关于死刑二审量刑答辩程序的几点思考

2010年第1期（司法实务版）/总第91

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*河南省人民检察院［450004］

刑案件和其他普通刑事案件一样，发生错案的可能性始终是存在的。有人统计美国在1977年

至2000年间，共有6208人因被判处死刑投入监狱，其中2312人通过上诉法院的判决、复审或减刑摆脱了死刑。还有人统计，自1973年至1975年，美国每执行7至8名死刑犯，就有一名无辜者；自1973年至2002年

1月第一个周，全美有99名死刑犯被证明是无辜的。

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从媒体报道上不难看出我国也存在一些错案。影响较大的有云南的杜培武案件，湖北的佘祥林案件，山西的郝金安案件等。死刑案件的审理受人类认识能力的限制，错案不能完全避免，但完全可以设立更加科学的程序和规则减少错案的发生。笔者认为，目前的死刑二审缺少独立的量刑答辩程序，基于对生命权的尊重，最大限度减少上诉人被错判的可能性，本文对死刑二审量刑答辩程序进行一些探讨。

一、如何设立死刑二审量刑答辩程序

我国刑事诉讼法及相关司法解释对死刑二审量刑程序没有规定，这种立法上的现状导致在司法实践中没有关于死刑二审量刑的法定程序可以遵循。如何设立量刑答辩程序、特别是死刑二审量刑答辩程序，从地方司法机关到中央司法机关都积极在理论上进行探讨、实践中进行摸索。2009年4月，河南省检、法两院与司法厅有关部门制定了《关于在死刑二审案件开庭审理过程中实行量刑答辩的实施办法（试行）》；2009年5月，云南省检、法两院与司法厅联合下发了《关于量刑纳入法庭审理程序试点工作会议纪要》；同年6月

1日，最高人民法院出台了《人民法院量刑指导意见

（试行）》和《人民法院量刑程序指导意见（试行）》，并决定在全国开展量刑规范化试点工作。今年6月4日，河南省首例死刑二审案件量刑答辩庭在新乡市中级人民法院开庭审理，把法庭辩论阶段分为对犯罪事实、定罪的辩论和对量刑的辩论两个部分。从庭审的效果看，这次在死刑二审案件审理中尝试量刑答辩得到了社会各界的认可与支持，取得了良好的法律效果。笔者结合河南实践和各地模式，认为设立死刑二审量刑答辩程序可以从以下几个方面考虑：首先死刑二审庭审量刑答辩程序指死刑二审庭审过程中，控方、辩方、附带民事诉讼原告方就上诉人是否应当判处死刑以及具体应当判处何种刑罚进行专门辩论的诉讼活动。设立该程序的出发点是为了进一步规范法官量刑的自由裁量权，促使二审裁判更加公开、公正。所有开庭审理的死刑二审案件，原则上均应进行量刑答辩，但控辩双方对案件事实、证据、定性存在较大争议的和合议庭认为其他不宜施行量刑答辩的不实行量刑答辩。其次死刑二审庭审量刑答辩放在法庭辩论阶段，控辨双方以及附带民事诉讼原告方对案件事实、证据、定性辩论后，进入量刑答辩环节。庭审量刑辩论过程中，控辨双方和附带民事诉讼原告方可对一审量刑是否适当发表意见和看法，提出其认为适当的具体量刑建议或请求，并阐明理由。答辩的顺序一般先是由控方根据上诉人的犯罪事实、相关罪名的法定量刑范围和上诉人的犯罪动机、目的、手段等量刑情节提出具体量刑建议。三是量刑建议应当包括上诉人基本情况、刑法分则关于该上诉人涉嫌犯罪行为的法定量刑幅度、上诉人是否具有法定、酌定量刑情节、建议法院对上诉人处以刑罚的种类和执行方式，并列明相应证据和理由。上诉人犯有数罪的，对指控的各罪分别提出量刑建议；共同犯罪案件，根据上诉人在共同犯罪中的地位、作用以及应当承担的刑事责任分别提出量刑建议。检察机关对上诉人进行量刑评估应当全面考虑影响量刑的因素，评估量刑情节时，遵循法定情节优于酌定情节，“应当情节”优于“可以情节”，案中情节优于案外情节。案中存在多个同向或法定量刑情节并存时，每个量刑情节应当得到实际评价，并在此基础上进行综合评估。四是辩方针对控方

关于死刑二审量刑答辩程序的几点思考

文◎余秀华

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死

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量刑建议进行答辩，向法庭提出所有有利于上诉人的量刑情节，对控方提交的不利于上诉人的量刑情节加以反驳和辩论，同时提出辩方认为合理的量刑请求。附带民事诉讼原告人上诉并参加庭审的，其本人或代理人可以在控方提出量刑建议后，对量刑发表意见。法官就控方、辩方、附带民事诉讼原告方在量刑意见上存在的差异，组织上述三方在法庭上进行充分辩论，必要时可以进行二轮答辩。五是控辨双方及附带民事诉讼原告方可以放弃量刑建议或请求权，也可以对原提出的量刑建议或请求在法庭辩论终结前进行修正，但最多不能超过两次。合议庭在评议时应充分重视量刑答辩程序中控辨双方及附带民事诉讼原告方提出的量刑建议和请求，并将其作为合议庭评议的一项重要内容，在裁判文书中载明并进行论述。

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二、死刑二审量刑答辩的证据范围和重点死刑二审的量刑答辩程序中，控方、辩方、附带民事诉讼方可以提供一切与量刑有关的证据。笔者认为量刑证据包括自首、立功、品格、有无前科、平常表现、社会评价、家庭环境、学校教育、犯罪目的和动机、被害人过错、被害人宽恕、犯罪后表现、犯罪手段是否残忍、犯罪社会危害性、被告人有无犯罪记录、甚至包括引起媒体关注度和社会恐慌程度等证据。非法取得的证据、与定罪无关的证据、会引起法官偏见的证据在定罪程序中被禁止提出，但应当允许在量刑程序中提出。美国联邦最高法院通过一系列判例确认，定罪阶段被排除的信息资料，如传闻或歧视的证据可能在量刑阶段被采用，品格证据也构成了量刑酌定因素的主要内容。

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检察机关在拿出具体量刑建议时，要准确把握“少杀、慎杀”的刑事政策，认真审查与量刑有关的任何事实和证据。辩护方可以根据控方指控内容，从自己角度阐述有利于从轻量刑的观点。笔者认为可以把答辩重点放在以下几个方面：

（一）是否成立自首和立功

自首和立功是死刑二审量刑中较常见的两种法定从宽处罚情节，也是控辨双方容易产生分歧的情节。

检察机关在认定自首时应当注意：一是自动投案。可以从投案的时间、投案的自动性、投案对象、投案主体四方面来把握。二是如实供述。未供述真实身份不应认定为如实供述，同时要注意个体对自己行为的认识不影响如实供述的成立。检察机关在量刑答辩时要注意自首与坦白的区别，对于犯罪事实、犯罪人未被发现

时的自首，应当予以充分考虑；对于其他情形的自首，在综合分析后要看从重因素和从轻因素哪方面更突出一些，对于从重因素突出的，可以依法提出适用死刑的意见，对从轻因素更突出的，则应依法体现从宽。对于具有累犯等人身危险性的犯罪，利用自首规避法律制裁的，要从严掌握自首情节。反之，对于没有犯罪劣迹记录的人实施的突发性犯罪，具有一定的自首特征，即使自首不成立，也可以作为酌定情节予以考虑，原则上也可从宽。

立功主要有两种情形，揭发他人的犯罪行为并经查证属实和提供重要线索使侦查机关从而得以侦破其他案件。除此之外，协助司法机关缉捕其他罪犯；犯罪人在羁押期间，遇有其他在押犯自杀、脱逃或者其他严重破坏监视行为，及时向看守人员报告；遇有自然灾害、意外事故奋不顾身加以排除等情形也应视为立功。检察机关对于具有立功情节的上诉人是否提出从宽量刑的建议，主要看立功效果如何、能否将功赎罪。如果被告人罪行极其严重，只有一般立功表现，功不足以赎罪的，可不予从轻处罚。黑社会性质组织犯罪的首要分子、毒品犯罪中的毒枭一般掌握较多的犯罪线索，有的为了为逃避法律制裁事先留有后路，他们检举揭发与其犯罪有关联的人或事即使构成重大立功，从轻处罚也应从严掌握。被告人亲属为了使被告人得到从轻处罚，检举、揭发他人犯罪或者协助司法机关抓捕其他犯罪人，客观上对打击犯罪有利，这种情形虽不能认定被告人具有立功表现，但也可酌情从宽处罚。而对于被告人亲属采取严重违反监规甚至通过行贿帮助或串通被告人立功的，则不应当认定为立功。

（二）被害人是否存在过错

被害人过错的情况多种多样，对死刑二审的量刑影响应有所区别。被害人过错分类很多，按严重程度可分为严重过错和一般过错，严重过错对量刑的影响比一般过错大；按性质可分为为法律上的过错、道德上的过错及习惯上的过错，这三种过错对死刑二审量刑的影响应依次减少。在死刑案件的被害人过错认定上应当比一般刑事案件更加严格。在量刑答辩的过程中要区分被害人过错的性质和程度，只有当被害人有“明显”过错，严重地侵害犯罪行为人合法权益的行为，才能影响对死刑二审被告的量刑。如果被害人的过错责任很轻微，尚不足以对上诉人犯罪行为的主观原因、行为方式和手段产生影响，犯罪行为完全是由上诉人的

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主观恶性所致，对上诉人量刑时，一般不应考虑被害人的过错责任。如果被害人过错责任明显或对矛盾激化负有直接责任，就要注意考虑被害人的过错责任，不建议对上诉人判处死刑立即执行。对于当事人双方都有过错的，应当分清双方过错的大小，并结合被告人的作案手段、社会危害后果等各种情节综合考虑。可以说，被害人的过错程度直接影响上诉人的刑事责任，在被害人负有一定责任的情况下，上诉人的刑事责任可以因之而减轻，对其处罚也应随之减轻。笔者认为立法上可以把被害人过错分为法定量刑情节和酌定量刑情节。如被害人法律上有重大过错、严重暴力侵害被告人及其近亲属、严重违背社会公共利益和善良风俗的，在刑法总则中明确规定“可以从轻或减轻处罚”，使其成为法定量刑情节。对违背伦理道德的一般过错或违反习惯的一般过错，作为酌定量刑情节交由法官自由裁量。

（三）双方当事人是否达成和解协议

实践中，当事人和解确实对死刑二审量刑有着重大影响。特别是当二审检察员和法官的意见在判处死刑立即执行与死刑缓期两年执行左右摇摆时，如当事人能够达成和解协议，更能坚定二审承办人改判死缓的信心。而经济赔偿是否到位很大程度决定着当事人和解能否达成，从而在社会上容易造成“赔钱免刑”或“拿钱赎刑”的印象。以金钱为媒介的正义出让，并非人人都能承受，有能力用金钱“消化”罪行的人只能是一部分人。因缺乏金钱能力无法进行适度赔偿以求得刑事和解，从而无法避免牢狱之灾的人会因此对司法公正产生怀疑，甚至演变为对司法机关和国家政权的对立。

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因此死刑案件应当严格当事人和解的适用条件，

主要把握五条：一是必须是有特定被害人的故意犯罪案件或者有直接被害人的过失犯罪案件；二是必须是犯罪嫌疑人、被告人已经真诚认罪悔过、积极赔礼道歉、赔偿损失，并已切实履行和解协议的案件；三是必须是被害方已经谅解犯罪嫌疑人、被告人，并且要求或同意对其依法从宽处理的案件；四是必须是事实清楚、证据确实充分的案件；五是必须是不属于侵害国家利益、社会公共利益或者不特定多数人合法权益的刑事案件，不属于国家工作人员职务犯罪案件。五个条件缺一不可。同时还要注意审查双方是否出于自愿；是否符合有关法律规定；是否损害国家、集体和社会公共利益或者其他公民的合法权益以及是否违背社会公德。要

坚决防止调解后一味从宽、以钱赎刑等不严格执法的情况。

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目前情况下，当事人和解对量刑的影响无法用

数学公式来描述，死刑二审程序中如何把握当事人和解对量刑的影响是一项政策性很强也很难把握的工作。死刑二审量刑答辩的过程中检察机关要善于通过和解处理化解矛盾，又要防止突破法律一味地去搞和解，或把和解作为不依法办案的“遮羞布”。控辨双方可以有针对性、有重点的辩论，证明己方提出的观点或反驳对方意见，使法官充分了解各种量刑证据，确保正确适用死刑，维护稳定团结的良好环境。

三、探讨死刑二审量刑答辩程序要注意的几个方面建立死刑二审庭审量刑答辩程序是一项具体而有益的探索，在可能判处死刑的案件二审审理中，量刑答辩程序不仅有助于查明案情，激发法官量刑潜力；而且可实现控、辩、审三方平衡，防止权利的独断专行和量刑环节的腐败，为同案不同罚等司法不公现象增设了一道新防线。同时也应当看到死刑二审量刑答辩程序也对检方观念提出了新的挑战，笔者认为在探讨研究的过程中要注意下几个方面：

（一）正确把握死刑法律政策

“保留死刑，依法严格控制死刑”是党和国家一贯的刑事政策。死刑政策是由政治、经济、文化、历史等多种因素所决定的社会问题。检察机关作为国家的法律监督机关，立足自身职能，在提出量刑建议和量刑答辩过程中，要正确认识保留死刑和依法严格控制死刑的关系，依法严格控制死刑适用，以最严格的标准和最审慎的态度确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子。通过量刑答辩工作把被告人最关心的量刑问题拿到法庭上展开充分的辩论，落实好检察环节宽严相济刑事司法政策，提高死刑二审量刑的透明度，切实加大对死刑二审量刑环节的监督力度。

（二）理性追求量刑精确化

死刑二审庭审量刑是社会科学，不是精确的自然科学。量刑在每个个案中都表现出不同的考虑因素，有些因素需要法官主观判断和自由裁量。设立死刑二审量刑答辩程序后，法官自由裁量权的使用也很难做到绝对精确。对量刑精确化的追求必须把握合理的度，有学者和司法实务者对数学量刑方法、电脑量刑方法进行长期研究，过于精细的量刑不但不现实，还可能带来相反的后果。考虑我国是一个幅员辽阔的多民族国家，各地经济社会发展不平衡的国情，可以充分发挥各地

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法院的主观能动性，允许有条件的省级人民法院根据当地审判实际制定死刑二审量刑实施细则。《上海法院量刑指南———总则(试行)》［6］和《上海法院量刑指南———毒品犯罪之一》［7］为我国死刑二审量刑精确化的建立和完善提供了思路。设立和完善死刑二审量刑答辩程序，有必要考虑长期工作在一线的法官们量刑思维的差异性，认真研究法官的量刑思维规律，使之早日转化相对具体量刑标准。量刑标准既不能过于机械，也不能过于宽松；过于机械难以适应复杂多变的社会情况，过于宽松容易造成权利滥用，要适度赋予法官自由裁量权。在死刑二审量刑标准的制定上可以模仿《刑法》制定方式，分为总则和分则。总则概括性的规定死刑二审案件中应当判处死刑的一般条件，分则可根据不同罪名并结合司法实践中遇到的情况予以细化。

（三）控制可能存在的风险

死刑案件多发生在文化水平较低的群体中，被害方家属受中国传统而又朴素的杀人偿命思想影响，要求判处上诉人死刑立即执行的情绪一般很强烈。不少被害方家属不能理解“宽严相济”和“少杀慎杀”的刑事政策，不能接受检察机关在法庭上出示对上诉人有利的证据，更不能接受提出的判处死刑缓期两年执行的量刑建议。检察机关如何在法庭上恰当表述量刑建议，并不引起被害方家属不满是个难题。实践中有一种较好的做法，检察机关认为应当判处死刑缓期两年执行的，为避免附带民事诉讼原告方产生对抗情绪，出庭检察员可表述为提请法庭依法判决；检察机关认为应当判处死刑立即执行的，可直截了当地提请法庭维持一审死刑立即执行的判决。这样检察机关既能明白的向法庭表明自己的量刑意见，又能够避免与被害方家属的正面冲突。检察机关在死刑二审庭审中提出量刑建议前，要注意做好给被害方家属释法析理的工作，向其解释相关法律法规，宣传“宽严相济”和“少杀慎杀”的刑事政策，从根本上做通被害方家属的思想工作，做到办理一案稳定一片，最大可能地瓦解、消除和减少社会对立，最大限度地化消极因素为积极因素，维护社会和谐发展。

（四）充分发挥控制死刑的功能

控制死刑是设立死刑二审量刑答辩程序的重要功能。目前，世界上已有70多个国家废除了死刑；有20多个国家虽在立法上保留死刑，但通过严格的程序控制，已10年以上没有执行死刑；美国、日本等国家虽然

执行死刑，但每年不过十几个，印度也只有几十个。在我国设立死刑二审量刑答辩程序与国际社会减少和控制死刑的趋势一致。我国刑罚有特殊预防和一般预防的功能。死刑是刑罚的一种，其适用应当体现刑罚的功能。判断上诉人是否适用死刑，就是判断被告人主观恶性是否很深、人身危险性是否很大、有无再犯可能性的过程。在死刑二审量刑答辩的过程中，要认识到判处上诉人死刑不是刑罚的目的，而是消除再犯危险性的必要选择，要判断对上诉人判处死刑是否符合罪责刑相一致的原则，以及能否起到警示和震慑潜在犯罪人的作用，这样才能充分发挥死刑二审量刑答辩程序对死刑的控制作用。

综上所述，没有科学量刑程序的状态下，死刑二审量刑在追求正义时可能会滑向缺乏理性的裁判，导致死刑二审诉讼的纠错功能和保障功能受损。完善死刑二审量刑答辩程序无疑能够强化死刑二审程序的把关作用，具有纠偏扶正、维护社会稳定的积极意义。在当前经济形势遇到暂时困难，利益诉求的日益多样和社会成员心态日益复杂的情况下，办理死刑二审业务的检察官应站在讲政治的高度增强大局意识，积极支持与正确引导死刑二审案件开庭审理过程中实行量刑答辩的改革。笔者在此提出一些浅薄的看法，观点或有偏颇，不当之处还有待各位专家学者批评和斧正。

注释：

［1］胡常龙：《论程序正义视域中死刑案件二审开庭问题》，载《法学论坛》2008年第2期。

［2］河南省高级人民法院刑三庭关于在死刑二审案件开庭审理过程中实行量刑答辩的实施办法。

［3］程进飞：《美国死刑量刑程序对我国的启示》，载《郑州航空工业管理学院学报》2008年第6期。

［4］2007年4月贺恒扬副检察长在河南省检察机关贯彻宽严相济刑事司法政策工作座谈会上的讲话。

［5］2008年3月贺恒扬副检察长在河南省检察机关公诉部门重（死）刑案件办案质量座谈会上讲话。

［6］沪高法［2005］83号《上海法院量刑指南———总则(试行)》。

［7］沪高法［2007］213号《上海法院量刑指南———毒品犯罪之一

》。