课堂笔记：2012年刑法分则贪污贿赂罪
课堂笔记：2012年刑法分则贪污贿赂罪
第28章贪污贿赂罪
一、贪污罪
二、挪用公款罪
三、受贿罪
四、单位受贿罪
五、行贿罪
六、对单位行贿罪
七、介绍贿赂罪
八、单位行贿罪
九、巨额财产来源不明罪
十、隐瞒境外存款罪
十一、私分国有资产罪
十二、私分罚没财物罪
贪污罪
（一）贪污罪的概念
贪污罪，是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
（二）贪污罪的构成要件是：
1、客体
（1）复杂客体
本罪既侵犯国家工作人员的职务廉洁性（主要），也侵犯公共财产的所有权。
（2）何谓“公共财产”
国有财产；劳动群众集体所有的财产；用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。
在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。
2、客观方面
（1）行为人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
利用职务上的便利和非法占有公共财物二者缺一不可。
（2）利用职务上的便利：
“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经营、经手公共财物的权力及方便条件。
利用因工作关系熟悉作案环境、凭工作人员身份便于进出某些单位，较易接近作案目标或者对象
等与职权无关的方便条件。
（3）侵吞、窃取、骗取
侵吞：行为人利用职务上的便利将自己主管、管理、经营、经手的公共财物非法占为己有。
窃取：行为人利用职务上的便利采取秘密的方式将自己合法管理的公共财物占为己有。
骗取：行为人利用职务上的便利采取虚构事实或者隐瞒真相的方法非法占有公共财物。
其他情形：
相关司法解释的解读
国有保险公司的工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，以贪污罪追究刑事责任。
中国人民财产保险，中国人寿，中国再保险，太平人寿
思考：非国有保险公司的工作人员如何处理？
国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，以贪污罪追究刑事责任。
3、主体
特殊主体。
（1）国家工作人员
A、国家机关从事公务的人员；
包括权力、行政、审判、检察、军事机关，党机关、政协会议机关
B、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；
C、国有公司、企业、事业单位、人民团体委派到非国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；
D、其他依照法律从事公务的人员。
人大代表
履行审判职责的人民陪审员
协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等基层组织人员
村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作
（2）受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。
不是国家工作人员，是受委托以承包、租赁等方式管理、经营国有财产的人员。
注意
公务：不看身份看公务
代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。
4、主观方面
直接故意，并且以非法占有为目的。（三）贪污罪的认定
1、本罪与非罪的界限
个人贪污5000元，或者贪污不满5000元但是情节较重的
2、本罪与盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的界限
主要区别：是否利用了职务便利
3、本罪与职务侵占罪的界限
主要区别：主体
4、公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。无法区分主从犯的，按照贪污罪论处
本罪共犯的认定问题
《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》自2000年7月8日起施行。
（1）行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。
（2）行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。
（3）公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。
二、挪用公款罪
2002年全国人大常委会《关于刑法第384条第1款的解释》
（一）挪用公款罪的概念与构成
挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便
利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。1．本罪客观方面应具备以下条件：
（1）行为人必须利用职务上的便利。
（2）必须挪用了公款。
公款：公共财产中呈货币或者有价证券形态的部分
对于挪用失业保险金、下岗职工基本生活保障资金的行为，应以本罪论处
例外：特定物——挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚，扶贫、移民、救济款物
（3）挪用公款归个人使用。
立法对“归个人使用”的解释的3种情况：
第一，挪用公款进行非法活动；
第二，挪用公款数额较大、归个人进行营利活动；第三，挪用公款进行营利活动、非法活动以外的活动，数额较大、超过3个月未还。
2．主体是国家工作人员
协助人民政府从事特定的行政管理工作的村委员会等村基层组织人员；
例外：受国家机关、国有公司、企业、事业
单位、人民团体委托管理、经营国有财产的非国家工作人员：挪用资金罪
3．本罪主观方面只能是故意。
仅有挪用的故意而无非法占有的故意
（二）认定
1．挪用公款罪与贪污罪的主要区别
是否有非法占有的目的
对于携带挪用的公款潜逃的，应当依照贪污罪定罪处罚。
2．挪用公款罪与挪用资金罪的主要区别
主体不同
3．因挪用公款索取、收受贿赂、进行非法活动构成犯罪的，数罪并罚。
4、与挪用特定款物罪
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚，扶贫、移民、救济款物
如果挪用归个人使用——挪用公款罪从重处罚
如果挪用非归个人使用——挪用特定款物罪（三）挪用公款罪的刑事责任
根据刑法第384条的规定处罚。
最高无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、
救济款物归个人使用的，从重处罚。
多次挪用公款不还，按挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。
三、受贿罪
受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。
?贿赂的本质——权钱交易。
1.本罪的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性。
2．客观方面表现为利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。
（1）受贿行为在客观上必须利用职务上的便利。（2）贿赂本质是财物
思考
（3）受贿行为表现为索取或者收受贿赂。（4）索取贿赂不要求为他人谋取利益；收受贿赂的只有为他人谋取利益的才成立受贿罪。
所谓“为他人谋取利益”，包括以下4种情形：第一，已谋取到全部利益；
第二，已谋取到部分利益；
第三，行为人已经着手为他人谋取利益；
第四，行为人许诺为他人谋取利益，包括明示与暗示。
斡旋受贿：国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取他人财物或者收受请托人财物的，以受贿罪论处。（没有隶属、制约关系）
同单位不同部门的国家工作人员之间，上下级单位没有职务上的隶属、制约关系等
3．主体必须是国家工作人员。
4．主观方面是故意。
（二）认定
与非国家工作人员受贿罪：
后者要求以为他人谋取利益为条件
利用影响力受贿罪——修正案七增加的“第388条之一”
国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上
的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件、通过其他国家工作人员职务上行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的。
离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为情托人谋取不正当利益，依照前款的规定定罪处罚。
1、客观行为
（1）国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的
（2）上述人员利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，
（3）离职的国家工作人员或者其近亲属以及其
他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。
2、主体
近亲属：刑事法上的近亲属与民法上的近亲属此处近亲属：夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女刑事诉讼法上
民法上
关系密切人：
有血缘或者亲属关系或者情妇（夫），或者是同学、战友、部下、上级或者老朋友
与受贿罪共同犯罪的区别：
有无共同的犯罪故意
处3年以下有期或者拘役，并罚罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3-7年有期，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处7年以上有期，并处罚金或者没收财产。六、行贿罪
（－）行贿罪的概念与构成
行贿罪，是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。
?1．本罪客观方面
?表现为给予国家工作人员以财物的行为。?表现为4种情况：
?（1）主动给予。
（2）被索取而给予。
根据刑法第389条第3款的规定，因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
（3）根据刑法第389条第2款的规定，在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
（4）在国家工作人员利用职务上的便利为自己谋取利益时或者之后，主动给予贿赂。
2. 主体是自然人。
3．主观方面是故意，目的是为了谋取不正当利益。至于实际上谋取了不正当利益，不影响行贿罪的成立。
（二）行贿罪的刑事责任
根据刑法第390条的规定处罚。最高无期。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻或者免除处罚。
八、介绍贿赂罪
介绍贿赂罪，是指向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的行为。
本罪客观方面表现为在行贿人与国家工作人员之间进行引见、勾通、撮合，促使行贿与受贿得以实现。
如果是向非国家工作人员（如集体性质的公司、企业的工作人员）介绍贿赂或者向单位介绍贿赂，则不成立介绍贿赂罪。
刑事责任：
根据刑法第392条的规定处罚。
3年以下有期徒刑或者拘役
介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻或者免除处罚。
十、巨额财产来源不明罪
（一）概念和构成
（二）认定
（三）刑事责任
刑法修正案七
将刑法第三百九十五条第一款修改为：“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”
巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大，本人不能说明其来源的行为。
客观方面表现为行为人的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大，在有关机关责令该国家工作人员说明来源时，行为人不能说明来源的
（修正案七取消“来源合法”）。
“不能说明来源”：拒不说明；故意编造虚假来源
主体只限于国家工作人员。
主观上只能是故意。
（二）认定
1、能查明巨额财产来源与行为人的贪污、受贿行为
贪污罪、受贿罪
2、查明其中一部分来源于行为人的贪污、受贿等违反犯罪活动，另一部分不能查明且“数额较大”
数罪并罚
检察机关接到关于张三受贿的群众举报，对其展开立案侦查。侦查发现，张三作为某市法院副院长，其名下的房产为6套，折合人民币1000万元，银行存款600万。经查，其中银行存款100万为受贿所得。对于房产与银行存款中的500万元的来源，张三供认是朋友所赠，但是经检察机关落实，并无该朋友的存在。
对于张三应当如何定罪？
?十二、私分国有资产罪/私分罚没财物罪私分国有资产罪，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。
私分罚没财物罪，是指司法机关、行政执法机关违反国家规定，将应当上缴国家的罚没财物，以单位名义集体私分给个人的行为。
（二）认定
司法机关、行政执法机关，违反国家规定，以单
位名义私分国有资产的，应认定为私分国有资产罪，只有私分应当上缴国家的罚没财物时，才成立私分罚没财物罪。
集体私分给个人，是指经集体研究决定将国有资产或罚没财物分配给单位的所有成员或者大多数成员。将国有资产或者罚没财物私自分给单位少数成员的，应认定是共同贪污。