对合同管理工作的现状与对策分析
对合同管理工作的现状与对策分析
作者：干万银联盟会员：cacem转载发布时间：2006-1-6点击：4390PMB：0【收藏本文】
合同管理岂能束之高阁
—对合同管理工作的现状与对策分析
一个企业的经营成败与合同以及合同管理有着密切的关系。因此，企业不仅要重视签订前的管理，更要重视签订后的管理。合同管理必须是全过程的、系统性的、动态性的。系统性就是凡涉及合同条款内容的各部门都要一起来管理。动态性就是注重履约全过程的情况变化，特别要掌握对我方不利的变化，及时对合同进行修改、变更、补充或中止和终止。切不可以为签了合同就万事大吉，把合同束之高阁，要防止由于合同管理不善而遭到的惩罚。
问题
合同签订阶段。常见的情形有：合同主体不当。合同当事人主体合格，是合同得以有效成立的前提条件之一。而合格的主体，首要条件应当是具有相应的民事权利能力和民事行为能力的合同当事人。这里要防止两种倾向：一是虽然具有上述两种能力，但不是合同当事人，即当事人错位，也是合同主体不当，二是虽然是合同当事人，但却不具有上述两种能力，同样是合同主体不当；合同文字不严谨。不严谨就是不准确，容易发生歧义和误解，导致合同难以履行或引起争议。依法订立的有效的合同，应当体现双方的真实意思。而这种体现只有靠准确明晰的合同文字。可以说，合同讲究咬文嚼字；合同条款挂一漏万。就是说不全面、不完整，有缺陷、有漏洞。常见漏掉的往往是违约责任。有些合同只讲好话，不讲丑话；只讲正面的，不讲反面的，不懂得签合同应当“先小人后君子”的诀窍，一旦发生违约，在合同中看不到违约如何处理的条款；只有从合同而没主合同。主合同是指能够独立存在的合同，如建设工程总承包合同等。从合同是指以主合同的存在为前提才能成立的合同，如建设工程分承包合同及保证合同、抵押合同等。没有主合同的从合同是没有根据的合同，是“无源之水”而不成立的；违反法律法规签订无效合同。《合同法》第52条规定，违反法律、行政法规的强制性规定签订的合同属于无效合同，而无效合同是不受法律保护的。有些是以合法形式掩盖非法目的，实质也是无效合同；境外合同文本的疑问。我国加入WTO 后，有些合同使用境外文本。由于国情不同、语言文字不同，加上翻译问题，这些合同文本存在不少疑问。对这些疑问不能回避，必须在合同上加以澄清，弄清其含义，或堵塞其漏洞，以免造成损失。
合同履约阶段。应变更合同的没有变更。在履约过程中合同变更是正常的事情，问题在于不少负责履约的管理人员缺乏这种及时变更的意识，结果导致了损失。合同变更包括合同内容变更和合同主体的变更两种情形。合同变更的目的是通过对原合同的修改，保障合同更好履行和一定目的的实现。作为承包方的施工企业，通过合同变更是为了维护自己的合法权益，如原材料大幅涨价致使企业难以承受，已显失公平，企业有权要求变更或撤消，但企业不行使或未及时行使；应当发出的书函(会议纪要)没有发。在履约过程中及时地发出必要的书函，是合同动态管理的需要，是履约的一种手
段，也是企业自我保护的一种招数，可惜这一点往往遭到忽视，结果受到惩罚。《建设工程施工合同(示范文本)》，把双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为合同的组成部分，因此必须给予足够的重视；应签证确认的没有办理签证确认。履约过程中的签证是一种正常行为。但有些现场管理人员对此并不重视，当发生纠纷时，也因无法举证而败诉；应当追究的债权过了诉讼时效。建筑行业被拖工程款的情况相当严重，有些拖欠没有诉诸法律，但当起诉时才发现已超过了两年的诉讼时效，无法挽回损失。超过了诉讼时效等于放弃债权主张，等于权利人放弃了胜诉权；应当行使的权力没有行使。《合同法》赋予合同当事人的抗辩权，但企业不会或不善于行使。发包人未按约定时间和要求提供设计文件，因发包人的原因中途停建、缓建，承包方有权要求赔偿相关损失。发包方不按合同约定支付工程进度款，企业可以行使抗辩权停工，维护企业的合法权益，但却怕单方面停工要承担违约责任，结果客观上造成了垫资施工，发包方的欠款数额愈来愈大，问题更难解决；应当重视证据(资料)的法律效力的却没有得到足够的重视。并不是所有书面证据都具有法律效力的。有效的证据，应当是原件的、与事实有关的、有盖章和(或)签名的、有明确内容的、未超过期限的。不具备法律效力的书面证据只是废纸一张。
原因
历史根源。在计划经济时代，企业只管施工，不用经营，更不讲什么效益。20世纪80年代初逐步转向市场经济，施工任务取得形式不再由上级下达，而是通过招标投标，中标后与建设单位签订施工合同。但是由于处在起步阶段，合同的内容过于简单和粗糙，甚至有漏洞。近年来，随着企业全面走向市场，因合同管理不到位而造成的风险随之提高，教训越来越多，学费交了不少。
认识根源。主要是企业不少相关人员对市场与合同、合同与合同管理两对关系缺乏认识。首先对市场与合同的关系缺乏认识，其次对合同与合同管理的关系缺乏认识。因此，合同管理的问题大多数产生在中期和后期履行阶段，但这并不是说前期阶段就没有问题。前期阶段所出现的问题，多数是由于急于签成合同而过于草率或者对发包人的迁就，没有利用现有的企业登记，调查合作伙伴的资质等相关文件。
对市场来说，企业合同管理的重要性和必要性在于实现企业对市场的承诺，体现企业的诚信，增强顾客满意，提升企业的品牌和形象，使企业更牢固地立足市场，实现可持续发展。对企业来说，合同管理的重要性和必要性在于：一方面使企业的生产经营与市场接轨，满足市场的需要，提高企业适应市场和参与市场竞争的能力；另一方面是使企业在履约过程中维护自身的合法权益，提高企业经济效益。
法律根源。这里是指合同的法律根源。根源在于两个滞后：合同法律滞后和我们的合同法律意识滞后。前期的计划经济年代，我国没有《合同法》，直至1999年3月才制定了统一的《合同法》，由此可见，我国的合同法律是滞后的。换而言之，在近20年的开放改革进程中，在10年的市场经济进程中，我们所处的合同法律环境是不完善的。由于合同法律滞后，加上上述的历史根源和认识根源，企业从业人员的合同法律意识更为滞后，最明显的表现是不认识合同与合同法律的关系，订立和履行合同往往离开合同法律，想怎么写就怎么写，想怎么签就怎么签，缺乏依法订立和履行
的意识，不善于使用预期违约制度，不善于利用抗辩权、巧妙使用代位权和撤消权，总是以低人一等的乙方自居而不能正常维权，造成不少失误和损失。合同法律的作用，从宏观来说是维护社会主义市场秩序，发展社会主义市场经济；从微观来说是规范合同各方主体的行为，维护他们的合法权益。任何离开合同法律所签订的合同都是无效合同，不受法律保护。
制度根源。这里是指企业缺乏一套严谨的合同管理制度，对合同管理未能体现规范化、法制化和科学化的要求，合同管理仅是具体经办人的事，缺乏相互监督和控制。
对策
提高合同管理人员素质。选好人员。企业领导可依照合同管理人员应具有的素质条件，选择本企业优秀人才担任合同管理人员，也可以通过公开考评和竞争招聘方式选拔人员。在使用过程中坚持优胜劣汰的原则，把优秀人才放在这个岗位上。组织好在职学习。可根据企业与市场的实际，组织合同管理人员在职学习。方式方法可以多种多样：布置学习任务，定期检查；进行短期培训；结合实际进行正反两方面的事例分析总结；听电视讲座，参加法律专业或企业法律顾问的考试，选聘专职企业法律顾问。同时必须进行职业道德教育。通过以上努力，使其在岗位成才。选送有关院校深造。每个企业都应培养较出类拔萃的合同管理人员，所以应选择热爱企业、工作出色、有发展前途的骨干进有关院校深造。
建立和健全企业的合同管理体系。主要是建立和健全企业合同管理的组织网络和制度网络。组织网络，是指企业要严格执行总公司《法律事务工作暂行办法》《合同管理办法》，由上而下建立健全合同管理机构(包括综合机构和专项机构)，使企业合同管理覆盖企业的每个层次，延伸到各个角落。企业应当独立设置总法律顾问和法律事务机构，全权负责单位的法律事务，配合合同专项管理部门，起到法律咨询、合同评审、履约监督和组织仲裁、诉讼的作用。制度网络，一是指企业要就合同管理全过程的每个环节，建立和健全具体的可操作的合同管理制度，使合同管理有章可循，这些环节包括：合同的洽谈、草拟、评审、签订、下达、交底、学习、责任分解、履约跟踪、变更、中止、解除、终止等；二是指企业各层次都应有自己的合同管理制度，总部要建立和健全总的合同管理制度，分公司则根据自身的需要补充自己的合同管理制度，项目经理部也可以作一些必要的补充。
积极参加“守合同、重信用”活动，提高企业合同管理水平。100%的履约率，是对合同管理的最高要求，容不得我们半点马虎，否则，就不达标。这项活动对企业的合同管理，无疑是一个有力的促进和严厉的约束；大力推行建设工程施工合同示范文本(GF-1999-0201)。因为履约率与合同的质量有很大关系，好的合同文本有利于履约。“守合同、重信用”活动要求推行合同示范文本；争取工商行政管理机关的指导和支持。工商行政管理机关负责合同的监督管理，争取其指导和支持，不但有利于企业宏观合同管理，还可以从微观上防止无效合同和诈骗行为的发生，有利于协调合同主体之间的关系，提高履约率，争取成为“守合同、重信用”企业。
建筑企业合同管理是行业管理中的一种重要方法，是经济手段法律化的形式之一。建筑企业合同管理，对于企业改善经营管理，实行经济承包有着广泛普遍的适用意义，建筑经济合同制的实行也已经成为充分体现建筑企业经营责任的最好形式。因此，实行合同管理是整个建筑企业全部生产经营管理的核心与关键所在。
一、建筑企业合同管理的特殊性和必要性
一般企业，由于生产经营的需要，企业与企业之间通常都订立一些经济合同，但多是根据不同情况，有选择地按照特定标准签订的一定范围内的产供销类合同。此类合同执行后的结果，虽然也会带来相应的经济效益和经营影响，但毕竟只是其生产经营活动中局部的、个别的经济关系，它不可能全面地反映整个企业生产计划和各项经济技术指标的执行情况。至于某些工业企业实行的承包经营责任制，虽也具有合同的形式和内容，但目的在于确定国家与企业相关的责、权、利关系，是一种使企业做到自主经营、自负盈亏的经营管理制度。因此，生产业务中对外订立的横向经济合同和承包经营责任制与建筑合同三种合同的主体和形式都是各自独立的，并没有必然的联系或相互的权利义务关系。
建筑企业全部的生产经营活动，都必须根据工程承包合同来进行。没有建筑合同，就无法实施与监管后续的生产活动，而合同一经签订，企业所有的生产计划和各项经济技术指标都随之纳入承包合同的规范之中。建筑企业实行的总包、分包、内部承包等，也正是按照其与建设方签订的工程承包合同所承担的权利义务和经济责任来确定划分的，其内、外合同的关系不但一脉相承而且标的、权责也高度一致。也就是说，所有内部承包的具体内容，就是企业对外承包合同所含各项指标的分解与落实。这就使建筑企业的合同管理从形式、内容和管理范围都不同于其他企业，而是一个格局完整的、自成系统的管理方式。
从实际操作结果分析，有些工程公司和建筑安装公司正是缺乏对建筑合同管理的深刻认识，忽略了建筑合同管理的监督和落实，从而在激烈的市场竞争中逐步丧失了原有的市场份额而陷入经营困境，步履艰难。
二、当前合同管理工作存在的问题
（一）对合同认识及重视不够
现阶段，各建筑企业基本上都是按合同管理的要求认真进行合同的标前及标后的评审，对合同的履约进行检查，力求通过严格的组织程序、严密的合同评审，把自己能否按期履约、业主的能力及不稳定状态消灭在萌芽状态。但在工程施工时如何有效地把合同贯彻执行下去，我认为各单位执行还不够。一是合同管理员只是把合同发给项目经理，没有把合同的内容及签约情况进行详细交底;二是合同执行人即项目经理)，只是组织正常的施工管理，如:加强工期及质量安全等方面的管理等，没有认真组织学习合同内容。
（二）合同执行力度不够
合同作为维系双方当事人的纽带，任何一方均须按合同办事。但由于双方均没有按合同办事，且又不进行及时、必要的经济技术签证，造成双方均违约。工期不能按期交工，工程款不能按时拨付，致使合同管理流于形式。
（三）招标监督机构和合同管理机构缺乏权威性
招标监督机构在审核、编制招标文件的过程中，明明知道有的条款是不平等的，甚至是不合法的，但实际上还是按照建设单位的意图办理。例如在招标时降低工程的取费类别、施工单位优惠条件的承诺、工程质量标准的提高、工期的缩短等不合理条款，他们都无意进行修改。当然也有受投资者、权力者和周围环境的干扰而改变中标结果的。合同管理机构不仅应有监督职能、仲裁职能，而且对不合理的条款应有纠正职能。
三、有效地实施施工过程中的合同管理
（一）首先建立合同实施的保证体系
1.在施工项目中设有专职的合同管理人员，使现场的合同管理专职化。
2.在合同总分析和合同详细分析的基础上，将合同总体目标分解到合同实施的具体问题和具体工程活动上。
3.组织项目小组成员和各工程小组负责人学习合同文件和合同分析文件，对合同的主要内容做出解释和说明，使大家对合同概况、主要精神、合同总目标有较为深刻的理解，树立全局观念，避免施工中的违法行为。
4.将合同事件责任分解落实到人，并做出问题的说明完不成责任的影响和法律后果。
5.建立有效方便的文档系统，使合同的监督、跟踪和诊断工作正常进行，有利于及时正确地决策，而且在发生纠纷时能及时地提供有力的证据。
6.建立报告和行文制度，工程中合同有关各方的沟通都应以书面形式作为最终的依据并形成制度，这样才能保证各工程活动有根有据。
（二）及时做好合同跟踪
1.对合同文件和各种工程文件资料进行分析整理，或通过对施工现场的直接了解得到反应工程实施状况的信息。
2.分析工程实施状况与合同、合同分析文件等的差异和差异程度。如未完成合同责任、工期拖延、成本超支、质量不合要求等。
3.分析工程中存在的问题，评价合同履行情况，提出分析报告。
（三）根据合同分析结果，实施有效的合同监督
1.现场中对各工程小组、项目小组或分包单位工作的监督，给它们以合同方面的帮助，如落实计划、提供工作保证、协调他们之间的关系，对出现的问题进行合同方面的解释。
2.对建设单位及监理单位进行合同监督，协调与他们的关系，如督促他们完成合同职责，检查对方合同责任情况，追究其违约责任，进行合同索赔与反索赔，处理合同纠纷。
3.参与各种检查验收，并提出相应的报告。
4.对各种来往信件、请示、签字指令、会议纪要、索赔文件、合同变更文件等做合同方面的审查和控制，并记录在案，及时预防行为的法律后果，弥补自己工作中的漏洞，而且有利于寻找对方工作中的漏洞，及时提出索赔要求。
5.经常性地解释合同，对工程中出现的特殊问题进行合同扩展分析。
6.收集、整理、保存各种工程资料。
（四）进行有效的合同诊断
1.逐条分析各个问题产生差异的原因及内部和外部的各种影响因素。
2.分析各种影响因素达到影响程度的大小。
3.分别确定各个影响因素由谁引起，按合同规定应由谁承担责任以及承担责任的大小。
4.对这些问题和差异采取什么样的解决措施。如责任方增加生产要素投入，采取新的技术方案，提出索赔要求，修改计划或修订合同。
总之，使合同管理贯穿于从投标到工程竣工的全过程，既有利于合同目标的实现，又使技术和经济相结合，产生良好的经济效益。