法学方法论读书笔记

此书简介：

《法学方法论》是台湾法学家杨仁寿先生1986年完成的有关法律解释学的力作，是他从事法学研究20年来的唯一一本书，可见花费的心血之多以及写作之认真。文中的写作功底和理论水平都足以让人叹服。1999年法律出版社出版，在大陆发行。中国人民大学法学院王利明作序，序中说“该书不仅已初步构建了一门实用而又新兴的学科即法学方法论的体系和框架，而且在中国大陆法学者有关法律解释学的论述基础上多有创新和开拓”。

第一篇：引论

引论共两章，第一章是对“诽韩案”的评析，他认为“诽韩案”中原告以韩愈39代孙之身份起诉维护韩愈的名誉权是不应该得到支持的。尽管刑法规定诽谤死人罪其直系血亲友告诉权，但这是以保护其“孝思忆念”为目的的。而原告虽为韩愈的直系孙，但年代久远，已不存在法律目的所保护之“孝思忆念”，因此应做“目的性限缩”解释，有告诉权的直系血亲只限于“五服”之内，这样才合乎法律规定的目的，实现实质的公正。法官的素养不能仅留在概念法学的阶段，而应在立法者之疏忽或不及预见时通过法律解释加以补充完善。

第二章是对“恶法亦法”的讨论。杨仁寿先生认为“法官适用法律时，不能以法律规定不明确、不完备或欠缺为借口而不予受理，更不得以此为拒绝裁判之理由”。法官是司法者，不是立法者，不能借口法律为一“恶法”而拒绝适用。法律制定或修改的程序繁杂，短时间不能完成。如果法律没有恶到令人无法忍受之程度，法官仍应运用法律之阐释方法，加以阐释，使之适合社会之要求，贯彻法律目的或社会目的。此时法律外表上虽为恶法，但实质上则非恶法。恶法在法的安定性上有重要作用，“法虽不善，犹愈于无法”。恶法亦法必须具备两种性质：一是必须为法律，就是法的恶的程度尚未与正义相悖过甚，运用法律解释方法加以阐释，人切合社会之要求。二是此种“恶法”须具有“法的目的性”。法律是实现善或正义的手段。法官在解释法律行为也要以目的为依据，判断应有之内容，进行合理解释或补充。还举“威尼斯商人”的案件为例。

第二编：法学认识论

本编共分五章，分别为法学之任务、事务认识之客观性、法学认识之客观性、从逻辑分析方面认识法学之客观性、从经验事实层面认识法学之客观性。现一一详述。

法学之任务：从罗马法到罗马解释道德国法，逐渐演变形成“法律万能主义”，即认为法律规定的法典自

成体系，可以解决一切问题，法官解释或适用法律仅能依逻辑推演，无须法官进行目的考量或或利益衡量，更不能法官造法。同时由于历史原因认为法官解释法律会损害立法权，造成混乱。19世纪中期德国法官基尔息曼演讲中抨击概念法学，引起对概念法学的反思。法学与自然科学不同，自然科学为因果律控制，无价值衡量，而法学作为社会科学有实践性，应为利益衡量以适应不断变化的实践。并且应该从法典外的活生生的法律中去寻找加以补充。将法律解释置于无生命的机械逻辑里，其结论较具确定性及普遍性，自有法运动后赋予法律生命，切合人类需要，但较为自由，难免搀有主观色彩。法律解释有无客观性成为一个争论的问题。

事物认识之客观性：认识事物可从认识主体观察其客观性与认识结果观察其客观性。认识主体不能很难摒弃自我。认识结果的客观性须满足结果具有“合理讨论之可能性”及“批判可能性”。有两种方法可以获致：一是逻辑的、形式的方法，二是经验的、实证的方法。

法学认识之客观性：法学者以追求客观性为首务，并将法律解释之客观性，悬为研究的基本课题。但法律解释的客观性为何，却没有统一的标准，客观中不可避免有主观因素掺入，如价值判断和利益衡量。法律解释之客观性与三权分立思想有关。法律也可通过公开的讨论和批判获得客观性，但法律的客体无论如何描绘，都不具有自然科学的客观性。法律作为社会科学不同于自然科学的逻辑和经验获知客观性，否则就成为“教条”。法律的客观性可以通过逻辑分析方法和经验事实的验证方法为之，据此提出主张，附合理的理由公开，因其具“批判可能性”和“讨论可能性”而使其客观。

通过逻辑分析的方法可以提高法学的客观性，保证法律的固定性和体系化，但不能过于强调，否则导致将流于概念法学，以法律为目的，而忽视法学的实质目的。法学之主要的任务是透过法律的适用，实现法律的目的或社会统制目的。法学的诸多命题中事实上含有“经验命题”在内，可以通过对此进行经验事实的验证方法，提高法学的或法律解释的客观性。经验事实的验证方法和法律社会学的兴起不无关系。在具体案件中，如果事实不清，可以通过经验事实验证，如果是由于目的方向上的原因，则应由法官进行目的衡量和价值判断。

法学不是纯粹理论认识的学科，而是一门混合理论和实践的，透过法律之应用，才能实现社会目的，满足人类生活中的需求。

第三编：法学发展论

法学的发展经历了不同的阶段，19世纪初，欧洲大陆法学界认为法律的解释与适用，是一种纯粹理论认识的作用，不仅无须掺杂评价的态度，且严格禁止法律之解释渗入评价值因素在内。这种趋势演变到19世纪中叶，法德被概念法学所笼罩，19世纪末20世纪初自有法运动才认识到法学兼具理论认识和实践之价值判断两方面因素。

在法国，孟德斯鸠认为法官系一种自动适用法律之机械，三权分立眼球法官不能干预立法权，法官在审判中不能进行目的考量和利益衡量。这种思想在法国大革命中有很大影响，使人们认为“法典万能”，注重法典的完善和自洽，以及明晰使人人都能懂得法律，而不允许法官造法，法典是唯一的法律渊源。这是过度理性主义的表现。

德国19世纪仍没有近代法典，但法学方法论和法国相似。有人认为应该像法国那样凭理性主义早就一部法典，但遭到萨维尼等人的反对，他们认为法典是人类历史产物，编纂法典之前必须深入了解德国的历史和法学发展历程，以自然法思想制定法典未必符合德国之需要。其实在12、13世纪，德国已受罗马法影响，很多人去那里学习法律然后回德国任职。罗马法成为主流，日耳曼习惯法成为补充。萨维尼之后经过普希达和温德夏特的发展，温德夏特认为法律的任务在于探求立法者的意思，但此意思指的是立法者明白表示的意思，对于具体问题如果立法者无法预见的问题产生法律漏洞的问题并没有解决。概念法学在德国兴起，后来基尔希曼对其质疑，引起很大反响，之后很多人发起自由法运动，纠正了概念法学的危害。

在概念法学产生的矛盾日益严重的时候，自由法运动作为对其的纠正发展起来，耶令格是发起人，他主张法律乃是人类意志之产物，有一定目的，受“目的律”支配。与自然法则以“因果律”为基础，有很大区别。法律解释只有以目的为出发点才能产生良好的效果，这就是目的法学。耶令格之后又有野尔立息、康德罗兹、叶尼、海克、庞德等的发展最终取代概念法学，成为主导思想。自由法学派强调法学与社会的联系，为实质的实证主义（利益衡量、价值判断）。

概念法学与自由法学的差异主要表现在以下方面：1、概念法学独尊国家制定的成文法，特别是法律，即国家的实证法为唯一的法源。而自由法则强调法律应为“科学之自由探求”，活生生的法律是真正的法源。

2、概念法学强调法律体系具有“逻辑的完足性”，而自由法学则认为法律漏洞存在。

3、概念法学对法律的解释偏重于逻辑的操作，排除法官对具体案件的利益衡量和目的考量。而自由法学则强调活的法律的探求，法

官对于具体案件进行逻辑演绎外还要进行利益衡量和目的考量。4、概念法学否定司法活动的造法功能，而自由法则肯定司法活动的造法功能。5、概念法学认为法学是一门纯粹理论学科，而自由法认为法学是理论与实践的结合，包括评价因素在内。

第四编：法学实践论

本编内容主要是对法律解释的具体方法的阐述。谈法律解释的应然性方法。

第一章法学之基本理论

法学可分为理论科学与应用科学两种，理论科学以法理学和法经验科学为主要内容，以逻辑分析的方法和经验事实的验证方法为主要方法。应用科学以法解释学和社会政策学为主，以理论科学为基础，具有一定程度的客观性。

法解释学以法规范为其研究对象，以确定其法意，不确定的法律概念须加具体化，法规之冲突须加以调和。法律解释的终极目的在于穷究法之目的，不能离开法文字句，法律解释的不能超过法文的可能的文义，即不能超过文义的“预测的可能性”，而不是仅仅拘泥于文义。概念法学固守文义，最终使法律僵化，法律解释必须兼顾人类社会生活及经济的层面，自由地发现法律的奥义，法律才能成为活生生的法律。法社会学认为成文法只是“第二次规范”，第一次规范是人类社会中隐隐之间的一种规范性质的存在，是潜在的“内在的秩序”。成文法只是则社会的惯行的必须遵守者，以维持最低的秩序。法解释学的研究不能仅以成文法为已足，而应研究、探寻居于指导地位的活生生的法律。

法律解释的指导思想：法律的解释，可使法律具体化、明确化及体系化。若法律为抽象的原则，概念不确定的，应予具体化；规定不明确，容易引起疑义或争议时，必须加以阐明，使之明确化。法律之间有互相矛盾或抵触之处，需要阐释其正确的含义使之臻于统一。

法律是一种理性、客观、公正而合乎目的的规范。解释法律必须兼顾法律之安定与理想。妥当性位法律解释的指导理念之一。

社会的发展中必然有立法者立法当时所未料及之事件，这需要衡量现行环境及价值判断之各种变化，以探求立法者若在今日立法所可能表示的意思。因此，解释的现在性也是法律解释的指导理念之一。

法律解释中对立法技术的原因是法文不明、错误或批次抵触的，短时间内无法修正法律，此时需要解释

的创造性，这也是法律解释的指导理念。另外解释法律必须注意其社会性，进行本诸社会学的解释。

法律的阐释即广义的法律解释，包括1、狭义的法律解释。2、价值补充。3、漏洞补充。

狭义的法律解释指在法律规定不明确时，以文义、体系、法意、比较、目的或合宪等解释方法，探究法律之规范意旨。其旨在澄清法律疑义，是法律含义明确化、正确化。若社会发生剧烈变迁，或需为社会效果预期，以切合社会实际需要，则更须为社会学的解释。解释法律时，应先为文义解释，有复数解释的可能性时，才能为其他解释方法。

价值补充介乎狭义的法律解释和漏洞补充之间，是对不确定法律概念及概括条款的一种解释方法。这些条款如“重大过失”、“显示公平”、“或其他非法的方法”、诚实信用权利不得滥用等都是需要法官进行斟酌和衡量的，需要法官结合个案中的具体情况，进行价值补充，使之具体化。

漏洞补充是指法律对于应规定的事项，由于立法者的疏忽、未预见或情况变更，致使某一法律事实未设规定，造成法律漏洞，应有司法者予以补充。这里就是法官造法。

法律规定不明确，属于法律解释的范畴，而法律欠缺规定，则属补充问题。

第二章狭义法律解释

探究立法旨趣为目的。

1、文义解释：无复数解释的可能时，只能进行文义解释。法律条文有限，社会事实无穷，不能就每一事项，纤细无误的予以规定，故条文字句多抽象晦涩，必须加以阐释，始得明确。阐释时不仅应尊重法律之安定性，抑亦应注意其现在性，使法律能适应社会生活，发挥规范作用。文义解释指依照法文用语之文义及通常使用方式而为解释，据以确定法律之意义。

文义解释与论理解释或社会学解释的关系：(1)、法律解释，应以文义解释为先，有复数解释的可能性时，始继以论理解释或社会学解释。(2)、论理解释或社会学解释结果，与文义解释结果相抵触时，如不超过文义或立法旨趣之“预则可能性”时，仍从论理解释或社会学解释结果。

2、体系解释：以法律条文在法律体系上的地位，即依其编章节条项之前后关连位置，或相关法条之法意，阐明规范意旨之解释方法，称为体系解释。利用体系解释的方法，使法条鱼法条之间，法条前后段间，以及法条内各项、款间，相互补充其意义，组成一完全的规定。

体系解释除此之外还包括以下几种方法：

（1）扩张解释：指法律规定只文义，失之过于狭隘，不足以表示立法之真义，扩张法文之意义，以期正确适用而言。文义解释不同于目的性扩张，扩张解释在于析文义之内涵。

（2）限缩解释：指法律规定之文义，过于广泛，限缩法文之意义，局限于核心，以期正确适用而言。其不同于目的性扩张。

（3）反对解释：指依照法律规定之文字，推论其反对之结果，藉以阐明法律之真意者而言。亦即自相异之构成要件，以推论其相异之法律效果而言。同一法条可为扩张解释亦可为反对解释时，应先为扩张解释。并非任何条文都可为反对解释，是否可为反对解释，取决于“法律要件”与“法律效果”间是否具有“内涵的包含”及“相互的包含”的逻辑关系而定。

（4）当然解释：指法文虽未规定，惟以规范目的衡量，其事实较之法律所规定者，更有适用之理由，而迳行适用该法律规定而言。

3、法意解释

又称历史解释或沿革解释，系指探求立法者于制定法律时所作价值判断及其所欲时间的目的，以推知立法者之意思，而为解释之方法。因此，立法史及立法过程中所参考的一切资料，遂成为法意解释主要之依据。所谓立法者之意思，并非指立法者当时之意思而言，而系指依当时立法者处于今日所应有之意思，故法意解释，应依社会现有的观念，就立法资料的价值予以评估，而不能以立法当时社会所存的观念评估，其解释目的，系在发现客观之规范意旨，而非探求立法者主观之意思，此即为立法意思之现代化及客观化。

4、比较解释

指比较参酌外国立法及判例学说，作为诠释本土法律之参考资料，以实践规范目的之解释方法而言。

5、目的解释

指以法律规范目的，阐释法律疑义之方法而言。任何法律均有其意欲实现之目的，解释法律应以贯彻法律目的为主要任务，故法律目的为何？揭示之初，须予以掌握。先综合各个个别规定间之关连性，觅出共通的原理原则，而后以之探求其所形成之目的，即为法律目的。法律规定的目的在维护整个法律秩序的体系性，个别规定或多数规定均受此一目的之支配，所有之解释，绝不能与此目的相违。透过目的解释，各个法律条

文间之“不完全性”或“不完整性”，均能完整顺畅而无冲突。

6、合宪解释

指以较高或宪法规范之意旨，而为解释位阶较低法规之方法而言。

第三章社会学的解释

社会学的解释，与体系解释相同，指以法文之文义为基础，当文义解释结果，有复数解释之可能性时，进一步地确定其涵义，使之明确的一种操作方法，均须在文义解释可能之文义范围内作成。其与体系解释不同点在于体系解释确定文义的涵义时，须考虑法律条文之间各种关连关系，使条文的体系完整，不生矛盾或冲突情事；而社会学的解释，则偏重于社会效果的预测及其目的的考量。这种方法在自由法运动以及法社会诞生之后才开始运用。

社会学的解释的操作方法：1、对每一种解释可能产生的社会效果加以预测。2、确定社会统制目的，并由此目的予以衡量各种解释所生之社会效果，何者最符合该目的。如果数个目的发生竟合时，则适用利益衡量。

第四章价值补充

适用价值补充的有两种情况，即不确定的法律概念和概括条款。

不确定法律概念是指在法律条文中有些概念需要审判者在个案中斟酌情事予以确定，进行价值判断使其具体化。如重大过失、相当期间、相当数额、或以其他方法等此类言语。法院对这些概念进行价值补充时不能动用个人主观法律感情，须适用社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则。这种价值补充不是对同类案件确定一个标准，而是随个案不同而依照法律的目的、立法精神而具体化，以求实现实质公平与妥当。

概括条款有诚实信用原则，权利不得滥用等，这些条款也是需要经过价值补充适用于个案。诚实信用原则为实务中最重要的概括条款，不仅具有补充、验证实证法的功能，还是法律解释的基准，为法律伦理的最高表现。诚实信用原则是以社会伦理为基础，是将道德法律技术化，道德的本质是自律，诚信原则有他律的性质，基于道德与法律之作用关系，而成为法律之最高指导原则。诚信运则可随社会变迁而赋予新的意义，较其他原则具有上位的概念。这一原则具有公平正义之象征，不仅可广泛适用于权利之行使与义务之履行，

而且对于法律的伦理性与当事人间利益的均衡性，具有促进与调节的作用，其具有以下功能：1、为解释、补充或评价法律行为的准则，2、为解释或补充法律的准则，3、为制定或修订法律的准则等适用诚实信用原则需要注意以下几点：1、就某一具体案件，适用某法律规定或援用诚实信用原则，如能获致同一结论时，则只能使用法律之规定，否则会使法律尊严受到损害。2、此原则必在价值不明时适用，若价值判断明确时适用，会使法律欠缺稳定性。3、其他法律解释的方法得到和此原则相同的结论时用其他解释方法。4、若援用此原则结果是与法律规定相反的结论，不能适用，否则将导致法官解释的为所欲为。

第五章漏洞补充

法律规范对于应规定的事项，由于立法者的疏忽未预见，或情况变更，致就某一事实未设规定时，审判官应探求规范目的，就此漏洞加以补充，这就是漏洞补充。是一种法官造法的行为。台湾民法第一条规定：“民事，法律所为规定者，依习惯。无习惯者，依法理”。法理是法律的原理，自法律根本精神演绎而得之法律一般的原则。可以运用法律进行漏洞补充，法理自其存在样态，可以分为四种：平等原则、规范目的、法理念及事理。平等原则即“相类似之事件应为相同之处理”，“不相类似之事件，应为不同之处理”。前者导出类推适用的方法，后者导出目的性限缩的方法。规范目的，指为贯彻立法旨趣，将法律文义所涵盖的之类型，排除于法律之适用范围外，或对法律文义所未涵盖的类型，包括于该法律适用范围内。前者导出目的性限缩，后者导出目的性扩张。依据法理念及事理，就现存实证法毫无根据至类型，创造起规范依据，名之为“创造性补充”。

类推适用：指就法律未规定的事项，比附援引与其性质相类似之规定，以为适用。此位规定之事项，须为立法者之疏忽、未预见或情况变更所致。类推适用还要探求法律规范意旨，觅出彼此相类似之点，建立可供比附援引之共通原则，而后将其一类型之法律效果，适用于另一类型之上。法律之容许性与目的论上之妥当性，为判断二案例间是否类似之不可或缺的要素。类推适用得出的结果不是绝对可靠的，只具有盖然性。

目的性限缩：指对法律文义所涵盖的某一类型，由于立法者之疏忽，未将之排除在外，为贯彻规范意旨，乃将该一类型排除在该法律适用范围外之漏洞补充方法。

目的性扩张：指对法律文义所未涵盖的某一类型，由于立法者之疏忽，未将之包括在内，为贯彻规范意旨乃将该一类型包括在该法律适用范围内之漏洞补充方法。

创造性补充：指依据法理，就现存实证法毫无依据之类型，创造其规范依据。法官为创造性补充，应以维持整个法律秩序体系性质基本要素为出发点。

第六章类推适用及其他法律阐释之方法

本章为类推适用与其他解释方法（类推解释、扩张解释、反对解释、当然解释）的比较，

第七章利益衡量

利益衡量是自由法运动后的利益法学派提出的，认为法律的实际运用比法律的抽象内容更为重要，法官于用法之际，不仅应尊重法条之文字，也应兼顾立法者之意旨。对立法者未虑及之处，应运用其智慧，自动审察各种利益，加以衡量。当法条有许多解释可能性时，法官自须衡量现行环境及各种利益的变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示的意思，而加取舍，这就是利益衡量。利益衡量是法官处理案件的一种价值判断。

第八章法律行为之解释

法律行为的解释在确定构成法律行为要素的意思表示的意义。意思表示不明确，使之明确，属意思表示的解释；意思表示不完备，使之完备，属意思表示的补充。前者可减少争议，后者可使意思表示之无效减至最低程度。

意思表示解释的客体是依表示行为所表示于外部之意思，而非其内心之意思。

法律行为的解释方法，应以当事人所欲达到之目的、习惯、任意法规及诚信原则为标准，合理解释之。

法律行为的解释主要是合同的解释。

第五编法学构成论

成文法、习惯与法理，为法律之三大法律渊源。

在18世纪以前，习惯法是主要的法律渊源，原因是那时的社会关系单纯，并且法典不存在或者不够完善。19世纪法典盛行，在“法典万能主义”的影响下，成文法为法律内容，歧视习惯法，否定法理作为渊源。20世纪社会情况逐渐复杂，变化很快，成文法已经不能适应世纪需要，习惯法和法理的地位变得重要，判例及学说也成为补充的渊源。

习惯法：习惯法成立要件有四：1、人人确信以为法之心，2、于一定期间内，就同一事项反复为同一之

行为，3、法令所未规定之事项，4、无背于公共秩序及利益。在实质上，以多年惯性之事实及普遍一班人之确信为其基础，在形式上，须透过法院之适用，始认其有法之效力。

习惯法经法院适用，认其具有“法的效力”，即为习惯法。法官对习惯法有适用的义务，若不予适用，其判决当然违背法令。

判例：判例虽未如成文法具有一般的拘束力，事实上具有很大的拘束力，原因为：1、给予法律安定性的要求，2、审级制度的节制作用，3、诉讼经济的要求。

学说：学说无形式上的拘束力可言，但在实质上颇具影响力。

法学方法论复习题

法学方法论复习题 一、单项选择题 1、在大陆法系国家，正式法源最常见的形式是（ A ） A、制定法 B、判例法 C、习惯法 D、惯例 2、在普通法系国家，正式法源最主要的形式是（ B ） A、制定法 B、判例法 C、习惯法 D、惯例 3、法学方法论属于法理学体系中的（B ） A、存在论 B、认识论 C、价值论 D、社会结构论 4、正当性理由对应的是法的理念中的（A ） A、正义性 B、合目的性 C、安定性 D、合理性 5、法官在审判案件中认识到的事实是（D ） A、客观的事实 B、真实存在的事实 C、虚构的事实 D、被证据证明的事实 6、权威性理由对应的是法的理念中的（C ） A、正义性 B、合目的性 C、安定性 D、合理性 7、在MacCormick和Summers的制定法解释模式中（1）体系解释（2）目的--评价解释（3）语法解释、这三者的先后顺序是（ B ） A、（1）（2）（3） B、（3）（2）（1） C、（2）（3）（1） D、（2）（1）（3） 8、裁判事实属于司法三段论中的那一种（ B ） A、大前提 B、小前提 C、结论 D、逻辑过程 9、下列各项、不属于法律渊源的是（ C ） A、国际条约 B、宪法 C、政策 D、行政法规 10、原初事实被重述为基本事实的重要要求中除了相关性要求之外还有（ C ） A、相关性要求 B、客观性要求 C、合法性要求 D、合理性要求 11、下列不属于内部体系特征的有（ D ） A、位阶性 B、开放性 C、演变性 D、统一性 12、由于规范本身的不完整导致的法律漏洞属于（A ） A、规范的漏洞 B、规整的漏洞 C、解释的漏洞 D、判断的漏洞 13、法律原则具有何种功能（ B ） A、预测功能 B、裁判功能 C、定义功能 D、执行功能 14、下列关于裁判事实和客观事实的关系，说法正确的是（A ） A、在时间维度上、裁判事实和客观事件是分立的 B、在空间维度上、裁判事实和客观事件是分立的 C、在时间维度上、裁判事实和客观事件是分离的 D、裁判事实必然真实地反映客观事件 15、我国的80年代制定的《民法通则》中并未明确规定隐私权，但是现在有关隐私权的纠纷日益突出，这种情况属于需要法律解释的那种原因（B ） A、概念的不确定性 B、立法的滞后性 C、法律价值的隐藏 D、法律规范的庞杂导致 16、在裁判事实的形成过程中需要价值判断的理由是（A ） A、客观事实的抽象性 B、法律规范的真实性 C、事实范型的真实性C、事实范型的抽象性 17、哪种解释方式可以作为制定法解释的出发点（A ）

法制史期末复习关键词

法制史期末复习关键词 皋陶（gao yao）：与尧、舜、禹齐名的上古四圣之一，是尧舜时代的大理官，时称“士”。后常为狱官或狱神的代称。 “禹刑”，是夏朝法律的总称、泛称。怀念大禹而作。《左传》记载：“夏有乱政，而作禹刑”。 《左传》记载说：“商有乱政，而作汤刑”。“汤刑”也不是一部成文的法典。在商朝的法律规范中，不成文的习惯法仍占有很大的比重。另外，国王发布的“命”、“诰”及“誓”也是当时重要的法律渊源，具有最高的法律效力。 “明德”即主张崇尚德治，提倡德教。用道德的力量去教育、感化，使天下臣服。 “慎罚”，即主张在适用法律、实施刑罚时应该审慎、宽缓，不应“乱罚无罪，杀无辜”。具体要求可以归纳为“实施德教，用刑宽缓”，实际上就是强调将教化与刑罚相结合。 “以德配天，明德慎罚”主张，代表了西周初期统治阶层的基本政治理念。 西汉中期以后，“以德配天，明德慎罚”主张被儒家学派发挥成“德主刑辅，礼刑并用”的基本法律思想和法制方针。 第五代周穆王时，革新政治，令吕侯“作吕刑”。因吕侯又称“甫侯”，所以也称“甫刑”。具体内容已无法考证，但在记述中国上古时期历史的重要著作《尚书》中，有《吕刑》一篇，记载了此次穆王命吕侯进行法律改革的大致情况。 一般而言，“礼”大体上包括抽象的精神原则和具体的礼仪形式两个层面。（礼仪与礼义）作为抽象的精神原则，诸如“忠”、“孝”、“节”、“义”、“仁”、“恕”等，都是“礼”的基本内容。 从精神原则方面看，“礼”的核心在于“亲亲”和“尊尊”，在于强调等级名分、等级差别从具体的礼仪形式方面看，“礼”通常有“五礼”、“六礼”和“九礼”之说。 “礼之所去，刑之所取”，“出礼则入刑”。 战争-编户齐民-郡县制 齐民：庶民成为常态 郡县制：政令出于中央，流官代替世袭 在编户齐民占全国大多数人口时，公布的成文法典，陆续出现。战国时代的法家，其讨论的中心是政府运作的技术。于是，法家不仅着眼于建立行政文官制度，也十分注意成文法典能取得公信力。 郑国公布成文法活动 1．铸刑书 公元前536年，郑国执政子产将郑国的法律条文铸在鼎上，向社会公布。这是中国历史上第一次公布成文法，史称“铸刑书”。 “鼎”是国家权力的象征——一言九鼎 2．竹刑 邓析，郑国大夫，与子产同时代。曾在郑国办私学传授法律知识，并经常帮他进行诉讼。前530年，邓析编刑书，刻竹简上，称“竹刑”。后邓析被害，但“竹刑”仍在郑国流传并被

法学方法论要点整理

■法学方法论含义：法律人将现行有效的法律规范适用于个案纠纷解决获得一个正当法律决定的过程中所遵循使用的方法。 ■法律事实含义：能够引起法律关系产生、变更或消失的各种事实的总称。 ■法律判断含义：是一种归类活动，将特定的法律事实归之于某一规范的活动。 ■等置模式含义：法律判断的形成是被确认的法律事实与被发现的法律规范所规定的法律事实的一种契合和等置。 ■法律解释含义;就是解释者将自己对法律文本意思的理解通过某种方式展示出来。 ■法律推理含义：是指法律适用者在法律适用过程中，运用证据确认案件事实，选择分析法律规范，从而将确认的案件事实归属于相应的法律规范并援引相关的法律条款而导出判决结论的思维活动。 ■推理概念：由一个或几个已知的判断前提，推导出一个位置的结论的思维过程。 ■法律推理的概念：以法律与事实两个已知的判断为前提，适用科学的方法和规则为法律所适用。 ■形式法律推理概念：在法律适用过程中，根据确认的案件事实，直接援引相关法律条文，严格按照法律条款的形式结构所进行的推理。 ■实质法律推理概念：又叫辩证推理，是对法律规定的案件事实的实质内容进行价值评价的推理。他是法官面临两个或以上相互矛盾的命题时所进行的选择过程，根本目的是对利益的平衡和协调。 ■法律论证概念：就是通过一定的理由来为某种法律主张、陈述和判断的正确性和正当性进行辩护。（特征;本质上是一种似真论证；结论具有可废止型） ■法律漏洞概念：法律体系中存在着违反立法计划的不圆满状况，换言之，关于某一个法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定却未设规定的现象。特征是(1.与立法目的相悖性2.内容上的欠缺性3.适用上的困惑性) ■法律补充概念：对法律漏洞无完全规定或规定有矛盾的事项，采取狭义的法律解释方法予以填补，即狭义的法律解释活动的继续。 ■法律拟制概念：为实现法的价值，往往通过决断性的虚构事实，运用类比推理，将不同事物同等对待，以实现相同法律效果，或将相同事物不同对待以实现不同法律效果的法律方法。 法学方法与其他方法相比所具有的特征：1.具有法律性特点2.带有程序性和规范性特点 3.具有鲜明的实践性特点4.具有共性与个性统一特点。 ■法学的历史和法律方法：（1）.古罗马时期，（2）.中世纪，1.注释法学派（主要是对《国法大全》进行说明解释和阐述，2.评论法学派（引入辩证法的方法，即逻辑推理的方法，来解决注释罗马古典法律文献中及社会实践中的问题）（3）.法典化时期的概念法学,概念法学基于法典化这样一个特殊时期而产生。4.自由法运动及以后，19世纪，强调国家成文法不是唯一法律渊源，法律实践必须重视活跃在社会群体的活的法律，倡导法官对法律的自由发现。■法律方法的发生机理：事实与规范不对称。一，体现：1.事实与规范相对适应，规范总体明确，但存在一定扩张或缩小以及自由裁量的例外，例如仿真枪是否属于持枪抢劫？2.事实与规范不相适应，法律有规定，但存在较大扩张或缩小以及自由裁量的空间，比如公序良俗，诚实信用，显失公平。3.事实缺乏规范标准，比如器官移植、代孕。4.事实与规范在形式上相适应，但实质上不适应，是指应用形式合理的法律的结果会达到不能容忍的实质的程度。二，原因：1.客观不能。理性有限，词不达意。2.主观故意。避免法律停滞不前，含义不明确但有必要规定，比如公共利益、国家安全。3.立法技术缺失。 ■法律方法的中国问题：1.法律推理倒置。2.泛道德化倾向3.缺乏法律论证。 ■法律上的演绎推理：大前提—法律规范（事实构成于法律的结果），小前提—法律事实，

自卑与超越读书笔记

《自卑与超越》读书笔记 自卑常常被认为是不好的，因此很多人否认自己的自卑情结。但是每个人或多或少都有自卑情结，正视自己的自卑和不足，是健康成长的前提。 孩童时代，我一直被班里的同学称为胖子，对外貌很自卑。但是我不允许自己承认这一点，也不允许别人发现这一点，当被叫到胖子的时候，我会用很恶劣的语言回应。随着年龄增长，我开始正视自己长得不够漂亮的事实，并且发现自信所体现出来的魅力。我常常告诉自己自信的女性最美丽，这种心理暗示带来的效果很好。 正视自己的自卑，并且把自卑用自信来掩盖，这是我对自我内心的调整，但是阿德勒的《自卑与超越》让我第一次比较系统的认识了自卑情结，并再一次对自己的内心进行了深层次探索。 《自卑与超越》一共十二章节，读完之后，有三点感受尤为深刻: 一、个体的生活意义与行为 什么是生活的意义？生活的问题都是和职业，社会和性相联系的。个人对这三个问题的反应，就表明了他生活的意义。错误的生活意义导致错误的行为。阿德勒由表及里的探索，有效解释了为什么纠正一个人的行为后，患者仍然会出现其他不良行为。关键不在于行为本身，而在于错误的生活意义没有被纠正。我在实习的过程中发现有两个16岁的小孩子，性格暴躁，不讲礼貌。我多次告诉他们这样是不对的，效果甚微。我问及了他们的家庭状况和小时候记忆深刻的故事。A的父母双亡，和爷爷相依为命。爷爷并不关心他的心里需要，只保证他有饭吃有衣服穿，有时候爷爷走亲戚，会把他一个人留在家里。长期的忽视使得他很孤单。B的情况更糟糕，唯一的亲人，哥哥在外打工，一年回家一次，他假期也呆在学校，无处可去，安静的时候，深黑的眼睛常常让人觉得悲伤。我第一次接触他对他印象非常好，爱照顾人，负责人。但是相处的过程中，我开始接触其他人，对他的关注度减少。接下来他的行为就变得让人无法忍受。了解到AB的生活环境和现状之后，在和他们的交流中我发现，他们表现的如此暴躁是因为他们怕被忽视，想引起老师的注意。但是由于他们的学习成绩和运动以及其他方面都表现平平，他们便选择了错误的方式来达到吸引注意的目的。我先主动调整了自己对待他们的态度，并且十分肯定了他们的优点。接着我发现他们的行为有了很大改

《法学方法论》期末作业---中南财经政法大学2016-2017学年第一学期

中南财经政法大学2016-2017学年第一学期《法学方法论》期末作业

一、试分析法律适用中的价值判断 （一）概述 法律适用有广义和狭义之分。广义的法律适用是指国家机关及其工作人员、社会团体和公民实现法律规范的活动。这种意义上的法律适用一般被称为法的实施。狭义的法律适用是指国家机关及其工作人员依照其职权范围把法律规范应用于具体事项的活动，特指拥有司法权的机关及司法人员依照法定方式把法律规范应用于具体案件的活动。笔者认为这里论述的法律适用主要是狭义的法律适用，是司法裁判活动中的法律适用。 价值判断，就是在司法裁判活动中，根据一定的价值取向判断争议所涉及的法律利益，以实现法律所追求的公平正义。 事实上，法律规范中充满了价值判断，因为任何完整的法律规范都是以实现特定的价值为目的的，并对特定的法益和行为方式作出评价。正如魏德士所言，“在法律规范的事实构成与法律效果的联系中，总是存在着立法者诸如正义、自由、平等、效率、安全等价值判断。” 根据王利明老师的观点，价值判断具有以下特点： 1．价值判断具有一定程度的主观性。它是裁判者根据一定的价值取向在裁判中所作出的选择。 2．价值判断具有受拘束性。要通过方法论的探讨，来规范价值判断的活动。 3．价值判断具有指导性。亦即价值判断要求准确理解和把握法律的意旨，从而在利益发生冲突的情况下，指导法官根据立法者确定的法律意旨，为纠纷的解决提供妥当的判断依据。 4．价值判断必须在司法三段论的框架内进行操作。法官的价值判断都必须在司法三段论的框架内进行，必须确定大前提，并在大前提和小前提的连接过程中进行价值判断。 （二）价值判断在法律适用中存在的必然性 1.在法律适用的过程中必然会涉及价值判断 在司法裁判中，法律适用的过程既不是一个完全取决于法官的个性而无法预测的神秘酿造过程，也不是一个纯粹依据经验简单判断的过程。法官在适用法律的过程中，不仅仅是简单的逻辑演绎的运用，它常常需要法官结合自己的价值观念来对规则、条文以及案件事实进行认定、解释和说明，并凭借实践经验、感觉感受等做出一定的裁判结论。在这个过程中，必须要进行价值判断。 2.价值判断在法律适用中有其存在的必要性和必然性 正如张继成教授所言：“在法律推理中，价值判断是由事实判断推出规范判断的逻辑桥梁，是由一个具有普遍性的法律规范判断（法律规则）和一个具体的事实判断推出另外一个具体的法律规范判断（判决结论）的逻辑中介。”“价值判断具有发现、比较、选择、归类、定性、量裁、导向等功能，没有价值判断就没有法律推理。”“法官认定的案件事实不仅与法律规范所指涉的事实要件相符合，而且与蕴涵于法律规范中的价值判断相符合，因此，法律推理的大、小前提之间不仅具有同一性，而

《法学方法论》导读

《法学方法论》导读 经典学术著作的作者常具有说理明畅的能力，因此通常不须导读为其蛇足，读者只须具有一定的耐力，平心静气读去，自能有得。K·拉伦茨的《法学方法论》就属于这种经典之作。然则何以有此导读？一则因国内对此学科陌生，普遍有视为畏途的倾向，导读式的说明或许有助于缓解这种情况。二则因本书篇幅不小，加上前述的陌生状态，出读者恐怕一时难以掌握要点，导读希望能指出主要的脉络。最后的原因是：读者面对的并非行文流畅的原文，而是由一位翻译者奋斗完成的译作，因此，读者恐怕需要更大的耐心，也需要更进一步的协助。虽然，导读之目的只在概述原作之主要意旨，译者并未掺杂己意于其中，此宜先述明者。 “引论” 作者一开始就点明书名所谓“法学”是指：以特定法秩序为基础及界限，借以探求法律问题之答案的学问。这种学问的基本问题在于，在法律判断中经常包含价值判断，而一般认为，对于价值判断不能以科学方法来审查，它只是判断者个人确信的表达。然而，法律家仍须以一定的方式来处理法律问题，作者希望借本书指出，法学针对“价值取向”的思考也发展出一些方法，借助它们可以理解及转述既定的价值判断，对这些价值判断也可以作合理的批评。另一个考虑的重点是“法”本身。假使应该由法的特质出发来确定法学，法学方法论及其思考的方式特征，就必须对法学的研究客体有更详尽的认识。事实上，每种法学方法论都取决于其对法的理解。再者，因为法学必然涉及文字内容的理解，因此“诠释学”对于法学具有重大意义。借着简短的“引论”，读者事实上已经可以发现，法学方法论所涉及的问题，或许比刚开始想象的药广泛的多。 第一章“现代方法上的论辩” 作者在本文的第一章描述并评论现代方法上的论辩，一次作为发展其本身理论的基础。作者首先指出，因本世纪初菲利普·黑克所倡导之“利益法学”的影响，“评价法学”的正当性在今日已无人争议。然而，“评价法学”也带来了许多问题：

法学方法论判断题

1：原初事实不是单个的对生活事件的陈述，而是这些陈述的整合。（D ） 正确错误 2：法律体系外的法律漏洞可以通过目的性限缩的方式加以解决。（ C） 正确错误 3：法国的文义解释方法和德国的符号学解释规则相似。（D ） 正确错误 4：类型不能成为立法的基础，因为立法的基础是抽象的概念。（ C） 正确错误 5：当今法学方法论所谓的法的体系仅仅是指概念法学所谓的由概念所逻辑的构成的外在体系。（C ） 正确错误 6：习惯在裁决案件中是法官必须考量的因素之一。（C ） 正确错误 7：制定法解释是一个价值评价的过程。（D ） 正确错误 8：德国、澳大利亚和法官属于大陆法系。（ C） 正确错误 9：近代以来的法实证主义努力将价值及其判断融合在法律和法学之内。（C ） 正确错误 10：在立法与司法过程中显现的是一个“从概念到类型，再从类型到概念的交互作用的辩证过程”。（C ） 正确错误 11：在我国，宪法不可以直接作为裁判案件的依据。（D ） 正确错误 12：概念法学的基本理念是要创造出一个由法学概念组成的开放的系统。（ C） 正确错误 13：国际条约属于法的渊源中的非正式渊源。（C ） 正确错误 14：自然法学派学者认为法律仅仅是由国家制定的。（C ） 正确错误

15：普通法系的判决书中的判决理由由两部分组成：决定理由和附带意见。（ D） 正确错误 16：在大陆法系学者看来，法官仅仅是机械适用法律的“自动售货机”。（D） 正确错误 17：法律推理理论要探讨各种各样的规范在法律论证中的角色和功能。（D ） 正确错误 18：利益法学关于司法裁决的原则是利益分析和利益冲突理论。（D ） 正确错误 19：所有的客观事实都必须接受法律规制而类型化为事实范型。（C ） 正确错误 20：法律漏洞的填补是法律解释的延续。（C ） 正确错误 1：利益法学的发轫者是耶林，他的名著《法律的道路》是利益法学的开创之作。（C） 正确错误 2：提出“活法”理论的埃利希属于自然法学派的学者。（C） 正确错误 3：法律推理理论要探讨各种各样的规范在法律论证中的角色和功能。（D） 正确错误 4：原初事实不是单个的对生活事件的陈述，而是这些陈述的整合。（D） 正确错误 5：裁判事实形成的本体基础是解释。（C） 正确错误 6：事实范型的抽象性决定了裁判事实的形成需要价值判断。（D） 正确错误 7：在中国法学界有关裁判事实的争论一直存在着客观真实论和法律真实论两种观点。（D）正确错误 8：在对待国际法和国内法关系上，德国、日本大多采取二元论的观点。（C） 正确错误 9：法学方法论的研究有助于国家机关的分工精确化。（D） 正确错误

【原创】《超越自卑》读书笔记

1010040042刘嘉怡法律与行政学院社会工作 《超越自卑》读书笔记 在金鑫老师的推荐下学生认真拜读了奥地利著名心理学家阿德勒博士的代表作品《超越自卑》。阿德勒生于维也纳近郊的一个米商家庭，早年曾在维也纳大学学医，获得博士学位。初期追随弗洛伊德，后分道扬镳，自创了一个以“自卑情结”为中心的个体心理学，认为人类的一切都是出于“自卑”以及对“自卑感”的克服和超越，强调个人与生存环境间互动对行为的影响。据说“此书被西方人视为了解自我和他人的教科书，起到了《圣经》起不到的作用”，是其最具影响力的一部作品，对后来西方心理学的发展具有重要意义。 《超越自卑》主要介绍了生活的意义、心灵与肉体、自卑感与优越感、早期的记忆、梦、家庭的影响、学校的影响、青春期、犯罪及其预防、职业、人及同伴和爱情与婚姻等十二个主要论点，共十二章。 在这本书里，阿德勒以平易轻松的笔调，描写了自卑感的形象、对个人行为的影响，以及个人如何克服自卑感，将其转变为对优越地位的追求，以获取光辉灿烂的成就。任何一个人在成长过程中，最初都是以感觉来判断是非好恶。刚出生的婴儿到幼年阶段，接收到任何负面的信息，印象都会特别深刻。容貌、身材的高矮胖瘦、课业成绩的好坏、家庭背景的差异等等，都有可能在人的成长过程中，种下自卑的因子。因此应该以坦然的态度面对自我内心中的自卑情结，使自己在生活、工作、处事上，避免走入自暴自弃或是骄傲自大的偏锋，才能够超越自己。 首先，本书第一章《生活的意义》是全书的纲领，也是阿德勒个体心理学的理论核心。他提出，每一个人类个体在面对生存时，都要面临三个问题：职业、社交（与他人的关系）和性（即爱情和婚姻）。每个人都要面对这三大问题，而由此作出的反应表现出他对生活意义的最深层的感受。他分析了人们各种错误“生活意义”的共同尺度：缺乏从属感和社会兴趣，过度关注自我，和正确“生活意义”的共同尺度：有从属感和社会兴趣，作为团体的一份子，愿为人类幸福贡献出自己的一份力量。阿德勒从个体心理学观点出发阐明人生道路和人生意义。他提出，当个体不足以应对环境挑战时，对其现时地位的不满必然将会导致不同程度的自卑感。自卑感乃是人类最普通的情绪，但人无法一直在自卑感下生活。因此，追求作为其补偿的优越感，是所有人的通性。简单地来说，即用“优越感”来弥补“自卑感”。然而，并不是人人都能超越自卑。理想的补偿方式，是通过改变现实生活的处境来消除自卑，甚至获得成就。而生活的失败者，则在不合作的态度中，在自己的想象里获得满足。关键在于正确理解生活，并拥有对他人有益的合作的生活态度。家长和教师应培养儿童对别人、对社会的兴趣，使他们真正认识“奉献乃是生活的真正意义”。这样，他们就能够从自卑走向超越。 阿德勒说，自卑感实际上是人类不断发展的动因。科学的兴起就是因为人类感到他们的无知和他们对预测未来的需要而努力奋斗的结果。优越感的目标取决于每个人所赋予生活的意义，是建立在他的生活方式之中。人类对优越感的追求是我们所有文化贡献的源泉。而超越力量的大小，审视自卑心的强弱，以及个性、企图心等。自卑与超越的相对强弱不同，在不同的人身上，衍生出许多种不同的性格与行为来。正因这股力量相当强大，若能够妥善运用，则可以成为一股不断突破的动力，否则，将成为另一个失败的开始。 从我们的童年开始，自卑感对我们的影响就从未停止过。儿童因为自身的弱小，在成长中无时无刻不伴随着自卑。为了补偿这种感受，他们应该练习与他人合作的能力，以获得生活的安全感，并在这种愉悦中，获得兴趣并发展终身受益的技能。在家庭的影响一章中，阿德勒描述了家庭对个人的巨大影响。儿童时期在家庭中的地位以及生活方式，给每一个孩子都留下了不可磨灭的印象。母亲不仅应该使孩子和她很好地合作，更重要的是培养孩子学

法学方法论读书笔记

此书简介： 《法学方法论》是台湾法学家杨仁寿先生1986年完成的有关法律解释学的力作，是他从事法学研究20年来的唯一一本书，可见花费的心血之多以及写作之认真。文中的写作功底和理论水平都足以让人叹服。1999年法律出版社出版，在大陆发行。中国人民大学法学院王利明作序，序中说“该书不仅已初步构建了一门实用而又新兴的学科即法学方法论的体系和框架，而且在中国大陆法学者有关法律解释学的论述基础上多有创新和开拓”。 第一篇：引论 引论共两章，第一章是对“诽韩案”的评析，他认为“诽韩案”中原告以韩愈39代孙之身份起诉维护韩愈的名誉权是不应该得到支持的。尽管刑法规定诽谤死人罪其直系血亲友告诉权，但这是以保护其“孝思忆念”为目的的。而原告虽为韩愈的直系孙，但年代久远，已不存在法律目的所保护之“孝思忆念”，因此应做“目的性限缩”解释，有告诉权的直系血亲只限于“五服”之内，这样才合乎法律规定的目的，实现实质的公正。法官的素养不能仅留在概念法学的阶段，而应在立法者之疏忽或不及预见时通过法律解释加以补充完善。 第二章是对“恶法亦法”的讨论。杨仁寿先生认为“法官适用法律时，不能以法律规定不明确、不完备或欠缺为借口而不予受理，更不得以此为拒绝裁判之理由”。法官是司法者，不是立法者，不能借口法律为一“恶法”而拒绝适用。法律制定或修改的程序繁杂，短时间不能完成。如果法律没有恶到令人无法忍受之程度，法官仍应运用法律之阐释方法，加以阐释，使之适合社会之要求，贯彻法律目的或社会目的。此时法律外表上虽为恶法，但实质上则非恶法。恶法在法的安定性上有重要作用，“法虽不善，犹愈于无法”。恶法亦法必须具备两种性质：一是必须为法律，就是法的恶的程度尚未与正义相悖过甚，运用法律解释方法加以阐释，人切合社会之要求。二是此种“恶法”须具有“法的目的性”。法律是实现善或正义的手段。法官在解释法律行为也要以目的为依据，判断应有之内容，进行合理解释或补充。还举“威尼斯商人”的案件为例。 第二编：法学认识论 本编共分五章，分别为法学之任务、事务认识之客观性、法学认识之客观性、从逻辑分析方面认识法学之客观性、从经验事实层面认识法学之客观性。现一一详述。 法学之任务：从罗马法到罗马解释道德国法，逐渐演变形成“法律万能主义”，即认为法律规定的法典自

法学方法论的基本问题(王利明)

法学方法论的基本问题 作者：王利明文章来源：中国民商法律网点击数：1431 更新时间：2012-9-27 各位律师朋友： 大家早上好！非常感谢朝阳律师协会和杨光会长的邀请，今天有机会和大家一起讨论法学方法论的基本问题。我们今天讲的题目是法学方法论的问题，其实法学方法论是从德国法中翻译过来的概念，其主要含义，是指裁判的方法。当然，法学方法论的范围又十分广泛，不限于司法裁判的方法，对所有法律人都有运用和参考的价值。 首先我想谈一下方法论的重要性，有人认为，我们现在所处的时代是一个互联网时代，是一个信息爆炸和知识爆炸的时代。这就意味着现在可以通过互联网越来越方便地获取信息、获取知识。很多知识实际上也不一定全部要从课堂上获取，大量的知识都可以从互联网上找到。但是方法是无法从互联网上学到的，它需要经过系统的学习，同时需要经过反复的、大量的实践。如果掌握了好的方法，再通过这些方法去获取知识，就非常容易而且便捷。法学知识的获取同样如此。掌握一套系统的、扎实的法学知识，必须掌握好方法论。 裁判的方法为什么重要？这是因为在社会主义法律体系形成之后，我们要从注重立法转向注重法律的适用，要从纸面上的法律变成行动中的法律。而准确适用法律，就需要掌握好一套法学方法。我认为，一个优秀的律师除了具备扎实的法学功底以外，还需要具备一套准确理解和运用法学的能力。准确适用法律应当包括两个方面，一是正确理解法律，二是掌握准确适用法律的能力。法学方法论就是教我们如何去找法、用法。所谓找法，就是如何在司法三段论中寻找大前提。所谓用法，就是如何将寻找到的法律规范作为大前提与作为小前提的案件事实进行连接。 学好法学方法论一定要和民法的学习结合起来，这一点我在《法律解释学导论》这本书中已经谈过这个问题。这也就是为什么很多著名的研究法学方法论的学者都是从民法出身，例如拉伦茨等人。这是因为方法论主要运用在民事争议的解决之中，法律解释学的方法大多都是

清华大学民商法专业考研经验-皮正德

2017年清华民商法考研经验 17年初试第一400分（政治75、英语83、法学综合112、商法学130）。复试第一437分（笔试面试具体分数未公布）。简单谈下自己的备考经验，给大家做一个参考，但是方法还是要找适合自己的，祝大家考研顺利。 主要分五个部分：时间规划、参考书目、各科经验、复试、其他。 一、时间规划 （一）四月中旬至五月初：搜集信息，购买资料，制定计划。定下学校之后就在考研帮、学校BBS上找相关的信息——往年录取情况、经验贴。然后联系往年考上的师兄师姐请教初试经验、确认参考书目。书到了之后就根据书的厚度、初试所占比重、自己阅读情况大致制定了考研的复习计划。讲到计划忍不住提两句，千万别把自己的计划定的太死、太精确，你没办法永远保持相同的状态一直到考研之前，乱七八糟的事情和情绪上的起伏都会影响到复习，我自己定的计划弹性就比较大。（事后也确实证明了，期末考试，六月份去安徽比赛等等基本没有打乱自己的复习计划。） （二）五月初至六月中旬：英语单词和肖秀荣精讲精练&1000题。本人大学英语6级只考了490分，高中还是理科生，这个阶段基本上在补这两块儿的短板。 （三）六月中旬至七月初：期末考试。 （四）七月初至九月底：精读专业课，做笔记！做笔记！做笔记！因为越到后期笔记越重要。

（五）十月初至十二月中旬：背诵笔记，英语精做真题，政治练选择题，背诵大题。 （六）十二月中旬至考前：调整心态，规律作息，适应考试节奏。 二、参考书目 （一）商法学 1、施天涛《商法学》（精读） 2、施天涛《公司法学》（精读） 3、朱慈蕴《公司法原论》（精读） 4、汤欣《公司治理与资本市场法治》（精读） 5、王宝树《商法总论》 6、李建伟《公司法学》 7、赵旭东《商法学》 8、邓峰《普通公司法》 9、朱慈蕴《全球化与本土化互动中的公司制度演进》 （二）法学综合 民法部分 1、清华大学法学系列教材《民法总论》、《债法》、《物权法》（精读） 2、朱庆育《民法总论》（精读） 3、韩世远《合同法总论》（精读） 4、韩世远《民法的解释论与立法论》（精读） 5、崔建远《物权法》

法学方法论

法学方法论，是指对法律研究方法的研究，法律研究包括法学理论的研究和法律操作的研究，而后者又包括：法律解释、法律推理、法律思维方法。方法，在古希腊语中，即“通向正确的道路”之意。一、法学的性质及其方法（一）学科的性质决定学科的研究方法，而学科的对象及领域决定了学科的性质。法学主要研究三个基本问题：1）应然法：回答法律应当是什么样子？关注的是法律的理想和价值。2）实然法：法律实际上是什么样子？关注的是律令和技术。换言之，法律的意思是什么。如民法中的不当得利，揭示该制度的要件和技术问题。3）社会事实：应然法要解决的是法律的道义基础和正当性，实然法使得法律的意思变得明确，如果法律在道义上是正当的，在意思上是明确的，那么，这种法律就果真能够发生作用么？我国的破产法运行的实施失败，即是一个反例。因此，法学还要研究法律的作用与功能。图表1：应然法…………………理想、价值………………价值判断分析方法实然法…………………律令、技术………………逻辑和语义分析社会事实………………作用、功能………………社会实证分析方法相应地，法学的方法也就有三个层次：第一层次是价值判断。法学成为关于正义和善的艺术，而不能成为科学。因为，科学有定式，艺术无定法。存在定法的是工艺，不是艺术。第二层次是逻辑和语义分析，有点科学的意思。主要研究法条的语言，类似于形式化的学科研究。第三层次是法律社会学，这是科学的研究领域。当然，这些方法不是截然分开的，在针对某一话题时，存在着运用方法的交叉。法律与法学的生成，存在时间差。先产生法律，后产生法学研究。古希腊的哲学家最先关注法律。由于法律是剥夺一个群体而保护另一个群体的利益，这种强制性就需要正当性的论证。人们关心是什么正当性支撑着法律在规则上保护某一群体和损害或扼制另一群体的行为和利益，此部分是自然法的关怀。后来实然法在理论上进行总结，则是分析法律派的功绩，它标志着法律作为一种独立学科的最终形成。因为，它标识了一种独特的方法，声称要价值祛除，只是了解法律的意思。而社会法学派，则提出这样一个问题：如果法律正当且明确，就果真能够改变社会么？他们的研究结论是：法律能够改变社会，但社会更能改变法律，换言之，社会改变法律的力量更强大。他们的方法是通过法律研究社会，也通过社会研究法律。法律不仅仅当作一个道德规范或实然规范来研究，而更应当作为社会事实来研究。只有才能这样实现法律的功效。由此，法学方法归结为三种：1）价值评判方法；2）逻辑分析和语义分析方法；3）社会实证研究方法。（二）法学的学科性质：即法学到底是科学，还是艺术？这里涉及到两个问题：即1、法学是不是科学，是何种意义上的科学？2、理性与情感的关系是什么？1、科学是研究事实的，事实就是“是什么”，法学相当大的领域并不具有科学性，而是一门研究正义的艺术，是善与公正之学。什么是科学，并没有一个统一的定义。我们关注的是科学内含的几种分析方法。哲学的任务是研究如何用词。因此我们就需了解“科学”有几种使用方法。下面介绍三种科学观。第一种观点认为“科学”指称对自然界的实证研究，如历史上积累起来的有关自然界事务的知识经验和知识。在这个意义上，社会科学是不存在的。此说在十九世纪之前占主导地位，二十世纪也相当有影响。如英国曾认为科学具备四个特征：1）科学是“描述对象”的理论，而不是“规定对象”的理论。如物理学和化学，仅仅是描述所观察到的现象。比较而言，社会科学规范研究的多为规定性的东西，研究对象与研究者本身息息相关，两者合为一体。所以，完全要求社会科学按照自然科学来进行精确，是不可能的。如美国总统选举，就不可能象物理那样进行计算而得出结果。因为作为社会科学动物的人，是自己可以采取对策的，社会科学的研究结果可能诱发相关者采取对策改变行为。因此，社会科学永远不可能高度精确化。相比较而言，经济学较接近于科学，它是从数字化角度来观察。第二种观点认为，科学是以经验方法为标志的实证研究。其代表人物是马克思。这种观点认为科学就是用理性的方法来整理经验的材料。这在二十世纪的西方社会是主流观念。所谓经验的方法，实证的研究，其基本的形式包括：观察法、实验法、统计分析法、数学模型法、问卷调查法

《自卑与超越》读书笔记(精选3篇)

《自卑与超越》读书笔记（精选3篇）《自卑与超越》读书笔记 当细细地品读完一本名著后，相信你心中会有不少感想，何不静下心来写写读书笔记呢？怎样写读书笔记才能避免写成“流水账”呢？下面是精心整理的《自卑与超越》读书笔记，希望对大家有所帮助。 《自卑与超越》读书笔记1 《自卑与超越》中阿德勒从个体心理学观点出发阐明人生道路和人生意义。作者提出：每个人因为对其现时地位的不满意都有不同程度的自卑感，对优越感的追求是所有人的通性。然而，并不是人人都能超越自卑，关键在于正确理解生活。家长和教师应培养儿童对别人、对社会的兴趣，使他们真正认识“奉献乃是生活的真正意义”。这样，他们就能够从自卑走向超越。 《自卑与超越》主要有生活的意义、心灵与肉体、自卑感与优越感、早期的记忆、梦、家庭的影响、学校的影响、青春期、犯罪及其预防、职业、人及同伴和爱情与婚姻等十二个主要论点，共十二章。原书名为《生活对你的意义》。这是阿德勒思想最为成熟的时期。 生活中的每一个问题，几乎都与职业、社交和爱情这三个主要问题有关。每个人对这三个问题作反应时，都表现了他对生活意义的最深层的感受。真正的生活意义在于对别人和社会发生兴趣以及能与人

合作。 阿德勒认为对于人类来说，肉体和心灵二者是生活的表现，它们都是整体生活的一部分。心灵正是指挥肉体朝着一种能使我们获得安全和优越地位努力的。只有那些对他人产生兴趣而又决心要为社会有所贡献的人，心灵才有了克服困难的正确技术，使肉体正确行动，从而超越自卑，使自己鼓起勇气前进。 自卑感实际上是人类不断发展的动因。科学的兴起就是因为人类感到他们的无知和他们对预测未来的需要而努力奋斗的结果。优越感的目标取决于每个人所赋予生活的意义，是建立在他的生活方式之中。人类对优越感的追求是我们所有文化贡献的源泉。而超越力量的大小，端视自卑心的强弱，以及个性、企图心等。自卑与超越的相对强弱不同，在不同的人身上，衍生出许多种不同的性格与行为来。正因这股力量相当强大，若能够妥善运用，则可以成为一股不断突破的动力，否则，将成为另一个失败的开始。 在人的所有心灵现象中，最能显示着其中秘密的是个人的记忆。早期记忆又特别重要，因为它显示了人生活方式的根源及其简单的表现方式。梦是是人类心灵创造活动的一部分。梦的目的是在支持生活方式，并引起适合于生活方法的感觉。每个人做梦时都好像他在梦中必须努力追求优越感一般。 家庭对人类的影响也很大，儿童时期在家庭中的地位和生活方式给他留下的印象不可磨灭。母亲不仅应该使孩子和她很好地合作，更重要的是培养孩子学会与其他人平等合作，发展自己的独立性。而父

法学方法论杨仁寿

第一篇引论 第一章诽韩案之启示 所谓诽韩案，是70年代台湾发生的一起被指为“文字狱”的案件，为唐朝著名文学家韩愈第三十九代血亲韩思道诉郭某在某刊物上发表之文章诽谤其先人韩愈之案。该案经台湾高等法院判决诽谤罪成立。作者认为，该判决“只知运用逻辑为机械操作，未运用智慧，为利益衡量”，致闹笑话。该判决出现之原因在于，当时台湾法律未对可以提起诽谤死人罪告诉之直系血亲之年代加以限制，以致三十九代孙也可提出告诉并获判决支持。法律未对直系血亲之年代加以限制，属法律漏洞，对此漏洞，“未能运用阐释法律方法中目的性限缩加以补充，即会导出：只要系直系血亲，其究属几十代，甚或几百代子孙，均所不问，一概有告诉权”，据“恶法亦法”，“法官无权迳行摒弃不用”，就会出现上述判决。从此案可见法律方法之重要性。该案欲作正确判决，必需运用所谓“目的性限缩——即从规范目的上积极地剔除与之不合之文义。由此阐明法律方法之重要性。 第二章恶法亦法 恶法亦法，或恶法非法，是法理学上的老问题了。作者在此章首先阐明：一般而言，法官为一司法者，并非立法者，不得借口法律为一恶法而拒绝适用，即恶法亦法；同时认为，法官有责任运用法律阐释方法，对“恶法”加以解释，使之适合社会要求，使“恶法”在实质上并不为恶法。进而阐述恶法亦法需有两种性质：一是须为法律，法不善之程度，尚未与正义相悖过甚，运用法律阐释方法加以阐释，仍切合社会之要求；二是“恶法”须具法的目的性，即正义，不能认为法律本身即是目的。 第二编法学认识论 第一章法学之任务 从法律之解释与适用之不同，引出“法解释学”一概念，并简述其发展历史并提出本书要回答的问题：法律解释的方法及客观标准为何？ 第二章事物认识之客观性 举数例为证以论，事物认识之客观性，即为理论认识结果具有“合理讨论之可能性”及“批判可能性”，而理论认识结果具此二性的方法有二：一为逻辑分析的方法，二为经验事实的验证方法。并提出问题：法学是否可依此方法经营，使法律解释具有客观性。 第三章法学认识之客观性 法律解释客观性为何。有一元论与二元论的分歧。认为透过合理的公开的讨论与批判，对理论认识的结果，可获得认识之客观性。回避了一元与二元的问题。 与自然科学相比较，认为法学必有客观性，但法学的客观性较自然科学不易达到。追求学问之客观性，必藉由公开讨论与批判，始易形成。归纳的基础是因果律，演绎的基础是同一律，二者均为逻辑的主要方法，亦即自然科学的方法。认为法学者就某一法律问题所持见解，除主张外，应附具合理的理由以为说明。但为避免公开讨论或批判陷入无益的论争，应当视学说究为科学性或解释性，依逻辑分析的方法或经验事实的验证方法等，提出合理的理由。 第四章从逻辑分析方面认识法学之客观性 如完全依逻辑分析的方法研究法学，最终可能发展为概念法学。“法学者为法学上之认识，不在批评法律或其他实证法之是非对错，而系将法律当成一个权威的命题，作为解决实际问

《自卑与超越》读书笔记范文(精选7篇)

《自卑与超越》读书笔记范文（精选7篇） 《自卑与超越》读书笔记范文（精选7篇） 认真读完一本名著后，你有什么领悟呢？让我们好好写份读书笔记，把你的收获和感想记录下来吧。但是读书笔记有什么要求呢？以下是小编整理的《自卑与超越》读书笔记范文，欢迎阅读与收藏。《自卑与超越》读书笔记1 花了几个星期的时间，终于把《自卑与超越》这本书给看完了。《自卑与超越》是阿德勒从个体心理学观点出发，阐明人生道路和人生意义的通俗性读物。但通俗中包含着极深的哲理和巨大的学术价值。在本书中，作者提出：每个人都有不同程度的自卑感，因为没有一个人对其现时的地位感到满意；对优越感的追求是所有人的通性。然而，并不是人人都能超越自卑、关键在于正确对待职业、社会和性，在于正确理解生活。那些自幼就有器官缺陷或被娇纵、被忽视的儿童，以后在生活中容易走上错误的道路；家长和教师应培养他们对别人、对社会的兴趣，使他们真正认识奉献乃是生活的真正意义。这样，他们就能够从自卑走向超越。本书大大修正了弗洛伊德泛性论的精神分析观，开辟了精神分析的新阶段。生的意义在于奋斗，我赞成这一观点。多少次生命处于低潮，是这一信念解救了我。于是埋头苦干，当我无意间抬起头时，却发现周围的人渐离自己远去了，自己竟到了形影相吊的地步，同学越来越疏远，舍友越来越隔阂。回顾三年前刚刚踏入大学校门时，我们以何等的热情要建筑一个温暖的大家啊！结果与愿望竟有如此差距，只因我们把奋斗的目标定格为个人成就了，各自作自己的茧，而非大家共筑一个巢。当朝夕相处的同学处于困境之中时，我们熟视无睹或轻描淡写的宽慰几句；当同学取得一点点成绩时，我们置若罔闻或冷嘲热讽。没有周围人的关怀认可，我们感到孤独迷茫，无所适从了，即而对生活的意义提出质疑。没有归属感，没有安全感怎么可能保持乐观豁达的生活态度，对生活充满信心呢？大家都渴求温暖的集体，融洽的关系，但有几人为建筑这气氛而努力过呢？只想索取不肯付出，终究是行不通的。阿德勒告诉我们：生活的意义在于奉献，在于与他人的团结合作之中获得满足。奉献的意义是广泛的，在班级之中，我们与同学团结合作，为建筑一个温暖的集体奉献力量；在单位之中，我们与同事团结合作，为单位的生存发展奉献力量；作为一国公民，我们为祖国的繁荣昌盛奉献青春；

法学方法论试题(二)

第一题单项选择题（每题2分，共15题，记30分） 1、《合同法》第125条第1款所规定的：当事人对合同条款的理解有争议的。应当按照合同的所使用的词句、……进行解释，那么按照合同的所使用的词句进行解释的方法属于：( ) A、文义解释 B、体系解释 C、目的解释 D、习惯解释 2. 这些豆子是从这个口袋里拿出的，所有从这个口袋里拿出的豆子都是白色的，因此这些豆子应当是白色的。以上推理过程称为：（） A、演绎 B、归纳 C、设证 D、类比 3、辩证推理的法理根据在于：( ) A、不同的情况应做不同的对待 B、同类的情况应做相同的处理 C、规律的普遍性 D、联系的普遍性 4、《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”这种内涵和外延不确定、具有开放性的指导性规定，在法律方法论中属于：( ) A、不确定概念 B、法律原则 C、法律规则 D、一般条款 5、在法律解释的位序中，居于首位的应是：( ) A、合宪性解释 B、文义解释 C、体系解释 D、历史解释 6、《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以盈利为目的使用公民的肖像。”但在实践中不以营利为目的的侵犯肖像权的现象越来越普遍，《民法通则》第100条已经不能满足公民肖像权保护需要。这时出现了（） A、法律规范冲突 B、法律漏洞 C、法外空间 D、法律模糊 7、在大陆法系国家，法源最常见的形式是（） A、制定法 B、判例法 C、习惯法 D、惯例 8、广东省四会市“莫兆军案件”表明，作为司法三段论中的小前提中的案件事实应当是：（） A、生活事实 B、证明事实 C、法律事实 D、客观事实 9、欲知个别得先了解总体，而欲知总体又先要了解个别；欲知局部需要先知整体，欲知整体又先要知局部，这种在个别与总体、局部与整体之间相互对照，从而使认识不断提高的过程叫做：（） A、推论 B、推理 C、诠释 D、证明 10、行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个在犯罪构成上具有包容（完全或者部分的）关系的刑法规范，这种现象称为：（） A、规范冲突 B、法条竞合 C、法律漏洞 D、法律拟制 11、在法律方法论上，不确定法律概念和一般条款的具体化通常被称为：（） A、法律解释 B、法律推理 C、漏洞补充 D、价值补充 12、下列选项中，属于立法解释的选项是：（） A、最高人民法院的解释 B、全国人大常务委员会的解释 C、最高人民检察院的解释 D、司法部的解释 13、《唐律疏义》规定：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重”。这说的是（） A.类比方法 B.当然解释方法 C.体系解释方法 D.目的解释方法 14、在麦克弗森诉别克汽车（Macpherson v. Birk Motor Corp.)一案中，卡多佐法官在一系列先例中得出了应适用此案的法律规则：具有急迫危险性的产品概念应扩大到对人身有危险性的一切物品，危险品的制造者负有仔细加以制造的义务和责任，这种寻找法律规范