论国际法上构成国家行为的基本原则
论国际法上构成国家行为的基本原则
论国际法上构成国家行为的基本原则
一、问题的提出
所谓国家责任，是指国家就其国际不法行为所应承担的法律责任[1]（p.143）。目前，国际社会尚未制定有关国家责任的全球性国际条约。尽管部分国家以前曾经多次倡议就此议题召开外交会议并制定一项国际公约，但该倡议至今没有付诸实践。虽然召开外交会议以制定国际公约的倡议未见响应，但联合国国际法委员会（以下简称国际法委员会）仍然承担起对国家责任进行系统研究的任务，并编纂条约草案，希望能够促进相应国际公约的诞生——在国际法委员会诞生的1949年，它就将国家责任列入研究和编纂计划。之后，先后有5位国际法权威学者担任该项计划的特别报告员，主持不同阶段的工作①。作为长达半个世纪不懈努力的结果，《国家对国际不法行为的责任条款草案》（Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts，以下简称《责任草案》）在2001年得以问世。国际法委员会还为其附加了《国家对国际不法行为的责任条款草案评注》（以下简称《责任草案评注》）。由于研究与编纂者皆是世界顶尖的国际法学者，并且经过半个多世纪的反复论证与锤炼，所以《责任草案》毫无争议地成为目前国家责任领域最权威的研究成果。
既然国家责任是国家所实施的国际不法行为所导致的法律责任，而国际不法行为又是国家行为的一种，那么一个行为构成国家行为就成为国家需要为此承担国家责任的前提。然而，对于什么样的行为才
算构成国家行为在学术界和各国政府之间存在较大的分歧。国际社会之所以迟迟无法制定有关国家责任的国际公约，很大程度上就缘于无法解决该分歧。这种分歧之所以产生，主要有两个方面的原因。一方面，由于国家是一个法律拟制的主体，所以它的行为必须通过自然人的行为表现出来。然而，并非任何自然人的行为都可以被视为国家行为。换言之，只有符合国际法上构成规则的自然人行为才能上升为国家行为，并由国家承担法律责任，而构成规则有一套非常复杂的理论体系。另一方面，对一个主权国家来说，在国际法上酿成国家责任是非常严重的外交事件。因此，任何国家都会在这个问题上异常谨慎，对于制定有关国家行为的国际条约更是如此。虽然规则的复杂性和制度的重要性导致了国家之间的较大分歧，但在《责任草案》中，国际法委员会通过缜密的分析与严谨的说理，为弥合分歧与达成共识提供了非常重要的解决思路。以《责任草案》为线索，笔者认为可以将国际本文由收集整理法上构成国家行为的法律制度归纳为四个基本原则。
二、国家整体负责原则
所谓国家整体负责原则包含两层含义：第一，国家应当对国家机关及其公务人员的职务行为承担责任；第二，不论国家机关及其公务人员具有何种职能、地位或其他特性，其行为在国际法上都由国家作为一个整体来承担责任。《责任草案》第4条第1款充分体现了国家整体负责原则。根据该条款的规定，国际法将任何国家机关以该资格做出的行为都视为国家行为，而不论该国家机关的职能、地位或者特
性②。
国家应当为国家机关及其公务人员的职务行为承担责任是一项得到国际司法实践良好确立的规则。正如有的学者所总结的那样：就国际司法裁决而言，国家为其机关承担违反国际义务的责任是预先假定的和理所应当的。……在一系列案件的裁决中都清楚无误地表述了该原则，例如在1871年4月14日由墨西哥与美国混合求偿委员会做出裁决的摩西案（Moses Case）中，仲裁员利伯（Lieber）肯定了墨西哥应当为墨西哥官员的行为负责，并认为：政府机构中的官员或个人在一定程度上代表着国家，而国家在国际法上就是政府机构中所有官员和个人的总和。在尤利巴瑞（Uribari）于1901年9月30日对7桩有关意大利臣民在秘鲁的仲裁案件做出的裁决中，我们可以找到更加清晰的表述。这些裁决中的每一个都重申：国家应当为自己代理人违反国际法的行为承担责任是一项公认的国际法原则。[2] （p.173）
同样得到良好确立的是，作为一个整体的国家来承担这种国际法上的国家责任。因此，国际法没有必要对国家机关或公务人员的职能、地位或特性进行具体的考察。例如，在1902年的萨尔瓦多商业公司案（Salvador Commercial Company Case）中，美国与萨尔瓦多联合仲裁法庭确认：一国应为其政府官员以官员名义行事的行为负责，无论该官员属于立法、行政或司法部门。③这种安排既是为了体现国家主权的不可分割，也是由现实情况所决定的——世界各国的国体和政体不尽一致，机构设置和人员分工更是千差万别。当追
究一个国家的国家责任时，国际法只需要区分国家机关与非国家组织、公务人员与非公务人员，而对国家机关和公务人员内部既没有必要进一步考察，也不可能制定一般规则。
更加值得我们进一步细细品读的是《责任草案》第4条第2款。根据该条款的规定，所谓的国家机关包括根据国内法获得该地位的个人或团体②。笔者注意到，在《责任草案》问世之前，国际法委员会先前草拟的该条文并没有使用包括一词，而是采取这样的表述，即任何根据国内法具有该地位的国家机关所做出的行为应当被国际法视为国家行为④。
对于先前草拟的条文，英国质疑它是否过分注重国家的国内法：如果上述法律本身指定该机关为国家机关，则国际法采取类似立场也许是适当的。但是如果一个国家的国内法并不把一个机关当成国家的一部分，未必可以推论该机关的行为不归于国家。在这方面，国内法不能具有决定性的影响。归属问题是国际法上的问题。⑤美国支持英国的看法，认为该条文的漏洞实际上给实施不法行为的国家创造了利用国内法为其不法行为辩护的可能性。在这项公式化的规则下，国家机关的行为可以按照某些国家的法律归于国家，而在其他国家，相同实体的行为却不能归于国家……确定某一实体是否为国家机关必须是实况调查的结果⑤。詹姆斯·克劳福德（James Crawford）更为具体地阐述了自己的支持意见，他认为：在决定某个人或实体是否被归类为机关时，反致到国家的国内法是有问题的。国内法无疑与某个人或实体是否为一个机关的问题密切相关，但在这方
面如仅仅取决于国内法的做法的确存在若干困难。首先，在许多制度里，政府实体的地位不仅由法律决定，而且由实践和惯例所决定。如果仅仅提到法律，可能会造成严重的误导。其次，国内法可能没有穷尽地或者完全没有对哪些实体具有机关地位进行归类。在这种情况下，虽然根据某实体的权力及其国内法与其他机构的关系可以将其归类为国家机关，但国内法本身并不从事归类工作。再次，即使国内法进行分类，它仅仅按照本身的目的去做，无法确保国内法所使用的国家机关一词没有具有特殊意义，或者仅仅指诸如国家首脑和部长内阁等最高层的机构。在一些国家的法律制度下，警察部门享有特殊地位，独立于行政机关之外。这不可能意味着就国际法而言，它不是国家机关[3]（p.9）。
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