两大法系证据制度比较论

两大法系证据制度比较论

何家弘姚永吉

内容提要: 在近几年的司法改革进程中,证据制度的探讨与改革是颇受关注、探讨

较多、进展较快的一个领域。和现今诸多法律制度的发展变化一样,证据制度的改

革也差不多完全是在借鉴西方证据制度的客观情境下进行。作者站在两大法系的

宏观视角,对证据制度进行了具体深入的微观考察。在对各种类型的证据予以比较

分析的基础上,对两大法系证据采信制度规则的异同进行了简练明确的阐释及相应

评价。相信读者可以由此获得展视野和鉴别善取之益。

一、两大法系证据制度的基本特征与差异

英美法系国家和大陆法系国家的证据法都各有一些基本特征,而这些基本特征也在

一定程度上反映了两大法系证据法之间的差异。考察这些特征,研究这些差异,可

以使我们对两大法系的证据法有一个基本的认识。这种比较带有宏观的性质,但是

很有意义,因为它可以为证据法具体内容的比较研究提供基本的结构框架。两大法

系证据法的基本差异表现在以下几个方面:

(一)英美法系国家的证据法内容比较复杂,比较具体;而大陆法系国家的证据法内

容比较简单,比较抽象。这主要表现在两个方面:首先,英美法系国家的证据规则数

量很多;而大陆法系国家的证据规则数量较少。其次,英美法系国家与证据规则有

关的判例也很多,而且这些判例也是证据规则的有机组成部分;而大陆法系国家的

证据规则一般都单独以立法形式存在,虽然也有判例,但是判例并不是证据规则的

必要组成部分。因此,在英美法系国家考察和研究其证据法,既要面对一个庞杂的

证据规则体系,又要面对大量的法院判例。一般来说,每个证据规则的具体内容都

体现在一系列判例之中,而且有些证据规则就是由判例所规定的,例如,有关犯罪嫌

疑人沉默权的“米兰达规则”和有关非法证据排除的“毒树之果”规则等。然而,

研究大陆法系国家的证据法,一般来说只要了解其立法中的有关规定就可以掌握其

基本内容了。

(二)英美法系国家的证据法体系比较混乱,缺乏内在的逻辑性;而大陆法系国家的

证据法具有较强的系统性和逻辑性。造成这种差异的主要原因在于两大法系的

“造法”机制和法律理念的不同。在英美法系国家,证据规则是在数百年的审判实

践中不断积累而成的,是由一代一代的法官以零散的方式创造出来的。需要一个就

创造一个,成熟一个就确立一个,自然很难照顾体系的完整性和逻辑性。虽然近代

英美证据法有法典化的趋势,但仍然是以普通法规则为基础的,因此仍然保持了原

来那“不成体系的体系”。于是,证据法各部分之间的逻辑关系不太明确,而且许

多规则都附有大量的例外,甚至是例外的例外。在大陆法系国家,证据法是由法学

家们以整体设计的方式并通过立法的形式创造出来的。虽然这种证据法也是对司

法实践经验的总结,但是经过理论上的提炼和加工,特别是经过了立法者整体的考虑和设计,其系统自然比较完整,内在的逻辑性也自然比较明确。另外,这也反映了英美法系和大陆法系在法律理念上的一个差异:前者比较注重法律的实用性;后者更为强调法律自身的完备性和系统性。

(三)英美法系国家的司法证明规则和方法与人们在社会生活中常用的认识事物的规则和方法有较大的区别。这表现在两个方面:首先,在司法证明过程中,许多有证明价值的信息都被人为地排除在认识活动之外;其次,在司法证明过程中,提出证据和使用证据的程序和方式都必须遵守严格的规则,而这些规则往往会限制证明主体的认识能力,使之得不到充分的发挥。在大陆法系国家,司法证明的规则和方法与人们在日常生活中使用的认识事物的方法没有太大的差异,法律对证明主体的认识活动限制较少,干预也比较少。换言之,这种司法证明更接近于证明活动的自然规律。因此有人讲,在英美法系国家,没有受过专门法律培训的人很难进行司法证明活动;而在大陆法系国家,任何人都可以利用其生活中的经验参与并完成司法证明的工作。〔1〕

(四)在英美法系国家,刑事证据规则和民事证据规则的差别不太大,因此它们可以采用统一证据立法的模式;而在大陆法系国家,刑事证据法和民事证据法的差别则比较大,所以它们多采用分别立法的模式。从另外一个角度来考察,两大法系的刑事证据法之间差别比较大,而民事证据法之间的差别则不太大。当然,20世纪后期以来,两大法系的证据法出现了相互借鉴与融合的趋势,特别是在刑事证据法的领域之内。

(五)英美法系国家的证据法把重心放在审判过程中对证据的筛选或采纳,其主要表现是大量证据规则都与证据资格或证据的可采性有关;而大陆法系国家的证据法则侧重于证据的收集和提取,其主要表现是证据法的大量内容都与证据调查程序有关。在一定意义上讲,前者是以审判为中心的诉讼传统的产物;后者是以预审为中心的诉讼传统的产物。

二、两大法系证据制度在证据采纳问题上的异同

(一)证据的采纳标准

一般说来,大陆法系国家的证据采纳标准比较宽松,而英美法系国家的证据采纳标准比较严格。按照大陆法系国家的司法传统,法律并不对证据的采纳做出明确的限制性规定,换言之,凡是对案件事实具有证明价值的证据都可以采纳为诉讼中的证据。英美法系国家的司法传统则不同,法律对证据的采纳标准有相当明确而且具体的规定,不仅有从正面规定的采纳规则,而且有从反面规定的采纳规则,即证据排除规则。在英美法系国家的证据法中,证据的采纳标准被表述为证据的“可采

性”(ＡｄｍｉｓｓｉｂｉｌｉｔｙｏｆＥｖｉｄｅｎｃｅ)。一个证据具备了

“可采性”,就是说诉讼当事人或其他有关人员提交的证据符合了法律规定的采纳标准,法官应该在审判中准许其进入诉讼程序,在陪审团审判中,即准许其作为证据让陪审团审查并作为认定案件事实的根据。在司法实践中审察一个证据是否具有可采性,一般应该从两个方面进行考察:其一是考察该证据是否与案件事实具有关联性;其二是考察该证据是否具有合法性。〔2〕没有关联性的材料当然不能被采纳为证据;具有关联性的材料,如果不符合法律的有关规定,也不能被采纳为证据。1.证据的关联性规则

所谓证据的关联性(亦称为“相关性”),是指证据与待证案件事实之间具有某种关联或联系,而且这种关联或联系可以作为证明案件事实存在与否的依据。所谓证据的关联性规则,是指只有与诉讼中待证案件事实具有关联性的证据才可以采纳,一切没有关联性的证据均不予采纳。

英美法系国家的证据法对此一般都有明确的规定。例如,美国《联邦证据规则》第401条规定,“‘有关联性证据’指具有下述盖然性的证据,即:任何一项对诉讼裁判结案有影响的事实的存在,若有此证据将比缺乏此证据是更为可能或更无可能。”第402条规定,“除美国宪法、国会立法、本证据规则或者最高法院根据成文法授权制定的其他规则另有规定外,所有有关联性证据均可采纳。无关联性的证据不可采纳。”〔3〕与美国的证据法相比,有些英美法系国家的证据法用大量篇幅对关联性问题做了集中的规定。例如,印度《1872年证据法》的第二章一共用了51条来详细地说明具有关联性和不具有关联性的各种情况,包括自认、传闻、意见、品格等证据的关联性问题。〔4〕

在大陆法系国家中,有些国家的法律也明确规定了证据必须具有关联性,如意大利《刑事诉讼法》第190条第1款的规定;但是多数国家的立法对于证据的关联性问题都没有做出明确的规定,而是由法官在具体案件的审判中自由裁量。也许,对于这些大陆法系国家的立法者和司法者来说,证据应该具有关联性是不言而喻的事情,无须法律再用明确的语言去规定。

2.证据的合法性规则

所谓证据的合法性规则,指诉讼双方提交法庭的证据必须在证据的主体、形式、以及收集提取证据的程序和手段等方面都符合法律的有关规定,才能采纳为诉讼中的证据。不具备合法性的证据不得采纳。虽然世界上很多国家都在不同程度上把合法性作为证据采纳的标准之一,但是很少在证据法中用明确的语言做出正面的规定,而是采用证据排除规则的方式从反面进行规定。意大利大概是少数在法律中对证据的合法性做出正面规定的国家之一。其《刑事诉讼法》第190条第1款规定:“证据必须是合法的”;第191条第1款又规定:“在违反法律禁令的情况下获

取的证据不得采纳。”

英美证据学者讲述的证据“有效性”或“适格性”(ｃｏｍｐｅｔｅｎｃｙ)问题,其实就包含有证据合法性的内容。所谓证据的“有效性”或“适格性”,就是指某证据符合有关法律对证据的要求,适合作为该项证明活动中的证据,具有法律上的效力。华尔兹教授在解释了证据的实质性和证明性之后进一步指出:“如果对上述两部分相关性问题都能做出肯定的回答,那就有必要询问:所提证据是否由于某些特殊的排除性法律规则而依然无效———即不可采用。……一个证据可能对实质性问题具有证明性,但仍然被某些特殊规则排除,因为这特定种类的证据被认为一般都是不可靠的(如传闻证据);是不公正地破坏了审判程序(例如,根据某些特别规则必须事先告知对方的证据,如不在犯罪现场的证明);是过分的证明,这就是说,该证据的不公正的片面性影响已远远超过了其实际价值(例如,相关的但令人可怕的偏见性或激怒性证据,从令人极度厌恶的尸体照片到一位合格的数学专家声称被告人就是指控罪行实施人的可能性为一百万比一的证言);是与为鼓励某种关系而支持保密的政策相违背的(例如,律师和委托人、医生和病人、丈夫和妻子之间的证言特免权);或者是违反了某些宪法原则(例如,有关自我归罪或非法搜查的原则)。”〔5〕

许多国家的法律还针对某些种类的证据规定了具体的合法性标准。例如,自愿供述规则就是英美法系国家和大陆法系国家在刑事诉讼中普遍采用的一条证据规则。按照该规则的要求,侦查人员获取犯罪嫌疑人或被告人的供述必须遵循自愿性原则,凡是违反被告人自由意志而获得的供述都不具有合法性,因而都不得采纳。

(二)传闻证据规则

传闻证据规则是英美法系国家最重要也最庞杂的一个证据规则。在这个问题上,两大法系似乎有着非常突出的差异。其实,英美法系国家和大陆法系国家对“传闻证据”这个概念的界定就不完全相同。按照普通法的定义,传闻证据是提供证言的人在法庭以外所做的陈述,换言之,证人的“庭外陈述”都是传闻。例如,Ａ亲眼看到Ｂ杀死了Ｃ,但是Ａ没有在审判时出庭作证,而是由侦查人员在法庭上宣读了Ａ的证言,那么这份证言就属于传闻证据。在大陆法系国家,传闻证据是与原生证据或原始证据相对应的一个概念,一般被界定为经过传转等方式间接来源于案件事实的证据。按照这种定义,上述Ａ的书面证言并不属于传闻证据。

美国《联邦证据规则》第801条(Ｃ)款给“传闻”下的定义是:证人在审判或听证时所作的陈述以外的陈述都是传闻。一般来说,传闻证据不具有可采性。《联邦证据规则》第802条规定,除本证据规则、或者最高法院根据成文法授权制定的其他规则或国会立法另有规定外,传闻不可采纳。〔6〕

按照普通法的传统规则,证言的可靠性有三个保障要素:第一是证人必须当庭宣誓;第二是证人进行陈述时必须直接面对裁判者;第三是证人必须接受对方的交叉询问,至少应该给对方交叉询问的机会。因此,在审判活动中排除传闻证据的主要理由也有三个:第一,传闻证据有误传的危险,其内容的真实性值得怀疑;第二,对方当事人无法在法庭上对传闻证据的来源进行直接的质证,因此无法保障审判的公正性和证据的可靠性;第三,如果传闻证据可以采纳,审判者将不得不面对大量既不可靠、价值也不高的证据,势必造成诉讼时间的拖延和司法资源的浪费。

排除传闻证据是英美证据法的一般规则,但是这并不等于说传闻证据在任何情况下都是不可靠的和不应采用的。在有些情况下,或者因为原始证据已然灭失,或者因为原始证据无法取得,传闻证据成为了证明案件事实的必要手段,所以一律排除传闻证据显然不利于完成司法证明的任务。因此,英美法系国家的法律又以例外的形式规定在特殊情况下传闻证据可以采纳为诉讼中的证据。例如,“临终陈述”和“不利陈述”或“自认性陈述”就是普通法传闻证据排除规则的重要例外。

在英美法系国家,逐渐放宽传闻证据的采用标准似乎是一种发展趋势,其表现之一就是传闻证据排除规则的例外越来越多。美国《联邦证据规则》的第803条和第804条具体规定了可以采用传闻证据的情况。第803条列举了在证人可以出庭的情况下适用传闻证据排除规则的24种例外,包括当场的感觉印象;激奋言词;当时存在的精神、感情或身体状况;出于医疗诊断或治疗目的而做出的陈述;已被记录的回忆;关于正常行事的活动记录;公共记录和报告;生命统计记录;宗教组织记录;结婚、洗礼和类似的证明书;家庭记录;就影响财产权益的文件所作的记录;在陈旧文件中的陈述;市场报告、商业出版物;学术论著;关于个人或家庭历史的名声;关于边界和一般历史的名声;品格方面的名声;先前定罪的判决;关于个人、家庭、或一般历史、或边界的判决等。第804条列举了在证人不能出庭的情况下适用传闻证据排除规则的例外,包括临终陈述、不利陈述、以前在审判等正式程序中提供的证言、关于个人或家庭历史的陈述、不利陈述、以前在审判等正式程序中提供的证言、关于个人或家庭历史的陈述、因对方不法行为而失去出庭能力的证人证言等。〔7〕

另外,英美法系国家的证据法律在传闻证据的界定问题上也出现了一些新的趋向。例如,英国《1968年民事证据法》和澳大利亚《1995年证据法》虽然都保留了传闻证据排除规则,但是把传闻证据划分为“第一手传闻”(Ｆｉｒｓｔ-ｈａｎｄｈｅａｒｓａｙ)和“第二手传闻”(ｍｏｒｅｒｅｍｏｔｅｈｅａｒｓａｙ,或译为“更远的传闻”)。前者指直接来源于案件事实的传闻;后者指间接来源于案件事实的传闻。这种对传闻证据概念的划分显然与普通法中传统的“庭外陈述”的定义标准有所区别,说明其着眼点已经从证言的提供形式移向证言的信息来源。从这个意义上讲,“第一手传闻”和“第二手传闻”的概念更接近于大陆法系学者在这

个问题上使用的概念。

大陆法系国家的法律一般都没有明确排除传闻证据的规定。日本虽然属于大陆法系国家,但是在20世纪50年代受美国的影响,也吸收了一些英美法系的内容,因此其法律中有排除传闻证据的规定。例如,日本《刑事诉讼法》第320条规定了禁止使用传闻证据的原则:“除第321条至第328条规定的以外,不得以有关书面材料当做证据代替公审期日被告人作出的供述,或者将以公审期日之外其他人的供述为内容所作的供述作为证据。”该法第321条至第328条具体规定了传闻排除规则的各种例外情况。〔8〕

虽然大陆法系国家的法律没有确立排除传闻证据的规则,但是在诉讼中坚持“直接言词”的原则,而这与排除传闻规则有异曲同工的效果。直接言词原则是直接原则和言词原则的合称。直接原则又称为“直接审理原则”,是与“间接审理原则”相对而言的,其要旨在于对案件做出裁判的法官必须直接对证据进行审查,认定案件事实。言词原则又称为“言词审理原则”,是与“书面审理原则”相对而言的,其要旨在于庭审调查过程中的举证和质证都必须以言词(即口头陈述)的方式进行。在大陆法系国家的审问式诉讼制度下,确立直接言词原则时主要考虑的是法官直接审查和采用证据的问题,因此又称为“直接采证原则”。按照这一原则,只有在法庭审判中直接接受法官审查的证据,才能采纳;凡是不能以直接方式接受法官审查的证据,均不得采纳。例如,德国《刑事诉讼法》第250条(证据审查的直接性)规定:“如果对事实的证明以个人的感觉为根据,应当在审判中询问本人。不得以宣读询问笔录或者书面证言的方式而代替询问。”〔9〕

传闻证据规则的基本功能在于保障审判活动中对原始证人证言的直接审查;直接言词原则的基本功能也在于保障司法人员对原始证人证言的直接审查。由此可见,两大法系国家在这个问题上所走的道路虽然不同,但是最终的目标却是基本一致的。诚然,英美法系国家的传闻证据规则侧重于当事人对证据的审查,大陆法系国家的直接言词原则侧重于法官对证据的审查。这也反映了当事人主义诉讼制度和职权主义诉讼制度的差异。

(三)非法证据规则

非法证据规则又称为非法证据排除规则,它是从反面进行规定的证据采纳规则,是对证据合法性规则的补充,是现代法治国家普遍采纳的一项证据规则。所谓“非法证据”,即违反法律规定收集或提取的证据,又称为“瑕疵证据”。“非法证据”的概念有广义与狭义之分。广义的非法证据包括三种:(1)主体不合法的证据,即不具备法定主体资格的人提取或提供的证据。(2)形式不合法的证据,即不具备或不符合法定形式的证据。(3)程序或手段不合法的证据,即通过不符合或违反法律规

定的程序或手段取得的证据。狭义的非法证据或者最主要的非法证据则仅指第三种。

如何对待非法证据,世界各国在立法上或司法实践中有不同的做法。概括而言,主要有以下几种:(1)真实肯定,凡是经查证属实的证据,即使是通过非法手段获得的,也都可以采纳。(2)一律排除,凡是非法证据,一律排除,不得采纳。(3)排除加例外,非法证据一般都要排除,但法律规定在一些例外情况下可以采纳,如严重刑事案件中的例外、善意违法的例外、危害不大的例外等。(4)线索转化,非法取得的证据不能直接采纳为诉讼中的证据,但是可以用做证据线索,经转化为合法程序或手段之后,可以采纳。(5)区别对待,非法取得的证据要区别对待,既不要一概采用,也不要一律排除。具体来说,这又有以下几种做法:第一,不同种类的证据要区别对待,例如,非法取得的言词证据必须排除,非法取得的实物证据不必排除;第二,不同程度的违法行为要区别对待,例如,严重侵犯人权的非法证据必须排除,轻微违反程序规定的非法证据不必排除;第三,不同情况的案件要区别对待,例如,一般刑事案件中的非法证据必须排除,严重刑事案件中的非法证据不必排除;第四,证据与行为人要区别对待,例如,违法收集的物证可以采纳,但是违法收集证据的侦查人员要受到处罚。采取区别对待做法的国家,往往把非法证据分为两类,一类是由立法明确规定必须排除的;一类是由法官自由裁量予以排除的。

英美法系国家具有强调司法程序公正的传统,因此较早就确立了非法证据排除规则。例如,美国1791年通过的《联邦宪法第四修正案》明确规定,公民人身、住宅、文件及财产不受任何无理的搜查和扣押。因此,违反这一规定获得的证据,不得在审判中采用。非法证据排除规则的宗旨在于防止国家执法人员滥用权力,以便保护公民个人权利不受侵犯。20世纪中期以来,非法证据排除规则随着人权意识的提高而备受重视,而“毒树之果”规则在美国的确立标志着非法证据排除规则发展到了“顶峰”。按照这一规则,无论是直接还是间接通过非法手段获得的证据,都不能在审判中采纳。例如,侦查人员的刑讯逼供行为是“有毒的树”,那么,不仅用这种方法直接得到的被告人供述不能采纳,而且通过被告人供述又获得的作案工具等物证或书证也不能采纳,因为它们都是“有毒的树结出的果实”。只要树有毒,果实就一定有毒,就都不能食用。这是一种严格形式的非法证据排除规则。但是,20世纪80年代以来,由于犯罪浪潮的冲击,美国联邦最高法院开始对非法证据排除规则设立若干例外。例如,按照“最终或必然发现的例外”规则,如果公诉方能够证明,即使在没有执法人员非法取证的情况下,这些证据最终或必然也会被发现,那么该证据就可采用。

在大陆法系国家,非法证据排除规则在第二次世界大战之后才受到立法者和司法者的重视。当然,这并不等于说大陆法系国家一直没有非法证据的概念。即使在早期的纠问式诉讼制度下,刑讯虽然是合法的,但也要遵守有关的规则。在16世纪法国

的一起谋杀案件的审判中,辩护律师就曾指责公诉方采用非法手段获取了被告人的口供,因为其刑讯已经超出了法律规定的限度。在法庭上,公诉方声称:“国家的最高权力授权他们在调查最严重的犯罪案件时可以不遵守审讯被告人的有关规则。”但是,辩护律师列举了罗马法的许多规定,指出法院的判决不能以侵犯被告人“自然权利”的方式获得的证据为依据。这说明欧洲大陆国家也早就有了排除非法证据的观念。〔10〕

目前在大陆法系国家中,非法证据的排除一般都不具有强制性,也不是绝对的。例如,法国最高法院刑事审判庭1994年4月6日在一起案件的判决中表明,诉讼当事人以非法手段取得的证据并不必须排除,可以采纳,但是可能影响到该证据的证明力。〔11〕在决定非法证据是否采纳及如何使用时,法官一般要衡量采纳该证据的多种后果或影响,包括对人权的侵害、对司法公正的影响、违法的严重程度、证据的证明价值、打击犯罪的需要等。一般来说,大陆法系国家的法官会排除那些违法性很严重而且已经得到确实证明的证据,特别是那些会对判决产生实质性影响的证据。如果上诉法院发现一审法院的判决确实受到了不恰当采纳非法证据的影响时,就会推翻原判。至少在理论上,如果不是在实践中的话,大陆法系国家的法官会要求刑事案件的公诉方证明采用非法证据的必要性,换言之,公诉方对非法证据的采纳应承担证明责任。

当然,也有些国家采取了完全禁止非法证据的做法。例如,意大利在1988年通过立法确立绝对的非法证据排除规则。但是,该规则在司法实践中也受到了法官的抵制。法官认为该规则侵犯了法官对证据的自由裁量权,因为自由心证是一个基本的证据评断原则。大陆法系国家往往还禁止使用警察的笔录作为证据。这一方面是因为对警察笔录的准确性有怀疑;另一方面也是要保护犯罪嫌疑人的权利。欧洲人权法院在1987年的一项判决中指出:如果法院的有罪判决主要依据警察笔录,就是违反了《欧洲人权公约》第6条第3款的规定。〔12〕由此可见,两大法系国家在排除非法证据的问题上也表现出趋同的发展态势。

(四)其他证据采纳规则

1.品格证据规则

所谓品格证据,是指证明某些诉讼参与人的品格或品格特性的证据,例如,某被告人过去曾经犯过罪;某证人一贯品行不端或者经常说谎。按照英美法系国家的品格证据规则,关于诉讼当事人和证人之品格的证据一般不得采纳为诉讼中的证据,因此,又称为品格证据排除规则。例如,证明被告人在本案中指控的犯罪发生之前有不良品行的证据,包括证明其犯罪前科的证据,一般不能用做证明其是否实施本案犯罪行为之人的证据。美国《联邦证据规则》第404条对此有明确的规定。

品格证据排除规则实际上是对关联性规则的补充。被告人过去的不良品行与当前指控的犯罪行为之间一般都没有实质的关联性。司法人员不能因为被告人曾经犯过罪或者有过不良行为,就认为其更可能是本案中的罪犯。“一次做贼,终生是贼”,这是一种必须排斥在司法证明之外的错误观念。美国加利福尼亚州法律修改委员会对此曾有明确的论述:“品格证据只具有很小的证明价值,而且可能会极具偏见性。它会造成事实审理者不关注主要问题,即不关注在具体场合实际发生了什么的问题。它能巧妙地为事实审理者提供机会,使他们能够不考虑证据证明实际发生了什么,而仅凭有关人员各自的品格而奖励好人和处罚坏人。”〔13〕

英美法系国家的品格证据排除规则也有例外。例如,美国《联邦证据规则》第404条(ａ)项就规定了三种例外情形:一是被告人提供的能够证明其品格良好的证据;二是被告人提供的关于被害人品格的证据;三是证明证人诚实与否的证据。另外,该规则的第406条还规定:“关于某人习惯或某一组织习惯的证据,不论是否业经证实,亦不论是否有目击证人在场,对于证明此人或此组织在某一具体场合曾按其习惯或惯例行事,是有关联性的。”咨询委员会在对这一条款的注释中指出:“习惯与品格是相近的同类物。所谓品格,是指对某人性情总的描述,或者说是指对与某人一般特征有关的性情总的描述,例如诚实、节酒或温和。所谓‘习惯’,就现代日常生活和心理学的用法而言,是指更加具体的内容,它描述某人对重复性的具体情况的一贯反应。如果我们谈到某人具有谨慎的品格,往往我们想到了此人的一种倾向,即在生活的各个方面,如商业经营、家庭生活、驾驶汽车以及穿越马路等方面,慎重行事的倾向。与此相对,习惯则是此人以某种具体行为处理某一类特定情况的一贯做法,例如下楼梯时同时跨两级的习惯,欲左拐时先打手势的习惯,或者在火车启动时跳车的习惯。”〔14〕

大陆法系国家没有明确的品格证据排除规则。其做法是由法官裁断具体证据对待证案件事实有没有证明价值,即过去的犯罪或过昏行为能证明本案的相关事实。如果能证明,就采纳;如果不能证明,就不采纳。当然,大陆法系国家也有人担心采纳品格证据会导致司法偏见,因为这种证据对司法人员的实际影响力往往会大于其真正的证明力。不过,这种担心被人们对职业法官的信任抵消了。换言之,高素质的职业法官完全有能力分辨品格证据的证明价值并正确使用之。

2.意见证据规则

意见证据是英美法系的一个概念,指证人根据其感知或了解的案件事实作出的推断性陈述,包括普通证人的意见证言和专家证人的意见证言。按照英美法系的规则,专家证人的意见证言可以采纳为证据;普通证人的意见证言一般不能采纳,除非法律另有规定。例如,美国《联邦证据规则》第701条规定,如果证人不是作为一个专

家作证,则其以意见或推理的形式表达的证言仅限于下述情况:(ａ)合理建立在证人感知的基础之上;(ｂ)有助于澄清该证人证言或确定争议事实。第702条规定,如果科学、技术或其他专业知识有助于事实审理者理解证据或裁决争议事实,则凭借知识、技能、经验、训练或教育而具备专家资格的证人,可以以意见或其他形式作证。简言之,普通证人一般只能向法庭陈述自己看到或者以其他方式感知到的案件事实;专家证人则可以向法庭陈述自己对案件事实的推断和看法。

大陆法系国家一般都没有采用专家证人的概念,而是采用与证人并列的鉴定人的概念。由于鉴定人的职责就是运用自己的专门知识、技能和经验,就案件中的专门问题向法庭提供鉴定结论或意见,所以法律没有必要再用“意见证据规则”来规范鉴定人的行为。至于普通证人的意见证言,大陆法系国家的法律一般也没有明确的排除规则,而是由法官在审判中自由裁断。

3.最佳证据规则

最佳证据规则是英美法系国家最古老的证据规则之一,主要适用于书证。该规则要求书证的提供者尽量提供原件,如果提供副本、抄本、影印本等非原始材料,则必须提供充足理由加以说明。这一规则明确规定原始文字材料优先于它的复制品或者根据回忆其内容所作的口头陈述。美国《联邦证据规则》第1002规定,文书、录音或照相,应该提交原件,除非本法或国会立法另有规定。第1004条又规定,在下列情况下,可以不提交文书、录音或照片的原件:(ａ)原件遗失或毁坏;(ｂ)原件无法获得;(ｃ)原件在对方掌握中;(ｄ)文书、录音、照片与案件中主要争议问题之间没有密切关系。

大陆法系国家的法律一般都没有明确的最佳证据规则。虽然在中世纪欧洲的法定证据制度下,某些证据被赋予了采纳或采信的优先权,甚至被视为“最佳证据”或“证据之王”,但那并不是现代意义上的最佳证据规则。不过,目前大陆法系国家普遍遵循的直接言词原则,也要求法官在诉讼活动中尽量采用原生证据或原始证据,如书证的原件和物证的原物。在这个意义上讲,英美法系国家的最佳证据规则和大陆法系国家的直接言词原则也有相通之处。

4.证据的有限采用规则

证据的“有限采用规则”(ｌｉｍｉｔｅｄａｄｍｉｓｓｉｂｉｌｉｔｙｒｕｌｅ),亦可称为证据的“部分可采性规则”(ｐａｒｔｉａｌａｄｍｉｓｓｉｂｉｌｉｔｙｒｕｌｅ),是英美法系国家证据法中关于证据可采性的一个重要规则。按照《布莱克法律词典》中的解释,该规则的含义是:言词或实物证据可以为某个限定的目的而被采纳为证据。例如,某证人先前的矛盾性陈述可以用来对该证人进行质

疑,但是不能用来认定案件事实;某证据可以采用,但是只能针对一方当事人而不能针对另一方当事人。〔15〕美国《联邦证据规则》第105条规定:“如果采纳的证据只是对一方当事人或出于某一目的是可以采纳的,而对另一方当事人或出于另一目的是不可采纳的,那么法庭根据请求,应将该证据限制在其适当的适用范围内,并向陪审团相应作出指示。”〔16〕美国《统一证据规则》第6条和《加州证据法典》第355条中也有类似的规定。

大陆法系国家的证据学者也承认证据“有限采用规则”的价值,例如要区分质疑功能的证据和证明案件事实的证据。但是在司法实践中,这种区分往往比较困难。由于大陆法系国家在评价证据的问题上采用自由心证的原则,所以法官们在运用证据证明案件事实的时候并不太重视这种区分。

三、两大法系证据制度在证据采信问题上的异同

（一）司法证明的基本模式

司法证明有两种基本模式:一种是法定证明(ｒｅｇｕｌａｔｅｄｐｒｏｏｆ,也可以译为“规范证明”或“规制证明”);另一种是自由证明(ｆｒｅｅｐｒｏｏｆ)〔17〕这两种模式的根本区别在于法律是否给法官采用证据和评断证据的自由。换句话说,是由法律事先规定出采用证据和审查评断每一种证据的标准,还是让司法

人员根据案件的具体情况和个人的良知去自由地采用和评断证据。

有人认为,英美法系国家目前采用的就是“法定证据”制度。这种观点值得商榷。从历史上看,作为英美法系之渊源的英国从来就没有采用过欧洲大陆国家那种“法定证据制度”,当然,它也没有采用过欧洲大陆国家那种“自由心证制度”。就当

前的证据制度而言,虽然英美法系国家的法律中确有很多具体甚至繁冗的证据规则,但那都是对法官采纳证据的限制,不是对法官或陪审团采信证据的限制。换言之,法律在评断证据价值的问题上仍然给予法官或陪审团很大的自由裁量权。这表现在两个方面:一方面,法律对各种证据的价值并没有事前的规定;另一方面,陪审

团无须公开解释自己采信证据的理由。由此可见,英美法系国家的证据制度也是“法定证明”与“自由证明”的结合,只不过从总体上说更倾向于“法定证明”而已。

目前在大陆法系国家占主导地位的证据制度是自由心证制度,因此其司法证明当然属于自由证明的模式。作为法律术语,自由心证包括两层含义:其一为“自由”,即审判人员对于证据的真实性和证明力的评断,享有自由裁量权;其二为“心证”,即审判人员对于证据的真实性和证明力的评断,应该达到内心确信的程度,或者说,应该达到排除疑虑和疑念的程度。由此可见,“自由心证”可以分解为两项规则,即

自由评断规则和内心确信规则。前者主要是指法官可以不受事先确立的规则拘束而自由判断证据的证明力;后者则指通过证据认定案件事实应该达到内心确信的程度。20世纪中期以来,以法国、德国为代表的大陆法系国家在保持“自由心证”传统的同时,也在不断地借鉴和吸收英美法系国家证据制度的一些做法,对法官运用证据的自由加以限制。例如,许多大陆法系国家的证据法中也都在一定程度上增加了诸如非法证据排除规则和补强证据规则等具有“法定证明”性质的内容。由此可见,大陆法系国家的证据制度也是两种证明模式的结合。

(二)证明标准

英美法系国家和大陆法系国家的诉讼证明标准有两个共同点:第一,二者都以盖然性认识为基础。无论是英美法系国家还是大陆法系国家的证据学者,都承认司法人员对发生在过去的案件事实的认识不可能达到百分之百的准确。换言之,司法人员的主观认识不可能完全等同于客观事实,而只能在一定程度上接近客观事实。第二,二者都在刑事诉讼和民事诉讼中适用不同的证明标准,而且都是刑事诉讼的证明标准高于民事诉讼的证明标准。

在英美法系国家,刑事诉讼的证明标准是“排除合理怀疑的证明”(ｐｒｏｏｆｂｅｙｏｎｄｒｅａｓｏｎａｂｌｅｄｏｕｂｔ,又译为“超出合理怀疑的证明”),这是在刑事诉讼中认定被告人有罪时适用的法定证明标准。按照这一标准,公诉方必须在法庭上运用证据“排除合理怀疑”地证明被告人实施了其指控的罪行。美国证据学家华尔兹教授指出:“要想使陪审员们认定被告人犯有指控的罪名,就必须说服他们相信该犯罪的全部要素都已经得到了超出合理怀疑的证明。”〔18〕只要公诉方的证明没有达到“排除合理怀疑”的程度,或者说裁判者对被告人有罪的证明还存在合理的怀疑,就应该在认定案件事实时做出有利于被告的推定或解释,就应该判被告人无罪。这也是现代刑事司法活动中无罪推定原则的具体体现。

在大陆法系国家,刑事诉讼的证明标准是“内心确信”(ｉｎｔｉｍａｔｅｃｏｎｖｉｃｔｉｏｎ)。例如,法国《刑事诉讼法》第427条规定:“除法律另有规定外,罪行可通过各种证据予以确定,法官根据其内心确信判决案件。”德国《刑事诉讼法》第261条规定:“对证据调查的结果,由法庭根据它在审理的全过程中建立起来的内心确信而决定。”按照这一标准,法官在听取并审查了案件的全部证据之后,必须在内心确信被告人已经实施了公诉方指控的犯罪行为,才能判被告人有罪;如果心存疑虑,就要做出被告人无罪的判决。另外,大陆法系国家的一些学者也力图从概率的角度阐释这一标准,因此又称之为“高度盖然性”的证明标准。“排除合理怀疑”和“内心确信”是当今世界上最有代表性的关于刑事诉讼证明标准的两种表述方式。笔者认为,这两种表述体现了不同的思维方式。“内心确信”是对证

明标准的正向表述;“排除合理怀疑”是对证明标准的反向表述。不过,二者的实质内容是相同的,是一个标准的两个方面。在诉讼证明中,只有“排除合理怀疑”,才能达成“内心确信”; 而要达成“内心确信”,又必须“排除合理怀疑”。由此可见,“排除合理怀疑”和“内心确信”是互相渗透、互相贯通的,是同一证明标准的两种不同表述。

英美法系国家和大陆法系国家的民事诉讼证明标准大同小异,一般都表述为优势证据(ｐｒｅｐｏｎｄｅｒａｎｃｅｏｆｅｖｉｄｅｎｃｅ)的证明。所谓“优势证据”,就是说,诉讼一方的证据证明其事实主张为真的可能性大于其为假的可能性,或者说,一方的证据优于另一方的证据。按照这一标准,法官或陪审团通过对证据的审查,认为一方主张之案件事实为真的概率高于另一方主张之案件事实,就应该判前者胜诉。因此,这一标准是以“概率的平衡”(ｂａｌａｎｃｅｏｆｐｒｏｂａｂｉｌｉｔｙ)为基础的,又称为“盖然性占优势”(ｐｒｅｐｏｎｄｅｒａｎｃｅｏｆｐｒｏｂａｂｉｌｉｔｙ)的证明标准。至于具体的概率要求,有人认为,只要概率达到51%,就构成了“优势证据”的证明;但是也有人认为,这种标准所要求的证明概率一般都应该在60-70%。不过,这里有一点是非常明确的,那就是“优势证据”的证明标准低于“排除合理怀疑”和“内心确信”的证明标准。

(三)采信证据的限制性规则

在大陆法系国家的司法实践中,早期的自由心证制度和现代的自由心证制度并不完全相同。这主要表现在两个方面:其一,早期的自由心证是绝对的,几乎没有任何限制;现代的自由心证不是绝对的,是有限制的。其二,早期的自由心证是秘密的,法官不必公开自己的“心证”;现代的自由心证不是秘密的,法官必须公开自己的“心证”。

在英美法系国家的司法实践中,采信证据的活动主要由陪审团完成。虽然陪审团享有评断证据的自由,但是法律也采取一些措施来限制陪审团的自由,而且这种限制主要通过法官对陪审团的指示来实现。例如,法官可以在指示中告诉陪审团给予某些证据“零价值”;也可以告诉陪审团某证据只能用来对证人的可信度进行质疑,即有限采用。由此可见,大陆法系国家和英美法系国家都确立了一些证据采信规则,以便对裁判人员采信证据的自由加以限制和规范。这些规则也体现了两种司法证明模式的结合。

1. 补强证据规则

所谓补强证据规则,就是法律明确要求法官在运用某些证据证明案件事实的时候必须具有佐证。无论这些证据看上去多么可靠、多么有证明力,法官也不能单独根据

该证据认定相应的案件事实。两大法系国家都以不同的形式采用了补强证据规则。例如,美国的有关法律规定,在伪证罪和强奸罪等案件中,只有一个人的证言不足以认定被告人有罪;英国的有关法律规定,不了解宣誓意义的幼年人的证言必须有其他证据进行补强。在大陆法系国家中,荷兰早在1838年就以补强证据规则的形式对法官的自由心证加以限制,其一是法庭不能仅根据被告人的口供就判有罪;其二是法官不能仅根据一个人的证言就判被告人有罪。〔19〕

2. 推定规则

所谓推定,即按照一定规则从一个已知事实推断出一个未知事实的认识活动。无论在英美法系国家还是在大陆法系国家,推定规则都是证据制度的重要组成部分,特别是在民事诉讼中。华尔兹教授指出:“推定在民事诉讼中扮演着比在刑事诉讼中远为重要的角色。在民事案件中可以适用的可反驳性事实推定不胜枚举……。”〔20〕在大陆法系国家中,推定也是重要的证据规则。例如,法国民法典第1349条规定,推定是指法律或司法官依据已知之事实推断未知之事实所得到的结果。第1350条规定,法律上的推定是指法律特别规定的对某些行为或某些事实的推定。第1352条规定,法律上的推定免除受此利益的当事人的举证责任。第1353条规定,非法律上的推定,由司法官依其学识和经验审慎地进行。推定规则的主要功能在于免除或转移当事人的举证责任,降低诉讼成本,提高诉讼效率。

3.自认规则

自认规则也是主要适用于民事诉讼的一项证据规则。所谓“自认”,是指当事人一方对他方所主张的不利于己的事实或者对他方的诉讼请求加以认可的意思表示。自认可以分为法庭上的自认和法庭外的自认。根据自认规则,对于当事人一方在法庭上自认的事项,他方得以免除举证责任,法庭在作出裁判时也必须受其约束。但是法庭外的自认则仅是一种证据,其证明力如何,应由法院结合本案其他证据,酌情加以裁定。例如,《法国民法典》第1356条规定,法庭上的自认系指当事人或经当事人专门委托授权的人在法庭上所作的声明。法庭上的自认,对作出自认者具有完全的效力;而且一般不得撤回,除非能证明此种自认系对事实的认识错误所致;对法律的误解不能作为撤回自认的理由。自认规则的主要功能也在于减低诉讼成本,提高诉讼效率。

4.司法认知规则

司法认知是一项重要的证据规则,英美法系国家的证据法多对此作出了详尽的规定。例如,英国证据法将司法认知分为四类:第一,众所周知的事实,如12月25日是圣诞节,猫是家畜等;第二,经过调查后在法庭审判中确认的事实,法官可以通过查

阅历史著作和审判档案等,寻找与争执点有关的历史信息;第三,英国法、欧洲共同体法、英国国会的立法,法官应知悉这些成文法的内容而不必要求当事人证明其已经获得通过;第四,有签名、蜡封和盖印的文书,为防止诉讼中出现冗长的拖延,法律规定直至一方提出证据证明该文书为伪造之时,法官可以认知这些签名是真实的。司法认知规则的主要功能在于节省证明的时间、人力和费用,提高诉讼效率。美国《联邦证据规则》第201条规定:“适用司法认知的事实必须是不会引起合理争议的以下两种事实之一:(1)在审理法院的地域管辖范围内众所周知的事实;或者(2)能借助于渊源作出正确、迅速确认的事实,其渊源的正确性按照情理不容置疑。”

5.心证公开规则

所谓心证公开,是指法官认证的结论和理由应当向当事人乃至社会公众公开。目前大陆法系国家的法律一般都要求法官在判决书中说明其判决所依据的理由,即以书面形式说明其“心证”是如何形成的。心证公开可以有两种表现形式:其一是在庭审中的公开,即通过法官的当庭认证表现出来的心证公开;其二是在裁判文书中的公开,即通过法官在判决文书中说明采信证据的理由和依据所表现出来的心证公开。由于对证据的真实性和证明力的评断和认定往往要在庭审之后进行,所以判决文书中的公开实际上是心证公开的主要方式。从这个意义上讲,心证公开是对自由心证进行限制的一项证据采信规则。另外,心证公开也是审判公开制度在认证阶段的体现,是实现司法公正的要求和保障。通过心证公开,将审判人员的认证活动置于当事人和公众的监督之下,既有利于审判人员严格依法认证,提高案件的证明质量;又能使当事人充分了解认证的过程和理由,提高司法判决的权威性。

四、结束语

大陆法系的证据制度和英美法系的证据制度走过了不同的发展道路。在英美法系国家,证据规则最初是围绕陪审团制度设置的;在大陆法系国家,证据制度却是为专业司法官员设计的。因此,二者的起始方向便有很大的差异。但是经过数百年的沿革与演化,二者又呈现出互相借鉴与融合的趋同态势。也许,这在一定程度上反映了全球经济一体化和世界文化大同的人类社会发展的总趋势。不过,在这发展进程中,既有趋同的力量,也有求异的力量。明确这些问题,对于我们研究中国证据制度的改革与完善,很有裨益。

注释:

〔1〕米尔杰·达马斯卡:《漂移的证据法》(ＭｉｒｊａｎＲ.Ｄａｍａｓｋａ:ＥｖｉｄｅｎｃｅＬａｗＡｄｒｉｆｔ,ＹａｌｅＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓ,1997),第11页。

〔2〕诚然,就概念而言,“可采性”有广义与狭义之分。广义的可采性包括证据的关联性与合法性;狭义的可采性则仅指与关联性并列的合法性。我们这里使用的是通说,即广义的可采性。

〔3〕何家弘、张卫平主编:《外国证据法选译·下卷》,人民法院出版社,2000年10月版,第593-596页。

〔4〕该证据法目前依然有效。参见何家弘、张卫平主编同上引书,第1278-1315页〔5〕乔恩·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,公安大学出版社1993年版,第15-16页。

〔6〕参见何家弘、张卫平主编同注3引书,第745-766页。

〔7〕参见何家弘、张卫平主编:《外国证据法选译》(下卷),人民法院出版社2000年版,第767-844页。

〔8〕何家弘、张卫平主编:《外国证据法选译》(下卷),人民法院出版社2000年10月版,第1379-1381页。

〔9〕何家弘、张卫平主编:《外国证据法选译》(上卷),人民法院出版社2000年版,第462页。

〔10〕同注1,第13页。

〔11〕余昕刚,“法国刑事证据法评介”,《证据学论坛》(第一卷),中国检察出版社2000年版,第461页。

〔12〕安特珀廷格诉奥地利。[Ｕｎｔｅｒｐｅｒｔｉｎｇｅｒｖ.Ａｕｓｔｒｉａ,110Ｅｕｒ.Ｃｔ.Ｈ.Ｒ.(1987).]

〔13〕何家弘、张卫平主编:《外国证据法选译》(下卷),人民法院出版社2000年版,第603页。

〔14〕何家弘、张卫平主编:《外国证据法选译》(下卷),人民法院出版社2000年版,第609-610页。

〔15〕Ｂｌａｃｋ’ｓＬａｗＤｉｃｔｉｏｎａｒｙ(ＳｅｖｅｎｔｈＥｄｉｔｉｏｎ),ＷｅｓｔＰｕｂｌｉｓｈｉｎｇＣｏ.1999,ｐ.48.

〔16〕何家弘、张卫平主编:《外国证据法选译》(下卷),人民法院出版社2000年10月版,第574页。

〔17〕这里所讲的“自由证明”不同于有些学者使用的作为“严格证明”之对应概念的“自由证明”。

〔18〕[美]乔恩·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,公安大学出版社1993年版,第314页。

〔19〕同注1,第21页。

〔20〕同注18,第315页。

浅谈刑事诉讼中的自由心证证据制度以及在我国的完善与发展

浅谈刑事诉讼中的自由心证证据制度以及 在我国的完善与发展 摘要：自由心证证据制度，又称“内心确信证据制度”，是指法律对证据的证明力不作预先规定而由法官在审理案件中加以自由判断的证据制度。刑事诉讼中坚持实事求是的证据原则，同时排斥自由心证制度的使用．而现阶段出于司法公正与效率的衡量，应该在两者之间寻找契合点，通过提高法官素质、完善合议制度等措施使得自由心证制度作用能够得到最大发挥。 关键字：刑事诉讼自由心证事实认定 1，自由心证制度产生的背景以及在我国的发展 自由心证证据制度，又称“内心确信证据制度”，是指法律对证据的证明力不作预先规定而由法官在审理案件中加以自由判断的证据制度。它在大陆法国家中已由法律明确规定，“内心确信”（I’intime conviction）一词来源于法国，法国于1808年率先在刑事诉讼法典中明确规定了内心确信。(即自由心证)证据制度．现行《法国刑事诉讼法典》第三百五十三条规定：‘‘在重罪法庭休庭前，审判长应责令宣读下列训示，并将内容大字书写成布告，张贴在评议室最显眼处：法律不考虑法官通过何种途径达成内心确信；法律并不要求他们必须追求充分和足够的证据；法律只要求他们心平气和。精神集中，凭自己的诚实和良心，依靠自己的理智，根据有罪证据和辩护理由，形成印象，做出判断。法律只向他们提出一个问题：你是否已形成内心确信?这是他们的全部职责所在。”第四百二十七条规定：。除法律另有规定外，罪行可通过各种证据予以确定，法官根据内心确信判决案件。，其后，意大利于1865年，德国于1877年相继在本国的刑事诉讼法典中确立了自由心证制度．比利时、荷兰、西班牙，奥地利、瑞士等欧洲大陆国家也先后采用这一原则。自由心证原则成为继法定证据 制度之后大陆法系国家普遍采用的证据制度。 我国自由心证最早是清末修律从日本转译而来，作为证据评价的原则在诉讼中确立了地位，并一直沿用到国民政府垮台。新中国成立后随着学术界的讨论深入，2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》出台，其中第64条在法律上第一次承认了自由心证作为 证据评价的原则。虽然第64条没有直接表明自由心证为我国证据评价的原则，但从内容上理解实是自由心证原则。自由心证作为评价证据的一般原则不仅在民事证据中适用，刑事证据中也应适用。 由于我国主流观点是认为“实事求是”是我们评价证据应当遵循的原则。因此为了坚持“实事求是”证据制度，我们更多的是对自由心证原则的否定与拒绝：l、

证据法简答题(很全面的)

证据制度与诉讼制度的关系。 答：(1)控诉式诉讼制度与神示证据制度的关系；（2）纠问式诉讼与法定证据制度关系；（3）混合式诉讼与自由心证的关系。 2．简述我国证据制度的基本原则及其要求。 答：我国证据制度所坚持的客观真实的原则，是证据制度的基本原则。这种客观真实的证据制度，要求重证据、重调查研究、不轻信口供，要求查明案件事实真相，以便正确地据实处理。我国的证据制度为充分确实的证据制度，案件对证据的具体要求，在质上就是要求确实可靠，在量上就是要求全面细致、充分，达到了两个方面的统一，案件的真实性就可以保证。 3．简述证据学的具体研究方法。 答：1）借鉴和创新的研究方法；2）定性和定量的分析研究方法；3）系统、全面研究的方法；4）比较研究方法；5）实证研究的方法。 4．简述证据内容与证据形式的关系。 答：司法公正是核心，证据的内容和形式应为之服务。因此，在证据的内容与关系上应有的观点是：（1）坚持有真实内容的证据，原则上应使其有合法的证据形式，这有利于查明案件事实直相，从而保证案件正确处理。（2）重视对人权的保护，对于证据收集采用过程中的违法行为，一律依法严处；坚持按程序办案，坚持惩治违法行为，以实现诉讼程序公正。（3）对严重违法收集的证据，基于可靠性程序差，必须限制采用。 5．简述法定证据制度产生的历史条件。 答：法定证据制度是对神示证据制度的否定，是历史上一大进步。它的出现是人类文化科学的发展对司法经验总结的结果；同时又是和当时的政治斗争形势联系在一起的，是中央集权君主制的产物。为了结束地方封建割据的分裂状态，加强中央集权的统治，封建君主实行这项法律制度，有利于把司法权掌握在自己手中，从而打击封建割据势力。 6．简述自由心证证据制度产生的历史条件。 答：自由心证制度的形成有其特定的历史过程。为了与诉讼制度的变革相适应，1791年法国宪法会议正式废除法定证据制度，建立了自由心证制度。首先，资产阶级思想家崇尚人的理性的良心，指出“人生而自由”的观点。 7．简述自由心证理论的主要内容。 答：自由心证理论的主要内容有两点：一是法官的理论性和良心；二是心证达到确信的程度。两根支柱，一是抽象的理性；一是抽象的良心。其中心则是“自由”，即法官根据理性和良心自由地判断，在内心达到真诚确信的程度。自由心证制度的核心内容，就是对于各种证据的真伪、证明力的大小以及案件事实如何认定，法律并不作具体规定，完全听凭法官根据理性和良心的指示，自由地判断。 8．我国奴隶制度时期证据制度的特点。 答：奴隶制度的证据制度特点是：1）法官认定案件主要依据审判时间经验的总结；2）神示证据制度消失的较早。我国古代奴隶制各个王朝的证据制度，主要是根据审判实践经验形成的，比较重视与案情有拳客观材料，要求法官据证推断；3）除重视采用当事人的证词外，还重视其他证据的作用。 9．我国封建制度时期证据制度的特点。 答：封建制度时期证据特点是：1）坚持口供至上的原则，定罪必须取得被告人认罪的供词。2）审讯是可以依法刑讯。刑讯的程度，违法刑讯应否负刑事责任和负什么刑事责任，历代封建王朝的法律则有不同的规定。3）诬告者反坐，伪证者罚。4）疑罪惟轻兼从赎，实行有罪推定。5）重视勘验检查。6）据众证定罪的制度。7）集成和发展了“以五声听狱讼，求民情”的主观臆断的审判方法。 10．简述新中国证据制度发展的四个阶段。 答：第一阶段是从1931年至1949年的创建期，属于新民主主义时期，属于新民主主义时期。在革命根据地的法律中，已经建立起了先进的证据原则和制度。第二阶段是从1949年至1966年的发展期。中华人民共和国成立之后，人民政府在废除国民党伪法统和总结革命根据地司法工作经验的基础上建立了新

论自由心证原则在我国的确立

论自由心证原则在我国的确立 【内容摘要】自由心证原则是大多数国家普遍采取的证据法原则，该原则能够在 世界上很多国家得以确立并发展至今，说明它经受住了实践的考验，它无论在理论层面还是实践层面都是合理的。我国传统观点对“自由心证”存在误解，立法也一直没有正式确立自由心证原则。我国有必要确立自由心证原则，但这并非是 无条件的，它需要具备内、外两方面的条件。 [Abstract]Principle of free intention is a principle of evidence law that most countries generally adopted.This principle can be in many countries of the world to establish and development so far,That said it has withstood the test of practice.It no matter in theoretical or practice level are reasonable.China's traditional opinions on"the free proof"misunderstood.The legislation also had not been formal establishment free proof of principle.It is necessary to establish the free proof rule,but it is not unconditional,It needs to have the inside and outside two conditions. 【关键词】自由心证原则合理性条件意义 [Key words]principle of free intention;rationality;conditions;significance 引言： 自由心证原则是大多数国家普遍采取的关于如何评价证据之证明力的原则，是指对于各种证据证明力的大小以及案件事实如何认定，法律不预先作硬性的规定，而是由法官本着理性和良心，根据调查和辩论中形成的内心确信予以认定，从而对案件作出结论。①对证明力的自由评价是自由心证原则的核心。对证据证明力的判断问题，历史上先后出现了两种截然相反的做法，即法定证据制度和自由心证原则。 中世纪后期，欧洲盛行法定证据制度，法官只能用法定的某种证据来认证事实，而不问其是否符合实际，不问法官内心是否确信。这种制度严重地束缚了法官，使其不能自如地进行合理裁判。法国资产阶级革命家、法学家杜波尔最早提出在立法中废除法定证据制度、建立自由心证原则。1791年法国制宪会议通过了采取自由心证的草案。1808年法国颁布了世界上第一部专门的《刑事诉讼法典》，正式确立了自由心证原则。后来，欧洲大陆各国的立法也相继规定自由心证原则，并发展为大陆法系国家判断证据的重要原则。②在英美法系国家，由事实裁判者对证据进行自由评价是一种沿袭已久的司法传统。17世纪英国资产阶级革命时期，就明确提出了“法官自由心证”原则，并反映在审判活动中。例如， ①魏虹主编：《证据法学教程》，中国政法大学出版社2008年版，第70页。 ②樊崇义主编：《证据法学》（第四版），法律出版社2008年版，第23页。

浅析法定证据制度

浅析法定证据制度 证据制度是诉讼制度的灵魂，是法制建设的重要环节之一。其基本涵义是指关于证据概念，种类及运用证据之规则的总和。证据制度具体体现在各类诉讼法典和其他法律之中，包括证据的分类制度，证据的收集、查证、认证及证据保全等制度。证据制度作为一国诉讼制度的重要内容之一，其重要性是显而易见的。 首先，证据制度决定着实体公正的实现程度。通过证据制度的各项规则，明确应受追诉者，保护无辜者。因此，完善证据制度对于实现法律的最终目的，即实体正义与程序正义，具有极其重要的意义。 其次，证据制度决定着一国司法制度先进与否。司法制度先进与否关键在于其程序制度能否有效地保证实体公正的实现。证据制度作为一国诉讼制度的核心必然决定着实体公正的实现程度。因此，要较大程度地实现实体公正，即诉讼最终结果必须以先进的证据制度为保障。由此可见，一国司法制度先进与否，最终决定于该国证据制度的发展状况。 在国外，证据制度作为诉讼法的一项基础制度，广受关注。相较而言，我国的证据立法尚不完善，证据理论研究也还处于初步阶段。我国实行实事求是的证据制度。其主要内容是司法人员办理刑事、民事、行政诉讼案件，必须坚持从实际出发，采取调查研究的方法，以充分，可靠的证据为根据，准确地查明案件的真实情况。具体情况具体分析，实事求是，是我国证据制度的基本精神 .我国现行的证据制度对于维护我国的社会秩序起过非常重要的作用。但是随着我国社会、经济、政治条件的逐步转变，公民的权利观念日趋增强，尤其是我国庭审方式逐渐由职权主义向当事人主义转换，我国现行证据制度已不适目前司法实践的需要。 首先，随着社会主义市场经济有序地发展。市场观念、个人本位已深入人心。在此情况下，人们对行为的判断更为理性，从而对诉讼结果的可预测性要求更高。因此，司法实践迫切需要以科学、完备的证据规范排除诉讼过程中的意外因素。我国原则的证据立法根本无法适应这种新情况。 其次，现行证据制度的滞后已经在很大程度上阻碍了我国诉讼制度的进一步发展。改革开放以后，我国的诉讼制度有了较大的改善，形成了较为完备的诉讼法体系。它以各诉讼法典为基础，辅以大量的司法解释及个案批复，各诉讼法律制度大多处于良性发展之中。但我国现行证据制度的滞后，明显阻碍了我国诉讼制度的进一步发展。要想使我国诉讼制度改革取得进一步推进，必须对作为诉讼制度核心的证据制度进行改革。 证据制度的改革迫在眉睫。为此，我们必须搞清楚我国现行证据制度存在的问题，通过分析其存在的问题进而谋求解决问题的途径。 一、我国现行证据制度存在的问题分析 （一）首先从宏观上加以分析 第一，我国证据制度的立法过于原则。

证据法学(重难点问题)

《证据法学》重难点问题 1、证据学研究对象包括哪些具体内容 ①在诉讼中运用证据的司法实践；②有关运用证据的各项法律规 范；③有关诉讼证据的理论。 2、当事人主义的特点是什么 ①当事人诉讼地位平等；②充分尊重犯罪嫌疑人即被告人的主体性；③法官扮演着仲裁者角色，保持中立，庭审不是必经程序。 3、我国分权主义诉讼制度的表现是什么 表现在司法机关方面，是公检法三机关的职责分权；表现在审判机关内部，是审判委员会、院长、庭长、审判员、合议庭的职责分权；表现在诉讼活动上，是控诉、辩论、审判三种诉讼职能的分权。当然，这种分权是在统一目标下的分权。分权的另一方面就是诉讼主体的各种诉讼权利和义务的结合。 4、法定证据制度的主要特点是什么 ①公式化，法律预先对各种证据进行分类，并规定各种不同证据的证明力和判断证据的规则；②形式化，法律对证据力的规定也是根据一些形式化的因素确定的，而不是根据证据的实际状况确定的。③等级化，法定证据制度中对证据证明力的规定，也明显受到了封建等级特权观念的影响；④绝对化，法定证据制度在规定证据和证据证明力的同时，也规定了法官在审查判断证据问题上的职责，只要求法官机械地按照法律的规定识别各种证据的证明力，计算证据证明力的大小或证据数量的多少，而不允许法官按照自己的见解审查判断证据。 5、自由心证证据制度产生的历史条件是什么 ①17世纪以后，欧洲大陆的资产阶级革命和启蒙运动从政治的 层面上推动了司法制度的改革，也包括证据制度的改革。 ②18世纪末至19世纪初，欧洲各国的资产阶级革命取得胜利之 后，势必要求维护其阶级统治的法律制度也必须发生相应的变革，从而用自由心证的证据制度取代了法定证据制度。 ③资产阶级革命胜利后，辩论式的诉讼程序逐渐取代了纠问 式的诉讼程序，只有建立新的证据制度，才能从根本上保证新的诉讼制度得以巩固。 6、自由心证证据制度的主要内容是什么如何评价自由心证证据制度 自由心证证据制度的基本内容主要包括以下两方面：即对证据 的自由评价和根据内心确信作出裁判。 自由心证证据制度与法定证据制度相比，自由心证制度具有较大 的灵活性，可以更好地在个案中实现司法公正。自由心证证据制度，体现了人道主义和法律面前人人平等原则，在一定程度上保证了司法裁判的客观事实基础。自由心证制度有利于推进司法活动灵活地为政治服务提供了广阔的天地。然而，自由心证制度的理论基础基本上属于主观唯心主义，它并不能使法官发现案件的真正事实，在司法实践中，客观受裁判者主观因素的影响，从而造成司法认证实践中的混乱。因此，现代各国对法官的自由心证都作出了一定的限制。 7、证据制度与诉讼制度的关系是什么 证据制度是诉讼制度的组成部份和重要内容之一，它与诉讼制度 是从属关系，即有什么样的诉讼制度就有什么样的证据制度，诉讼制度决定证据制度。当然，证据制度并不是完全被动和消极的，它可以影响并反作用于诉讼制度。总之，二者密切联系，不能截然分开。 在奴隶社会，是控诉式诉讼制度，与之相适应的是神示证据制度；在封建社会，是纠问式诉讼制度，与之相应的是法定证据制度；在资本主义社会，是当事人主义和职权主义的混合式诉讼制度，与之相适应的是自由心证证据制度；在我国是分权主义诉讼制度，与之相适应的是客观真实的证据制度。 8、证据在诉讼中的意义是什么 证据是整个诉讼活动的基础和核心，具有极其重要的意义。①证

证据法教学大纲

《证据法》教学大纲 课程编号：T06054 课程名称：证据法 evidence law 课程类型：专业课 先修课程：法理学、民法学、刑法学、诉讼法学 面向对象：本科 开课单位：文学与新闻传播学系 总学时数：36 理论学时：36 其他教学学时：0 学分：2 一、课程教学目标及学生能力培养要求 课程教学目标：通过讲授证据法学基本理论知识和前沿学术成果，使学生理解证据法学科的基本概念和基本理论，系统掌握证据法学以及三大诉讼法所规定的证据相关原理，做到能够正确区分各种证据的不同特点，并能运用所学的知识解决司法个案及相关法律问题。同时在教学中强化对学生实践能力的训练，通过案例研讨、课堂辩论等方式，提升学生的法学运用能力。 能力培养要求：法律事实的判断和法律逻辑推理能力；法律思辨和语言表达能力；独立分析和处理各种诉讼案件证据的能力；较强的社会交往、沟通与协作能力。 二、课程的教学内容与学习目标 第1章证据法学概述 学时：2课时 主要内容： 证据法的性质、渊源和立法模式 证据法学的学科定位及研究对象

证据法学的研究方法 教学要求：本章内容是学生的入门课，要求学生对我国证据法学的基本框架和体系有清晰的认识，对证据法的基本概念和原理有所把握，认识我国证据法的学科定位、研究对象和研究方法。 重点、难点：证据法的概念、证据法的学科定位、研究对象。 其它教学环节：无 第2章证据法的历史沿革 学时：2课时 主要内容： 世界证据法的历史沿革 我国证据法的历史沿革 教学要求：要求学生了解我国和世界证据法的历史沿革，理解世界主要国家的古代和近现代证据立法，掌握我国古今证据立法的历史脉络与主要内容。 重点、难点：国外证据立法的特点与自由心证制度、亲亲相隐在我国证据法中的体现与作用；我国三大诉讼法的修改与完善。 其它教学环节：讨论三大诉讼法的修改的意义。 第3章证据法的历史发展 学时：2课时 主要内容： 外国证据法学的历史发展 中国证据法学的历史发展 教学要求：要求学生了解外国证据法学的历史发展，理解并掌握外国证据法学的历史发展。 重点、难点：我国古代证据法学研究的思想与历史意义；我国证据法学研究的最新成果与趋势。 其它教学环节：讨论我国证据法学研究的主要特点。 第4章证据法的基本理论 学时：2课时 主要内容： 认识论

现行证据制度存在的问题及对策(一)

现行证据制度存在的问题及对策(一) 我国的证据制度是以马克思主义、毛泽东思想作为理论基础，是长期的司法实践经验的科学总结，它对于发展社会主义经济，维护社会主义法制的统一起到了积极作用。但随着我国社会主义法制建设的日益加强，法学研究的广泛开展，我现行的证据制度越来越表现出与法制建设不相适应的一面，一些法学界人士对此也提出了诸多疑义。笔者从事审判实务多年，在这其间对我国的证据制度感受颇深，我们现行的证据制度确有许多缺陷需要改进。一、证据是诉讼灵魂。证据是理所当然的诉讼的核心和灵魂。所有的诉讼都应是围着证据展开的，所有的裁判文书都应是以证据为依据。所以有的学者认为“整个诉讼活动不过是玩弄证据的艺术”，笔者认为这一观点并不过份。所以谈到证据制度的改革，其实就是谈我国审判制度的改革。1994年笔者开始从事审判工作，这时法院的审判方式基本上表现为纠问式审判方式，审判员的庭审中法庭调查阶段的思路大致是：原告陈述→被告答辩→向原、被告发问→原、被告举证→原、被告相互发问。至于质证、辩证因大多数审判人员认为是属于法庭辩论而在调查阶段被忽略，对证据认定，在庭审中几乎是不多见的。幸喜，随着我国这些年审判制度改革的深入，我国法院的法官终于从纠问式审判方式中走出来，在庭审中更趋向于当事人主义的审判方式，法庭调查阶段的思路大致是原告陈述→被告答辩→原告举证→被告质证→法庭认定→被告举证→原告质证→法庭认定→原、被告相互发问，而向原、被告发问原先必经的程序在庭审中已不常见。现在看来无疑是一个大的飞跃。我国审判制度的改革也终于走向正轨，证据制度也由审判制度的分支成为核心。二、证据基本特性的划分。谈到证据基本特性，无非是谈证据的三性：真实性、关联性、合法性（也有的学者提法为客观性、因果性、合法性）。笔者认为将证据基本特性归为这三性是混淆了证据的实体与程序的关系。证据三性具有明显的不合理性。证据的三性是指作为定案的证据要同时具备真实性、关联性、合法性，这一观点在审判实践中实在难以操作，在审判实践中不具有合法性的证据确是案件的主要证据的情况普遍存在，如无效的合同因其内容不合法，而我们要否定它作为定案的证据，那我们应依据什么证据来判案，而我国法律规定无效合同应由有过错方承担责任，但无效合同在诉讼过程中不作为定案的证据，要过错方承担责任也就变成无证据支持，因而过错方可以不承担责任，造成了审判陷入两难境地。尽管这样有的学者仍坚持认为“证据的法律性决定了证据的许可性，只有符合了法律的要求，取得了法定的形式，为法律所许可的与案件的联系的客观事实，才能作为证据使用，才能作为定案的根据”（摘自《证据学》，胡祥福主编）。笔者认为证据的基本特性应从实体与程序两方面划分，所谓证据的实体性是指证据本身所具有证明力的性质，它应包含以下内容，证明案件实体上的证明力和案件程序上的证明力。在证据的实体性中证据应具有以下特性：客观真实性，关联性。证据实体中的合法性与否不应列入其内，如无效合同应列为定案证据，作为证据的无效合同证明了当事人之间的关系，也是证明合同无效的证据，因此我们不能否定无效合同作为定案证据，由此也可以得出证据实体合法与否不影响证据作为定案证据的效力。所谓证据的程序性是指证据具有能否成为定案证据的性质。它应具有以下特性：（一）证据的取得必须符合法律规定。证据的取得必须符合法律规定，用非法手段、非法途径取得证据是为法律所严格禁止的，如刑讯逼供、欺诈等手段取得的证据和通过赌博途径取得欠条都应禁止。强调证据取得合法是为了充分保证证据内容的客观真实性，作为证词的真实性才能得到保障。前不久，笔者看到一文，文中作者建议仅对那些危害国家安全的犯罪嫌疑人在证据不足的情况下，可以使用非法取得的证据，如刑讯逼供取得的证据。笔者对此观点极不赞同，如此观点成立，必然是刑讯逼供成为合法化，那将是我国法制的一个大的退步。（二）表现形式必须符合法律规定。根据我国诉讼法规定，凡是作为证据的材料，必须是法律规定的表现形式，证据法定的表现形式在我国三大诉讼法中大同小异，如物证、书证、当事人陈述、证人证言、视听资料、勘验笔录等。证据的法定形式离不开证据的内容而单独存在。证据如果没有证明案件真实情况的事实，即使是它具备

浅谈民事诉讼中的自由心证制度

浅谈民事诉讼中的自由心证制度 介休法院蔡国强 自由心证制度是指一切证据证明力的大小和证据的取舍和运用，法律不预先做出规定，而是由法官根据自己的良心和理性自由判断，并根据其形成的内心确认来认定案件事实的一种制度。 自由心证包括两个原则，一是自由判断原则。证据的证明力由法官自由判断，法律不作预先规定。然而，自由心证原则的“自由”并非容许法官为恣意判断，而是指法律不设定具体的规则来指示法官根据证据认定事实时，必须做而不得不做出某种判断。二是内心确信原则，或称心证原则，即法官在内心“真诚的确信”，形成心证，由此判定事实。所谓“心证”，是法官通过对证据审查所形成的确定信念。心证原则禁止法官根据似是而非的，尚有疑虑的主观感受判定事实。因此可见，自由心证制度的实质是理性和良心。理性是自由判断的基础，而良心（职业道德）是正确判断的保证。 自由心证制度的优缺点： 优点：1.解决疑难案件。 2.提高结案效率。 3.更注重实体正义。 缺陷：1.对法官素质要求很高。

2.法官自由裁量权增大，和成文法的契合。 3.对程序正义的妨碍。 自由心证与我国司法实践现状及立法的契合度： 我国虽然在制度上没有关于自由心证的设计，但我国司法实践中也能找到自由心证和心证公开的足迹。 我国民事诉讼法第71条规定：“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”有的学者认为此规定实质上蕴含着自由心证的原则。客观地分析我国司法现状，我们会发现自由心证原则在审判实践中的大量运用。 2002年4月1日施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观的审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大力进行独立判断，并公开判断的理由和结果。”该条体现了具有中国特色的自由心证制度。它既强调法官审查判断证据要遵循法定程序、依据法律的规定，同时也强调法官依据法官职业道德和逻辑推理及日常生活经验对证据进行独立判断，并公开判断的理由和结果。 《民事证据规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反证据，但都没有足够依据否定对方证据

论自由心证在我国法律制度中的表现

自由心证（在我国又被称为内心确信制度）是指法官依据法律规定，通过内心的良知、 理性等对证据的取舍和证明力进行判断，并最终形成确信的制度。证据制度的选择与一 个时代人们对于立法与司法的态度有关。法定证据制度所表达的一种立法中心主义的价值取 向，自由心证制度所表达的是一种司法中心主义的价值取向。自由心证以司法中心主义为其 价值支撑，因此它需要有高素质的法官和系统的司法方法相配套。如果法官正确运用“自由 心证”原则，抓住细节进行合理推理，通过法庭调查形成自己的内心确信，同样可以判决案 件。我国的证据证明强调“以事实为依据、以法律为准绳”。自由心证中蕴涵的逻辑判断分析 经验及判决中严谨的文字说明都对法官提出了很高的要求，而这种素质恰恰是我们急于提高 的。现代自由心证符合我国司法实践的现状，我国民事诉讼法第71条规定：“人民法院对当 事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”有的学者认为 此规定实质上蕴含着自由心证的原则。不仅如此，虽然迄今理论界的主流观点一直在否定自 由心证主义但由于缺乏完备的证据规则，实践中法官在审查判断证据时却享有远超过西方法 官的自由裁量权，这实质是一种“超自由心证主义”。客观地分析我国司法现状，我们就会发 现自由心证原则在审判实践中的大量运用。至于实践中认证混乱的问题，这主要归咎于现代 自由心证原则的缺失和证据规则的不完善。因此，对证据的收集和使用应当法定化，如证据 的收集规则、排除证据规则、采取证据规则等；对证据的审查判断则法官可以自由化，而这 些恰恰是现代自由心证原则的主要内容。至于我国法官自由心证的内容，尚有很大的争 论。尤其是法官能否在证据的可采性和证明力两方面都有自由裁量权。我国可以借鉴英美法 系合理的证据制度，通过证据规则对证据能力加以严密规定以指导和约束法官，并排除外部 对审判法官的非法干预。但不能照搬英美法系的证据规则，确立繁杂的证据资格规则，同时 又不能以法官的自由心证为由，对证据资格不予采用“。法官在遵守证据规则的制度的前提 下应该对证据资格享有一定的自由裁量权。公开原则是现代国家的一项根本诉讼原则。 我国《民事诉讼法》也有庭审过程和审判结果公开的相关规定。采取自由心证主义的国家除 有类似规定之外，还规定了心证的公开。心证公开就是指在庭审时及庭审后的裁判中，法官 就所有证据所形成的内心确信，包括对案件事实和法律适用认证的过程、结论和理由，向当 事人或利害关系人乃至社会公众公开，使其有所知悉、认识或理解。归纳一下，心证公开的 内容应包括以下五项内容：一心证前提的公开，二是心证过程的公开，三是心证结果的公开， 法官通过这一个自由心证着一个严密的过程得到最后的判决结果，法官需将该结果公开；四 是心证理由的公开，五是“心证结果的监督机制及其监督结果的公开”。自由心证过程公开， 作为一种诉讼程序上的设计，程序参与原则要求诉讼当事人主动参与到诉讼中来，通过自己 对法官心证形成的影响来能动的影响判决结果。这不但有助于当事人实体权力的实现，也有 助于通过这种程序上的正义来保障实体正义。[!--empirenews.page--] 1、程序参与原则 程序参与原则是指“那些利益或权利可能会受到民事制裁或诉讼结局直接影响的人应当有充 分的机会富有意义地参与民事诉讼的过程，并对裁判结果的形成发挥其有效的影响或作用。” 民事诉讼程序的设计及运行，必须确立与强化当事人享有的程序主体权，充分尊重当事人的 “应从实质上保障其参与该程序以影响裁判形成之程序上基本权；而且，诉讼权利和主体地位， 在裁判作成之前，应保障该人能得适时、适式提出资料、陈述意见；在未被赋予此项机会之 情况下所收集之事实及证据，应不得迳成为法院作成判决之基础。2、程序公开原则该项 原则是指民事诉讼程序的每一阶段和步骤都应当以当事人和社会公众看得见的方式进行。程 序公开使当事人和社会公众亲眼见到正义的实现过程，是程序公正的基本标准和起码要求， 成为衡量司法程序是否公正的一个重要指标。心证公开则使法官对事实和法律上的内心认知 情况适时向当事人予以必要的阐明，强化了审判过程的透明程度，体现了程序公开原则的要 求。3、程序公正原则作为一种程序设计，心证过程公开要求体现程序正义。一方面，法 官通过过程公开这个程序，既有利于当事人明确法官的观点，也有利于当事人收集提供充分

证据制度

论我国的证据制度问题 内容摘要：证据是正义的基础。人们常说“打官司就是打证据”，可见证据在当代诉讼中的重要地位。广义上的证据制度是指规定证据、证据收集、审查判断证据及如何运用证据证明案件事实的法律规范的总称；狭义上则仅指证据制度类型。人类历史上，证据制度经历了从神示证据制度到法定证据制度，再到自由心证的证据制度的发展过程。神示证据制度因其的不理性和野蛮性而被历史所淘汰，而法定证据制度也因其的过分僵化和机械性而被自由心证的证据制度所取代。自由心证原则经历了传统自由心证和现代自由心证两种形态。传统自由心证由于其的过分强调法官自由裁量，不加任何形式的限制，而易导致司法的任意性 长期以来，我国受原苏联及东欧社会主义国家哲学思想、政治主张的影响，而实行“实事求是”的证据制度。要求法官审查判断证据必须以“实事求是”为原则，以“客观真实”为标准，强调法官判案必须以案件的客观真实为依据，赋予法官极大的审查判断权。这种过分追求“客观真实”的诉讼证明要求，实际上是不符合我国的诉讼实际的，在本质上也是违背马克思主义哲学认识论的认识规律的。在新一轮的司法改革中，改革和完善证据制度已成为制约我国司法改革能否成功的关键。对于证据制度中存在的问题，我们应深入地研究，提出各种切实可行的解决办法。 关键词：证据制度自由心证“实事求是”的证据制度法律真实法官心证 一、证据制度的概念、种类、分类、作用及历史发展 （一）证据制度概念、种类、分类、作用 所谓证据制度，广义上是指规定证据、证据收集、审查判断以及如何运用证据证明案件事实的法律规范的总称，是一国关于证据的一系列的规定、规范的总和。而狭义上的证据制度是指证据制度类型。人类历史上曾经经历了神示证据制度、法定证据制度、自由心证的证据制度的发展过程。 证据的种类主要有以下9种：物证、书证、证人证言、被害人的陈述、犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解、当事人的陈述、鉴定结论、勘验、检查笔录及现场笔录、视听资料。 根据不同的分类方法，证据可分为原始证据和传来证据、言词证据和实物证据、有罪证据和无罪证据、直接证据和间接证据、本证和反证等。 证据的作用：证据是整个诉讼活动的基础和核心，是公安、司法机关进行立案、侦查、起诉和审理，以及定罪判刑和正确认定事实的依据，是司法人员查明和认定案件事实的基础。在刑事诉讼中，证据是揭露犯罪、证实犯罪的重要手段，是迫使犯罪分子认罪服法、接受改造的有力武器。在民事诉讼和行政诉讼中，双方当事人权利、义务关系发生争议时，证据是解决发生争议案件的事实基础，人称“打官司就是打证据”充分地说明了证据的地位和作用。另外，证据还是对公众进行法制教育的工具。 （二）证据制度的历史发展 以审查、判断证据的原则为依据，参照欧洲大陆证据制度的发展模式，对外国历史上出现在过和现实中仍然存在的证据制度，可以划分为以下几种： 1、神示证据制度 所谓神示证据制度是指根据神意的启示来判断诉讼中是非曲直的一种证据制度，其是与弹劾式诉讼程序相适应的。这种证据制度发端于亚欧各国的奴隶社会，在欧洲甚至延续到封建社会末期。其基本的形态是让民事诉讼的当事人履行一套既成的形式或仪式，如对神宣誓、水审、火审、决斗等，再根据履行过程中发生的情况或履行后的结果来断定案件的是非曲直，解决民事纠纷，将证据证明力的判断委诸于神的裁判，十分的野蛮和愚昧。在神示证据制度下，对事实问题的裁判是交由神灵来完成的，法官的任务只不过是对神灵显现的答案予以宣示罢了。“那时候，法庭不是为查明案件事实设立的机构，而是为获得…神灵指示?设置的场所。”所以，在神示裁判制度下，对于事实裁判而言，证据并非裁判的必要条件，裁判的关键在于“神灵指示”而非反映纠纷事实的证据，是“非理性”的。 2、法定证据制度 法定证据制度，通常被认为是在否定神示证据制度基础上出现的，其基本内涵是指一切证据的证明力以及对证据的取舍和运用均由法律预先明文规定，法官在诉讼中只需依据法律的规定被动、机械地计算证据的证明力和判断规则的规定并据以认定案情，而无权依照自己的认识和思维自由判断证据。法定证据制度的兴起很大程度上是与神明裁判衰落后司法力量为追求案件实质真实而导致的恣意司法密切相关。 法定证据制度是对神示证据制度的否定，是证据制度的一次历史性进步。其进步意义体现在人类不再将案件事实真实性的判断标准交给神示的主宰，而是诉诸人类的智慧和经验。但同时其自身的历史局限性也是十分明显的。法定证据制度的最大缺陷在于以法定的方式将不同证据的价值加以绝对化，强调法官无视具体情况对证据机械地、划一地予以评价。在此证据制度下，法定证据以一种畸形的方式得到了前所未有的强调，并且判决并不受具体案件中法官内心对证据确信程度的影响。法定证据制度本是为了防止司法擅断，维护司法公正，提倡司法理性的，但其矫枉过正，过于僵化的缺陷恰恰妨碍了法官正确认定案件事实，同样导致司法不公。因此，法定证据制度不可避免地要为自由心证所取代，并成为证据制度上的一个历史范畴。 3、自由心证的证据制度 所谓自由心证，是指法律对于证据的审查判断不作具体的规定，一种证据的证明力有无、大小，由法官依据自己的良心、理性，独立地、自由地进行判断，并以此基础上形成的心证作为裁判的基础。自由心证是一个具有鲜明时代色彩的制度，经历长期的演变形成了两种主要形态，即传统自由心证形态与现代自由心证形态： （1）传统自由心证 传统的自由心证强调法官判断证据的自由裁量权，排斥任何形式的干涉，法官有权以自己的方式和逻辑决定证据的取舍。相对机械、僵化的法定证据制度，它具有进步意义。但它将法官的自由心证推向绝对化，强调心证的隐秘性，导致法官自由裁量权过大，易被滥用，破坏司法公正。 （2）现代自由心证 自上世纪30年代起，各国逐渐开始对传统自由心证进行改造，抛弃传统自由心证的非理性、不合理因素，既强调法官独立审查判断证据的心证自由，也强调法律、法规特别是证据规则对法官自由心证的制约，强调心证过程和结果的公开。自由心证不再是不受任何限制的秘密心证，而是有所限制的公开心证。现代自由心证对法官心证的必要限制，符合当代社会人权、自由思想的要求，强调“对等的自由”，不仅要求法官的心证自由，而且要求保障当事人权利，保障社会公众的舆论监督权利。

证据法名词解释、简答、论述

证据法复习资料 一、名词解释 1、传闻证据规则 陈述主体将非亲身感知所得的事实运用以证明争议问题的陈述，不能作为定案依据。 2、证明力 是证据对于案件事实有无证明作用及证明作用如何。 3、举证时限 指负有举证责任的当事人应当在法律规定和法院指定的期限内提出证明其主张的相应证据，逾期不举证则承担证据失权的法律后果的一项民事诉讼制度。 4、举证责任倒置 指对一方当事人提出的权利主张由否认主张成立或否定其部分事实构成要件的对方当事人承担举证责任的一种证明责任的分配方式。 5、沉默权 犯罪嫌疑人、被告人依法可以对有关官员的提问保持沉默或拒绝回答。不因此而受到强迫，也不因此而受到不利的推论；有关官员则有义务在提问之前告知犯罪嫌疑人、被告有享有此项权利。 6、法定证据制度 指法律根据各种证据的不同形式，对其证明力大小，以及如何审查判断和运用证据预先明文规定，法官审理案件必须据此作出判决，而不得自由评断和取舍。 7、意见规则 证人只能就其凭知觉直接感知的事实提供证言。一般而言不发表依其直接观察得出的推断或意见。 8、反证 指一方当事人为了推翻对方当事人所主张的事实而提出的相反的事实存在的证据。 9、本证 指负有举证责任的当事人提出，用以证明他所主张的事实存在的依据、 10、证据能力 指某一材料能够用二严格的证明的能力或者资格，亦即能够被允许作为证据加以调查并得以采纳的能力或资格。 11、自白规则 只有基于被追诉的人自由意志而作出的自白才具有证据能力。缺乏任意性或具有非任意怀疑的口供，不具可采性。 12、毒树之果 通过违法证据取得的相关线索获得的证据。 13、司法自认 指当事人在诉讼过程中向人民法院所作的承认对方所主张的事项为真实的意思表示，具有免除对方当事人举证责任和约束法院、当事人的效力。 14、自认 指当事人一方对他方所主张的不利于己的事实承认其为真实或者对他方的诉讼请求加以认诺的意思表示。 15、鉴定结论 指由鉴定人接受委托或聘请运用自己的专门知识和现代科学技术手段，对诉讼中所小腹的某些专门问题进行检测，分析，判断后所出具的结论性书面意见。 16、证明对象

自由心证制度

自由心证制度 一、自由心证制度的命名 自由心证制度是指一切证据证明力的大小以及证据的取舍和运用，法律不预先作出规定，而是由法官根据自己的良心和理性自由判断，并根据其形成的内心确认来认定案件事实的一种证据制度。资产阶级革命推翻了专制独裁的封建帝制，是人类历史上一次更大的飞跃。资本主义国家在政治、经济、文化、法制等各个领域都发生了重大的变革。其在诉讼制度上的变革，是将纠问式诉讼变为体现当事人主义的控辩式诉讼。与此相适应，在证据制度上则是以“自由心证”取代了封建社会实行的“法定证据”。在刑事证据史上占有一席之地的著名人物----法国议员杜波尔，最先把封建社会实行的证据制度命名为“法定证据制度”，但后来又给予了猛烈的抨击。1790年12月26日，杜波尔在法国议会发表了一篇引起争议的著名演说，他建议：应当废除以往实行的法定证据制度，而改为“法官自由心证”。杜波尔的主要观点是：法官在审理案件时，其全部的注意力应当集中到一点上，即：如何判明案件的真实情况。而判明案件的真实情况可以有两种办法：一种是由法律预先把各种证据的证明力都一一规定出来——什么样的证据是完全可靠的；什么样的证据则不完全可靠。不管法官的内心是否相信它，法官只需要按照法律的规定去判断；另一种办法则是，把那些用来证明案情的一切证据材料，都详细地收集起来，摆在法官的面前，不加任何限制地任凭法官去自由判断，让他们得出自己的内心确信。杜波尔给前一种办法起了一个名字，称为“法定证据”，而把后一种办法，则称之为“道德证据”。他把这两种办法的利弊得失做了一番详细比较，最后得出的结论是：法定证据是一种荒唐的证据制度，应当予以废除。法国议会经过激烈的辩论，于1791年1月18日通过了由杜波尔起草的一项决议，确立了法官自由心证的原则。同年9月29日，法国宪法议会发布训令正式予以公告。1808年，法国颁布了世界上第一部刑事诉讼法典，从立法上把自由心证规定为刑事诉讼中判断证据的一项制度。其后，欧洲大陆许多国家也都效仿法国，纷纷通过立法将自由心证确立为审查判断证据的基本原则，如1865年的意大利《刑事诉讼法典》、1877年的德国的《刑事诉讼法典》等都规定了自由心证的证据制度；此后日本从明治维新开始，以及我国民国时期，也都采用了自由心证原则。目前，自由心证已成为资本主义各国普遍实行的一项制度。 二、自由心证制度的内容 1808年通过的《法兰西刑事诉讼法典》在第342条对“自由心证”作了一个经典的表述：“法律不要求陪审法官报告他们建立确信的方法，法律也不给他们预定一些规则，要他们必须按照这些规则来决定证据是不是完全和充分。法律只是要求他们集中精神，在自己良心的深处探求对于所提出的不利于被告人的证据和被告人的辩护手段在自己的理性中产生了什么印象。法律不向他们说：…你们应当把多少证人所证明的每一件事实认为是真实的?，法律也不向他们说：…你们不要把没有由某种笔录、某种文件、多少证人或多少罪证……所决定的证据，看作是充分证实的。?法律只向他们提出一个能够概括他们职务上的全部尺度的问题：…你们真诚地相信吗??”这一段表述，一向被认为是关于“自由心证”的古典公式。自由心证

16秋西交《证据法学》在线作业满分答案

16秋西交《证据法学》在线作业满分答案 一、单选题（共40道试题，共80分。） 1.按照最佳证据规则，属于最佳证据的是() A. 合同副本 B. 结婚证书的复印件 C. 原始借款收据 D. 凶器的照片 满分：2分 2.在运用间接证据时，不正确的做法是() A. 只用一个间接证据 B. 每个间接证据都查证属实 C. 各个间接证据之间不存在着矛盾 D. 得出的结论必须是肯定的、唯一的 满分：2分 3.诉讼中未经当事人质证的证据材料() A. 都可以作为定案的根据 B. 在明确告知当事人的情况下可以作为定案的根据 C. 由法院依职权决定是否可以作为定案的根据 D. 一律不得作为定案的根据 满分：2分 4.下列有关证据保全的说法中，错误的是() A. 证据保全是以证据可能灭失或者以后难以取得为前提条件 B. 证据保全可应申请采取，法院也可依职权主动采取 C. 证据保全可分为诉讼前的证据保全和诉讼中的证据保全 D. 法院可依职权主动采取诉讼前的证据保全

满分：2分 5.询问多个被害人的方法是() A. 坚持个别询问 B. 坚持同时一并询问 C. 以座谈会形式询问 D. 可单独、也可集中询问 满分：2分 6.将当事人陈述分为确认性陈述、否定性陈述和承认性陈述的标准是() A. 陈述的形式 B. 陈述的内容 C. 陈述的方法 D. 陈述的性质 满分：2分 7.讯问犯罪嫌疑人、被告人时，不正确的说法是() A. 讯问人员不得少于二人 B. 认真听取、正确对待犯罪嫌疑人、被告人的辩解 C. 讯问犯罪嫌疑人、被告人不应当个别进行 D. 不得以刑讯逼供的方法讯问犯罪嫌疑人、被告人 满分：2分 8.根据《刑事诉讼法》第l08条的规定，下列人员中，有权批准进行侦查实验的是() A. 政法委书记 B. 公安局长 C. 法院院长 D. 检察院检察长 满分：2分 9.下列有关公诉案件被害人的诉讼权利的说法不正确的是() A. 被害人有参加法庭调查权

浅谈对自由心证的认识

浅谈对自由心证的认识 木子 20150214 【摘要】自由心证在司法实践活动中使用普遍，本文在此对自由心证简要阐述，主要对自由心证的的产生及发展以及面临的缺陷等进行阐述，并提出自己的一些见解。 【关键词】自由心证产生认识 一、自由心证原则之含义 自由心证原则无论是在英美法系还是大陆法系都是得到普遍适用的，在国外普遍称为自由心证主义，自由心证是一种常人认知模式，它是指预先规定机械的规则来指示或约束法官，而由法官针对具体案情根据经验法则、逻辑经验和自己的理性良知判断证据和认定事实。 所谓自由心证原则是指“证据之证明力，通常不以法律加以拘束，听任裁判官之自由裁量”。自由心证是以证据的存在为前提，而不是以单纯的“自由”心证而认定事实。它相对于法定证据原则提出的，强调法官判断的自由，包括自由的运用证据方法、证据能力的自由、证明力评价和选择经验法则的自由和法官斟酌辩论全意旨。自由心证制度的核心内容是法律赋予法官完全自由的关于证据力评价的权力，也是法律希望法官能在良知、学识和对法律负责的基础上发挥其理性优势的集中体现。 自由心证，是指关于法院认定用于判决基础的事项，应遵从由组成法院的法官基于在审理过程中出现的一切资料和状况，自由形成的具体的原则。自由心证原则要求，对于证据的取舍及其证明力，由法官针对具体案情根据自己的良心、理性、经验法则以及逻辑规则自由判断，由此形成内心确信，并据此认定案件事实。自由心证包括两个原则，一是自由判断原则。自由心证原则的“自由”并非容许法官为恣意判断，而是指法律不设定具体的规则来指示法官根据证据认定事实时，必须做而不得不做出某种判断。二是内心确信原则，法官在内心“真诚的确信”，形成心证，由此判定事实。所谓“心证”，是法官通过对证据审查所形成的确定信念。心证原则禁止法官根据似是而非的，尚有疑虑的主观感受判定事实。