问题银行重组中的救助法律制度研究_张继红

2011总第272期10 OCTOBER

在各国银行破产实务中，破产清算往往只是少数情况下所采取的处置措施。相当数量的问题银行通过各种重组救助措施得以新生，或恢复正常的经营，或出售给其他机构，从而保证其经营上不破产，救助的主要意义在于避免金融机构倒闭引起的连锁反应以至于威胁到整个金融体系的安全。当前，我国问题银行重组救助存在的主要问题是，更多的关注点聚焦在以国家为主导公共资金救助，而对于问题银行的内部救助特别是以股东、债权人等私主体的自我救助鲜有人问津。然而，国家救助只能起到暂时化解金融风险的作用，不能从根本上改变银行自身问题，在当前金融风险聚集、频发的国际金融大背景下，以私主体为主导的商业银行自我救助体制的建设愈加凸显其独特价值和意义。

一、问题的引入

救助问题银行不仅涉及银行自身的股东和管理层、投资者、存款人，还涉及政府、监管当局、央行、存款保险机构、资产管理公司以及其他银行及同业协会等，是维护国家金融稳定的重要安全保障。因此，建立一个完善并富有成效的问题银行救助重组法律制度的初衷不仅仅是对问题银行本身经营能力的恢复，更是对公众信心、社会稳定的救助。问题银行重组中的救助法律制度由一系列要素构成，包括问题银行的自我救赎，如股东、管理层、债权人等参与下的改善资产充足状况、加强内部控制、完善公司治理机制等，也有央行的再贷款、存款保险、接管、并购重组等外部救助制度安排。

按照救助的主体和性质，可分为国家救助和私主体救助。国家救助，又称为公共资金救助，是指国家动用公共资金，对问题金融机构实施财务性重整以恢复其经营，主要包括央行提供的最后贷款、财政部的资金注入、银行监管当局的救助等。私主体救助，则是指股东、董事、债权人、其他银行及同业协会等参与下的救助重组方法。与私主体救助相比，国家救助具有行政权力介入、资金来源可靠、救助效果显著等优点，但若使用不当，亦会产生严重的道德风险，扭曲正常的市场竞争秩序。

在国家救助与私主体救助的实施顺序上，西方发达国家问题银行的处置实践亦遵循私主体救助优先、国家救助后位的原则，以彰显市场约束的力量，从而抑制道德风险的蔓延。也就是说，私主体的自我救助应率先进行，动用公共资金的国家救助必须是前述自救措施用尽后万不得而已为之的手段。同时，为了限制国家救助的滥用，美欧等国都在立法中对国家救助的适用条件进行了严格规定。

美国在问题金融机构的处置中特别强调——国家不应将救助成本转移给全体纳税人；对于存款保险基金来说，救助产生的费用及债务总额是最低成本。2010年7月生效的《多德-弗兰克华尔街改革和个人消费者保护法案》（以下简称《法案》）是美国对现有监管体制的重大改革，其中在问题金融机构处置上再次重申——事前预防与事后补救同等重要；问题银行经营失败的救助成本应主要由股东、董事、债权人等私人主体承担，以对公共资金的损耗最小为基本原则。即私主体救助应为首要且必要措施，尽可能避免对全体纳税人利益的损害。

欧盟2008年发布的《全球金融危机背景下的国家救助指

问题银行重组中的救助法律制度研究

张继红岐麟

内容提要：问题银行的救助重组制度，对于保护存款人及公共利益，防范金融风险具有重要意义。但我国问题银行重组更倚重国家公共资金的救助，其实际效果只是延缓了危机的爆发，而非彻底根除化解风险，直接导致内耗增加、处置成本攀升。本文对以股东、债权人为代表的私主体救助制度进行了深入思考，在此基础上引入问题银行救助制度之中国模式的构建思路，以期对我国金融监管法制的完善有所裨益。

关键词：金融监管　银行重组　公共资金救助　私主体救助

中图分类号：Ｆ８３０　文献标识码：Ａ文章编号：１００６－１７７０（２０１１）０１０－０３８－０５

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引》及2009年《新公共资金救助指引》（New EU guidelines on state aid for banks）规定：（1）救助计划必须遵循最小需要原则（the minimum necessary），救助措施和力度需与所要解决的经济困境相匹配，而不能超越；（2）尽可能将救助措施产生的负面影响最小化；（3）明确了成本分担原则，即银行的股东（或次级债的债权人）或者其他私人机构应分担救助成本。

从欧美等发达国家的金融危机救助处置实践来看，对银行救助重组尽可能采用市场化的运作方式，积极鼓励私人主体参与银行的救助重整。比如，股东、债权人以及其他银行可以提供救助资金，或采取市场化的合并或收购方式，将银行的债权债务通过各种组合的市场方式出售等等。通过私人主体的参与，运用市场手段重组银行可以减少国家公共资金的支出，维护整个金融市场的竞争秩序。

二、股东参与下的银行重组

若银行的运营价值大于清算价值，股东会更倾向于银行重组。但作出重组决定应越早越好，如果等到银行资本耗尽并且出现实质性损失时，原有股东就不太愿意再注入新的资本。为了补充银行资本、便利银行重组，股东一般有以下几个选择方案：清偿债务，增加资本；豁免银行对某些股东（如母公司或姊妹公司）的债务；调整业务范围，包括缩小业务领域；撤销某些分支机构等。例如，俄罗斯《信贷机构破产法》第7、8条规定，为了预防信贷机构破产，可以采取以下财务重组方法：由信贷机构的创立者、参加人和其他人对其实施财务援助，如提供现金储蓄、为信贷机构的延期付款计划担保、放弃红利的分配并用于重组、增加信贷机构资本等。

当银行濒临破产、资本不足时，法律一般情况下并不强制性要求股东必须采取重组措施。但是，在美国包括联邦及许多州的银行法规定，银行监管当局可以要求股东出资弥补银行资本不足的问题，若股东拒绝额外派缴股款的要求，则董事会可以被授权出售该股东的股票以筹集新的资本，这也就是“股东派缴额外股款”（shareholder assessment）条款（12 USC§55）。股东缴纳额外股款的数额仅限于银行股份的票面价值。该条款提供了一种私人投资者增加银行资本的方法。同时，基于公司结构，这种资金帮助还可能来自于银行的控股公司。

第一，“力量源泉原则”（source-of-strength doctrine），即要求银行控股公司作为其附属银行资金及管理上的后援，在其附属银行陷入财务困境时，控股公司必须提供所需的资本及其

他援助。力量源泉原则在1978年联邦最高法院有关Board of Governors v. First Lincolnwood Corp.案件判决中得到了承认。联邦储备委员会于1984年颁布“力量源泉”规定，要求“银行控股公司应当充当其附属银行在财务和管理方面的力量源泉”，如果不这样做的话，将被视为“不安全或不适当之经营行为”，可导致相应的监管强制措施，如颁布停止和终止令（12 C.F.R.§225.4），限制银行控股公司开展新的收购活动和扩展新业务。银行监管部门意图通过此规定迫使银行控股公司弥补其子银行的亏损以防止其倒闭破产。

第二，资本担保责任。1991年的《联邦保险公司改进法》（FDICIA）明确规定了控股公司的资本担保责任（12 USC§1831o(e)(2)(C)）。如果附属银行被发现不能满足最低资本充足要求时，它必须向联邦监管当局提交资本恢复计划（capital res-toration plan）。而FDIC接受该计划的条件之一就是该计划得到其控股公司的担保，即保证该附属银行在随后的四个连续季度内履行计划直至资本达到既定标准。如果FDIC不接受该项计划，则该附属银行的经营活动会受到一系列的限制，如限制资产增长、开设分支机构、增加新的业务项目等等。

第三，“交叉担保”条款。1989年美国国会公布了《金融机构改革、复兴与实施法》(FIRREA) 赋予FDIC一项重要的监管权力，即针对旗下有多家银行附属机构的银行控股公司，FDIC 有权要求问题银行的其他经营正常的投保“姊妹银行”（sibling institution）承担其因处置破产银行所蒙受的损失。在这里，其他有清偿能力的姊妹银行发挥着类似担保人的作用。该条款实行了在同一控股公司下银行倒闭时的强有力的“横向联合”政策。交叉担保条款的适用为筹集资金以补偿保险公司为援助倒闭和濒临倒闭的存款机构之成本提供了一个有效的解决方法。

其他国家和地区的监管当局也有权采取类似措施向股东施加一定的影响以加重其责任，但并不像美国那样在立法上对股东参与问题银行的重组作出强制性规定。例如，法国《银行法》第52条规定，在适当情形下，法兰西银行行长作为银行委员会主席可以“邀请”股东对银行提供帮助，如重新注入新的银行资本或担保银行的债务偿付或承担银行的债务。但这项邀请不是强制性的，股东当然可以拒绝并且无须承担责任。如果银行股东拒绝邀请的话，法兰西银行行长还可以邀请其他银行采取必要措施帮助该银行摆脱困境。在挪威，监管当局会以银行继续经营为条件迫使股东实施增加资本的行动（Act on Guarantee Schemes for Banks and Public Administration§3-5.）。即，在法律无强制性规定的情况下，银行监管当局可以通过各种方式影

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响股东的决定，从而促使其积极参与银行危机救助活动中去，如发挥个人威信激励股东参与到重组，或者协助银行寻找合适的购买者或合并方。

三、债权人参与下的银行重组

债权人参与银行重组的方式主要有以下几种：债务减免（如债权人豁免全部或部分债权或利息）、延期偿还债务、降低债务价值、债权转换成股权、普通债务转换成次级债务、提供资金援助等。如《欧盟信贷机构重整与清算指令》第3条规定，债权减免可作为一种恢复银行财务状况的重组措施。挪威《银行担保计划和公共管理》规定，财政部可以下令降低银行次级债的价值，重新协商支付债务的方式等。

另外一个更为普遍的财务性重组措施——债转股，即分配给债权人新股用以交换其未清偿的债权。债转股作为一种重组措施在美国破产法典第11章重整程序中得到了承认（11 USC§1123(a)(5)(J)）；但在大部分欧洲国家，债转股并未得到普遍应用。事实上，以存款人利益为代价实施债转股几乎是不可能的，因此实务中采用此方法来重组银行通常会选择牺牲其它一些大额债权人的利益。对大额债权人而言，如果银行重组的前景要好于银行破产清算的话，实施债转股也是极具可行性的重整措施。

根据不同情况，监管当局也可委派官员帮助银行解决问题，促使债权人采取多种措施积极参与银行重组。例如，美国联邦储备局作为非正式调解人为避免Long-Term Capital Man-agement（LTCM）倒闭所进行的调停努力。LTCM作为套头交易基金本身并不受制于美联储的监管。其高风险投资导致损失超过资本的一半以上。纽约联邦储备银行的官员与众多债权人进行了广泛接触，寻求是否存在着除公司破产清算之外的替代性解决方案。1998年9月23日，债权人终于达成协议，愿意向该公司注入约35亿美元资本金，以此来实质性地稀释LTCM现有股东的权益。该公司的管理控制权也由原先的管理层转移至新投资者设立的委员会手中，但上述协议对持有不同意见的债权人不具有约束力。在LTCM救助中并未动用公共资金，美联储只是派出官员进行相应的协调和沟通，促使债权人提供了资金援助。

此外，其他银行出于业务往来关系、政府协调、自身利益、道义责任、拓展业务等多种因素的考虑，也会对问题银行施以援手，如采取出借资金、同业拆借、置换资产、延期追偿债务、

收购资产等手段，参与银行的救助重组。例如，西班牙Rumasa 银行控股公司案中，银行系统在救助行动中扮演了重要的角色，他们不仅收购了Rumasa的17家附属子银行，还承担了一些经济上的损失。

但同业之间的救助并非法定义务，其他银行当然可以拒绝政府的协调努力。如在90年代中期，由于日本的银行财务状况普遍不佳，不愿意或无力响应政府的号召对经营失败的银行加以救助。当日本债券信用银行陷入困境后，大藏省要求日本商业银行和寿险公司向债券信用银行提供资金援助以使该行能够完成资本充足，但最终事与愿违，日本银行界拒绝加入政府拯救计划。

四、我国问题银行救助制度之现状分析

我国有关问题银行救助的相关法律规定主要集中在1998年《防范和处置金融机构支付风险暂行办法》、1999年发布的《中国人民银行紧急贷款管理暂行办法》（以下简称《办法》）。

从现有的法律规定看，主要是以国家为主体的公共资金救助，而对于私主体救助仅简略涉及，且存在规定过于原则模糊、缺乏细化和制度化规范，立法技术落后，条款呈现明显的政策痕迹，立法空白甚多（我国到目前为止尚未建立存款保险制度、银行监管措施的实施制度、市场退出制度等），法律责任形式单一，监管措施不到位等问题，更缺乏类似美国强制性要求股东或者债权人参与问题银行重组救助的内容。

我国由于金融市场发育尚处于初级阶段，从改革开放以来还未经历大规模的金融危机，但银行业尤其是中小商业银行、信用合作社已经出现了经营问题，表现为：内部控制制度缺失、主要业务的市场份额下降、不良贷款比例偏高且有上升趋势、盈利水平下降、财务状况日益恶化、资金来源明显不足、存款增幅明显下降、整体信用受到威胁，流动性风险比较突出，挤兑、关闭事件时有发生，即便是四大国有商业银行其不良资产状况也不容乐观。而在问题银行处置实践中，承担救助重组主角的无一例外是政府及中央银行。例如，1988年，央行通过财政部向四大国有商业银行注资2700亿元人民币，以补充资本金；1999年先后成立四家资产管理公司，按账面价值收购四大国有商业银行剥离出的共1.39万亿不良贷款；1996年，在央行的支持下广东发展银行并购已陷入破产的中银信托投资公司；1997年央行向威海市商业银行发放救助贷款；1998年央行开始对城市信用合作社进行大规模整顿化险工作，通过保留、改制、

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合并重组、收购、组建城市商业银行、关闭撤销等多种方式防范化解信用社风险。

其中，1998年海南发展银行的关闭事件最引人注目。海南发展银行成立于1995年8月，当时是我国为数不多的几家地方性股份制商业银行之一。随着海南房地产热的降温，当地28家城市信用社发生大面积支付危机，1997年2月人民银行给予海南发展银行30多亿元的贷款资金用以合并上述28家信用社。但遗憾的是，上述合并没有阻止储户的挤兑行为，在短短几个月内，海南发展银行不仅没能挽救城市信用社，反而自身也很快陷入支付危机的漩涡之中，直接导致海发行的关闭。从海南发展银行的存亡过程中，我们可以看出，尽管该行的最终倒闭与海南省存在的泡沫经济息息相关，但更是政府不遵循市场规则、行政干预过度的恶果，从而也在更深层面上暴露出我国问题银行救助法律制度方面存在的漏洞和缺失。地方政府的干预，强行使得本已先天不足的海发行吞下了它并没有能力消化的城市信用社；中央银行最后贷款人的职能被过度地运用，明明已经出现了银行资不抵债问题（而非流动性问题），但仍投入了100亿元的援助资金，直接导致海发行的失败成本进一步扩大。这也再次说明，这种行政干预下的硬性并购完全违背了市场规则，忽略了兼并方的实际承受能力，势必增加其经营负担，最终难逃市场竞争规则的淘汰。

从国内问题银行处置实践看，问题银行的处置更着眼于国家救助而非私主体救助，更依赖灵活的政策，而非明确的法律依据，更倚重拥有强大资源的政府，而非市场化约束手段。

相比之下，西方发达国家问题银行重组中的救助成本往往先由股东承担，其余通过存款保险机制、同业救助、私人主体参与购买和债务承担、追究经营者的个人责任、清算资产等形式分摊到投资者、银行本身、债权人、经营者、政府等机构，其中一定范围内的存款债权得到了优先保护，从而在某种程度上分散了银行破产所带来的负面影响。而在我国，政府不仅承担了投资者所应承担的全部责任，而且还超额承担了本应由经营者和债权人承担的风险。如此一来，银行破产的损失不是通过市场机制逐步化解，而是运用非市场手段进行强制性干预。不可否认的是，政府的干预和保护虽然也能收到暂时性效果，但不能彻底根除化解风险，其负面影响不容忽视：不利于培养社会的金融风险意识，直接导致内耗增加、处置成本攀升，银行经营者更热衷于短期投机，甚至违规经营，不仅损害整个金融秩序的稳定，而且加大了金融监管的难度。长此以往，本来在国际金融市场上就缺乏竞争力的我国银行机构的发展前景就更不容乐观。

五、问题银行救助制度之中国模式的构建思路

我国金融业与美欧等发达国家相比，在发展水平、组织结构、监管体制、宏观经济环境等方面存在着很大的不同，特别是我国商业银行中国有资产的比重较大，商业银行的股东主要是国家和地方政府，由其作为股东参与问题银行救助实质就是一种变相的公共资金投入。因此，从目前我国银行业的实际运营情况看，不能直接照搬他国的相关规定，但其金融监管的理念和方法值得肯定和借鉴。通过法律构建公平有序的问题银行救助体系能够在一定程度上保障公共资金安全，维护金融业的安全与稳定。

国家救助投入的公共资金，只是暂时缓解风险，不断转移积聚矛盾，无论是央行的紧急贷款，还是地方财政的投入，仅仅是将坏账从一个账簿转移到另一个账簿，将风险从个人、企业转移到政府和国家，终非治本之策。国家救助无异于治理水患的“围堵”思路，其结果必将导致金融风险的集中，殃及整个金融业的安全稳定。目前我们着力要解决的是问题银行的救助处置方式，应尽快完善问题银行的市场退出机制，使其破产风险的损失成本获得有序公平的市场化分配，由此建立一套合理的损失和风险分担机制，完成由“堵”到“疏”的金融监管理念改革。因此，在我国应建立存款保险制度，尽快出台《存款保险法》，设立存款保险公司处置问题银行是实现救助市场化处理的关键步骤。此为其一。

其二，强调私主体参与下的问题银行救助重组作用，特别是股东、债权人、管理层在救助中的特殊责任。在我国金融监管法律规范中，应明确规定：股东应成为问题银行首要的救助主体，股东如不参与救助将对其采取一系列严厉的监管措施，如直接强制性摊薄其股权价值、限制其开发新的业务和拓展新的市场等。对于储户以外的其他债权人尤其是大额的单位债权人，立法应鼓励其积极参与问题银行的救助，可以采取与问题银行协商进行债务减免、延期、债转股等措施。此外，需进一步健全救助中的责任追究机制，加大对相关责任人的处罚力度。对金融机构陷入困境负有个人责任的管理人员，应当被撤离并施以相应处罚措施，如禁止其终身从事金融业，要求其承担相应的民事赔偿责任等。

其三，从严界定国家救助的适用条件，增加国家救助过程的透明度以及事先的实体性政策评估，以识别公共利益及其受

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益者。关于国家救助的前提条件，具体设计为：（1）该金融机构可能或已经发生信用危机，不能清偿支付到期债务；（2）该金融机构已采取了清收债权、组织存款、系统内调度资金、同业拆借、资产变现等自救措施；（3）重组方案切实可行，已经中国人民银行批准，并承诺在规定期限内实行增资扩股，逐步减少经营亏损，改善其资信情况；（4）成立了新的董事会，涉及违规、违纪行为和违法案件的，已追究相关当事人的民事、行政或刑事责任；（5）该金融机构的股东已分担相当数额的救助成本。进行救助之前的事先政策评估，目的是使国家救助的提供的确为社会公共利益所必需。

其四，建立重组救助与破产清算之间的衔接机制。如果已经采取了重组救助措施，但问题金融机构的财务状况仍毫无转机，就应果断转入关闭清算程序，避免因贻误时机而导致的损失扩大。美国由此而创设的“及时矫正机制”，正是救助与清算进行衔接转换的监管思路，其目的在于确保主管当局早期介入，将银行倒闭所招致的损失降至最低。而我国监管当局在面对问题银行时动作相对迟缓和宽容，直接导致公共资金处置成本增加，因此我国在破产立法中亦应引入该理念，在银行实际破产前早期介入采取相应的监管措施以避免损失的扩大。同时，需转变控制金融风险的思路，从千方百计不惜成本防止其破产转向允许破产清算，由此避免倒闭事件的负面影响进一步扩大。

综上，如果将问题银行的国家救助机制看作“治标”，则其内部救助机制就是“治本”，只有实现标本兼治，问题银行的病症才能最终被根除。

注：

本文系上海市教委第五期重点学科（项目编号：Ｊ５１２０４）建设课题阶段性成果。

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作者简介：

张继红　上海对外贸易学院法学院

岐麟　中国人民大学法律系

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