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国际商法案例分析

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合同法

甲乙签订了一份借款合同,甲为借款人,乙为出借人,借款数额为500万元,借款期限为两年。

丙、丁为该借款合同进行保证担保,担保条款约定,如甲不能如期还款,丙、丁承担保证责任。戊对甲乙的借款合同进行了抵押担保,担保物为一批布匹(价值300万元),未约定担保范围。请回答下列问题:

1、设甲、乙均为生产性企业,借款合同的效力如何?为什么?

2、设甲、乙均为生产性企业,甲到期无力还款,丙丁应否承担责任?为什么?

3、设甲、乙之间的合同有效,甲与乙决定推迟还款期限1年,并将推迟还款协议内容通知了丙、丁、戊,丙、丁、戊未予回复。丙、丁、戊是否承担担保责任?为什么?

4、设甲、乙决定放弃戊的抵押担保,且签订了协议,但未取得丙、丁的同意。则丙、丁是否承担保证责任?为什么?

5、设甲到期不能还款,乙申请法院对戊的布匹进行拍卖,拍卖价款为550万元,扣除费用后得款520万元,足以偿还乙的本金、利息和费用。乙能否以拍卖所得清偿自己的全部债务?为什么?

6、设戊的布匹因不可抗力灭失;丙被宣告失踪,其财产已由庚代管。现甲不能偿还到期债务,丁偿还了乙的全部债权,丁的追偿权可向谁行使?为什么?

参考答案:

1、无效。借款合同属于违法资金拆借行为,合同无效。

2、不承担保证责任,但应承担过错赔偿责任。该过错赔偿责任为不能还款数额的三分之一。主合同无效,担保合同无效。但债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据各自相应的过错承担责任。

3、保证人丙丁不承担保证责任,但抵押人戊仍应承担担保责任。保证合同未约定保证期限的,为主债务履行届满之日起六个月,现甲乙推迟还款期限一年,未取得保证人的书面同意,保证人只在原保证期限内承担保证责任。因超出了六个月的保证期限,故保证人不承担保证责任。而抵押权消灭的期间为主债务诉讼时效届满之日起两年。虽然甲乙推迟还款期限一年,仍未超出抵押权的消灭期间,故戊应承担抵押担保责任。

4、保证人丙丁仍应承担200万元的保证责任。因为债权人放弃物保的,保证人在放弃物保的范围内免除保证责任。

5、可以。同一债权既有第三人提供的保证,又有第三人提供的抵押且未约定担保范围的,债权人可向任一担保人请求全部清偿。

6、可向债务人甲和财产代管人庚追偿。保证人承担保证责任后就取得了对债务人的追偿权。保证人承担保证责任后,就取得对其他担保人的应承担份额的追偿权。戊作为抵押担保人,其抵押物灭失,抵押权消灭。故其丧失抵押担保人的身份,丁不能向戊追偿。丙已失踪,其财产由庚代管,财产代管人在诉讼中可为诉讼当事人。故可向庚追偿。

案例1 具体行政行为和抽象行政行为

某市原有甲、乙、丙、丁四家定点屠宰场,营业执照、卫生许可证、屠宰许可证等证照齐全。1997年国务院发布《生猪屠宰管理条例》,该市政府根据其中确认并颁发定点屠宰标志牌的规定发出通告,确定只给甲发放定点标志牌。据此,市工商局将乙、丙丁三家屠宰场营业执照吊销,卫生局也将卫生许可证吊销。乙、丙、丁三家屠宰场对此不服,找到市政府,市政府称通告属于抽象行政行为,需遵守执行。三家屠宰场遂提起行政诉讼。

[问题]

(1)市政府的通告属于何种类型的行政行为?理由是什么?

(2)谁是此案的被告?理由何在?

(3)此案乙、丙、丁是否有权提起行政诉讼?理由是什么?

(4)颁发定点屠宰标志牌属于何种性质的行为,工商局、卫生局能否据此吊销乙、丙的执照许可证?[正确答案]

(1)市政府的通告属于具体行政行为。本案中市政府发布的通告,明确确定只给甲发放定点标志牌,而该市原仅有甲、乙、丙、丁四家定点屠宰场,这就意味着剥夺了乙、丙、丁三家屠宰场的屠宰资格。可见,该通告是针对定点屠宰这一特定的事和甲、乙、丙、丁这一特定的人作出的,侵害了乙、丙、丁三家屠宰场的公平竞争权,属于典型的具体行政行为。

(2)市政府、市工商局、市卫生局均可成为本案的被告。

依《最高人民法院关于<行政诉讼法>若干问题的解释》第13条第(一)项可知,公民、法人或其他组织可以对涉及其相邻权或者公平竞争权的具体行政行为提出行政诉讼,由于市政府的行为是具体行政行为且直接侵犯了乙、丙、丁的利益,故乙、丙、丁均可依据《行政诉讼法》第25条第1款的规定,以市政府为被告提起行政诉讼。

依《行政诉讼法》第11条第1款第(一)项规定,乙、丙、丁可以市工商局、市卫生局为被告提起行政诉讼。

(3)乙、丙、丁可以提起行政诉讼。理由如上题所述。

(4)颁发定点屠宰标志牌是行政许可行为,具体而言是属于资格许可行为,即赋予行政相对人从事某种活动的资格的许可。既然颁发定点屠宰标志牌的行为是资格许可行为,未获得该牌的企业就不得从事生猪屠宰的经营活动,市工商局、市卫生局就有权据此吊销其执照与许可证。但本案中,由于市政府的行为违法,所以,工商局、卫生局就不得据此吊销乙、丙、丁的执照与许可证。

案例1.甲乙签订了一份借款合同,甲为借款人,乙为出借人,借款数额为500万元,借款期限为两年。

丙、丁为该借款合同进行保证担保,担保条款约定,如甲不能如期还款,丙、丁承担保证责任。戊对甲乙的借款合同进行了抵押担保,担保物为一批布匹(价值300万元),未约定担保范围。

请回答下列问题:

1、设甲、乙均为生产性企业,借款合同的效力如何?为什么?

2、设甲、乙均为生产性企业,甲到期无力还款,丙丁应否承担责任?为什么?

3、设甲、乙之间的合同有效,甲与乙决定推迟还款期限1年,并将推迟还款协议内容通知了丙、丁、戊,丙、丁、戊未予回复。丙、丁、戊是否承担担保责任?为什么?

4、设甲、乙决定放弃戊的抵押担保,且签订了协议,但未取得丙、丁的同意。则丙、丁是否承担保证责任?为什么?

5、设甲到期不能还款,乙申请法院对戊的布匹进行拍卖,拍卖价款为550万元,扣除费用后得款520万元,足以偿还乙的本金、利息和费用。乙能否以拍卖所得清偿自己的全部债务?为什么?

6、设戊的布匹因不可抗力灭失;丙被宣告失踪,其财产已由庚代管。现甲不能偿还到期债务,丁偿还了乙的全部债权,丁的追偿权可向谁行使?为什么?

参考答案:

1、无效。借款合同属于违法资金拆借行为,合同无效。

2、不承担保证责任,但应承担过错赔偿责任。该过错赔偿责任为不能还款数额的三分之一。主合同无效,担保合同无效。但债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据各自相应的过错承担责任。

3、保证人丙丁不承担保证责任,但抵押人戊仍应承担担保责任。保证合同未约定保证期限的,为主债务履行届满之日起六个月,现甲乙推迟还款期限一年,未取得保证人的书面同意,保证人只在原保证期限内承担保证责任。因超出了六个月的保证期限,故保证人不承担保证责任。而抵押权消灭的期间为主债务诉讼时效届满之日起两年。虽然甲乙推迟还款期限一年,仍未超出抵押权的消灭期间,故戊应承担抵押担保责任。

4、保证人丙丁仍应承担200万元的保证责任。因为债权人放弃物保的,保证人在放弃物保的范围内免除保证责任。

5、可以。同一债权既有第三人提供的保证,又有第三人提供的抵押且未约定担保范围的,债权人可向任一担保人请求全部清偿。

6、可向债务人甲和财产代管人庚追偿。保证人承担保证责任后就取得了对债务人的追偿权。保证人承

担保证责任后,就取得对其他担保人的应承担份额的追偿权。戊作为抵押担保人,其抵押物灭失,抵押权消灭。故其丧失抵押担保人的身份,丁不能向戊追偿。丙已失踪,其财产由庚代管,财产代管人在诉讼中可为诉讼当事人。故可向庚追偿。

案例2. A地甲公司与B地乙公司签订一份书面购销合同,甲公司向乙公司购买冰箱200台,每台价格是1500元。

双方约定由乙公司代办托运,甲公司在收到货物后的10日内付款,合同的违约金为合同价款的10%,并且约定了因合同发生纠纷由合同签订地C地的法院管辖。但是,在合同签订后,乙公司因为资金不足,发生生产困难,没有能够按照合同约定的时间交付货物。甲公司要求乙公司支付违约金,乙公司拒绝,双方发生争议,甲公司提起诉讼。

请回答下列问题:

1、甲乙双方约定合同的签订地的法院为合同纠纷的管辖法院,该管辖协议是否有效?

2、如果双方当事人约定C地为合同的履行地,并且约定合同履行地的法院为合同纠纷的管辖法院,请问此时就本案而言,C地的法院是否因此而取得管辖权?为什么?

3、本案件中,如果双方当事人没有约定管辖协议,那么,甲公司可以向哪个法院提起诉讼?

4、如果当事人双方在合同中仅仅约定了合同的履行地为C地,并没有约定管辖协议,此时甲公司应当向哪个法院提起诉讼?

5、如果双方当事人为了平等地保护双方的利益,在合同中约定因为合同发生纠纷,当事人可以向原告住所地或者被告住所地的法院提起诉讼,那么,此时甲公司可以向哪个法院提起诉讼?

6、如果乙公司已经交付了货物,合同的实际履行地是D地,但是,甲公司没有能够按时支付价款,双方发生争议,乙公司提起诉讼,此时,乙公司向D地的法院提起了诉讼,甲公司应诉答辩,没有提出异议,此时D地的法院是否因此而享有管辖权?

7、如果双方当事人在合同中并没有约定合同纠纷的管辖法院,而是在合同发生纠纷后,才书面约定了合同签订地的法院为合同纠纷的管辖法院,此时的管辖协议是否有效?

参考答案:

1、该管辖协议有效,因为是在书面合同中约定了合同签订地的法院为合同纠纷管辖法院,不违反专属管辖和级别管辖等特殊规定,具备了管辖协议生效的条件。

2、此时C地的法院取得管辖权,因为双方当事人约定C地的法院为合同纠纷的管辖法院并不违反法律的禁止规定,而且也符合管辖协议的生效条件,因此,C地的法院取得管辖权。

3、如果双方当事人没有约定管辖协议。那么根据民事诉讼法的规定,合同纠纷应当由合同履行地或者被告住所地的人民法院管辖。但是,根据最高人民法院《民事诉讼法意见》的规定,因为合同纠纷提起诉讼,如果合同没有实际履行,而且双方当事人的住所地又都不在合同约定的履行地的,应当由被告住所地的人民法院管辖。因此,在当事人双方没有约定管辖协议的情况下,因为本案件中的合同没有实际履行,如果当事人双方在合同中没有约定合同履行地或者是合同中约定的合同履行地与原告住所地和被告住所地均不同,则原告只能向被告住所地的人民法院提起诉讼,也就是向B地的人民法院提起诉讼。

4、此时,甲公司应当向被告所在地D地的人民法院提起诉讼。理由同上题答案。

5、此时双方当事人约定的管辖协议无效,甲公司只能按照法定管辖向被告住所地或者是合同履行地的法院提起诉讼。同时,考虑到本案中的合同没有实际履行,因此,此时应当按照上述第三题的情况处理。因为最高人民法院的《民事诉讼法意见》规定,合同双方当事人选择的协议不明确或者选择了民事诉讼法规定的被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地或者是标的物所在地的人民法院中的两个以上法院管辖的,选择管辖的协议无效,此时依照民事诉讼法规定的法定管辖处理。

6、此时D地的人民法院取得管辖权。虽然当事人双方在合同中约定了合同纠纷的管辖法院,但是原告没有向约定的管辖法院提起诉讼,被告在答辩期间没有提出管辖权异议,应当视为双方当事人放弃了管辖协议。

7、此时的管辖协议依然有效,因为管辖协议可以作为购销合同的一部分,也可以独立于购销合同。只

要当事人双方书面约定,符合合同生效的一般要件,并且不违反法律关于管辖协议的禁止性规定.

公司法

公司法案例三

中国证监会的某证券监管派出机构于2006年8月在对甲上市公司进行例行检查时,发现该公司存在以下事实:

(1)2006年2月10日,经甲公司股东大会决议,甲公司为减少注册资本而收购本公司股份1000万股,甲公司于3月10日将其注销。

(2)2006年4月1日,经甲公司股东大会决议,甲公司为奖励职工而收购本公司6%的股份,收购资金6000万元全部计入甲公司的成本费用,截止7月1日,收购的股份尚未转让给职工。

(3)2006年5月,经甲公司董事会同意,董事王某同甲公司进行了一项交易,王某从中获利20万元。

(4)甲公司董事张某在执行公司职务时违反公司章程的规定,给公司造成了100万元的经济损失。2 006年5月10日,连续180日持有甲公司2%股份的A股东,书面请求甲公司监事会向人民法院提起诉讼,但监事会直至6月15日仍未对张某提起诉讼。

(5)2006年6月,乙公司严重侵犯了甲公司的专利权,给甲公司造成了重大损失,但甲公司怠于对乙公司提起诉讼。

要求:

根据公司法律制度规定,分别回答以下问题:

(1)根据本题要点(1)所提示的内容,指出甲公司的做法存在哪些不符合规定之处?并说明理由。

【答案】甲公司注销股份的时间不符合规定。根据规定,减少公司注册资本时,公司收购本公司股份后,应当自收购之日起10日内注销。在本题中,甲公司注销股份的时间超过了10日。(P112)(2)根据本题要点(2)所提示的内容,指出甲公司的做法存在哪些不符合规定之处?并说明理由。

【答案】首先,甲公司收购股份的数量不符合规定。根据规定,将股份奖励给本公司职工时,收购的本公司股份不得超过本公司已发行股份总额的5%。其次,甲公司将收购资金全部计入成本费用不符合规定。根据规定,将股份奖励给本公司职工时,用于收购的资金应当从公司税后利润中支出。(P112)(3)根据本题要点(3)所提示的内容,董事王某同甲公司的交易是否符合规定?并说明理由。王某的收入应如何处理?

【答案】首先,董事王某同甲公司的交易不符合规定。根据规定,董事、高级管理人员未经股东大会同意,不得与本公司订立合同或者进行交易。其次,王某的收入应当归甲公司所有。(P113)(4)根据本题要点(4)所提示的内容,指出A股东还可以采取什么行动?并说明理由。

【答案】A股东还可以以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。根据规定,公司董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东,可以书面请求监事会向人民法院提起诉讼。监事会收到上述股东的书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼,股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东,有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。(P114)

(5)根据本题要点(5)所提示的内容,连续180日持有甲公司2%股份的A股东可以通过哪些途径对乙公司提起诉讼?

【答案】A股东可以书面请求董事会或者监事会向人民法院提起诉讼,或者直接向人民法院提起诉讼。(P114)

公司法案例四

甲有限责任公司的有关情况如下:

(1)甲有限责任公司(以下简称“甲公司”)由A企业、B企业、C企业共同投资于2006年1月1日成立,注册资本为1000万元,其中A企业认缴的出资为600万元,B企业认缴的出资为300万元,C企

业认缴的出资为100万元。根据公司章程的规定,A企业、B企业、C企业的首次出资额为各自认缴出资额的25%,其余75%的出资在2007年7月1日前缴足。

(2)2006年2月,甲公司为A企业的银行贷款提供担保,该担保事项提交股东会表决时,A企业、C 企业赞成,B企业反对,股东会通过了该项决议。

(3)2006年3月,A企业将实际价值100万元的设备作价250万元转让给甲公司,为此,给甲公司造成了150万元的经济损失。

(4)2006年4月,甲公司采取欺诈手段,与乙公司签订了1000万元的买卖合同,乙公司依约发货后,甲公司股东蓄意转移公司财产,以甲公司财产不足为由拒绝支付乙公司的货款。

(5)2006年5月,丙公司侵犯了甲公司的商标专用权,给甲公司造成了200万元的经济损失。B企业直接向人民法院提起诉讼,要求丙公司赔偿损失。

(6)2006年6月,C企业拟将自己的全部出资对外转让给D企业,C企业就其股权转让事项书面通知A企业、B企业征求同意,但A企业、B企业自接到书面通知之日起40日内未予以答复。

(7)2006年7月1日,甲公司股东会通过了公司分立决议,在股东会表决时投反对票的B企业请求甲公司以合理的价格收购其股权,但B企业与甲公司在60日内未能达成股权收购协议。

要求:

根据公司法律制度的规定,分别回答以下问题:

(1)根据本题要点(1)所提示的内容,指出甲公司章程规定的股东出资期限是否符合法律规定?并说明理由。

【答案】出资期限符合规定。根据《公司法》的规定,有限责任公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%,其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足。在本题中,甲公司股东的首次出资额、出资总期限均符合规定。

(2)根据本题要点(2)所提示的内容,指出甲公司股东会对担保事项的表决有哪些不符合规定之处?并分别说明理由。

【答案】首先,A企业不应参加表决。根据《公司法》的规定,公司为公司股东提供担保的,必须经股东会决议,接受担保的股东不得参加表决。在本题中,A企业作为接受担保的股东不应参加表决。其次,股东会不能通过该项决议。根据《公司法》的规定,公司为公司股东提供担保的,必须经股东会决议,该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。在本题中,由于B企业反对,因此,该项决议未经出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

(3)根据本题要点(3)所提示的内容,指出A企业的做法是否符合法律规定?并说明理由。

【答案】A企业的做法不符合规定。根据《公司法》的规定,公司的控股股东、不得利用其关联关系损害公司利益。违反规定给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。

(4)根据本题要点(4)所提示的内容,乙公司能否要求甲公司的股东承担债务责任?并说明理由。

【答案】乙公司可以要求甲公司的股东承担债务责任。根据《公司法》的规定,公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。

(5)根据本题要点(5)所提示的内容,指出B企业能否直接向人民法院提起诉讼?并说明理由。

【答案】B企业可以直接向人民法院提起诉讼。根据《公司法》的规定,公司董事、监事、高级管理人员以外的他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的,有限责任公司的股东可以书面请求董事会或者监事会向人民法院提起诉讼,或者直接向人民法院提起诉讼。

(6)根据本题要点(6)所提示的内容,指出C企业能否转让自己的出资?并说明理由。

【答案】C企业可以转让自己的出资。根据《公司法》的规定,股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的,视为同意转让。在本题中,由于股东A企业、B企业自接到书面通知之日起满3 0日未答复,视为同意转让。因此,C企业可以转让自己的出资。

根据本题要点(7)所提示的内容,指出B企业还可以采取什么行动?并说明理由。

【答案】B企业可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。根据《公司法》的规定,有限责任公司合并、分立、转让主要财产的,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权,自股东会会议决议通过之日起60日内,股东与公司不能达成股权收购协议的,股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。一、

甲、乙、丙、丁和戊五家有限责任公司投资设立股份有限公司(为上市公司), 注册资本为8000万元。2006年8月1日,丁有限公司召开的董事会会议情形如下:

(1)该公司共有董事7 人,有5 人亲自出席。列席本次董事会的监事A向会议提交另一名因故不能到会的董事出具的代为行使表决权的委托书,该委托书委托A代为行使本次董事会的表决权。

(2)董事会会议结束后,所有决议事项均载入会议记录.并由出席董事会会议的全体董事和列席会议的监事签名后存档。

2006年9月1日,公司召开的股东大会作出如下决议:

(1)更换两名监事。一是由甲国有企业的代表杨某代替乙国有企业代表韩某出任该公司的监事;二是公司职工代表曹某代替公司职工代表赵某。

(2)为扩大公司的生产规模,决定发行公司债券500万元。

(3)公司法定公积金2000万元中提取500万元转增公司资本。

要求:根据公司法律制度的规定,分析说明下列问题:

(1)在董事会会议中A能否接受委托代为行使表决权?为什么?独立董事B不是股东,聘请自某研究所,对于股东会的某项决议投反对票,他是什么性质的主体?这样做合法否?

(2)董事会会议记录是否存在不妥之处?为什么?

(3)股东大会会议决定更换两名监事是否合法?为什么?

(4)股东大会会议决定发行公司债券是否符合规定?为什么?债券发行量的限制是多少?

(5)股东大会会议决定将法定公积金转增资本是否合法?为什么?该公司财务报告一年两次公布,符合法律的规定吗?

(6)该公司的独立董事A和公司董事会的决议事项的相关企业有关联关系时,如何处理?

当出席会议的董事不足三人时,如何处理?

(7)该公司的年对外担保事项一次达到公司资产总额的20%的时候,如何表决?40%又如何处理?对决议的程序要求如何?

【正确答案】(1)A不能接受委托代为行使表决权。根据规定,董事因故不能出席董事会会议的,可以书面委托其他董事代为出席。但A为监事,不是董事,不能代为行使表决权。

独立董事是监督主体;合法;

(2)董事会会议记录存在不妥之处。根据规定,董事会会议记录,应由出席会议的董事在会议记录上签名,列席董事会会议的监事无须在会议记录上签名,而该公司列席董事会会议的监事在会议记录上签名,是不符合规定的。

(3)股东大会会议作出由甲国有企业的代表杨某代替乙国有企业代表韩某出任该公司监事决议符合公司法的规定。根据《公司法》的规定,股份有限公司股东代表出任的监事由公司股东会选举产生。

股东大会会议作出由公司职工代表曹某代替公司职工代表赵某的决议不符合公司法的规定。根据《公司法》的规定,股份有限公司职工代表出任的监事不是由公司股东会选举产生,而是由职工代表大会、职工大会或者其他民主形式选举产生。本题由公司股东大会选举职工代表出任监事是不符合规定的。

(4)股东大会会议决定发行公司债券是符合规定的。根据规定, 所有的公司都是可以发行公司债券的。不能超过净资产的40%。

(5)股东大会会议决定将法定盈余公积金转增资本的决议方式是符合规定的,但是转增的金额是不符合规定的。根据规定,公司将法定盈余公积金转增资本时,留存的该项公积金不得少于该公司转增前注册资本的25%。留存的法定公积金少于转增前该公司注册资本的25%,所以是不符合规定的。

不符合,应当为会计年度内,每半年一次。

(6)该董事回避表决,由其他无关联董事过半数通过;由股东大会处理。

(7)董事会、股东会决议都可以;后者只能股东大会处理,并且由出席会议的股东表决权的三分之二以上通过二、A、B、C、D、E五人共同投资设立了一有限责任公司。2006年3月13日,该五人订立了设立人协议,具体内容如下:该公司注册资本总额为人民币100万元,其中A拟出资20万元人民币,B拟以厂房作价出资20万元,C拟以知识产权作价出资30万元,D、E分别拟以劳务作价出资为10万元、20万元。公司首次出资15万元,其余部分在公司成立后的2008年12月31日前缴足。公司名称为北京锄禾有限责任公司。委托A办理公司的申请登记手续。2006年3月21日A到当地工商行政管理局申请公司设立登记。2006年4月7日,A到当地工商行政管理局领取了表明签发日期为2006年4月2日的《企业法人营业执照》。A认为,根据有关法律规定,公司成立应当公告,于是于2006年4月11日发出公司成立的公告。公司成立后,A主持首次股东会,并对公司的生产经营作出决议。2006年4月21日,G打算加入该公司并拟投入10万元,经股东会决议,有代表65万元的股权的有表决权的股东同意增加注册资本,于是G加入到该公司。公司成立后,董事会发现,A出资未充分到位,尚有2万没有出资;B作为出资的厂房的实际价额显著低于公司章程所定的价额,董事会提出了解决方案,即:由B补足差额,如果B不能补足差额,则向A、C、D、G按出资比例分担该差额。2006年5月,A要求转让出资给F,A于2006年4月5日以书面形式向其他五位股东发出书面征求意见的通知。C表示同意,G在当日收到后,一直未予答复。D、E 称无所谓,但并不反对。B以前曾与F共过事有过恩怨,故坚决反对,但出价不如F高。2006年6月11日,A将出资转让给F,并办理了变更登记手续。B不服,认为这是A故意跟自己过不去并认为转让无效。2006年底,董事会违法决议对外投资,造成公司损失50万;

2006年7月,因公司业务发展的需要,依法成立了天津分公司。天津分公司在生产经营过程中,因违反了合同约定被诉至法院,对方以锄禾公司是天津分公司的总公司为由,要求天津分公司和锄禾公司承担违约责任。2006年8月,锄禾公司股东会决议向其他企业投资,于是锄禾公司与向某、徐某两位自然人投资设立了一普通合伙企业。

请根据上述材料,回答下列问题:

(1)A、B、C、D、E订立的发起人协议中不符合公司法规定的地方有哪些?

A的出资问题,要承担什么出资责任?公司利润分配是如何处理?

若A职务过程中,意外死亡,其继承人为甲乙丙,都未成年,如何处理?

(2)A认为,按照有关法律规定锄禾公司成立应当公告,A的观点是否正确?哪种公司设立必须公告?(3)本题中的锄禾公司成立的日期应当是哪一天?

(4)公司成立后的首次股东会的召开程序是否合法?为什么?

(5)公司成立后,G加入该公司的股东会决议是否合法有效?为什么?

如果这次股东会的召集程序或者表决方式违法,如何处理?

(6)董事会做出的关于B出资不足的解决方案的内容是否合法?说明理由。

(7)A将其股权转让给F的行为是否有效?为什么?

如果A的转让行为,其他股东都反对,加上也没有人受让这个股权,如何保护自己?

若该公司董事会违法决议损害公司利益如何处理?

(8)锄禾公司是否应与天津分公司承担连带违约责任?告锄禾,还是告天津分公司,说明理由。

(9)锄禾公司能否投资设立普通合伙企业?为什么?

答案(1)发起人协议中有五点不合法。第一,公司的出资方式中,不允许以劳务作为出资;第二,公司的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%;第三,公司全体股东的首次出资额不得低于公司注册资本的20%,本案低于;其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足,2月4日前,本案错误;第四,企业名称中没有行业;

A要补足出资,并向其他足额出资的股东的承担违约责任;

公司分配利润时,按照A的实缴比例分配,不能不分配,但是章程另有规定的除外;

A死亡,甲乙丙可以继承股东资格,股东并不要求行为能力,除非是设立人,但是章程另有规定的除外。

(2)A的观点不正确,公司成立无须公告(3)公司成立之日为公司《企业法人营业执照》的签发日期,即2006年4月2日。(4)有限责任公司的首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持。因此,本案中应由C召集和主持。(5)G加入该公司,属于增资,股东会进行决议的事项属于特别事项,所以要经过代表2/3以上表决权的股东同意。而本案中同意的只占65%,尚未达到法定数额,因此,G不能加入该公司。

公司召集程序违法,股东可以提起撤销之诉,但是法院应公司的请求,可以要求该股东提供担保;(6)不合法。针对B的出资不足,先由B本人补足,B不能补足时,要由A、C、D、E四人承担连带责任,且非按份责任。(7)A将其股权转让给F的行为有效。因为股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。本案中,A书面告知其他股东后,G在接到书面通知之日起满30日未答复的,视为同意转让。所以,C、D、E、G四人都是同意A转让股权的,既使B不同意,但B的出价又不如F高,所以B不享有优先购买权。因此,A可以将其股权转让给F。

A可以适用股东的股权买回请求权,但是必须符合法定的情形:五年盈利不分红;对合并分立持有异议;公司经营期限届满解散事由出现,股东会修改决议使公司存续的可以投反对票退出公司。A的股权超过10%,也可以在公司经营出现僵局的情形下,通过行使解散公司的诉权。

有限公司股东一人即可以提起代为诉讼,请求监事会以公司名义控告董事会,令其承担对公司的赔偿责任;在被拒绝、三十天不起诉,情况紧急的情况下,可以直接以自己的名义起诉董事会。

(8)锄禾公司应替天津分公司承担违约责任。告天津公司,分公司有独立诉讼地位。根据《公司法》规定,有限责任公司设立分公司是总公司管理的一个分支机构,不具有法人资格,但可以依法从事生产经营活动,其民事责任由设立该公司的总公司承担。总分公司间为一个法人整体,不存在连带问题。

(9)可以。公司可以向其他企业投资,但是,除法律另有规定外,不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。合伙企业法对普通合伙人的资格,排除了5类,其他都可以担任普通合伙人,这就是法律的另有规定。

三、

2006年6月,证监会在对日化上市公司进行例行检查中,发现以下事实:(1)日化公司于2001年2月2日由华南企业、华北企业等8家企业作为发起人共同以发起设立方式成立,成立时的股本总额为9000万股(每股1元)。2005年4月,日化公司获准首次发行6000万股社会公众股,此次发行完毕后,日化公司的股本总额达到15000万股。(2)日化公司的主要发起人华南企业出资交付给日化公司的机器设备(折合2500万元,实际只值500万元)。(3)日化公司董事会由7名董事组成。2006年3月2日,日化公司召开董事会会议。出席该次会议的董事有董事A、董事B、董事C、董事D;董事E因出国没有出席会议;董事F 因出差不能出席会议,电话委托董事A代为出席并表决;董事G因病不能出席会议,委托董事秘书H代为出席并表决。根据总经理的提名,出席本次董事会会议的董事讨论并一致同意,聘任吴某为公司财务负责人,并决定给予吴某年薪10万元。此外,经出席本次董事会会议诉董事讨论并一致同意,决定改变招股说明书所列的募集资金用途。该次董事会会议,由出席董事会会议的全体董事和列席会议的监事签名后存档。(4)在2006年4月19日举行的临时股东大会上,除审议通过了发行公司债券(通知中列明表决事项)的决议外,还根据控股股东华北企业的提议,临时增加一项增选一名公司董事的议案,并经股东大会表决通过。(5)2006年5月21日,经董事会同意,日化公司为控股股东华南企业的银行贷款提供了抵押担保。(6)为日化公司出具2005年度审计报告的注册会计师施某,在2006年4月11日公司年度报告公布后,于4月21日购买了日化公司2万股股票,并于同年5月9日抛售,获利3万余元;某证券公司的证券从业人员范某认为日化公司的股票具有上涨潜力,于2006年4月16日购买了日化公司股票1万股。要求:根据有关法律规定,分别回答以下问题:(1)根据本题要点(1)所提示的内容,日化公司公开发行股份的比例是否符合法律规定?并说明理由。(2)根据本题要点(2)所提示的内容,华南企业的行为属于何种性质的违法行为?华南企业应当承担何种法律责任?(3)根据本题要点(3)所提示的内容,日化公司董事会的做法有哪些不符合规定之处?并分别说明理由。(4)根据本题要点(4)所提示的内容,日化公司临时股东大会增选一名公司董事的决议是否符合法律规定?并说明理由。(5)根据本题要点(5)所提示的内容,日化公司为控股股东华南企业提供抵押担保的做法是否符合规定?并说明理由。(6)根据本题要点(6)所

提示的内容,施某、范某买卖日化公司股票的行为是否符合法律规定?并说明理由。

答案:

(1)日化公司公开发行股份的比例符合规定。根据规定,公开发行的股份应达到公司股份总数的25%以上;公司股本总额超过人民币4亿元的,公开发行股份的比例为10%以上。在本题中,日化公司的股本总额为15000万元,公开发行的股份超过了股本总额的25%。

(2)华南企业的行为属于虚假出资。根据公司法的规定,发起人、股东“虚假出资的”,由公司登记机关责令改正,处以虚假出资金额5%-15%的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任;处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚假出资金额2%-10%的罚金。

(3)首先,董事F、董事G的委托无效。根据公司法的规定,董事因故不能出席董事会会议时,可以书面委托其他董事代为出席。本题中,董事F采取电话方式而非书面形式委托董事A代为出席并表决不符合规定;而董事G委托董事会会议秘书H而非其他董事也不符合规定。其次,董事会通过“改变招股说明书所列资金用途”的决议不合法。根据证券法的规定,上市公司如改变招股说明书所列的募集资金用途,应当经股东大会批准。最后,董事会会议记录的签名不符合规定。根据公司法的规定,董事会的会议记录由出席会议的董事签名,而无需列席会议的监事签名。

(4)日化公司临时股东大会通过增选一名公司董事的决议不符合法律规定。根据公司法的规定,临时股东大会不得对通知中未列明的事项作出决议。

(5)日化公司为控股股东华南企业提供抵押担保的做法不符合规定。根据公司法的规定,公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东大会决议。如果超过资产总额30%的,还应当出席会议表决权的三分之二以上表决。

(6)首先,施某买卖日化公司股票的行为符合规定。根据证券法的规定,为上市公司出具审计报告的人员,自接受上市公司委托之日起至上述文件公开后5日内,不得买卖该种股票。在本题中,施某是在审计报告公布5日后买卖日化公司股票的,因此符合法律规定。其次,范某买卖日化公司的股票的行为不符合规定。根据证券法的规定,证券公司的从业人员在任期或者法定期间内,不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票。在本题中,范某为证券业从业人员,因此,买卖日化公司股票不符合法律规定

[1]代理合同之债、不当得利之债、担保

伟达商场规定其下属的百货、家电、食品等承包组对外开展业务时可以使用伟达商场的名义和公章,但发生的债权债务概与商场无关。1999年11月2日,该商场百货组以伟达商场的名义,与时尚服装厂签订一份购买5万件服装的合同,合同约定由百货组自行提货,签约后6个月内一次性付清货款。为担保合同的履行,在合同签订时,双良商场书面承诺对该合同买方所承担的货款义务负保证责任。此外,百货组还以伟达商场的名义,将商场的4辆汽车向时尚服装厂作了抵押,并办理了抵押登记。11月5日,百货组派人到时尚服装厂提货,该服装500件一包,服装厂装货人员共装运了105包服装,双方人员当时均未察觉。货车回商场途中与一辆运煤车相撞起火,车上服装全部被烧毁。

根据上述案情,回答下列问题:(1)百货组以伟达商场的名义与时尚服装厂签订的合同是否有效?为什么?(2)上述合同中买方的权利、义务应由谁享有、承担?为什么?(3)该批货物中的100包被烧毁的损失应由谁承担?为什么? (4)在百货组提货时多装的5包货物属于什么性质?其损失后果由谁承担?为什么? (5)

在清偿债务时双良商场的保证责任的范围与伟达商场抵押担保的范围应当如何界定?(6)设汽车抵押后汽车被雷电击毁,双良商场承担保证责任的范围是什么? (7)设百货组派出的货车系通达汽车运输公司的货车,货车与运煤车相撞系由于不可抗力,现根据通达公司与百货组之间的运输合同,通达公司应否承担100包

货物被烧毁的损失,为什么? (8)设在第(7)问情形下,通达公司可否要求百货组支付运费?为什么? (9)设在第(7)问情形下,哪一方应承担证明不可抗力成立的举证责任?为什么?

[答案](1)有效。本案中百货组以伟达商场名义,使用伟达商场公章,而时尚服装厂并不知悉伟达商场的内部规定,这实际上形成了百货组作为代理人为伟达商场代订合同的事实,因而合同有效。(2)买方的权利义务由伟达商场享有和承担。因为实际上伟达商场是被代理人。(3)由伟达商场承担。因为买卖合同中动产的风险在交付时转移,百货组已提走货物,风险在运输途中已转归买方,因此损失由买方承担。(4)属不当得利性质,应由时尚服装厂承担损失。因为买方对此并不知悉,没有恶意,故应以现存利益为限负返还责任。(5)双良商场对4辆汽车价值以外的债权承担保证责任。(6)如果汽车被毁,双良商场的保证责任范围应包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等。(7)通达公司不应承担100包货物被烧毁的损失。因为货运合同的承运人对运输过程中货物的毁损灭失所负的赔偿责任,可基于不可抗力这一抗辩事由而免责。(8)通达公司不可要求对方支付运费。因为货物在运输过程中因不可抗力灭失的,承运人不得要求支付运费。(9)应由通达公司承担举证责任。因为通达公司因不可抗力而免予赔偿责任。作为免责方应负举证责任以证明不可抗力的成立。

不可抗力

[案情]

2003年5月1日,王某与李某到影楼拍摄结婚照。王某与影楼签订婚纱摄影合同:影楼为王某拍摄超值婚纱艺术照套餐共18张,价款2988元。一周后,王某前来看照片小样时,感到与影楼当时推荐的样片相差甚远,遂提出解除合同,要求影楼退款。影楼拒绝退款,同时承诺可以重新拍摄。双方经协商后约定:此前发生的费用由影楼承担,影楼为王某重新拍摄,直到王某满足为止;王某与李某应在2003年8月15日前到影楼补拍照片。后因李某出国,王某与李某的感情发生危机,双方没有去影楼补照。同年9月,王某与李某离婚。王某要求影楼返还2988元摄影费用,影楼答复谁来补照都行,不能退款,王某则认为双方当时协商后,已经形成了新的摄影服务合同,只是因为离婚这一客观原因导致无法补照,所以只能解除合同退款。

影楼对双方变更合同不持异议,但认为王某未在合同变更后的3个月内拍照,违约在先,坚持只能继续履行合同补照,不能退款。

二.在科技园上班的刘先生看中了南山前海片区的一套二手房,刘先生对于户型和周边的环境都非常满意,跟卖家联系之后,双方谈妥了价格,总价为65万,于今年5月底与卖家在一家中介公司签订了房地产转让合同,准备办理过户手续。该套单位卖家是两年前买的,按照有关政策,是不需要征收营业税的,所以在买卖合同上没有提及营业税,签收金额也不是实收,这个时候国家调控房地产的政策出台了,其中一条是延长二手房交易营业税征收时限,将原定2年的征收期限延长至5年。刘先生和卖家都没料到,这凭空多出来得一比费用,双方谁都不愿意出。按照政策规定,这笔费用应该由卖家来出,但卖家不同意出这笔费用。现在双方一直僵持着。

总价65万的房子,营业税为32500元,这笔多出来的费用阻碍了刘先生这笔交易的顺利进行。中介的意见是双方各出一半,以达成交易。刘先生说应该按照政策规定的,由卖家出这笔费用。卖家认为,政策的出台是属于不可抗力,否则他在给房子定价的时候会考虑这个因素,而且现在楼价在上涨,他的倾向是取消这个交易。三方各执一词无法协调。

广东巨龙律师事务所王劲松律师:

本案当事人争议的焦点是:1、是否可因不可抗力而解除合同;2、政策的出台是否属于不可抗力。

关于第一个问题,《中华人民共和国合同法》第九十四条规定:有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;

(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;

(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;

(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;

(五)法律规定的其他情形。

故,第一个问题答案是肯定的。

那么,政策出台是否属于不可抗力呢?法律对不可抗力也是有规定的。按照《合同法》第一百一十七条第二款规定:“本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”这与《民法通则》第一百五十三条的定义是一致的。从法理上讲,一种客观情况要被确认为不可抗力,必须同时具备三个条件:一是它必须独立存在于当事人的行为之外;二是它必须是损害结果发生的原因;三是它必须具有人力不可抗拒的性质。在司法实践中,地震、海啸、战争等是最常见的被认定为不可抗力的事件。“政策出台”不完全符合上述三个条件,被认定属于不可抗力的案例也非常罕见。法律界通常认为不属于不可抗力范畴。本案中,各方在合同中对税费承担亦有约定,卖方不应以“不可抗力”为由要求取消交易。

冲突规范可以分为以下几种:

单边冲突规范(unilateral conflict rules)。这类冲突规范的“系属”中只有一个“连结点”,它是以一个特定国家的国名作为标志的,或者直接指明使用某一具体的外国法,运用这种冲突规范使用不着推定就能直截了当地使用某一特定国家的实体法。单边冲突规范具有四个特征,稳定性,可预见性,明确性,僵固性。单边冲突规范具体表现为三种形式:

(1)直接指明适用的国内法。如我国《合同法》第126条第二款规定:“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同,中外合作经营企业合同,中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律”。

(2)直接指出适用外国法。如我国《民法通则》第143条规定:“中华人民国和国公民定居国外的,他的民事行为能力可以使用定居国的法律。”

(3)明确指出适用某一特定国法律或明确指出适用某条约的实体法规定。如《苏联和比利时、卢森堡经济同盟临时贸易专约》第13条规定:“关于苏联比利时商务代表处订立或担保的贸易合同的一切争执,如在该合同中没有关于司法管辖或仲裁的专门条款,应受比利时法院的司法管辖,并依比利时法令解决。”

二、双边冲突规范(bilateral conflict rules)这种冲突规范的“系属”也只有一个“连结点”,它是用一个抽象的地点作为标志的。适用这类冲突规范必须结合具体的案情来推定适用内国法还是外国法。如我国《民法通则》第148条规定:“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。”假如根据案情推定被扶养人与中国的联系最为密切,则适用中国的实体法。

双边冲突规范中还有一种不完全的双边冲突规范,或有限的双边冲突规范。他们所指引的法律虽然是双边的,但是要受到一定条件的限制。例如《民法通则》

第143条(见上)就是这种规范:其中“民事行为能力适用定居国法律”这一双边冲突规范,受到一定的限制,即必须是定居国外的中国公民才能适用。

三、重叠适用的冲突规范

这类规范的“系属”中包含着两个以上的“连结点”,这些连结点分别连接着不同国家的实体法,对同一涉外民事法律问题,法院必须同时适用两国或两国以上的法律。如1902年《关于离婚与别具的法律冲突和管辖权冲突公约》第2条规定:“离婚之请求若非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者,不得为之。”[5]我国《民法通则》第146条第2款规定:“中华人民共和国法律不认为在中华人民国和国领域外发生的行为时侵权行为,不作为侵权行为处理。”这条冲突规范也带有这类重叠适用的冲突规范的性质,即对于发生在外国的侵权行为必须重叠使用侵权行为地发(外国法)和法院地法(中国法)。

四、选择适用的冲突规范

这类冲突规范的“系属”中也包含着两个或两个以上“连结点”,分别连结着不同国家的实体法,但法院仅选择其中一个实体法来调整有关的涉外民事法律关系,仅仅选择其中一个法律加以适用。按照选择法律的不同,可将这类冲突规范分为两类:

(1)任意选择的冲突规范。在这种规范“系属”中几个“连结点”是平行的,不分主次的,法院可以无条件地选择其中一个来确定准据法。如《遗嘱处分方式法律适用公约》规定:“凡遗嘱方式符合成立地法、遗嘱人死亡时本国法、住所地法、经常居住地法,均为有效。不动产依所在地法”。再如我国《民法通则》第146条第1款。

(2)依次选择的冲突规范。在这种规范“系属”中几个“连结点”是实有主次的,只有一个“连结点”连结的法律无法适用时,才能选择后一个“连结点”连结的法律,如《奥地利联邦国际私法法规》第19条规定:“夫妻财产,依当事人明示选择的法律,无此协议选择的法律时,以结婚时支配婚姻人身效力的法律。”我国《民法通则》第145条规定:“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律……当事人没有选择的,适用于合同有最密切联系的国家的法律。”根据这条冲突规范,只有在合同当事人没有选择合同准据法的条件下,才能根据最密切联系原则确定合同的准据法。

4.案例分析:

案情梗概:一美国公司同我国一国有外贸公司发生贸易纠纷。美方以中国该公司出口美国的商品发生质量事故对其造成了重大损害为由,在美国地方法院以中国政府为被告提起民事侵权诉讼,要求判令被告赔偿损失。美国法院受理后将传票和起诉书副本送达我国外交部,要求期限内提出答辩和出庭应诉。另据美国诉讼法程序,被告如拒不到庭,法庭将做出缺席判决,判定原告胜诉并依法执行。

问题:我国政府应做出什么反应?(如应诉并按期提交答辩状、聘请美国律师与我方代表一起研究应诉对策和出庭事宜;或拒绝应诉,通过外交途径向美国政府提出交涉。)我国政府应向美方说明什么问题?

答:(1)我国政府应该拒绝应诉,并通过外交途径向美国政府提出交涉。

(2)我国政府应向美方说明下列问题:

首先、说明根据公认的国际法原则,国家不分大小强弱,一律享有平等主权,任何以各国家,在未经另一国同一的情况下,不得对另一国进行管辖。这一原则,在国际私法上则表现为国家及其财产享有的豁免权。即国家及其财产豁免作为一项久已确立的国际法原则,其根源于国家主权原则,因此,一国限制别国的主权的行为是不合理的。

其次、指出美国法院无权对中国政府行使管辖权,否则就构成对中国国家主权的侵犯。国家财产之所以享有豁免权,是因为财产属于国家。只有在一个国家声明放弃豁免权时,另一国法院才能对其财产行使管辖权。在中国政府没有明确声明或以实际行动表示放弃国家豁免权的情况下,任何国家对中国政府及其财产行使管辖权的行为都是不合法的。

第三、说明我国已通过国内立法,将国家本身参与的涉外民事关系与公司、企业的参与涉外民事关系的区分开来;把国库财产与国有公司、企业法人的财产区分开来;

再次、表明我国在国家及其财产豁免权上的立场:国有公司、法人企业是具有独立法人资格的主体,它们不具有国家主权资格。因为国有企业的财产虽然名义上属于国家所有,但由于国家已经通过相应的立法确认了国有企业的法人资格,并要求国有企事业法人以国家授予其经营的法人财产承担民事责任,因此,在我国的国有企事业以法人名义参与的涉外民事关系中,我国政府并不要求豁免权。同样,外国的国有企事业以法人名义参与涉外民事关系时,我国也不给予豁免权。所以,在本案中,美方只能以我国的“国有外贸公司”为被告。

最后,说明我国政府主张通过缔结条约和公约,或者通过外交途径来协调国家间的立场分歧。如果美国政府无视中国主权的尊严,任其法院对中国国家财产进行强制裁判和执行,中国将根据对等原则对其采取相应的措施。

国际商法案例及解析

一、原告和被告双方订立造船合同,价格为固定价,分五次付清。当第一笔付款时正 值通货膨胀,被告知道原告急需用船,于是要求另加10%的款项,原告只好同意。交船后又继续付款至全部付清,后原告要求偿还多付的款项。问该案如何处理?为什么? 答:(1)原告不能要求被告偿还多付的款项。 (2)原因是,在胁迫或不正当影响下订立的合同是可以撤销或无效的。本案中被告以通货膨胀不能按期交船为理由要求加价10%款项,构成胁迫成不正当影响,但交船后即不正当影响消除后,原告仍付款,等于默认了附加的10%价格,故不能撤销。 二、买卖双方购售机床,价金5万美元,12月1日前交货。7月]日,卖方函告买方, 市价上升,年内有继续上涨趋势,除非买方同意将价格提到6万美元,否则不交货,买方答复卖方必须按合同价5万美元交货,但卖方不同意。在7月1日以后的这段时间内,买方完全有可能与其他供资者以总价5万美元的价格订立12月交货的合同,但买方拖到12月1日才与其他供货者以6.1万美元的价格订立了次年3月1日交货的购货合同。违约方应赔偿买方多少损失? 答:(1)该案中,买方的总损失额为:61000-50000+3000=14000美元 (2)如果买方采取合理措施, 即以56000美元价格12月前交货,仅多支出56000-50000=6000美元(3)但此案中买方没采取合理措施而使损失扩大了14000-6000=8000美元。根据公约的规定,遵守合同的一方应当采取合理措施减少损失,否则扩大的损失,违约方有权扣除,因此这8000美元买方不能得到。 (4)本案中违约赔偿买方6000美元。 三、我国荣塔公司向日本富士株式会社订购彩电800台,合同规定,彩电价格为每台 600美元CIF宁波,2000年6月30日长崎港装货。货物于1994年6月30日装船,装船时外包装有严重破损,富士株式会社向船舶公司出具了货物品质的保函。船长应富士株式会社的请求,出具了清洁提单,富士株式会社据此人银行取得了货款。货物到达宁波后,荣塔公司发现,电视机外包装箱有严重破损,船舶公司出示了富士株式会社提供的保函,认为该事应向富士株式会社索赔。 现问:(1)船舶公司是否应承担责任?为什么?(2)富士株式会社是否应承担责任?为什么?(3)保险公司如何对待荣塔公司的索赔?(4)

【良心出品】国际商法考试案例分析

国际货物买卖合同法案例 案例1 中国某进出口公司与德国某公司签订某商品的出口合同,数量为100吨,品质规格为,水份最高1.5%,杂质不超过3%,交货品质以中国商检局品质检验为最后依据。在成交前,中方公司曾向对方寄送过样品;合同签订后中方公司又电告对方,确认成交货物与样品相似。货物运到德国后,该公司提出,虽有中方商检局出具的品质合格证书,但货物的品质却比样品低,卖方有责任交付与样品一致的货物。因此要求每吨减价6英镑。 中方公司以合同中没有规定凭样品交货,仅规定了凭规格交货为理由,认为既然所交货物符合合同规定,不同意减价。于是德国公司请本国某检验公司进行检验,出具了所交货物的平均品质比样品低7%的检验证明,并据此向中方公司提出索赔6000镑的请求。 最后由中国国际贸易促进会对外贸易仲裁委员会协助解决该起纠纷。由于中方公司陈述理由不充分,只得赔付一笔品质差价。 案例2 中方公司出口一批冷冻食品到荷兰,共计50公吨,总值16.5万西德马克,凭规格买卖。其规格为“去毛、头及内脏”。中方公司立即办理,还出示中国商检局的品质检验证书,注明本产品加工及冷冻良好,完全适合人类食用。 货到目的地后,荷兰来电声称,“到货有鱼腥味,当地卫生局认为不适合人类食用,禁止出售,要求退货。赔偿全部货值的50%的损失。 中方公司认为,所交货物的品质是完全符合其公司正常出口标准,并且是经过商检局出具的检验证书,完全符合人类食用,至于其中部分带有鱼腥味,这是国际市场上中方供货的通常品质,而且中方供给荷兰公司的货物与供给欧洲其他地区的货物在品质上是相同的,其他地区都反映良好,销量逐年增加,更没有由于带鱼腥味而称之“不符合人类食用“,因此中方按合同规定供货是无可指责的,最后使对方撤回了索赔的讼诉。 分析: 该案的焦点在于该食物带有鱼腥味,是否可以作为索赔的依据,也就是对合同中品质规格条款的看法问题。 此案中,双方合议的“去毛、头及内脏”属于凭规格买卖。我方交货符合合同中的规格。至于鱼腥味并不在合同规定之中,因此不能说违反合同条款。对方只好强调“不适合人类食用”想以此根本否定商品的用途,以达到索赔的目的。 这就成了本案争论的焦点,我方的立场观点鲜明;一是从证件上来证明,从商检局的品质证书证明,它“完全适合人类食用”;二是从实践上证明,我们的商品已销售在世界各地,为了驳斥对方“本食品不能够卖给西欧国家”的观点,抓住了这一证明其他的问题就迎刃而解了。对方的索赔根据就不复存在了。 案例3 中国某公司与某国一客户签订了一项冷冻北京鸭的出口合同,规定我方向对方出口带头,无毛的一级冻北京鸭10公吨,冻鸭都必须按照伊斯兰教的方法屠宰。我方公司并不清楚伊斯兰教的宰法,想当然地认为只要中国伊斯兰教协会出个证明就可以了,于是全部采用最科学的屠宰方法并加工速冻。然后请求出具证明。 货物运到某国后,经当地卫生部门检验,发现这批鸭子是用“钳宰杀法”屠宰,不符合合同要求,为伊斯兰教习俗所不容,拒绝收货,并通报我方,或当地销毁,或将货物退回。 我方只得同意退货,除了损失往返运费及销售差价之外,还要向人家表示歉意,造成了极为不良的影响。 案例4 日本公司A出售一批电视机给香港公司B,B又把这批电视机转口给泰国公司C。在日本货物到达香港时,B已发现货物的质量有问题,但B仍将原货转船直接运往泰国。但泰国公司C 收到货物后,经检验发现货物有严重缺陷,因此要求退货。于是香港公司B又转向日本公司A

国际商法案例分析

期中考试题参考答案 2011.5.8 1、船员在航行途中要求增加工资,船主同意,事后船主反悔。根据英美法的对价规则,船主的新诺言有无对价?船员开船的义务能否成为船主新诺言的对价?为什么? 答:船主的新诺言没有对价。船员开船的义务不能成为船主新诺言的对价。因为根据英美法的对价规则-----过去的对价不是有效的对价,对价必须是有效的。本题中船主同意船员在航行途中要求增加工资,船员对此诺言没有提供新的对价;而船员开船的义务是在船主承诺之前就存在的,是过去的对价,是无效的对价。 2、某合同规定,卖方应于12月1日以前交付100台机床,共值50000美圆。7月1日卖方来信说:‘因机床价格上涨,全年供不应求,除非买方同意支付60000美圆,否则他将不交付这100台机床。但买方反对,他坚持要求卖方按合同价格交货.买方曾于7月1 日询问另一家供应商,拟寻求替代物.新供应商可以在12月1日交付100台机床,但要求支付56000美圆.买方当时未立即补进。一直到12月1日,买方才以当时的价格61000美圆,向另一家供应商补进100台机床。由于时间拖延,买方付出3000美圆的额外支出。问:买方可向卖方索赔多少钱?为什么? 答:买方可向卖方索赔56000-50000=6000美元。(或:买方可向卖方索赔(61000 -50000+3000)-(61000 -56000+3000)=6000美元。) 理由:《公约》第77条规定,声称另一方违反合同的一方必须按照情况采取合理措施,减轻由于该另一方违反合同而引起的损失;否则,违反合同的一方可以要求从损失赔偿中扣除原可减轻的损失数额,包括利润方面的损失。 本题中,卖方7月1日声明不履行合同,即是违约,买方此时没有采取合理措施,从别的供应商处立即补进货物,买方违反减轻损失的义务,以至于损失扩大(61000-56000=5000美圆)包括额外支出(3000美圆),该损失(5000+3000=8000美圆)可以从损失赔偿中扣除,不应要求卖方赔偿。 3、有一份合同,出售100吨农产品,总价值50,000美元。在卖方交货时,因含水分超过合同规定的比例,买方为此付出烘干费1,500美元。但货物经烘干后品质略有影响,按交货时的市场价格计算,原货价值应为55,000美元,品质受到影响后,该批货物只能值51,000美元。问:买方可索赔多少钱?说明理由。

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国际商法案例分析 集团文件版本号:(M928-T898-M248-WU2669-I2896-DQ586-M1988)

期中考试题参考答案 2011.5.8 1、船员在航行途中要求增加工资,船主同意,事后船主反悔。根据英美法的对价规则,船主的新诺言有无对价船员开船的义务能否成为船主新诺言的对价为什么 答:船主的新诺言没有对价。船员开船的义务不能成为船主新诺言的对价。因为根据英美法的对价规则-----过去的对价不是有效的对价,对价必须是有效的。本题中船主同意船员在航行途中要求增加工资,船员对此诺言没有提供新的对价;而船员开船的义务是在船主承诺之前就存在的,是过去的对价,是无效的对价。 2、某合同规定,卖方应于12月1日以前交付100台机床,共值50000美圆。7月1日卖方来信说:‘因机床价格上涨,全年供不应求,除非买方同意支付60000美圆,否则他将不交付这100台机床。但买方反对,他坚持要求卖方按合同价格交货.买方曾于7月1日询问另一家供应商,拟寻求替代物.新供应商可以在12月1日交付100台机床,但要求支付56000美圆.买方当时未立即补进。一直到12月1日,买方才以当时的价格61000美圆,向另一家供应商补进100台机床。由于时间拖延,买方付出3000美圆的额外支出。问:买方可向卖方索赔多少钱为什么 答:买方可向卖方索赔56000-50000=6000美元。(或:买方可向卖方索赔(61000-50000+3000)-(61000-56000+3000)=6000美元。)

理由:《公约》第77条规定,声称另一方违反合同的一方必须按照情况采取合理措施,减轻由于该另一方违反合同而引起的损失;否则,违反合同的一方可以要求从损失赔偿中扣除原可减轻的损失数额,包括利润方面的损失。 本题中,卖方7月1日声明不履行合同,即是违约,买方此时没有采取合理措施,从别的供应商处立即补进货物,买方违反减轻损失的义务,以至于损失扩大(61000-56000=5000美圆)包括额外支出(3000美圆),该损失 (5000+3000=8000美圆)可以从损失赔偿中扣除,不应要求卖方赔偿。 3、有一份合同,出售100吨农产品,总价值50,000美元。在卖方交货时,因含水分超过合同规定的比例,买方为此付出烘干费1,500美元。但货物经烘干后品质略有影响,按交货时的市场价格计算,原货价值应为55,000美元,品质受到影响后,该批货物只能值51,000美元。问:买方可索赔多少钱?说明理由。 答:买方可索赔55000-51000+1500=5500美元。因为:《合同公约》规定违约损害赔偿的范围是违约方应向对方赔偿因违约造成的包括利润在内损失。本题中,卖方违约造成买方直接损失(烘干费)1500美元和间接损失(利润损失)55000—51000=4000美元,这些损失卖方均应赔偿。 4、1998年波兰某公司出售一批食糖给英国某公司.合同规定:1998年11-12月交货,如发生政府干预行为,合同应予延长,以致撤消。1998年8月由于波兰连降大雨,甜菜严重失收。1998年11月5日波兰政府禁止食糖出口,该禁令一直到1999年7月仍然有效。英国进口商因波兰公司未能出口食糖而提出损失赔偿。但波兰公司认为他是因不可抗力的原因不能履行义务,双方诉请法院解决。 问:波兰公司的抗辩理由(连降大雨、政府禁令)能否成立为什么

国际商法 案例分析

1.克兰逊诉国际商业机器公司(马里兰一审法院,1964年) 国际商业机器公司(IBM)起诉,要求阿尔比恩 C.克兰逊偿付房地产中心购买电动打字机的欠款,理由是中心既不是法律上的公司,也不是事实上的公司,所以克兰逊作为中心业务的合伙人应该就该中心的债务负责。I.B.M.同时提出负有声明的动议,要求法院作出即决判决。克兰逊在时限内提出了附有声明的答复,反对即决判决。克兰逊提出,中心是实际存在的公司,所以他不应该就该中心的债务负个人责任。按照双方同意的事实陈述,1961年4月,有人让克兰逊在一家将要成立的新商业公司投资。为此,他见了几位相关人士和一位律师,并同意购买股票,担任公司的管理人员和董事。此后,律师告诉克兰逊,已依照马里兰州法律设立了公司。克兰逊随即付了资金,并收到证明公司股票所有权的证书,而且看到了公司印章和会议记录薄。新企业的经营方式与公司的经营方式一样,有银行账户,由审计员负责管理公司的账簿和记录,也有公司签订租约的营业与办公场所。克兰逊被选为公司总裁,他所做的所有交易,包括与I.B.M.的交易,都是以公司管理人员的名义赊账。由于律师的疏忽,1961年5月1日就签字、认可的公司章程隔了很长时间后才注册登记。但是克兰逊并不知道此事。5月17日和11月8日之间,中心向IBM购买了八台打字机,付了一部分货款,还欠了4333.40美元。本案是就此欠款提出的起诉。 思考: (1)设立中有瑕疵的公司是否有效成立? (2)公司设立中交易行为的法律后果由谁承担? (3)公司设立与公司成立是不是一回事? 法院判决:不允许I.B.M否认该中心作为公司存在,所以,克兰逊并不就计算机的应付款负责。 理由: 第一,中心为事实公司。(1)符合法律规定,可以设立公司;(2)根据现有法律为设立公司做了诚实信用的努力;(3)确实使用或运用了公司权利。 第二,禁反言(estoppel)。如果否认公司存在的人曾经将此组织说成是家公司或是让人以为该组织是家公司或在与该组织做交易时承认该组织是家公司,则允许此人否认公司的存在是不公平的。 公司董事会会议 某股份有限公司董事会于2006年3月28日召开会议,该次会议召开的情况以及讨论的有关问题如下: a 股份公司董事会由7名董事组成。出席该次会议的董事有董事A、董事B、董事C、董事D;董事E因出国考查不能出席会议;董事F因参加人民代表大会不能出席会议,电话委托董事A代为出席并表决;董事G因病不能出席会议,委托董事会秘书H代为出席并表决。 b 出席本次董事会会议的董事讨论并一致做出决定,于2006年7月8日举行股份公司2005年度股东大会年会,除例行提交有关事项由该次股东大会年会审议通过外,还将就增加2名独立董事的事项提交该次会议以普通决议审议通过。 c 根据总经理的提名,出席本次董事会会议的董事讨论并一致同意,聘任张某为公司财务负责人,并决定给予张某年薪10万元;董事会会议讨论通过了公司内部机构设置的方案,表决时,除董事B反对外,其他均表示同意。

国际商法案例习题与答案详解

案例分析 第一章国际商法概述 《合伙企业》 一、1.甲、乙、丙3人各出资5万元组成合伙企业松美汽车配件厂。合伙协议中规定了对利润分配和亏损分组办法:甲分配或分担3/5,丙、乙各自分配或分担1/5,争议由合伙人通过协商或调解解决。该合伙企业的负责人是甲,对外代表该合伙企业,合伙企业经营汽车配件生产、销售,经营期限为2年。问: (1)乙、丙在执行该合伙企业事务中拥有什么权利? (2)甲在担当合伙企业负责人期间,能否与王某再合作建一个经营汽车配件的门市部,将门市部的货卖给松美汽车配件厂?为什么? (3)假如合伙协议中明确规定,甲不得代表合伙企业签订标的额10 万元以上的合同,后来,甲与某机械公司签订了12万元的合同,此合同是否有效?为什么? 答:(1)根据《合伙企业法》的规定,乙、丙有如下权利:一是监督检查甲执行合伙企业事务的情况;二是按照约定,要求甲报告合伙企业事务执行情况及合伙企业的经营状况及财务状况;三是查阅账簿;四是对甲执行事务中的不当之处提出异议。 (2)《合伙企业法》第三十条规定:“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。除合伙协议另有约定或者经全体合伙人同意外,合伙人不得同本合伙企业进行交易。合伙人不得从事有损于本合伙企业利益的活动。”因此,《合伙企业法》规定了合伙人有竞业禁止义务、自己交易禁止义务,及不得从事有损合伙企业利益的事务的义务。据此,甲的行为应禁止。 (3)机械制造公司与甲签订的合同有效。根据《合伙企业法》第三十八条的规定,合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利

的限制,不得对抗不知情的善意第三人。本案中,机械公司如属于不知情的善意第三人,则合同有效。 第二章合同法 《合同的成立》 二、哈威诉富赛案 原告哈威向被告富赛发出一项询电:“你方愿意向我们出售巴布赫尔笔吗--电告最低价。”被告回电:“巴布赫尔笔现金最低价900英镑。”原告立即发出一份加急电报:“我们同意按你方要求的900英镑购买巴布赫尔笔”后来因被告拒绝提供该笔而与原告发生争议。问: 1、被告的回电是否构成一项有效要约? 2、原告的加急电报属于何种性质的意思表示? 3、原被告之间有无成立合同? 答:1、被告的回电不构成一项有效要约。要约必须表明要约人愿意根据要约中提出的条件与对方订立合同的意思表示,而且要约内容必须明确、具体。被告富赛并没有明确的依要约订立合同的意思表示。 2、原告的加急电报属于要约。 3、原被告之间没有成立合同。合同订立的过程要经过两个步骤,一是 一方发出要约,一是另一方作出承诺。原告发出了要约,但被告并没有作出承诺,合同不成立。 三、2001年3月1号,某超市想要购进一批毛巾,于是向几家毛巾厂发出电报,称:本超市欲购进毛巾,如果有全棉新款,请附图样与说明,我商场将派人前往洽谈购买事宜。于是有几家毛巾厂都回电,称自己满足该超市的要求并且附上了图样与说明。其中一家毛巾厂甲厂寄送了图样和说明后,又送了100条毛巾到该超市,超市看货后不满意,于是决定不够买甲厂的

案例分析题【国际商法】

一.Is there any contract between X and Y? ?On April 4, Company X, with its place of business in China, sent an offer by e-mail to Company Y, with its place of business in Australia. The offer concerned 50,000 meters hand-printed cotton cloth and said it would remain open until April 30. On April 10, Company Y answered by e-mail : “The price is too high, and we are not interested in the offer.” But on April 20, the manager of Company Y changed his mind and sent another e-mail to accept the April 4 offer. ?Question: Is there any contract between company X and Company Y? ?Answer and Analysis ?No. Since both China and Australia are Contracting States to the CISG, according to Article 1 would apply here. After receiving the offer of 50,000 meters hand-printed cotton cloth, on April 10, Company Y stated that they were not interested in the offer, which rejected the offer. On April 20, the e-mail sent to accept the April 4 offer should be regarded as a new offer instead of acceptance. Therefore, there was no contract between Company X and Company Y. 二.WORLD-WIDE VOLKSEAGEN V.WOODSON ?United States Supreme Court,1980 ?FACTS: The Robinsons bought a new Audi from Seaway Volkswagen in New York state. While traveling through the State of Oklahoma, the Audi was rearended, causing a fire which severely burned Mrs. Robinson and her two

国际商法案例分析

案例一:王某拥有的180万元资产,从中拿出100万元开办了一家个人独资企业,若该企业经营失败而未获收益,并且欠下150万元的债务,债权人的债权如何得到偿还? 案例二:某合伙企业由A、B、C、D四个合伙人组成,合伙协议约定的出资比例及损益分配比例均分别为40%、30%、20%、10%。该合伙企业清算时,拥有全体合伙人的出资额100万元、留存收益50万元,负债额200万元。问:清算时对债务如何偿还? 案例三:2000年1月,赵、钱、孙、李四人决定设立以合伙企业,并签订书面协议,内容如下:(1)赵出资10万元,钱以实物折价出资8万元,经其他人同意孙以劳务出资6万元,李货币出资4万元。(2)赵、钱、孙、李、四人按2:2:1:1比例分配利润和承担风险;(3)由赵执行合伙企业事务,对外代表企业,但签定大于1万元的销售合用应经其他人同意。协议未约定经营期限。 发生以下事实: (1)2000年5月赵擅自以合伙企业名义与红天签定合同,红天公司不知道其内部限制。钱获知后,向红天公司表示不承认。(2)2001年1月,李提出退伙,并不给企业造成任何不利影响。2001年3月李经清算退伙。4月新合伙人周出资4万元入伙。2001年5月,合伙企业的债权人绿光公司就合伙人李退伙前的24万元现合伙人和李共同承担连带责任。李以自己退伙为由,周以自己新入伙为由拒绝承担(3)2002年4月,合伙人钱在与黄河公司的买卖合同中,无法偿还到期债务8万元。黄河公司于2002年6月向人民法院提起诉讼。黄河公司胜诉,于2002年8月申请强制执行钱在合伙企业中的财产份额。 据以上事实回答下列问题: (1)赵跟红天公司的合同是否有效?为什么? (2)李的主张是否成立?为什么?如果李向红天偿还24万元,可以向那些当事人追偿,金额多少? (3)周的主张是否成立?为什么? (4)合伙人钱被人民法院强制执行其份额后,合伙企业决定对其除名是否符合法律规定?为什么? (5)李的退伙属于何种情况,其退伙应符合哪些条件? 案例四:甲、乙两个国有企业拟与丙(民营科研机构)以发起设立的方式共同组建一股份有限公司,由三方拟订的公司组建方案的内容包括:①公司筹集资本总额人民币1200万元,股份总数为800万股,每股面值为1元,折股价格为1.5元;②甲认购400万股,以场地使用权及建筑物作价折合300万股,其余部分以货币缴股;乙认购200万股,分别以机器设备和商标使用权作价折合150万股和50万股;丙认购200万股,以专利技术作价折股;③公司存续期间,可依法定程序增加或者减少注册资本,但发起人不得退出或者转让其所持股份;④由甲委派3名、乙和丙各委派2名董事组成公司董事会,负责执行公司业务;由董事会在董事会成员之外选举1—2名监事,履行内部监督职责;在董事会成员中选任一名董事兼任总经理,负责公司日常事务并作为公司的法定代表人;⑤若公司组建失败,由甲、乙两方承担有关责任;等等。试分析:该公司组建事宜有那些不合法之处?

国际商法案例分析

《国际商法》实训案例 1、2000年4月1日,中国隆源公司与加拿大乙公司签定了一份国际货物买卖合同。合同约定:交货条件为CIF宁波;货物应于2000年5月1日之前装船;买方应于2000后4月10日之前开出以卖方为受益人得不可撤销得即期信用证。4月5日,买方开出了信用证。4月24日,卖方向承运人瑞典丙公司提交货物,并向英国丁保险公司投保.4月27日,承运人向卖方签发了提单。提单载明:承运人为瑞典丙公司;提单签发日期为2000年4月27日;本提单生效后为已装船提单.卖方即向买方发出货物已装船及已办理保险得通知.随后,卖方凭借提单及有关单据向议付行结汇。实际上,货物于5月5日才开始装船,至5月15日始装运完毕,船舶于5月25日抵达目得港。另外,在运输途中,由于遭遇台风与海啸,货物遭受部分损坏。接到卖方得通知以后,买方即与韩国戊公司签订了一份货物转售合同,交货日期为5月15日.但由于货物于5月25日才抵达目得港,买方无法如期向韩国戊公司交货;韩国戊公司解除了合同.由此,买方不但丧失了其预期利润,而且还承担了向韩国戊公司得损害赔偿,此外,由于市场行情发生了很大得变化,买方只得以低价就地转售,又遭受了一笔损失。买方在查实情况后,即向法院起诉。但承运人丙公司提出:其所签发得提单只就是一份备运提单,只有在货物实际装船以后,才能被认为就是已装船提单,这就是国际惯例。因此,买方得损失与其无关。 现问:(1)承运人丙公司得理由就是否成立?为什么??(2)承运人丙公司签发上述提单构成什么性质得行为?为什么? (3)货物在运输途中遭受得损失由谁承担?为什么? (4)如何确定被告方得赔偿范围? 答:(1)不成立.已装船提单就是在货物已经实际装船以后签发得提单.但在本案中,承运人签发得提单实质上符合已装船提单得特征,构成一份已装船提单。 (2)属于签发了预借提单。由于提单就是在货物未开始装船或未全部装船得情况下签发得提单。(3)应由卖方承担,因为在CIF术语下,货物在运输途中得一切风险归于卖方,买方及保险人不对此承担责任。 (4)根据《联合同国际货物销售合同公约》第74条,赔偿范围应为买方得全部实际损失,外加预期利润. 2、中国得甲公司与美国得乙公司订立一份国际货物买卖合同。合同约定:甲公司出售一批木材给乙公司,履行方式为:甲公司于7月份将该批木材自吉林交铁路发运至大连,后由大连船运至美国纽约,乙公司支付相应对价.但7月份,甲公司没有履行。8月3日,乙公司通知甲公司,该批木材至迟应在8月20日之前发运。8月10日,甲公司依约将该批木材交铁路运至大连.但该批木材在自大连至纽约得运输途中因海难损失80%.由于双方对货物灭失得风险约定不明遂发生争执。乙公司认为,甲公司未于7月份履行合同违约在先,应承担损害赔偿责任。合同因甲公司未按时履行义务已终止,故货物损失得风险理应由甲公司承担。问题:(1)乙公司就是否有权要求甲公司承担损害赔偿责任?为什么?(2)乙公司认为本案合同因甲公司违约已经终止得观点就是否正确?为什么?(3)本案中,货物损失得风险应由谁承担?为什么? 答:(1)有权。因为甲公司已经迟延履行合同,构成违约。 (2)不正确。根据国际货物买卖合同公约得规定,如果卖方不在合同规定得时间内履行其义务,则可以给卖方规定一段合理得额外时间,在此时间内,买方不能采取与此相冲突得救济方法。在本案中卖方即可以在买方规定得“至迟不超过8月20日”得合理时间内履行义务.合同依然有效.?(3)由买方承担。根据国际货物买卖合同公约得规定,合同双方对风险承担没有约定得情况下,如果货物涉及运输,则在自货物按照合同交付给第一个承运人以运交买方时起,风险就转移给买方承担。本案中,即货物交由铁路运输时起就将风险移转买方承担。 3、英国A商于5月3日向德国B商发出一项要约(发盘),供售某商品一批,B商于收到该要约得次日(5月6日)上午答复A商,表示完全同意要约内容。但A商在发出要约后发现该商品行情趋涨,遂于5月7日下午致电B商,要求撤销其要约。A商收到B商承诺(接受)通知得时间就是5月8日上午。试简要回答:(1)若按英国法律,A商提出撤销要约得要求就是否合法?(2)若此案透用《联合国国际货物销售合同公约》,A、B双方就是否存在合同关系? 答:(1)按英国法律,A商提出撤销假要约得要求不合法。英国法律规定:承诺一经发出,承诺一经发出,立即生效,本例中,B商于5月23日上午作同承诺,A、B间得合同已经成立。 (2)根据《联合国国际货物销售合同公约》,双方存在合同关系。依公约规定,一项要约在受要约人发出承诺通知前通知受要约人,要约可以撤销。但就是,本案作出撤销要约通知前,B商已作出承诺,A商撤销不能成立.B商承诺于5月24日上午到达A商时生效,合同成立。 4、我某出口企业与某外商CIF某港口.即期信用证方式付款得条件达成交易,出口合同与收到得信用证均规定不准转运.我方

国际商法案例分析道题答案完整版

国际商法案例分析道题 答案 HUA system office room 【HUA16H-TTMS2A-HUAS8Q8-HUAH1688】

1. 2007年6月27日,中方某公司应荷兰某公司的请求,报出C514某初级产品200公吨,每公吨CIF1920美元,鹿特丹,即期装运的实盘(FIRM OFFER)。对方接到此盘后未作承诺(ACCEPTANCE),只是要求中方增加数量、降低价格,延长实盘的有效期。中方将数量增加到300公吨,价格每公吨减至1900美元,两次延长有效期,最后延至7月25日。荷商于7月22日来电接受。但中方在接到对方来电时发现,盛产该产品的国家因严重的自然灾害而影响此产品的产量,致使该产品的国际市场价格猛涨。于是,中方以该产品已经出售为由,拒绝向该荷兰公司出售此产品。 试问:(1).中方向荷兰的发盘对中方有无拘束力,为什么? 答:有。发盘具有法律约束力。符合有效发盘条件,并且发盘人的这种肯定性质的表示为“实盘”,发盘对发盘人具有约束力。发盘人发出发盘后不能随意反悔,一旦受盘人接受发盘,发盘人就必须按发盘条件与对方达成交易并履行合同(发盘)义务。 (2).荷方7月22日来电接受中方发盘是否构成该买卖合同的成立,为什么? 答:构成。因为在发盘有效期内,受盘人作出了接受承诺。 (3).中方拒绝出售此产品是否应当承担法律责任,为什么? 答;应当承担。合同在7月22日已经成立,拒绝出售会构成违约。 (4).如果你是一位法官或仲裁员,应如何判决或裁决此案? 答:合同成立。中方不能拒绝出售此产品。 6. 美国A公司欲将从别国进口的某种商品转售给我国B公司,为此A向B发出要约.B在要约的有效期内复电:"接受,请提供产地证明."对此,A并未答复.以后,A收到B开来的信用证,信用证中的单据条款要求提供产地证.因为该商品并非美国的本国产品,美国的有关机构不能签发产地证。于是,A电请B取消信用证中的产地证条款,遭到拒绝,引发了双

国际商法案例分析

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《新编国际商法》案例分析 第二章商事组织法 一、公司 ——“撩开公司面纱制度" 1、斯密斯先生与其它数人成立了“东亚股份有限公司”,专事投机买卖。公司注册资本为100万美元,斯密斯先生在某日违反公司法与别人签订一笔合同,亏损1000万美元。债权人催他缴纳债务,他声称东亚股份有限公司乃独立法人,他对该公司所负债务只以其出资40万美元为限,而他的个人财产为500万美元。斯密斯是否应用其个人财产来支付公司债务? 答:根据公司法的一般规则,东亚股份公司作为一个独立的社团法人,其所欠债务与股东斯密斯先生的个人财产无关(虽然是由于斯密斯先生投机而引致的债务),其对债权人债务偿还仅限于注册资金100万美元。但是,依据公司法中特殊

规定即“撩开公司面纱制度",斯密斯先生却必须用其个人财产偿还公司债务。因为根据这一制度,如果法院认为成立公司目的在于利用公司妨碍社会利益,进行欺诈或其它犯罪活动,则法院将不考虑公司所具有的法人资格而直接追究股东或其他行为人的直接民事和刑事责任。在本例中,他利用公司来做投机买卖,已经蓄意违反了公司法的规定,所以他必须用个人财产来支付债权人。 ——法人的概念 2、甲和乙为一营业执照是否正确发生争论。甲认为该营业执照中有的项目不准确,明显存在基本知识方面的错误,必须改正。乙则认为没有什么问题,不用大惊小怪。请看下面的这份营业执照是否存在问题。 营业执照 公司名称:某市土特产进出口公司

答:“法人”应为“法人代表”, 法人:李小东“法人”不是“人”,而是组织、 注册资本:1000万元机构,即公司或企业。 经营范围:进出口土特产品 ………………………………………. ——法人的概念 3、被告某学校为了庆祝建校四十周年,组成筹委会筹办校庆事宜。校庆前两天,筹委会和原告某剧院订立了租用剧场的合同,租用该剧场举办校庆晚会,协议租用剧场费用1200元。晚会结束后,租金一直拖欠未付,剧院不得不向法院起诉,请求法院判令该校校庆筹委会偿付欠款。校庆筹委会是不是法人?它能否单独承担民事责

国际商法案例分析6道题答案

1. 2007年6月27日,中方某公司应荷兰某公司的请求,报出C514某初级产品200公吨,每公吨CIF1920美元,鹿特丹,即期装运的实盘(FIRM OFFER)。对方接到此盘后未作承诺(ACCEPTANCE),只是要求中方增加数量、降低价格,延长实盘的有效期。中方将数量增加到300公吨,价格每公吨减至1900美元,两次延长有效期,最后延至7月25日。荷商于7月22日来电接受。但中方在接到对方来电时发现,盛产该产品的国家因严重的自然灾害而影响此产品的产量,致使该产品的国际市场价格猛涨。于是,中方以该产品已经出售为由,拒绝向该荷兰公司出售此产品。 试问:(1).中方向荷兰的发盘对中方有无拘束力,为什么? 答:有。发盘具有法律约束力。符合有效发盘条件,并且发盘人的这种肯定性质的表示为“实盘”,发盘对发盘人具有约束力。发盘人发出发盘后不能随意反悔,一旦受盘人接受发盘,发盘人就必须按发盘条件与对方达成交易并履行合同(发盘)义务。 (2).荷方7月22日来电接受中方发盘是否构成该买卖合同的成立,为什么? 答:构成。因为在发盘有效期内,受盘人作出了接受承诺。 (3).中方拒绝出售此产品是否应当承担法律责任,为什么? 答;应当承担。合同在7月22日已经成立,拒绝出售会构成违约。 (4).如果你是一位法官或仲裁员,应如何判决或裁决此案? 答:合同成立。中方不能拒绝出售此产品。 6. 美国A公司欲将从别国进口的某种商品转售给我国B公司,为此A向B发出要约.B在要约的有效期内复电:"接受,请提供产地证明."对此,A并未答复.以后,A收到B开来的信用证,信用证中的单据条款要求提供产地证.因为该商品并非美国的本国产品,美国的有关机构不能签发产地证。于是,A电请B取消信用证中的产地证条款,遭到拒绝,引发了双方的纠纷。A公司提出它从未对提供产地证的要求表示同意,因此买卖合同并未成立;而B公司则坚持认为双方已经达成合同,A公司必须发合同规定在交货时提供产地证。 问:合同是否成立?A公司提出的修改信用证的要求是否合理?请说明理由。 答:合同成立。受盘人B公司在表示接受时,对发盘内容提出了非实质性的添加修改,要求提供产地证。除非发盘人在不过分延迟的时间内表示反对对其间的差异外,仍可构成有效的接受,从而使合同得以成立。 A公司提出修改信用证要求不合理,因为,在此情况下,合同的条件就以该项发盘条件以及接受中所提出的某些更改为准了,所以不能修改L/C。 8.2002 年l0月,法国某公司(卖方)与中国某公司(买方)在上海订立了买卖200台电子计算机的合同,每台CIF 上海1000 美元,以不可撤销的信用证支付,2002 年12月马赛港交货。2002 年11月15日,

国际商法案例分析

国际商法案例分析 一、背景与案情 芝加哥的买方与香港卖方签订了一个销售“XiangWei 漏水检测”的CIP合同。该合同的支付条款中规定:买方须于装运期前20天,开立并送达以卖方为受益人的经香港某银行保兑的即期信用证。根据买方的指示,芝加哥一银行开立以出口“XiangWei 漏水检测”的香港出口商为受益人的信用证。信用证是通过电传到香港,且没有邮寄核实。香港某银行保兑了该信用证。在收到信用证规定的有关单据后,议付行支付了货款,并把装运单据连同汇票等交付给开证行索汇。芝加哥的开证银行以装运单据上的货物描述为“NO XiangWei 漏水检测”不符信用证规定的“XiangWei 漏水检测”为由而拒收单据。后来银行发现尽管芝加哥的开证银行发送电传的填写是正确的,但香港银行收到的电传上确实填写的是“NO XiangWei 漏水检测”。调查表明电传传输错误是受太阳黑子影响而造成的。根据传输协议,卫星公司的赔偿责任只限于250 美元,于是香港的议付行要求卖方退还货款。 那么,议付行有权要求卖方退还货款吗,其法律依据充分吗?芝加哥的开证银行拒收单据的依据是什么,其理由是否充分?买卖双方须对有关各银行承担哪些法律上或是道义上的义务? 我们应从中吸取什么教训? 二、案例中主体的关系 本案中涉及的法律主体包括买方(芝加哥)、卖方(香港)、芝加哥某银行(开证行),香港某银行(保兑行)与香港另一银行(议付行)。从各法律主体与信用证产生的关系来看,买方是信用证的申请人,芝加哥某银行是信用证的开证行,香港某银行依开证行要求对信用证进行保兑,卖方是信用证的受益人,香港的议付行买入了受益人按信用证所开立的汇票。从各法律主体的权利与义务来看,开证行应按照不可撤销信用证的条款对受益人承担付款义务,当保兑行接受开证行的请求对信用证进行保兑时,保兑行独立对信用证负责,与开证行承担同样的付款责任。开证行与保兑行、议付行对于信用证的议付需要遵循“单证一致”的原则,即银行对单证不一致的情况有权拒付,对单证一致的情况要履行付款行为,此原则不受合同条款影响。 三、案例分析 从案例中各主体的行为及责任来看: 1、买方依据合同规定履行了开设信用证的义务,因此买方行为符合合同与法律的规定。 2、开证行即芝加哥某银行依据开证申请人请求开立了信用证,并通过电传交给香港某银行进行保兑,履行了开证申请人的要求,因此开证行的开证行为符合规定;随后,开证行依据“单证一致”原则对保兑行的拨款请求进行拒付,也符合“单证一致”原则,因而开证行的拒付行为没有过错。 3、保兑行即香港某银行依据开证行要求接收了开征行电传过来的信用证,对信用证进行保兑,并将信用证交给卖方,履行了保兑行的义务。在此案例中, 信用

国际商法案例含答案

【案例1】 田某是一刚刚大学毕业的学生,由于工作不好找,因此想自己创业。后经人介绍,认识了跟他有同样想法的许某,许某已经参加工作两年了,对市场行情较熟悉。王某是许某的同事,也想与许某、田某共同做点事情。后三人商定,打算在软件行业发展,田某用编程技术出资;许某出资10万元并负责为产品寻找销售渠道;王某没有多少现金,但是对一朋友享有一年后到期的现金债权20万元。合伙成立后,田某研究开发了一项发明并申请了专利,合伙人约定该项专利所有权属于合伙企业,并约定经全体合伙人同意才能转让该专利。后来田某得知章某需要该技术,于是以个人名义将该项专利技术卖给了章某,章某并不知道这项专利技术属于张某所在的合伙企业。许某得知田某私自处分专利技术的消息后,将章某诉至法院,请求法院判决追回权利。在合伙企业经营期间,许某由于个人原因向陈某借款10万元,借款时约定:如果许某不能按时清偿陈某的债务,陈某可以直接行使许某在合伙企业中的权利。借款到期后,许某一直没有清偿陈某的钱,陈某来到合伙企业所在地,向合伙企业说明上述情况,打算直接行使甲在合伙企业中的权利。 问题:(1)合伙人是否可以用债权进行出资?答:事实上债权人将债权作为出资是允许的。显然,与其他资产相比,债权具有更大的不稳定性。在中国的现实阶段,商业信用低下,允许债权作为出资,显然会造成合伙企业的不稳定,因此,以债权出资同样需要合伙人的一致同意和认可。 (2)合伙人在合伙企业清算前私自把合伙企业的知识产权转让给第三人,合伙企业是 否可以对抗善意第三人?答:合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的,合伙企业不得以此对抗善意第三人。 (3)合伙人负有债务,其债权人是否可以直接行使该合伙人在合伙企业中的权利?答:债权人对合伙个人的债权,与该债权人对合伙企业的债权不具有同一性,是完全独立的两个债权。合伙企业是建立在各合伙人相互间信赖的基础上的,合伙企业的存续与发展都离不开合伙人彼此间的信任。法律规定合伙人在合伙企业中的权利,其他人不得代为行使,就与合伙企业的上述性质息息相关。依照《合伙企业法》的规定,合伙人对合伙企业的权利主要有:合伙事务执行权、合伙企业经营权、合伙经营监督权、合伙企业利润分享权及经合伙人协商一致而产生的合伙财产转让权、合伙企业知识产权和其他权利转让权、企业名称变动权、合伙企业解散权等。这些权利都是专属于合伙人自己的,原则上债权人都不能代位行使。《合伙企业法》第42条规定:“合伙人个人负有债务,其债权人不得代位行使该合伙人在合伙企业中的权利。” 【案例2】 2007年8月8日,甲、乙、丙、丁共同出资设立了一家有限责任公司(下称公司)。公司未设董事会,仅设丙为执行董事。2008年6月8日,甲与戊订立合同,约定将其所持有的全部股权以20万元的价格转让给戊。甲于同日分别向乙、丙、丁发出拟转让股权给戊的通知书。乙、丙分别于同年6月20日和24日回复,均要求在同等条件下优先购买甲所持公司全部股权。丁于同年6月9日收到甲的通知后,至7月15日未就此项股权转让事项作出任何答复。戊在对公司进行调查的过程中,发现乙在公司设立

国际商法案例题

1. 杰森是法国高尼奇勒股份有限公司公司的董事,在公司对另一公司的并购过程中,杰森 为公司的利益,主张虚报公司股份比例,实现公司的并购计划,但股东反对,并在股东大会 上提出解除杰森的董事职务。试分析股东大会是否有权力解除杰森的董事职务。假设杰森的 建议并不违反法国的法律规定,请问:杰森是否有权要求公司恢复其董事职务? 参考答案: 一般来说,股东大会有权解除董事的职务,股东大会作为公司的权力机关有权选举董事, 当然也有权撤换董事,如股东大会可以因董事缺乏能力、失去对董事的信任等原因撤换董 事,但我国对解除董事职务有较严格的限制,规定股东大会不得无故解除董事的职务。 如果股东大会已经作出决议解除杰森的职务,尽管杰森的行为不违反法国的法律规定,也 不能要求股东大会恢复其职务,但杰森有权要求公司对其损失进行赔偿。 2、日本某公司作为卖方将其在中国境内的某股份有限公司生产的货物直接卖给中国的某一 公司。但因产品质量有问题,给中国境内的中国消费者带来了人身伤害。中国的买方拒绝给 付货款,并要求日方支付违约金与赔偿损失;日方则坚称中方必须给付货款,双方遂产生争 议。日本公司依据双方的协议向中国的法院提起诉讼。买卖双方在合同中约定处理合同争议 所适用的法律为第三国法律。(我国和日本都加入了《承认及执行外国仲裁裁决公约》) 问题:(1)中国法院能否依据买卖双方约定所选择的第三国法律处理他们之间的争议? (2)当中国消费者向中国法院提起产品责任诉讼时,法院是否也应适用买卖合同所选择的法律?参考答案: (1)中国法院可以以所选择的的第三国法律处理他们之间的争议。 (2)中国法院不可以以所选择的第三国法律处理中国消费者对产品提起的责任诉讼,应适用 中国法律。因为中国消费者购买产品时是从中国买方手中购买,中国消费者起诉的是中国 卖方,不属于国际商事争端。 3. 甲、乙、丙3人于2015年分别出资2000英镑、4000英镑、6000英镑成立了合伙企业,经营 奶酪、面包等食品加工业务,三人约定按出资比例分配利润和亏损。2017年,乙提出退货并 抽出了自己本人的4000英镑出资,此时,甲与丙核查了企业的账目,发现公司亏损6000英镑。2018年合伙企业因资不抵债宣布解散,甲与丙分了企业仅有的设备和一些产品。丁为合伙企 业的债权人,听说此事后,找到甲要求其偿还债务,甲表示自己无力偿还,至多赔偿自己的 那一部分,即按照约定偿还1000英镑,丁于是又找到乙,要求其偿还剩余的债务,乙表示自 己早已退伙,不再对合伙的债务承担责任,后丁又找到丙要求其承担相应债务,但丙却说, 当初在合伙解散时,自己分到的较少,因为已经与甲约定好其不再为合伙债务负责,而由甲 承担自己的那部分债务。甲乙丙的说法是否正确?丁的债权如何能够得到实现,为什么? 参考答案; 甲、乙、丙的说法都不正确,首先合伙人对合伙企业的债务承担无限的连带责任,即每一 合伙人都有义务偿还合伙企业的全部债务,合伙内部的约定不能对抗债权人,因此甲的说 法是不正确的;再者,合伙企业的债务在乙退伙时即已经存在,尽管在合伙终止后,债权 人才提出清偿债务,乙亦不能以退伙来对抗债权人,乙仍然要为其退伙前的债务承担责任; 至于丙,尽管其与甲之间有某种约定的债务承担,但这种约定不足以对抗合伙的债权,丙 仍然要为合伙债务承担责任。由于丁的6000英镑债权发生在甲、乙、丙的合伙期间,三人 应对此债权按合伙协议约定的债务分担比例承担责任,即甲承担1000英镑,乙承担2000英 镑,丙承担3000英镑,但此约定不能对抗债权人,债权人可以对甲、乙、丙中的任何一人 主张债权,在其清偿债务后,可以按照合伙协议约定的比例向其他合伙人进行追偿。

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