之一是：不违反法律或者社会公共利益。第58条规定，违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。此外，《民法通则》关于对企业法人追究法律责任的第49条，及关于适用外国法律和国际惯例的第150条均涉及社会公共利益概念。

认为《民法通则》上的“社会公共利益”相当于法、德、日及我国台湾法上的公序良俗概念，乃是大陆民法学者之通说。关于“社会公共利益”这一概念的含义，有学者认为，既包括“社会主义物质文明建设方面的利益，也包括社会主义精神文明建设方面的利益；既包括巩固人民民主专政和进行社会主义现代化建设所必须的法律秩序，也包括社会主义的社会公德；既包括国家的、集体的利益，也包括公民个人的合法利益。梁慧星教授曾指出，所谓社会公共利益，是一个极抽象的范畴，凡我国社会生活的基础、条件、环境、秩序、目标、道德准则及良好风俗习惯皆应包括在内。这些解释均失之空泛，难以作为法官判断的基准。

另须说明的是，《民法通则》有关的规定还有第58条关于“乘人之危”的规定，以及第59条关于“显失公平”的规定，属于借鉴《南斯拉夫债务关系法》的经验，将传统民法上的暴利行为规则分为两条。

二、公序良俗规定的含义、性质和作用

1、什么是公序

什么是公共秩序？迄今并无统一的界说。史尚宽先生说，公共秩序谓为国家社会之存在及其发展所必要的一般秩序。不独宪法所定之国家根本组织，而且个人之言论、出版、信仰、营业自由，乃至私有财产、继承制度，皆属于公共秩序。黄茂荣先生认为，所谓公共秩序当指由现行法之具体规定及其基础原则、制度所构成之“规范秩序”，它强调某种起码秩序之规范性。按照法国当前有代表性的体系书的叙述，公共秩序分为政治的公序与经济的公序。其中政治的公序为传统的公序，经济的公序为现代的公序。政治的公序包括：（1）关于国家的公序，即国家的基本秩序。宪法、刑法、税法及关于裁判管辖的法律，与之相当。（2）关于家族的公序，指家族关系中非关于财产的部分。（3）道德的公序（实际上指善良风俗）。经济的公序，为对传统公序概念加以扩张的结果，分为指导的公序和保护的公序。日本学者亦谈到公序包括宪法秩序、

刑法秩序、家族法秩序等。这就在实际上将公共秩序等同于法秩序。

将公共秩序等同于法秩序，即应推出如下结论：只在有相应的法规时，才能作出违反公共秩序的判断。法国的判例学说曾经长期坚持这一立场。1929年法国最高上诉法院对于法律未有禁止规定的行为作出违反公共秩序的判决之后，判例学说所采取的立场是：关于公序的法律不存在的场合，亦可发生公序违反问题。由此可见，公共秩序未必是法律所规定的秩序，公共秩序概念比法秩序概念的外延更宽。除现行法秩序外，还应包括作为现行法秩序的基础的根本原则和根本理念等内容。

2、什么是良俗

什么是善良风俗？史尚宽先生认为，善良风俗谓为社会国家之存在及其发展所必要之一般道德。黄茂荣先生认为，善良风俗指某一特定社会所尊重之起码的伦理要求，它强调法律或社会秩序之起码的“伦理性”，从而应将这种伦理要求补充地予以规范化，禁止逾越。可见，善良风俗应是以道德为其核心的概念，与我国《民法通则》第7条所谓“社会公德”相当，应解为某一特定社会应有的道德准则。

有必要涉及善良风俗与诚实信用原则的关系。依学者之通说，诚实信用亦属于社会应有的道德准则。因此，仅指明善良风俗为社会国家存在和发展所必要之一般道德，或者某一特定社会所尊重之起码的伦理要求，尚不确切。我赞成将善良风俗概念限定在性道德及家庭道德的范围内，这样，与作为市场交易的道德准则的诚实信用原则，便不至发生混淆。

3、公序与良俗的关系

德国法因排斥公共秩序概念，而将本属于公共秩序的内容，例如营业自由原则，纳入于善良风俗概念。法国法、日本法及我国台湾法，将公共秩序与善良风俗并列，因而发生二者的关系问题。法国有代表性的体系书，关于公序的分类，将善良风俗纳入公共秩序概念，属于政治公序中的“道德公序”，或称为“政治的道德的公序”，或用“社会的公序”包含政治的公序与善良风俗。日本法上从来占支配地位的学说，对公共秩序与善良风俗不作区分，而以“社会的妥当性”一语替代之。判例亦不探究公序良俗本来的意味，而将二概念合为一体，作为一个其本身并无内容的概念使用。史尚宽先生指出，公共秩序与善良风俗大部分同其范围，而且有时明为区别，亦甚困

难。唯一者自外部的社会秩序方面言之，一者自内部的道德观念言之，同系以社会国家健全的发展为目标，而使障害此发展之一切法律行为悉为无效。然善良风俗与公共秩序亦非完全一致，有不违反善良风俗而违反公共秩序者，亦有不违反公共秩序而违背善良风俗者。

在判例实务中，法庭往往并不区分案件事实是属于违反公序或者违反良俗，只是宣告该案件事实“违反公序良俗”。这样一来，公序良俗成为使法庭所作价值判断正当化的工具。这就关系到应当如何认识公序良俗规定的性质及作用的问题。

4、公序良俗规定的性质和作用

关于公序良俗的规定性质上为一般条款。鉴于立法者不可能就损害国家一般利益和违反社会一般道德准则的行为作出具体的禁止规定，因而通过规定公序良俗这样的一般条款，授权法官针对具体案件进行价值补充，以求获得判决的社会妥当性。因此，公序良俗规定相对于法律强行性和禁止性规定而言，具有补充规定的性质。其作用在于弥补强行性和禁止性规定之不足，以禁止现行法上未作禁止规定的事项。

按照私法自治原则，市场经济活动及其他民事活动，应由立于平等地位的当事人自由协商决定他们之间的权利义务关系，非基于正当的重大事由，国家不应加以干涉。公共秩序和善良风俗属于国家一般利益及社会一般道德准则，毫无疑问，为正当的重大事由。以公序和良俗限制私法自治原则的范围，乃是罗马法以来所认之法则。但在《法国民法典》制定时代，不过是对契约自由原则作例外的限制，其适用范围较窄，而在今日，公序良俗已经成为支配私法全领域的基本原则。不独契约自由，如权利的行使，义务的履行，自力救济的界限，法律行为之解释均属于公序良俗原则的支配范围。学者进一步指出，公序良俗原则的作用在于限制私法自治原则，当然具有足以与私法自治原则相匹敌的强行法性格。

三、公序良俗原则的发展

1、从政治的公序到经济的公序

自法国民法典规定公序良俗以来，在长达一个世纪的时期，以保卫社会主要组织即国家和家庭为其目的。因而称为政治的公序。例如，依公序良俗违反认定买卖投票

用纸的契约无效，认定禁止结婚、再婚的合意无效。同时为了维持这些组织正常的机能，则要求其成员遵守一定的道德，因此依公序良俗违反认定企图获取不道德利益的合意无效。如赌博契约、为开设妓馆而购买或租赁房屋的契约，及违反性道德的合意、姘居夫妇间的赠与契约。政治的公序与财产和劳务的交换即市场经济活动无直接的关系。因为财产和劳务的交换，应由当事人依契约自由原则去决定，公序良俗原则旨在防止无限制的契约自由损害国家和家庭秩序。

战后以来，由于市场经济的发展及国家经济政策的变化，导致公序良俗概念的扩张，即在传统的政治公序之外，认可经济的公序。所谓经济的公序，指为了调整当事人间的契约关系，而对经济自由予以限制的公序。政治的公序与财产及劳务的交换无直接关系，而经济的公序恰好相反，其目的在使国家介入个人间的契约关系。

经济的公序又分为指导的公序和保护的公序两类。指导的公序是统制经济所产生的概念，以贯彻一定的国家经济政策为目的，从个人间的契约关系中强行排除违反国家经济政策的东西。例如实行价格管制时期，认定违反国家定价的契约无效。此外，关于货币的公序亦属于指导的公序。在各国改变凯恩斯经济政策，废止价格管制法规之后，指导的公序已经不再占有过去的重要地位。于是保护的公序逐渐占居了重要位置。所谓保护的公序，指保护劳动者、消费者、承租人和接受高利贷的债务人等现代市场经济中的弱者的公序。指导的公序，是关系全体人民利益的公序，而保护的公序，则是对市场经济中的弱者个人利益予以特殊保护的公序。从判例学说来看，保护的公序是近时最为活跃的领域。

2、以公序良俗作为保护消费者的法律手段

以日本为例，自1970年代中期以来的判例实务中关于各种“恶德”交易方法受害，而给予受害消费者以损害赔偿救济的判例增加。所谓“恶德”交易方法受害，如“连锁贩卖交易”、“无限连锁推销方式”及私设期货交易，交易方法本身具有欺瞒性，加上显著不公正的劝诱方法，使消费者丧失自由意思决定，蒙受重大损害。法院在这类判例中，运用公序良俗原则作为保障消费者自由意思决定的手段，以交易方法、结构本身的不当性、劝诱方法的不当性为由认定构成公序良俗违反，使消费者获得损害赔偿。在现代市场经济条件下，公序良俗原则成为保护消费者的一种法律手段。

3、以公序良俗作为保护劳动者的法律手段

战后判例实务中另一突出特点是，法院运用公序良俗原则，以保护劳动者的利益为目的，强行干预劳动关系。这方面的判例大致可分为两类。其一是公司利用自己的经济优势，在与雇员签订的劳动协议、劳动契约中，给予雇员以不当的不利益。例如，规定以雇员对公司无不利行为作为支付退职金的条件，关于奖金支付的不利于雇员的规定，对出勤率低的雇员不予加薪的规定等。其二是公司在劳动契约中规定的男女差别条款。如女子提前退休条款、解雇有子女二人以上女雇员的人员整顿标准、男女劳动报酬差别的规定。尤其是1975年以来，日本的法院频繁地作出上述条款违反公序良俗无效的判决，以达到保护劳动者的目的。表明法院为了改善劳动者待遇，维持劳动关系的公正，利用公序良俗原则作为强行介人劳资关系的法律手段。

4、从绝对无效到相对无效

公序良俗违反的效果为该法律行为绝对无效。这已经成为判例学说从来一致的立场。所谓绝对无效，系指从该法律行为成立之时日起，当然、确定、全部无效，无论何人（当事人或第三人）均可主张其无效。绝对无效对于违反政治的公序及经济的公序中的指导公序，不发生问题，唯独对于经济的公序中的保护公序，则有可能不利于受保护一方的利益。因此，在违反保护的公序的场合，法院改采相对无效，即仅使受保护一方当事人享有主张无效的权利；在无效的范围上，亦可仅认定违反公序良俗的条款无效，而使其余条款继续有效；并允许有权主张无效的一方溯及地予以追认。在公序良俗违反的效果上承认相对无效，就使法院获得了更大的机动性，可以更好地协调当事人之间的利害关系，达到保护经济上的弱者的目的。

5、调整当事人利害关系的机能增大

按照传统的理解，公序良俗原则的机能在于确保社会正义和伦理秩序，其所适用的事例主要是违反人伦的行为，其效果为绝对否定违反行为的效力。战后以来，依公序良俗原则处理的反伦理事例显著减少，而有关市场交易的事例占了压倒的多数。与此相应，公序良俗原则的机能多样化，尤其是调整当事人间利害关系的机能增大。

由于公序良俗原则所处理主要事例，不再是违反人伦的事例，而是与市场交易活动有关的事例，这就导致公序良俗原则所欲达成目的发生变化。由确保人伦为中心的

社会正义和伦理秩序，变为调整当事人间的利害关系，确保市场交易的公正性。也由于这一目的变化，导致法院在判断是否构成公序良俗违反时，从过去仅考虑该行为是否具有反公序良俗性，变为对于与该行为有关情事进行综合判断。不仅如此，在违反公序良俗的效果上，由原来的绝对、全面无效，变为依具体情形可认定相对无效、一部无效和作为判决给付返还的根据。因此，现代的公序良俗原则，极而言之，已经成为有关市场交易的无论什么事例都可适用，无论什么样的效果都可导出的一种“魔法条文”，在市场经济条件下，发挥着协调当事人之间的利害冲突，确保健康公正的市场交易秩序的多样化的重要机能。

四、公序良俗违反行为的类型

鉴于我国大陆法院迄今依公序良俗（社会公共利益）原则处理的判例有限，现结合法、德、日本及我国台湾有关著作中所介绍的判例，将现今可能被判断为违反公序良俗行为归纳如下：

1、危害国家公序行为类型

国家公序，指国家政治、经济、财政、税收、金融、治安等秩序，关系国家根本利益，其违反行为无论在过去或当代均为公序良俗违反行为之重要类型。例如，以从事犯罪或帮助犯罪行为作为内容之合同；投票用纸之买卖契约；身份证件（身份证、护照等）之买卖合意；规避课税的合意；意图影响投票而为选举人提供免费饮料的合意等。

2、危害家庭关系行为类型

家庭关系属于政治公序。这一类型在公序良俗违反行为中从来占有重要位置。例如，约定父母与子女别居的协议；约定夫妻别居的协议；约定断绝亲子关系的协议；婚姻关系中的违约金约款等。新出现的代替他人怀孕的所谓“代理母”"协议，以及代理母仲介协会等，亦属此类型。

3、违反性道德行为类型

性道德为善良风俗之基本内容。依公序良俗原则确认这类违反行为无效，对于维系社会起码的道德秩序，至关重要。例如，妓馆之开设、转让契约；为开设妓馆而购买或承租房屋的契约；对婚外同居人所作之赠与或遗赠，以同居为条件之财产移转等。

4、射幸行为类型

指以他人之损失而受偶然利益之行为，因有害于一般秩序而应无效。例如，赌博、买空卖空、彩票、巨奖销售等，但经政府特许者除外。

5、违反人权和人格尊重的行为类型

人权和人格之尊重，为现代民主法治社会之前提条件。我国宪法明文规定保障人身自由和人格尊严不受侵犯，因此，依公序良俗原则规范违反人权和人格尊重的行为，具有重大意义。例如，过分限制人身自由的劳动契约；以债务人人身为抵押的约款；强制债务人在债主家作奴仆以抵偿债务的约款等。北京地区近年出现的企业有权对顾客或雇员进行搜身检查的约款或规定，亦属此类。

6、限制经济自由的行为类型

经济自由为市场经济之基本条件，其违反行为当然应无效。例如，竞业禁止条款，限制职业自由的条款等。经济体制改革以来，严重存在的利用垄断地位或行政权力分割市场、封锁市场，限制原材料输出或商品进人的协议或规定，在有关禁止垄断的法律颁布、生效前，应归入这一类型，依公序良俗违反认定为无效。

7、违反公正竞争行为类型

公正竞争为市场秩序之核心，当然应受公序良俗原则之保护。属于这一类型的行为有：拍卖或招标中的围标行为；以贿赂方法诱使对方的雇员或代理人与自己订立的契约；以诱使对方违反其对于第三人的契约义务为目的之契约等。

8、违反消费者保护的行为类型

在现代市场经济条件下，消费者为经济上的弱者，无法与拥有强大经济力的企业相抗衡，于是各国执行消费者保护政策，由国家承担保护消费者之责任，消费者保护

成为公序良俗原则适用的重要领域。违反消费者保护的行为，主要是利用欺诈性的交易方法、不当劝诱方法，及虚假和易使人误信的广告、宣传、表示，致消费者遭受重大损害的行为。自改革开放以来，这类行为几达到泛滥程度，如近年发生的所谓“电子增高器”、“换肤霜”、“交友热线电话”等典型事例。

9、违反劳动者保护的行为类型

同消费者保护一样，劳动者保护也是现代保护的公序的重要领域。已构成各国依公序良俗处理的重要类型。如劳动关系中以雇员对企业无不利行为作为支付退职金条件的规定；“工伤概不负责”约款；“单身条款”（即女雇员一旦结婚立即辞退）；男女同工不同酬的差别规定等。

10、暴利行为类型

前面己经提到德国民法将暴利行为作为良俗违反行为的特例规定在法典第138条第2款。其主要原因是，德国在1860年废除利息限制法，实行利息自由政策，导致发生金钱消费借贷约定极端高利率构成“信用暴利”的严重社会问题。1880、1893年制定禁止暴利行为的刑罚法规，因而产生民法上规制暴利行为之必要。第138条第2款立法之目的，在于强化对暴利行为的规制，但由于条文上规定了双重要件，即须有给付间显失均衡的客观要件及乘他人穷迫、轻率或无经验的主观要件，尤其实务上对主观要件作严格解释，因此实务中认定为暴利行为的判例格外地少。说明暴利行为规定并未起到预想的功能。1976年的修正法将主观要件作了扩张，即改为“乘他人的强制状态、无经验、判断力欠缺或显著意志薄弱”，亦未达到缓和主观要件的目的。因此，判例实务对于本应适用第138条第2款，而主观要件不能满足的案件，改为适用第1款作为一般违反善良风俗处理，学说上称为“准暴利行为”。日本法未特别规定暴利行为，判例学说均认暴利行为是公序良俗违反行为之一类型，解释上与德国法相同，要求客观要件和主观要件，但实务上对于主观要件不具备仍然认定为暴利行为的判例颇不少。由于未作明文规定，适用上反比德国法更灵活。

德国判例中作为暴利行为处理的，有价值8万马克的不动产以4.5万马克出卖的契约，利息超过市场利率2倍的合意。作为准暴利行为处理的，主要是占有垄断地位和经济优势一方与经济上较弱一方缔结的显失均衡的法律行为。这种情形，给付不均

衡特别显著的，推定为有应受非难的意图。依所谓“滚雪球式贩卖法”（即对介绍顾客的人给予奖励的宣传贩卖法）所缔结的买卖契约，亦作为准暴利行为处理。日本战后判例中暴利行为所占比例最大，在1948—1989年共480件中，占228件（认定120件，否定108件），主要是违反利息限制法约定高利息及高额违约金的金钱消费借贷契约。判例学说已形成固定见解，仅否定其超过部分的效力，将超过部分充抵原本，尚有剩余可请求返还。其他如违反住宅建筑业法报酬限制的约款；交易约款中对业者有利的条款，如分期付款买卖中的违约金条款、运送约款中的业者免责及责任限制条款、房屋租赁中的居住者限制及保证金不返还特约等。值得注目的是，日本最近的判例学说出现了所谓“新型暴利行为”的主张，认为对于保护消费者及规制交易约款来说，与适用法律关于错误、诈欺、强迫及意思能力欠缺的规定相比较，作为暴利行为处理更为有利，并将依不公正交易方式、不当劝诱手段缔结的契约称为“关系状况滥用型”或“不当劝诱型”新的暴利行为类型。

我国《民法通则》将传统民法暴利行为一分为二，即第58条中的“乘人之危”和第5.条中的“显失公平”。乘人之危行为，应有利用对方急需、窘迫、危难、轻率或无经验等不利情事之故意，即主观要件；如仅双方给付显失均衡而不具备上述主观要件，则应属于显失公平行为。依笔者见解，上述规定应有其合理性，在市场经济条件下可以更好地发挥保护消费者利益和规制交易中的违反公序良俗行为的作用。传统暴利行为依民法通则应属于乘人之危行为，而德、日判例学说所谓准暴利行为或新型暴利行为，应属显失公平行为。《民法通则》将显失公平行为规定为可撤销行为，亦与法、德、日判例实务中的相对无效相合。

结束语

从法解释学上说，虽然大部分法律概念都是不确定的，却至少还有可能的文义可以作为法官解释的依据，而公序良俗这类一般条款竟连可能的文义也没有，它只是为法官指出了一个方向，要他朝着这个方向去进行裁判，至于在这个方向上到底可以走多远，则全凭法官自己去判断。这是由于立法者认识到自己能力有限，无法事先预见一切公序良俗违反行为并作出详细的具体规定，因而采“白地委任型”条款，授权法官于个案中依价值判断予以具体化，以求兼顾法律安定性及个案之社会妥当性。德国

民法典第138条立法理由书指出：本条为立法者所作之重要一着。赋予法官这样大，且史无前例之裁量权，虽非毫无疑虑，且不能完全避免误用的情形发生。但考诸德国法官忠于良心的品德，毫无疑问地可以信赖他们将谨守本条之规范意旨，予以适用。

公序良俗原则由于包含了法官自由裁量因素，具有极大的灵活性，因而能处理现代市场经济中发生的各种新问题，在确保国家一般利益、社会道德秩序，以及协调各种利益冲突、保护弱者、维护社会正义等方面发挥极重要的机能。这对于正在向市场经济过渡的我国大陆，尤有借鉴意义和参考价值。面对社会经济生活的急剧变革，各种新问题层出不穷，而社会主义市场经济法制有待逐步建立，应当更加重视法律一般条款的规范功能。仰赖忠于法律正义、熟练掌握法律技术的法官，善用《民法通则》有关社会公共利益及乘人之危、显失公平等原则性规定，应能规制各种各样的公序良俗违反行为。

最后，考虑到“社会公共利益”一语虽可解释为与公序良俗概念相当，但终究难谓正规法律概念，且不能涵括一切公序良俗违反行为类型。因此建议立法机关于制定民法典时，以“公共秩序与善良风俗”取而代之。

合同法的公序良俗原则论述

合同法的公序良俗原则论述 公序良俗原则是我国民法领域一项重要基本原则,由于缺乏具体的法律条文来明确该原则的适用标准,因此在司法实践中出现了同案不同判的尴尬局面。下面是小编搜集整理的相关内容的论文，欢迎大家阅读参考。 摘要：新事物总是在人类社会的不断进步中产生的，其中有生命力的新事物又在推动着社会的不断发展。人类在这样一个总体前进的过程中，享受到了众多科技成果的同时，却也在社会道德方面出现了很多问题。这些问题的存在，对于社会整体道德水平的提升是非常不利的。然而，面对这些问题，我国现行的法律当中却没有与之相对应的具体规定和依据，这大大加剧了社会道德败坏行为。要解决这一问题，就需要采取多方面的措施。公序良俗原则在法律包括合同法条文中的出现，无疑成为解决目前社会道德问题的福音。 一、公序良俗原则的基础理论 (一)公序良俗原则的发展 公序良俗最早是以观念的形式产生的，其中对于公序这一原则最早的规定是对公民享受到的权利和利益，而良俗则是公民应当具备的一般道德准则。但是这两项含义并非一成不变的，其随着时间和空间的变化而变化。这一原则的存在，毫无疑问地起到了弥补法律漏洞的作用。但是，由于其本身没有被赋予法律地位，因为也没有得到普通大众的足够重视，因而没有发挥出更大的社会作用。为了强化这一原则的重要性，之后的西方资本主义国家，都开始将这一原则引入到法

律条文当中。我国也开始在清末时期，在民法典中对公序原则有了一定的提及，但是对善良风俗的内容却没有做出必要的规定。一直到新中国成立，我国法律中对社会利益与社会公德进行了必要的规定，标志着公序良俗这一原则在法律中的地位得到正式的肯定。在《合同法》中的第七条规定，所有从事民事活动的企业或者个人，都应当遵守社会公德，并要维护社会公共利益。 (二)合同法公序良俗原则的内涵和特征 公序良俗原则所适用的主体是所有从事民事活动的人，并要求这些民事主体在行使权力和履行义务的过程中，能够按照社会公共秩序办事，并能够尊崇善良风俗，否则就可以据此判定民事主体的行为是无效的。但是学术界对于公共秩序并没有形成一个统一的认知。不过其大致的范围可以归结为法律和政治范畴。这种界定的模糊性，也使得公共秩序一直随着时代的变迁在变化。而善良风俗不同，它本身源自于大众所普遍接受的道德和价值观念。所有与之相违背的行为，都应当是无效的，被摒弃的。这样看来，善良风俗具有一般法律价值标准，也是最为基本的道德规范。 (三)公序良俗原则的适用范围 公序良俗原则有着非常广阔的外延空间，在这一外延空间之下，公序良俗原则所涵盖的内容不仅仅局限于法律中的公共秩序当中，而且还涵盖了法律中未包含的秩序。这种更加自由的设定，使得公序良俗原则能够被灵活地引入到法律体系之内。这样一来，法律某些方面的制定滞后性就得到了有效的弥补，对于完善整个法律体系，以及促

浅谈民法公序良俗原则

浅谈民法公序良俗原则 [摘要]公序良俗原则是公共秩序和善良风俗的简称。公序良俗原则具体化的方法有类型化方法和价值补充方法。其中，类型化方法维系着法定主义与确定性的一端，价值补充方法维系着自由裁量与灵活性的一端，两者共同实践着公序良俗原则的价值。总之，公序良俗作为民法的基本原则之一，应当被逐步地应用于司法实践。 [关键词]公序良俗原则;公共秩序;善良风俗;类型化;价值补充 公序良俗原则是民法的基本原则,主要适用于婚姻家庭领域。公序良俗作为一种补充制度，有概括、抽象、灵活的特点，因此，能不断适应千变万化且无限发展的社会现实。[1] 一、违反公序良俗原则的判断标准 以四川省泸州市的一起“二奶遗产继承案”为例，该案被传媒称为“中国公序良俗第一案”。 案情介绍：被告泸州市纳溪区人蒋伦芳与丈夫黄永彬于1963 年结婚，婚后因各种原因致使感情出现问题，关系逐步紧张。1996 年，黄永彬认识了原告纳溪人张学英，并与张同居，后黄于病危时留下遗嘱把自己的全部财产留给与其同居的张学英。丈夫死后，由于妻子拒绝分配财产，“第三者”遂将“原配夫人”推上被告席，依据《继承法》第16 条请求法庭判给其按遗嘱应得的6 万元。此案经泸州市纳溪区法院两次开庭审理后，于2001 年11 月开庭宣判，泸州市纳溪区法院经审理认定公证无效，并直接引用《民法通则》第七条认定黄永彬立下的给张学英的财产遗赠无效，一审判决驳回原告张学英的诉讼请求。[2] 要确定本案中黄某的行为是否违反了公序良俗原则，我们必须对黄某的“包二奶”和遗赠这两个行为作出恰当的分析和判断。 依据《继承法》第16 条“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人”，同时，《继承法》是特殊法，《民法通则》是普通法，当适用二者产生冲突时，按照特别法优于普通法的原则，应当优先适用《继承法》，从这个意义上说，黄某的行为是完全合法的。 但是，本案中黄和张的非法同居行为是遗赠行为产生的前提，有配偶者与他人同居是被婚姻法所明文禁止的，可见，黄某的行为已经构成了重婚罪，在这样一种事先行为就违法的前提下所做出的事后遗赠行为是否有效？根据《法国民法典》第1131条的规定，合同约定的义务有“不正当的原因”时无效。我国《民法通则》第七条也明确规定“民事行为不得违反公共秩序和社会公德，违反者其

公序良俗原则

公序良俗原则 编辑 公序良俗，即公共秩序与善良风俗的简称，是法国、日本、意大利等大陆法系国家以及我国澳门和台湾地区民法典中使用的概念。在德国民法中，与公序良俗相当的概念是善良风俗。在英美法中，与此类似的概念则是公共政策。我国现行法并未采纳公序良俗的概念和表述，但《民法通则》第七条、《合同法》第七条和《物权法》第七条关于社会公德、社会公共利益和社会经济秩序的规定，通常被认为是承认了公序良俗原则。 目录 1简介 2理论依据 3分类 4民审适用 1 简介 所谓公序，即社会一般利益，在我国现行法上包括国家利益、社会经济秩序和社会公共利益。 所谓良俗，即一般道德观念或良好道德风尚，包括我国现行法上所称的社会公德、商业道德和社会良好风尚。

公序良俗原则在司法实践中应用非常广泛，因此，探讨这一原则在民事审判中的运用具有重要的意义。 2理论依据 公序良俗原则基本理论依据 是：“法无明文禁止即可为”和“权利不可滥用”的辨证统一性。“法无明文禁止即可为”意味着民事主体在不违背强制性法律规则和法律不禁止的条件下，可自愿选择满足或有利于自身利益的行为。“权利不可滥用”意味着对民事主体权利行使时，其行为应符合善良风俗习惯，并不损害政治国家和市民社会一般的公共秩序要求。尤其是在法律不足以评价主体行为时，公序良俗原则可以限制民事主体的意思自治及权利滥用。我国传统法律文化中，一贯注重“德行教化”的作用，并以此造就了中华法系偏重伦理性的法律精神，这为公序良俗原则在市场经济条件下的运用，提供了良好的思想基础。同时，由于我国社会主义市场经济体制的确立与发展，市民社会生活与交往日趋繁荣与复杂，这又为公序良俗原则的运用提供了广阔的社会基础。公序良俗来源于民事法律调整的固有缺陷，即市民社会生活交往的广泛性、复杂性、不稳定性与法律的不可穷尽性之间的矛盾。公序良俗原则的任务则是解决这一矛盾，以弥补法律的不足，维护社会公共利益，实现社会正义。 公序良俗原则 一方面是指民事主体在参与民事法律关系时，在不违背法律强制性规则的条件下，可以以及公共秩序的一般要求和善良的风俗习惯进行民事行为；另一方面，民事纠纷的仲裁者在法律规定不足或不违背强制性法律规范的条件下，可以运用公共秩序的一般要求与善良风俗习惯处理纠纷。根据公序良俗原则，民事法律制度对民事主体权利行使作出必须的法律限制性规定，加上公认的道德规范，形成了具有系统性的公序良俗。 3分类 一是政治国家公序； 二是市民社会善良风俗习惯； 三是他人人格尊严； 四是家庭道德关系准则； 五是其他公序良俗。 4民审适用 在大陆法系民法中，公序良俗原则主要用来控制法律行为，违反公序良俗的法律行为无效。在我国，司法实践中也曾出现援引民法通则第七条规定作出判决。应

试述公序良俗原则

浅析公序良俗原则 内容摘要 公序良俗原则与诚实信用原则一样，是市民社会极其市场经济活动中的道德规范上升为民事法律规范的反映，体现了民法规范与整个社会道德规范的统一，同是也体现了市场经济的客观要求。公序良俗原则在司法实践中应用非常广泛，因此，探讨这一原则在民事审判中的运用具有重要的意义。本文 一、公序良俗的概念 公序良俗，是由公共秩序和善良风俗两个概念构成的。所谓公共秩序，即社会一般利益，在我国现行法上包括国家利益、社会经济秩序和社会公共利益。所谓善良风俗，即一般道德观念或良好道德风尚，包括我国现行法上所称的社会公德、商业道德和社会良好风尚。公序良俗原则，是指民事主体在进行民事活动时不得违反公共秩序和善良风俗，不得为反社会一般道德和国家的一般利益的原则。 二、我国对公序良俗原则的规定 在我国大陆，民事立法并未使用“公序良俗”的概念，而以“社会公德”和“社会公共利益”的用语表达相同的立法精神。《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”第55条规定：“民事法律行为应当具备的条件之一是不违反法律或社会公共利益。”第58条规定：“违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。”《继承法》中规定：“继承权男女平等。对不尽扶养义务的人，分配遗产时，应当不分或少分。这些条款无不体现了公序良俗原则的应用和影响。” 三、将公序良俗原则纳入民事立法的现实意义 1、有利于平衡个人与社会公共利益，实现市民的社会完全价值。我国社 会主义法，在本质上是广大人民群众的意志和利益的体现。在市民社会中，个人自由的空间增大，多元价值取向的个人意志得到充分发挥，个人权利受到尊重。个人利益与社会利益相冲突正是公序良俗原则诞生的客观条件，因此，立法必须反映保障最大多数的最大利益，维护社会秩序和善良风俗。 2、有利于合理协调强行法规定的适用范围。民事活动纷繁复杂，强行法不可 能对其一一作出规定，而违反社会普遍接受的道德准则，不仅可能会给当事人造成损害，也会造成对社会秩序的妨害。这就需要采用公序良俗原则，以之作为强行法的组成部分，从而配合各种具体的强行法规则对民事活动起调控作用。 3、有利于为审判案件提供法律依据，限制法官滥用自由裁量权 由于我国民事立法未将公序良俗纳入其中，所以在审理类似案件时，公序良俗仍是一个不确定的开放概念，其内涵不确定、外延不周延，各种理论纷杂不一。人类在规范的设计上的力不从心，必然导致法官的自由裁量权，为了防止挂一漏万而不得不求助于这种开

浅论公序良俗原则及其适用

浅论公序良俗原则及其适用 摘要：法律原则的适用以法无规定和个案正义为条件，随着社会的发展，各种立法时未顾及到的现象时有发生，而法律规则却也无能为力。“公序良俗原则”的适用似乎暂时缓解了这一困难，但是目前在我国，该原则的适用仍然面临着诸多困难。在探其理论的基础上，找出其判定、操作等方面的不足，并相应的提出解决办法，是讨论之道。 关键字：公序良俗原则司法实践适用 公序良俗原则是现代民法一项重要的法律概念和基本的法律原则。在现代市场经济社会中，公序良俗原则具有“克服规则模式僵化、授予法官自由裁量权、追求实质正义等重要功能”。因此它被称为现代民法至高无上的基本原则。但公序良俗也因其自身无法避免的矛盾性和危险性在司法实践中多惹争议，其适用尚存在诸多问题，如其具体内涵和判断标准，能否在司法实践中被直接的适用，以及如何正当适用等。因此，公序良俗原则在当今社会中的司法适用仍应值得探讨，一、公序良俗原则的内涵 （一）公序良俗原则的概念 所谓公序良俗原则，准确的说我国民事法律并没有明确的对其作出规定，而是一种近似原则。《民法通则》第七条规定“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”我国学者通说认为，这一规定中的“社会公共利益”近似于外国民法典的“公共秩序”；“社会公德”近似于外国民法典中的“善良风俗”，因此，可以将我国《民法通则》第七条的规定概括为“公序良俗”原则。 关于“公序良俗”的定义，从上文的描述中，不难发现它是包括两个部分的，是“公共秩序”和“善良风俗”的简称。公共秩序也即人类的公共生活秩序，是随着人类社会的不断发展，逐渐形成的规范人们行为，引导正确价值观，与人们的基本利益、国家和社会的基本利益相统一的社会规则。善良风俗是指社会的存在及其发展所必要的一般道德，它是人们应当遵守的最低限度的道德的法律化。二者的相互交融、相辅相成构成了完整的公序良俗原则。但是，各国也会因社会环境与法律环境的差异，而出现一些表述与内容上的差异，但其本质都是围绕着“公序良俗”这一民法的基本原则而展开的。 （二）公序良俗原则的历史沿革 公序良俗的观念最早起源于罗马法，随后逐渐被德、意、法等国的民法所采用。1804年的《法国民法典》第一次规定了公序良俗原则，该法典第六条规定：“当事人不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗的法律。”《法国民法典》采

公序良俗原则

第一章课外阅读材料 梁慧星：市场经济与公序良俗原则 引言 一、各国法制上的公序良俗 二、公序良俗规定的含义、性质和作用 三、公序良俗原则的发展 四、公序良俗违反行为的类型 结束语 公共秩序和善良风俗，合称公序良俗，是现代民法一项重要法律概念和法律原则，在现代市场经济社会中，有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能，被称为现代民法至高无上的基本原则。我国现行法未使用公序良俗概念，是受前苏联民法立法和理论影响的结果。《民法通则》第7条规定，“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。”第58条规定，“违反法律或者社会公共利益”的民事行为无效。按照民法学者的解释，所谓“社会公共利益”，其地位和作用相当于各国民法中的“公共秩序和善良风俗”。 一、各国法制上的公序良俗 1、法国法 《法国民法典》第6条规定：个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。第1133条规定：如原因（Cause）为法律所禁止，或原因违反善良风俗或公共秩序时，此种原因为不法的原因。按照第1131条的规定，基于不法原因的债，不发生任何效力。此外，第1128条亦属于有关公序良俗的规定。

第1128条规定：得为契约标的（Object）之物以许可交易者为限。这属于有关标的不能的规定。但是，由于法国民法中没有直接规范标的不法的规定，因此判例学说均从第1128条寻求认定标的不法之契约无效的根据。应当注意，该条所谓得为契约标的之“物”，不限于有体物，债务人的“行为”也包括在内。因此，不仅约定买卖法律禁止流通物（如毒品）的契约，可依第1128条认定为无效，约定从事违法行为的合意，亦可依同一条文判定为标的不法而否定其效力。 标的不法与原因不法是严格区分的。例如，转让妓馆经营权的契约，属于标的不法，应依第1128条判定其无效。为了开设妓馆而购买房屋或承租房屋，此种契约不构成标的不法。但依法国现时的判例学说，当事人开设妓馆的意图成为决定契约缔结的动机，构成原因不法，该房屋买卖或租赁契约应依第1131条、1133条认定为无效。 关于判断是否构成公序良俗违反，历史上比较重视契约之标的，而现今比较重视原因。今日的判例，以原因不法及合意违反有关公序良俗的法律作为理由，认定违反公序良俗的情形较多，而作为标的不法性问题处理的较少。 2、德国法 《德国民法典》只有善良风俗概念，没有公共秩序概念。这是德国法与法国法、日本法及我国台湾法不同点之一，另一不同点是，将暴利行为作为违反善良风俗之一特例加以规定。 《德国民法典》第138条规定：（1）违反善良风俗的行为，无效。（2）特别是，法律行为系乘他人的强制状态、无经验、判断力欠缺或显著意志薄弱，使其对自己或第三人的给付作财产上利益的约定或提供，而此种财产上利益比之于该给付显失均衡者，该法律行为无效。此外，《德国民法典》第876条规定：以违反善良风俗的方法对他人故意施加损害的人，对受害人负损害赔偿的义务。将善良风俗违反行为作为侵权行为之一种。 需要说明的是，《德国民法典》第一草案第106条曾经同时规定了公共秩序和善良风俗两个概念。起草理由书关于并用两概念的理由指出，善良风俗属于“道德的利益”，而公共秩序属于“国家的一般利益”，两个概念并不完全重合，例如营业自由的原则，就只能说是公共秩序，而不能说是善良风俗。由于受到多数论者的批评，在第二草案中删去了公共秩序概念。主要理由是：其一，公共秩序概念界限不明，属于不

公序良俗原则及其司法适用

公序良俗原则及其司法适用 发布日期：2011-05-10 文章来源：北大法律信息网 【摘要】公序良俗作为现代民法一项重要的法律概念和法律原则,在民法体系中占有重要地位。科学地界定公序良俗的概念,是本文论述的基点，也可以有效地防止其不确定性所带来的严重的负面效果。但要对其进行深入的解读,不能期望一个完美的概念界定,而应该变换视角,从该原则与道德、现行法秩序的区分来界定公序良俗的基本要素。为进一步认识公序良俗原则，应该明确公序良俗原则在经济社会发展中的适用范围。由于公序良俗原则在我国民法理论中与诚实信用原则、禁止权利滥用原则有很大的混同性，笔者将该原则与诚实信用原则、禁止权利滥用原则进行了全面的比较。公序良俗原则在我国民法中不仅仅具有其他基本原则共有的功能，更有自身独有的功能。这也为本文界定了论域。公序良俗是私法上控制私人自治、检视法律行为效力的阀门之一。当一个法律行为违背公序良俗的情况时，禁止发生当事人预期的法律后果。然而,由于该原则自身的因素和我国司法环境的原因也就决定了它潜藏着以维护伦理道德之名侵害私人自治的致命危险性,立法上所保障的个人自由可能在司法的层面被公权力销蚀而化为乌有。故, 公序良俗原则易被我国司法滥用，而一旦被滥用将产生严重的危害后果。为防止公序良俗原则的司法滥用，必然要求明确公序良俗原则的判断标准，进而实现其判断标准的客观化、具体化。为此，笔者从哲学、主体、地域角度全面地介绍了公序良俗原则判断标准的各种因素理论。那么，在实体法上怎么将这些判断标准应用于对公序良俗的判断来避免该原则被滥用呢？对此，我国学术界力主案件类型化理论来实现这一目标。笔者在明晰公序良俗原则案件类型化理论之后，明确提出：该方法由于自身的缺陷和我国司法环境的特殊性因素，案件类型化理论并不能担当此大任。既然实体法无法防止该原则被滥用，笔者考虑到公序良俗原则的高技术含量，将这一问题转化为程序问题加以解决。在程序法上，首先要解决的问题是在程序上防止借助公序良俗原则向一般条款逃避。对于公序良俗的认定的主体而言，难道一定要由法官来担任吗？对此，笔者认为法官并不能担当此大任，公序良俗的认定应由民众来完成，而人民的陪审团制度为此提供了制度的保障。在此理论基础上，笔者主张，在我国民事诉讼法改革的大背景下建立以陪审团制度为基础上公序良俗案件诉讼制度，从而在程序上确保该原则的功能和作用的实现。 第一章公序良俗基本原则之再解读 《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害公共利益、破坏 国家计划、扰乱社会经济秩序”。对于这一规定我国大部分学者（梁慧星、王利明 等）都将这一条解释为实质上是公序良俗原则的规定[4]，当然也有一部分学者（如 申卫星、李开国）同时又将该条解释为禁止权利滥用原则，也有一部分学者主张 仅仅将该条解释为禁止权利滥用原则[5]。那么，究竟何谓公序良俗原则，其又有什 么功能和作用，在我国制定未来民法典时又如何防止这种解释的混乱呢？ 第一节公序良俗原则的含义

公序良俗原则论文

导言 2001年多发生在四川的“张学英诉蒋伦芳遗嘱继承案”，法院以违反公序良俗原则驳回原告送请求，此案一出，立刻成为各界关注的焦点，被称为“公序良俗第一案”。公序良俗因此重新引发学界的思考，伦理与法律如何平衡，公序良俗又应当如何界定？ 公序良俗原则不仅是民法的基本原则，还涉及法理、宪法、经济、哲学等学科，不仅涉及法律问题的实质，还涉及目的与手段，内容与形式，法律与道德等多方面的问题。但由于种种原因，公序良俗原则在我国并没有引起足够的重视，含义不明，界限不清，还缺乏完善的法律规制与解释，在适用过程中随意性较大，地区差异严重。公序良俗原则对维护社会秩序、保证法律公正，维护当事人利益等方面有着巨大作用，有学者称之为现代民法至高无上的基本原则。（引用：郑玉波：《民法总论》三民书局1979年版，338页） 为此，笔者拟从定义、功能、识别、具体判定、限制、困境、案例等几个方面对公序良俗进行浅显的说明。因公序良俗原则博大精深，真正深入的研究力所不能及，错误疏漏之处万望方家指正。 浅论公序良俗原则 公序良俗原则的诞生源自于为对契约自由的限制，作为一项民法的基本原则，公序良俗逐渐被各国所承认。随着罗马法的发展、沉寂、复兴，在世界各地传播，在现代社会仍然而且必将始终发挥着巨大的作用。然而无论是大陆法系还是英美法系，理论界往往并未给予公序良俗一个明确而规范的定义。科学的定义可以弥补法律的漏洞，防止难以掌握动的不确定性带来的负面效果，保证法律正确适用，体现法律的秩序价值。 一、定义 公序良俗起源于罗马法，在罗马法中，所谓公序，即国家安全，市民的根本利益；良俗，即市民的一般道德总则，两者含义广泛，且随时间的不同而不同，并非一成不变（引用：周枏，《罗马法原论》下册，北京商务印书馆，1994）。我国《民法通则》第七条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。通说公序良俗可以划分为两个方面——公共秩序和善良风俗。公共秩序，一般与国家统治、阶级利益相联系，理解较为统一。善良风俗，学者们有不同的见解。史尚宽认为，善良风俗是社会存在与发展的必要的一般道德；黄茂荣认为是为社会所尊重的起码伦理要求；拉伦茨认为善良风俗不仅包括占统治地位的道德行为标准，而且包括法制本身内在的伦理性道德价值和原则（引用：拉伦茨《德国民法通论》法律出版社，2003）。更有些学者定义为伦理道德和地区风俗习惯，受地域时差价值的影响（引用：罗芳《浅析公序良俗原则在我国民事司法适用中的问题》，河北科技大学学报，2010年3月第十卷第一期）。总而言之，公共秩序可以理解为民事活动不违背社会秩序和国家利益，善良风俗则为社会生活中应当遵守的基本道德和一般伦理。 二、确定公序良俗原则的必要性和功能 1、克服成文法局限、弥补法律漏洞 成文法作为明确而具体的行为规范对人们的行为有着指引作用，其意义不言而喻。然而由于人类自身的局限，从立法上难以穷尽社会生活的方方面面，并且行文字句也难免疏漏，即使在某时制定了较为完善的法律，随着社会日新月异的发展变化，法律因其滞后性也不可能立刻更新。所以法律作为一种行为规范，总是或多或少有着各种各样的缺陷。生活万象，当司法实践中遇到某些案件甚至较为多数案件的案件，法官难以在法条中找到适用依据，这无疑给审判工作带来诸多不便，也难以保证当事人的利益。公序良俗原则，其内涵十分模糊，外延的范围也具有不确定性，基于这一特征，其可以作为弥补法律漏洞、进行价值补充的工具。在法律不完善的情况下，根据利益均衡方式，引入道德伦理，对此原则进行价值补充，将社会普遍认可的价值准则，道德观念作为司法实践的参考甚至依据，与成文法共同构建较为完

浅析公序良俗原则在民法适用中存在的问题及完善

浅析公序良俗原则在民法适用中存在的问题及完善 李建军、肖强 摘要公序良俗原则作为民法的一项不可或缺的基本原则，在现代民法的立法、守法及司法实践中，一直发挥着极其重要的作用。但是因为该原则具有抽象性和不确定性的特点，在司法实践中难以正确并恰当的应用，导致该原则长期不受重视，不能发挥其拥有的功能。究其原因，公序良俗原则从立法到实践中都存在着诸多问题。本文着重分析公序良俗原则在民法具适用中存在的问题，并提出相关完善措施，以使该原则更好的发挥其作用，也使人们对公序良俗原则有更深刻的认识。 关键词公序良俗原则民法原则基本原则 一、公序良俗原则的基本内涵 目前对于公序良俗原则的基本内涵，理论界尚未具有统一定义。但一般认为公序良俗是公共秩序与善良风俗两个概念的合称，公共秩序一般被认为是维护国家和社会正常发展所需要遵守的秩序和规则，它所代表的是社会和国家的公共利益。善良风俗则被认为是指社会和国家所要遵守的被一般人所认可的道德，它所代表的是作为人行为的一般准则。善良风俗应当是在一定的时期内，一定的地域内所存在的最低道德规范。因而善良风俗又被表述为“一个公平正义的思想者之道德感”。公序良俗原则通过对主流的伦理道德进行规范进而体现出对公共利益的维护，该原则中的“公共秩序”、“善良风俗”都可以看做是伦理化规则的延伸。 二、公序良俗原则在民法适用中存在的问题 （一）公序良俗原则内涵的模糊性 不同的法官对于公序良俗的理解是不同的，甚至个人的生活环境、性格、价值观念、生活方式都会影响到他们对于公序良俗的判断。也正因如此，我国民法对于公序良俗原则的简单概括规定必然会导致“同案不同判”现象的发生。但从另一方面上看，公序良俗的这一特点又是其价值所在，公序良俗原则的模糊性，又正是法律所需要的，因为该原则是“为加强法律的灵活性而设立的机制，是社会剧烈变迁的产物”。它为法律带来了弹性，赋予了法官自由裁量权，却没有明确自由裁量权的权限。法官在自认为客观的、理性的判断之下运用公序良俗原则，但是没有一个相对精准的、明确的客观标准作指导，法官的判断在很大程度上仍然是主观的、感性的判断。这样一来，不同的法官做出不同的判断也在情理之中。由于公序良俗原则所包含的范围过于广泛，这给立法者带来了较大的立法难度，也正是考虑到这一层原因，我国并没有直接明确规定“公序良俗”这一概念。法条的不确定性加剧了其法律适用的不确定性，公序良俗的民法适用，要求法官审时度势，权衡利弊，兼顾法律的权威性和判决结果的公正性，甚至需要考虑社会民众的反应，这都给公序良俗在司法实践中的适用带来了难度。 （二）在运用中易受传统思想和社会舆论的影响 传统道德观念在社会的治理中起着极为关键的作用，在这样的社会氛围之下，现代法律与传统道德观念不可避免的发生冲突。如有些地区特别是农村地区相亲送见面礼、彩礼，在我国的民法实践中认定男方给与女方的彩礼属于赠与行为，而在许多的农村人民的传统观念之中，这更是一种合同行为，如婚姻最终促成，则礼金赠与女方，但若最终没能实现婚姻，礼金必须退还给男方。正是传统观念与现代民法思想的冲突，在许多基层法院审理的此类案件中，会出现法官依照民法的赠与规则进行审判，得出的审判结果使当事人难以信服致使矛盾激化的现象。但若法官过于倚重传统道德观念对民事法律行为进行判断和评价，又会导致传统道德泛化，损害法律的权威性和公正性。 在现代社会中，接受社会媒体的监督是一个国家司法公正的重要标志之一，社会舆论导

论公序良俗原则在民事领域中的应用

论公序良俗原则在民事领域中的应用 来源：作者：发布时间：1970-01-01 摘要:公序良俗原则是现代民法中的一项重要基本原则,在民事立法、守法、执法以及处理民事法律关系中发挥着重要作用,但由于其内容的模糊性和不确定性,在实践应用中对公序良俗原则的理解和认定产生严重分歧,为此,本文结合案例,阐述公序良俗的价值标准和认定对象,对统一公序良俗的认定标准以及公序良俗原则的正确应用提供理论参考。 公序良俗原则是现代民法中的一项重要基本原则,但由于其内容的模糊性和不确定性,在实践应用中,存在诸多问题。 李建海诉上海百姓家庭装潢有限公司案件中,装修工缢死于用来结婚的新房内,法院认为,屋内是否发生过人员死亡事件,与房屋的使用和房屋的价值并无必然联系,对要求赔偿购房等经济损失不予支持。有观点认为,中华民族一向有追求喜庆、吉祥的民族心理趋向,喜庆的时间、地点发生不吉祥的事是很忌讳的,这已突破了迷信的范畴,且被一般民众所接受和认同。该案的处理忽略了房屋作为新房使用时的特殊意义和要求,不符合公序良俗原则[1]。在涉及“情人协议”案件中,双方约定“各自在2005年12月前离婚,重新组建家庭。双方如有一方违约,其中违约方将赔偿对方人民币5万元。”法院判决该协议违反社会公德,无效[2]。很多人认为,这个协议应是合法有效的。双方要求离婚,重新组建家庭是法律所容许的,社会所接受的并非伤风败俗的行为。 实践中,大量存在上述情况,同一案件中,对公序良俗原则的理解和认定产生严重分歧,因此,有必要对公序良俗原则在民事领域的应用作进一步的探讨。 一、公序良俗的含义 公序,指公共秩序,是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序;良俗,指善良风俗,是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。中国现行法因受前苏联的影响,未使用公序良俗等字样,而以“社会公共利益”、“社会公德”来表达出同样的精神[3]。 民法之所以需要规定公序良俗原则,是因为立法当时不可能预见一切损害国家利益、社会公益和道德秩序的行为而做出详尽的禁止性规定,故设立公序良俗原则,以弥补禁止性规定之不足。一方面,限制私权,实现个人利益与社会利益的平衡。另一方面,授予法官自由裁量权,法官可直接适用公序良俗原则进行裁决。因此,各国都将公序良俗等道德引入民法中,成为近现代民法的重要原则。 二、公序良俗原则在民事领域的具体应用 公序良俗原则在民事领域中发挥着重要的作用,不仅包括行为人的民事活动领域,还包括立法者的民事立法活动领域和法官的民事审判活动领域。 (一)公序良俗原则在民事立法领域中的应用 公序良俗原则作为民法的重要基本原则,它贯穿于整个民事立法,对各项民事法律制度和全部法律规范起指导作用,是制定、解释、研究民法的出发点和依据,其在民事立法上的指导作用,各学者认识基本一致[4]。 我国社会主义法,在本质上是广大人民群众的意志和利益的体现。因此,立法必须反映保障最大多数的最大利益,维护社会秩序和善良风俗。在现行民事法律法规中都能找到体现公序良俗原则的条款。《民法通则》第七条之规定是公序良俗原则最直接的法律表现形式,另外第五十五条第(三)项规定,民事法律行为必须是不违反法律或社会公共利益。否则,根据第五十八条第(五)项之规定,违反法律或社会公共利益的行为无效。这些条款的内容仍然比较概括抽象,在其他法律法规中,我们可以直接体会到公序良俗原则对立法的指导和影响。《民法通则》第八十三条规定:“不动产的相邻各方,应当按照有利生产,方便生活,团结互助、公平合理的精神,正确处理截水、排水、通行、通采光等方面的相邻关系。”在《继承法》中规定,继承权男女平等。对不尽扶养义务的人,分配遗产时,应当不分或少分。这些条款无不体现了公序良俗原则的应用和影响。 2000年6月,广东出台《关于处理在婚姻关系中违法犯罪行为及财产问题的意见》地方性法规,规定男方给“二奶”的财产不属于“二奶”,而属于夫妻共同财产。虽然立法的科学性还有待商榷,但不难看出,广东的这一做法正是公序良俗原则在立法上的作用。公序良俗原则要指导行为人的民事活动,就必须将其法律化,并制定相应的法律法规,制约人们的民事行为,若不将公序良俗上升为法律,制定到法律的条款中去,公序良俗将可能

公序良俗原则在不作为侵权中的适用

摘要：我国对于不作为侵权相关问题的规定，体现在现行《侵权责任法》中，其中虽然对于不作为侵权的相关问题有涉及，但较粗略，且都为概括性的规定，因此不够完善与全面，而随着社会生活的不断变化与发展，且人们对维护自身权益意识的逐渐提高以及不作为侵权形式在司法实践中的多样化，使得对不作为侵权相关问题予以全面与具体的规制已成为当前社会所迫切所需。在文中，笔者将从公序良俗原则的功能与特性入手，针对不作为侵权的相关问题，解释公序良俗原则调整不作为侵权问题的合理性，分析这一基本法律原则的适用范围及其在不作为侵权中的适用问题。 关键词：公序良俗原则；不作为侵权；适用；立法完善 中图分类号：d923文献标识码：a文章编号：2095-4379-（2016）20-0104-02 作者简介：柳凤艳（1993-），女，汉族，甘肃临洮人，兰州大学法学院，宪法学与行政法学专业硕士，研究方向：宪法学。 一、公序良俗原则与不作为侵权的概念 （一）公序良俗原则的概念 早在罗马法中就已经有关于公序良俗的阐述，查士丁尼《学说会纂》认为，伤风败俗的行为均因为违反公序良俗而无效，虽然这些在当时也只是仅仅停留在观念的层面，并不是作为具体的法律规则而适用，且也与现在的公序良俗原则不同，但仍然对后来古罗马及西方的法律实践有巨大的指导意义。 现代法学中的公序良俗原则，按照通说的观点，是指民事主体在从事民事活动时不得违背公共秩序和善良风俗的基本原则，对于这一概念的各学者在表述上可能有个别文字上的差异，其内涵则是一致的。其主要是以道德为核心的一项基本法律原则，在学理上又叫作“道德的法律化”。在《“公序良俗”概念解析》一文中，作者在分析比较各家学说的基础上指出：善良风俗是指国家社会的一般道德，其主要体现在一国现行法律秩序之中，同时兼括整个法秩序的价值体系与规范原则，特别是宪法中基本人权的规定。笔者基本赞同此观点。 （二）不作为侵权的概念 不作为侵权是相对于作为侵权而言的，在我国的相关立法中，法律主要规制的是作为侵权行为，对作为侵权设置了较完善详细的法律体系。然而随着社会的快速发展，人们对维护自身权益的意识逐渐提高，再加之不作为侵权的形式越来越多样化，使得很多不作为侵权行为得不到法律的规制，不作为侵权行为人没有及时承担相应的责任，司法人员也找不到相关的法律依据，因此，近年来，越来越多的学者对于不作为侵权进行了热烈的讨论，各种学说也互不相同。 在我国《侵权责任法》中，第37条、第38―40条、第55条等是不作为侵权行为在我国法律上的主要体现，但是该法规制更多的是与不作为侵权相对应的侵权行为，对于不作为侵权的规制有待法律的进一步完善。按照学界通说的观点，所谓不作为侵权行为，“是指行为人在某种情况下，负有特定的作为义务而不履行其义务，并致他人损害。不作为的行为和损害后果之间具有因果关系，行为人应对损害结果负责”①。由此也可以看出，构成不作为侵权的首要条件是不作为行为人负有某种特定的义务，其次在客观方面，就是行为人没有做出相应的作为行为，从而导致应受保护的合法权益受到真实损害且不作为行为与损害后果之间存在因果联系，再次在主观方面行为人主观上存在不作为的过错。 二、公序良俗原则调整不作为侵权的合理性分析 如前文所述，在我国《侵权责任法》中，关于不作为侵权的法律条文非常有限，且大多是概括性条文，具有模糊性，对于不作为侵权的规定不够具体系统，虽然在本法中将作为侵权与不作为侵权做了划分，但是其内容不够完善，并且没有一个较为全面的法律规制体系，另外，关于对不作为侵权方式及其责任承担方式等的规定都较简略，因此对于不作为侵权相

公序良俗原则适用中的几个难点分析.

中央电大人才培养模式改革与开放教育 江苏广播电视大学 法学毕业论文 题目:公序良俗原则适用中的几个难点分析 专业方向: 姓名: 学号: 指导教师: 教学点: 2011年 6 月 20 日 目录 一、绪论……………………………………………………………… (3 二、公序良俗与意思自治………………………………………… ( 4 (一公序良俗原则………………………………………………… ( 4 (二意思自治原则………………………………………………… ( 5 (三公序良俗与意思自治的衡平………………………………… ( 6 三、公序良俗的判断标准………………………………………… ( 8 (一明确公序良俗判断标准的必要性………………………… ( 8

(二成为公序良俗的判断标准…………………………………… ( 9 四、公序良俗的评判对象…………………………………………… ( 9 (一关于法律行为……………………………………………… ( 10 (二关于行为动机……………………………………………… ( 10 五、结语………………………………………………………… ( 11 公序良俗原则适用中的几个难点分析 [摘要 ]公序良俗是现代民法的一项基本原则,在现代市场经济社会中有 着维护国家社会一般利益及一般道德的重要功能。然而我国理论界、实务界及社会公众对公序良俗原则的认识存在很大不足,公序良俗原则的适用制度尚不健全, 极大地限制了公序良俗原则作用的发挥。本文欲从典型的四川泸州案的争议焦点出发, 对公序良俗适用中的几个难点进行分析, 对公序良俗原则的评判对象、判断标准及公序良俗与意思自治的衡平进行探讨, 以求对公序良俗原则的适用有所帮助。 [关键词 ]公序良俗;意思自治;类型化;价值补充;判断标准;评判对象 一、绪论 四川省泸州市黄永彬的情人张学英控诉黄的前妻蒋伦芳, 要求其根据黄所立遗嘱给付财产一案, 泸州市纳溪区人民法院审理后, 认为:遗赠人黄永彬将财产遗赠给其情人的行为违反了公序良俗原则和法律规定, 损害了社会公共道德, 破坏了公共秩序, 其遗赠行为无效, 原告要求被告将给付财产的主张不予支持。一审纳溪区人民法依照民法通则第七条的规定判决:驳回原告张学英的诉讼请求。原告不服一审判决, 提起上诉。二审泸州市中级人民法院以原审判决认定事实清楚,适用法律正确为由作出判决:驳回上诉,维持原判。 此案被称为“中国公序良俗第一案” ,引起了学者、媒体以及社会各界的广泛关注和热烈讨论。对于本案的判决结果, 许多人拍手称快, 同时也有人持质疑态度, 争

试述公序良俗原则

试述公序良俗原则 Document number：NOCG-YUNOO-BUYTT-UU986-1986UT

浅析公序良俗原则 内容摘要 公序良俗原则与诚实信用原则一样，是市民社会极其市场经济活动中的道德规范上升为民事法律规范的反映，体现了民法规范与整个社会道德规范的统一，同是也体现了市场经济的客观要求。公序良俗原则在司法实践中应用非常广泛，因此，探讨这一原则在民事审判中的运用具有重要的意义。本文 一、公序良俗的概念 公序良俗，是由公共秩序和善良风俗两个概念构成的。所谓公共秩序，即社会一般利益，在我国现行法上包括国家利益、社会经济秩序和。所谓善良风俗，即一般道德观念或良好道德风尚，包括我国现行法上所称的社会公德、商业道德和社会良好风尚。公序良俗原则，是指民事主体在进行民事活动时不得违反公共秩序和善良风俗，不得为反社会一般道德和国家的一般利益的原则。 二、我国对公序良俗原则的规定 在我国大陆，民事立法并未使用“公序良俗”的概念，而以“社会公德”和“社会公共利益”的用语表达相同的立法精神。《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”第55条规定：“民事法律行为应当具备的条件之一是不违反法律或社会公共利益。”第58条规定：“违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。”《继承法》中规定：“继承权男女平等。对不尽扶养义务的人，分配遗产时，应当不分或少分。这些条款无不体现了公序良俗原则的应用和影响。” 三、将公序良俗原则纳入民事立法的现实意义 1、有利于平衡个人与社会公共利益，实现市民的社会完全价值。我国社会主义法，在本质上是广大人民群众的意志和利益的体现。在市民 社会中，个人自由的空间增大，多元价值取向的个人意志得到充分发挥，个人权利受到尊重。个人利益与社会利益相冲突正是公序良俗原则诞生的客观条件，因此，立法必须反映保障最大多数的最大利益，维护社会秩序和善良风俗。 2、有利于合理协调强行法规定的适用范围。民事活动纷繁复杂， 强行法不可能对其一一作出规定，而违反社会普遍接受的道德准则，不仅可能会给当事人造成损害，也会造成对社会秩序的妨害。这就需要采用公序良俗原则，以之作为强行法的组成部分，从而配合各种具体的强行法规则对民事活动起调控作用。

浅析公序良俗原则

浅析公序良俗原则 【摘要】公序良俗原则作为道德法律化的一项法律原则,其作用不仅仅在于指导当事人的行为,也是立法和司法的一项重要原则。在具体的司法实践中, 公序良俗原则有利于平衡双方当事人及其与社会之间的益关系,最大限度地实现效率目的。公序良俗原则更好的适用，能更加有效的平衡社会利益关系,最大限度地实现社会公平和效益。 【关键词】公序良俗内涵功能完善 公序良俗原则是现代民法一项重要的基本原则,为世界各国民事法律所普遍确认。公序良俗原则与诚实信用原则一样,是市民社会及其市场经济活动中的道德规范上升为民事法律规范的反映,体现了民法规范与整个社会道德规范的统一,同时也体现了市场经济的客观要求[1]。诚实信用原则的宗旨仅在于实现当事人之间的利益关系的平衡,而对于当事人与社会间的利益关系无法实现平衡,对于当事人与社会之间的利益冲突只能通过公序良俗原则来处理。我国民法,包括合同法,都要求民事法律行为的内容和目的要符合公共秩序和善良风俗,民事主体在民事活动中应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益，否则无效。 一、公序良俗原则的内涵辨析 何为公序良俗,对其内涵却一直未形成统一的界说。一般来讲，公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称,它是现代民法一项重要的法律概念和法律原则。《民法通则》第7条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家计划,扰乱社会经济秩序。” （一）公共秩序 公共秩序,是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序。我国民法中并未使用公共秩序的概念,而是使用了“社会公共利益”的概念[2]。所谓社会公共利益是指关系到全体社会成员的利益,并且主要是由社会全体成员所享有的利益。按照一般的解释,社会公共利益的概念相当于各国民法中的公共秩序和善良风俗的概念。社会公共利益不同于当事人的利益,如果订立合同直接损害的是某个具体的当事人的利益,则应当援用其他的法律规定,撤销合同或者宣告合同无效。综合而言，公共秩序是限制当事人意志自由的强行性规范，其本质在于维护国家的根本利益，主要体现了法律自身的价值秩序和要求[3]。 （二）善良风俗 善良风俗,是指国家社会繁荣存在及其发展所必需的一般道德。风俗不同程度地影响着我们的思想、行动和言论，要求人们应当按风俗行事,而不应当违反风俗。只有为大多数人普遍接受的风俗,才能升华为道德。而作为民法基本原则的善良风俗,其含义不应等同于一般的道德,而是具有法律意义的道德[4]。一般的违背善良风俗,不应认为是违法；严重违背善良风俗,构成违反民法基本原则的,才具有违法性。综合而言，善良风俗主要应理解为是社会的一般道德观念或者法律之外的伦理秩序，是维持人类社会共同生活所不可或缺的、最低限度的伦理道 [1]梁慧星.市场经济与公序良俗[M].北京:法律出版社,1994. [2]史尚宽.民法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2000. [3]赵万一.公序良俗问题的民法解读[M].北京:法律出版社,2007. [4]李双元、温世扬.比较民法学[M].武汉:武汉大学出版社,1998.

市场经济与公序良俗原则

市场经济与公序良俗原则 梁慧星 引言 一、各国法制上的公序良俗 二、公序良俗规定的含义、性质和作用 三、公序良俗原则的发展 四、公序良俗违反行为的类型 结束语 公共秩序和善良风俗，合称公序良俗，是现代民法一项重要法律概念和法律原则，在现代市场经济社会中，有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能，被称为现代民法至高无上的基本原则。我国现行法未使用公序良俗概念，是受前苏联民法立法和理论影响的结果。《民法通则》第7条规定，“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。”第58条规定，“违反法律或者社会公共利益”的民事行为无效。按照民法学者的解释，所谓“社会公共利益”，其地位和作用相当于各国民法中的“公共秩序和善良风俗”。 一、各国法制上的公序良俗 1、法国法 《法国民法典》第6条规定：个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。第1133条规定：如原因（Cause）为法律所禁止，或原因违反善良风俗或公共秩序时，此种原因为不法的原因。按照第1131条的规定，基于不法原因的债，不发生任何效力。此外，第1128条亦属于有关公序良俗的规定。 第1128条规定：得为契约标的（Object）之物以许可交易者为限。这属于有关标的不能的规定。但是，由于法国民法中没有直接规范标的不法的规定，因此判例学说均从第1128条寻求认定标的不法之契约无效的根据。应当注意，该条所谓得为契约标的之“物”，不限于有体物，债务人的“行为”也包括在内。因此，不仅约定买卖法律禁止流通物（如毒品）的契约，可依第1128条认定为无效，约定从事违法

行为的合意，亦可依同一条文判定为标的不法而否定其效力。 标的不法与原因不法是严格区分的。例如，转让妓馆经营权的契约，属于标的不法，应依第1128条判定其无效。为了开设妓馆而购买房屋或承租房屋，此种契约不构成标的不法。但依法国现时的判例学说，当事人开设妓馆的意图成为决定契约缔结的动机，构成原因不法，该房屋买卖或租赁契约应依第1131条、1133条认定为无效。 关于判断是否构成公序良俗违反，历史上比较重视契约之标的，而现今比较重视原因。今日的判例，以原因不法及合意违反有关公序良俗的法律作为理由，认定违反公序良俗的情形较多，而作为标的不法性问题处理的较少。 2、德国法 《德国民法典》只有善良风俗概念，没有公共秩序概念。这是德国法与法国法、日本法及我国台湾法不同点之一，另一不同点是，将暴利行为作为违反善良风俗之一特例加以规定。 《德国民法典》第138条规定：（1）违反善良风俗的行为，无效。（2）特别是，法律行为系乘他人的强制状态、无经验、判断力欠缺或显著意志薄弱，使其对自己或第三人的给付作财产上利益的约定或提供，而此种财产上利益比之于该给付显失均衡者，该法律行为无效。此外，《德国民法典》第876条规定：以违反善良风俗的方法对他人故意施加损害的人，对受害人负损害赔偿的义务。将善良风俗违反行为作为侵权行为之一种。 需要说明的是，《德国民法典》第一草案第106条曾经同时规定了公共秩序和善良风俗两个概念。起草理由书关于并用两概念的理由指出，善良风俗属于“道德的利益”，而公共秩序属于“国家的一般利益”，两个概念并不完全重合，例如营业自由的原则，就只能说是公共秩序，而不能说是善良风俗。由于受到多数论者的批评，在第二草案中删去了公共秩序概念。主要理由是：其一，公共秩序概念界限不明，属于不确定概念；其二，所谓违反公共秩序的一切情形，包括侵害营业自由原则在内，均可用“违反法秩序”及“违反善良风俗”予以说明。 令人难以理解的是，公共秩序概念与善良风俗概念，均属于不确定概念，何以独以概念的不确定性为由排斥公共秩序概念？首先是因为，公共秩序乃是法国法上固有的概念，德国民法典第一草案采自法国民法典。此前的德国普通法学完全不知有此概念。删除公共秩序概念的原因，主要是在德国当时将公共秩序作为法律概念的时机尚不成熟。其次，善良风俗概念本来的涵义，虽以道德为其核心，像营业自由及人权等