反不正当竞争法 学习笔记

反不正当竞争法

一、基本概念
（一）竞争( Competition)
竞争是一种客观存在的自然现象和社会现象。从广义上讲，竞争是指那些为了维护自身的利益，力求使自身在某一方面（或领域）与相争对象相比能处于有利、优势地位的行为。
竞争是商品经济的产物。商品经济的发展导致市场经济的产生，也导致竞争的发展。竞争随着市场经济的发展而发展，表现为多种不同的形式。
竞争是市场活动的核心，没有竞争，市场就没有活力。竞争不仅激活了市场，也推动了技术和经济的发展。
市场机制实质上是竞争机制。市场的调节作用是通过竞争实现的。市场通过价值规律实现对生产的调节和社会资源的优化配置，是离不开价格和价格机制的，而价格机制实质上也是一—种竞争机制。
竞争对于市场经济的发展既有积极的一面，也有消极的一面。其消极的一面表现为一方面竞争将会引致排斥、限制竞争的垄断产生，另一方面竞争将会诱发经营者采用不正当的手段来谋求竞争优势。
1．合法竞争
合法竞争即正当竞争、公平竞争（Fair Competition），是指法律所允许和保护的竞争，即符合公平、公正、平等、自愿、诚实信用原则的竞争。
2．非法竞争(Unfair Competition)
(1)有关国际公约对不正当竞争的定义
《巴黎公约》在1900年布鲁塞尔修订文本首次提出、1967年斯德哥尔摩文本最后加以修订的第10条之二中规定：“在工业领域任何与诚实惯例相悖的竞争行为均构成不正当竞争。”这是对不正当竞争的一个经典性的定义。在同一条款中特别指出应禁止以下不正当竞争行为：
“1．具有不择手段地对竞争者的营业所、商品或工商业活动造成混乱性质的一切行为；
2．在经营商业中，具有损害竞争者的营业所、商品工商业活动商誉性质的虚伪说法；
3．在经营商业中使用会使公众对商品的性质、制造方法、特点、用途或数量易产生误解的表示或说法。”
保护知识产权联合国际局（WIPO的前身）1966年11月11日通过的《发展中国家商标、厂商名称及禁止不正当竞争行为示范法》（以下简称《示范法》）的第50条“不正当竞争行为”规定：“违反工商业事务中诚实做法的任何竞争行为是非法的。”这一定义与《巴黎公约》是一致的。在该《示范法》的第51条中将“产地标记和原产地名称的滥用”视为不正当竞争行为，在第52条“其他不正当竞争行为”中具体列出《巴黎公绚》第10条之二中所指出的三种“特别应予禁止”的不正当竞争行为，措辞都是一样的。
依据对该《示范法》的解释，还有12种行为被认为构成不正

当竞争：
“(1)贿赂竞争对手的买主，以获得或保持他们的惠顾；
(2)通过间谍活动中贿赂其雇员，获得竞争对手的商业秘密或交易秘密；
(3)未经授权而使用或公开竞争对手的技术‘秘密’；
(4)引诱竞争对手的雇员，以破坏他们的雇佣合同或使他们离开其雇主；
(5)以提起专利或商标侵权诉讼威胁竞争对手的交易量和阻止竞争为目的；
(6)联合抵制贸易以妨碍或阻碍竞争；
(7)倾销，即以低于成本的价格销售，并有阻止或压制竞争的意图或后果的；
(8)给消费者造成一种印象，即他正在获得一个以优惠条件购买商品的机会，而事实并非如此；
(9)依样模仿竞争对手的商品、服务、广告或其他交易特点；
(10)鼓励或利用竞争对手的违约行为；
(11)在制作广告时，以竞争对手的商品或服务作比较对象；
(12)违反不直接涉及竞争的法律，以获得超过竞争对手的不合理的利益。”
WIPO 1993年2月草拟的、1994年出版的《反不正当竞争——世界现状分析》的研究报告，把不正当竞争分为两类，一类是《巴黎公约》中涉及的（占少数），另一类是《巴黎公约》中未涉及到的（占多数）：
①混淆商品或服务的来源；
②贬毁竞争对手；
③以夸大等方式进行欺骗，使人对所提供的商品或服务产生误解；
④侵犯商业秘密；
⑤不合理地利用他人已被消费者承认的成果；
⑥以对比方式作广告；
⑦有奖销售等其他行为。
前3项属于第一类，后4项属于另一类。第6项在个别国家（如美国）并未被一般性地禁止，只是要求作广告对其广告内容的真实性负责，并不能有贬毁的含意。第7项在相当多的国家中并未被列入不正当竞争行为的范围。
TRIPS中，明确规定成员应按照《巴黎公约》第10条之二反不正当竞争的规定来保护未披露过的信息（即商业秘密）（第39条），并把协议许可证中的限制性贸易条款等滥用知识产权行为，作为一种不正当竞争加以限制（第40条），还明确提出防止滥用知识产权执法程序（第41条第1款），“对因滥用而造成的损害提供适当赔偿”（第48条第1款）；在知识产权的权利持有人申请采取临时措施制止侵权行为时，“当局还应有权责令申请人提供足以保护被告和防止申请人滥用权利的诉讼保证金，或提供与之相当的担保”（第50条第3款），“如果事后发现始终不存在对知识产权的侵犯或侵权威胁，则根据被告的请求，司法当局应有权责令申请人就有关的临时措施给被告造成的任何损害向被告提供适当赔偿”（第50条第7款）；在知识产权的权利持有人申请迷境措施防止侵权行为时，“应提供

足以保护被告和该主管当局并防止申请人滥用权利的保证金或与之相当的担保”（第53条第1款），对于误扣所造成的损失“当局应有权责令申请人向该商品的进口人、收货人及商品的所有人支付适当补偿”（第56条）。
WIPO《1996年关于反不正当竞争保护的示范规定》（以下简称《示范规定》），对《巴黎公约》所规定的反不正当竞争保护原则作了许多重大的修改和补充。该《示范规定》第1条第1款(a)项中，将“不正当竞争行为”定义为：“凡在工商业活动中违反诚实的习惯做法的行为或做法亦应构成不正当竞争行为。”大大扩展了不正当竞争行为的范围。
(2)我国对不正当竞争的定义
我国1993年9月2日通过、1993年12月1日起施行的《反不正当竞争法》第2条第2款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”
在我国《反不正当竞争法》第2章（第5-15条）中列举了以下不正当竞争行为：
①混淆商品服务的来源。包括假冒他人的注册商标；擅自使用知名商品特有的或与之近似的名称、包装、装潢；擅自使用他人的企业名称或者姓名（第5条l、2、3项）。
②贬毁竞争对手（商业诽谤行为）（第14条）。
③对商品或服务作引入误解的宣传或表示。包括虚假的商品或服务标示行为（伪造或冒用认证标志、名优标志；伪造产地；对质量作引人误解的虚假表示）（第5条4项）、虚假广告宣传（第9条）。
④侵犯商业秘密（第10条）。
⑤商业贿赂（第8条）。
⑥不正当的有奖销售（第13条）。
⑦依法具有独占地位的经营者的限制竞争行为（第6条）。
⑧低于成本价销售以排挤竞争对手（第11条）。
⑨搭售行为（第12条）。
⑩串通投标行为（第15条）。
⑩滥用行政权力的限制竞争行为（第7条）。
其中前6项属于传统的（狭义的）不正当竞争行力，后5项属于限制竞争行为（应属反垄断法调整范围），当然可以理解为属于广义的不正当竞争行为。
（二）垄断( Monopoly)
垄断的一般含义是指把持、独占、专有。
相对于竞争丽言，垄断是在竞争过程中产生的一种由处于有利、优势地位者，为了维护自身的利益而限制、排挤、抵制相争对象参与正当竞争的行为。
相对于经济而言，垄断是一种由经济竞争而产生的经济现象。
从法律的角度，垄断也可以分为合法垄断和非法垄断两类。
1．合法垄断
合法垄断是指法律所允许和保护的垄断，主要包括：
(1)自然垄断，指经营者通过合法竞争形成的垄断。
(2)法定垄断，指经营者依据有关法律所获得的独占权，

如专利权、商标权、版权等知识产权。
(3)国家垄断，是指国家通过法律所规定的直接控制、管理或授权经营某些行业的行为。这些行业包括关系到国计民生的重要行业，如国防、能源、金融、交通、通信、医药等；涉及社会资源合理利用、配置的行业，如供水、供电、供气、邮电等公用事业，黄金等特殊矿藏开采、冶炼等；少数须严加控制的行业，如烟草、酿酒等行业。
2．非法垄断
非法垄断是指违反法律规定的垄断，主要包括经济垄断和行政垄断，可以说是一种特殊的最为严重的不正当竞争。
(1)行政垄断，是指政府行政部门滥用其行政权力损害、限制合法竞争，使某些企业借助政府的权利占据市场支配地位的行为。
(2)经济垄断，又称为限制竞争行为或限制性商业行为。
一般认为限制竞争行为主要包括三类：
(1)滥用经济（或市场）优势；
(2)联合掼害竞争对手利益（卡特尔）；
(3)通过企业兼并谋求垄断。
（三）反不正当竞争法
反不正当竞争法是调整在市场经济活动中因不正当竞争行为引起的一系列社会关系的法律规范的总和。
反不正当竞争法是竞争法的重要组成部分，竞争法的另一个重要组成部分是反垄断法。
竞争法是调整在市场经济活动中因竞争行为引起的各种社会关系的法律规范的总和。
反垄断法是调整在市场经济活动中因限制竞争行为引起的各种社会关系的法律规范的总和。
竞争法，或者反垄断法和反不正当竞争法一起被称为“经济宪法”，是维护市场秩序的最基本的法律，这充分说明竞争法在市场经济发展中所占的重要地位。
二、反不正当竞争法与反垄断法的差别
1、法律属性不同
反垄断法属于公法范畴，主要是一种经济行政法，而反不正当竞争法基本属于私法范畴，主要是一种知识产权法。
2、调整相关法律关系的目的不同
反垄断法调整的目的在于禁止限制竞争行为，创造进行合法自由竞争的良好市场环境，维护合法竞争的自由性，鼓励经营者积极参与市场竞争，保证经营者自愿参与市场竞争的机会和条件，是实现合法竞争的前提和保证。
反不正当竞争法调整的目的在于禁止不正当竞争行为，规范合法公平竞争的市场秩序，维护合法竞争的公平性，鼓励经营者积极参与市场的公平竞争，保护经营者在合法竞争中的平等地位，是进行合法竞争的具体要求和规范。
3、调整相关法律关系的内容不同
反垄断法调整的内容主要是控制市场的构成，防止过度的经济集中和少数大企业操纵、控制市场、滥用经济（或市场）优势，重点主要是针对已在

市场上占有一定优势地位的大企业，有时也会涉及部分中小企业。
反不正当竞争法调整的内容主要是规范各个经营者的市场行为，防止少数经营者采取投机取巧的手段、违背商业道德去谋求竞争优势和商业利益，破坏正常的市场秩序，其重点主要是针对在市场上不占优势地位的中小企业，有时也会涉及在市场上占有一定优势的大企业。
4、调整相关法律关系的手段不同
反垄断法的调整手段主要是行政行为，是由国家或国家授予公权的机构，作为法律关系主体的一方，通过行政命令、发布禁令、许可、行政罚款或者损害赔偿等方式，对市场经营者进行干预和管理，有时也可采用司法的方式。
反不正当竞争法的调整手段主要是利用协商、调解、仲裁、司法诉讼等民事纠纷解决方式，也可以通过由国家授权的有关行政执法部门进行行政执法解决。
5、国家在调整相关法律关系中所处的地位不同
在反垄断法的调整过程中，国家是以公权所有者的身份出现，行使公权（包括行政权、立法权和司法权），严禁国家以公权所有者和国有财产所有者的双重身份参与市场竞争，在这里，国家处于主导地位，经营者处于服从地位。
在反不正当竞争法调整过程中，除了有关行政执法部门进行行政执法以外，国家只能以国有财产所有者的身份，以一个与其他市场参与者处于平等法律地位的普通经营者的身份，去参与市场竞争，在这里，国家与其他经营者的法律地位是平等的。
6、与知识产权的关系不同
反垄断法一般不直接涉及知识产权问题，它承认知识产权是一种合法的法定垄断，但并不排除滥用知识产权可以构成一种限制竞争行为，应该加以禁止。此外，有一部分限制竞争行为可以作为广义的不正当竞争行为，受到反不正当竞争法或其他知识产权法的制约。
在某种程度上，反不正当竞争法本身属于知识产权法，不正当竞争行为往往直接侵害他人的知识产权。反不正当竞争法在知识产权法律制度中，既是专利法、商标法和版权法等主要法的“兜底法”，也是大多数国家保护商号、商誉、商品名称、商品装潢、产地标志，原产地名称等知识产权的专门法。同时，反不正当竞争法又被视为是规范市场秩序的行政法，特别是包括有调整部分竞争行为（广义性不正当竞争行为）的反不正当竞争法。
三、反不正当竞争法的危害与作用
（一）不正当竞争行为的危害
(1)不正当竞争行为干扰、破坏了正当、合法的竞争，打击不正当竞争就是对正当竞争的保护和支持。
(2)不正当竞争行为破坏了正常的市场秩序，阻碍市场

经济的发展。
(3)不正当竞争行为损害了其他经营者的合法权益，直接给其他经营者造成经济损失和精神损失。
(4)不正当竞争行为损害了广大消费者的合法权益，也会给消费者带来严重损失。
(5)不正当竞争行为会使外商对我国的出口商品或国内的投资贸易环境丧失信心，损害国家的信誉和利益。
(6)不正当竞争行为往往会直接侵害他人的知识产权。
（二）反不正当竞争法的作用
(1)从法律上防止、限制、制止不正当竞争行为，保护合法、正当的竞争。
(2)从法律上规范市场秩序和正当竞争行为，维护市场公平、公正、自愿的交易活动秩序，促进市场经济发展。
(3)保护经营者参与市场竞争的合法权益。
(4)保护市场消费者的合法权益。
(5)规范外经、外贸经营者的市场行为，维栌国家的信誉和经济利益。
(6)保护知识产权，与世界经济接轨；反不正当竞争法既是专利法、商标法、版权法等主要知识产权法的补充和完善，又是对商号、有效地标志、货源标记、商品专用名称、包装装潢、商誉等知识产权保护对象进行保护的主要法律。
总而言之，反不正当竞争法在知识产权法律制度中占有极其重要的地位，有人将它称为与专利法、商标法并行的“第三工业产权法”，有人将它与反垄断法一起并称为“经济宪法”，这些称谓都是有一定道理的。

四、反不正当竞争法的法律关系主体与客体
（一）反不正当竞争法的法律关系主体
《反不正当竞争法》第2条第2款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”从这个对“不正当竞争”的定义中可以看出，不正当竞争是指经营者的行为，不正当竞争行为的主体是经营者，直接受到不正当竞争行为侵害的也是经营者，因而反不正当竞争法的法律关系主体是经营者。
作为反不正当竞争法的法律关系主体，经营者应承担的义务是在经营活动中只能依法进行正当竞争，而不得从事不正当竞争；经营者所享有的权利是在经营活动中从事正当竞争和制止其他经营者从事不正当竞争损害其合法权益的权利。
《反不正当竞争法》第2条第3款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”这里所讲的“经营者”须具备两个条件，一个是主体条件，即经营者必须是法人、其他经济组织和个人；另一个是行为条件，即必须从事商品经营或者营利性服务等活动。“其他经济组织”指的是不具有法人资格的经济组织。由此可见，这里

所讲的“经营”不仅指流通领域的经济活动，而且涵盖了生产领域的经济活动。
除了经营者以外，在中国的反不正当竞争法中还涉及两种特殊的主体，一个是“公用企业或其他依法享有独占地位的经营者”（第6条、第23条），一个是“政府及其所属部门”（第7条、第30条）。这两种特殊的主体不属于狭义的反不正当竞争法的范畴，而是属于广义的反不正当竞争法的范畴。
（二）反不正当竞争法的法律关系客体
反不正当竞争法的法律关系客体，即法律关系主体的权利和义务所指向的对象。
1925年，在修订《巴黎公约》的海牙外交会议上有人提出：反不正当竞争法保护的是“各种工商企业，或在更广意义上，是各个企业对购买者的吸引力，由于这种吸引力决定各企业的价值，从而是一种无形财产，也就应当是被保护的权利的客体”。这里所讲的企业对顾客或消费者的吸引力，实际上是商誉在商务活动中的一种主要具体表现形式，是一种属于知识产权所保护的智力成果。
所以，应该说反不正当竞争法的法律关系客体是经营者在市场经营活动中的竞争行为所涉及的商标、商号、商品专用名称、包装、装潢、货源标记、原产地名称、商誉、商业秘密等智力成果。这主要是针对狭义的反不正当竞争法而言。
五、界定不正当竞争行为的基本原则
《反不正当竞争法》第2条第1款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”这是市场交易的基本原则，或者称为合法竞争的基本原则，也是界定不正当竞争行为的基本原则。
我国《民法通则》第3条中规定：“当事人在民事活动中的地位平等。”第4条中规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”在这些民事行为的基本原则中也体现了上述内容。
（一）自愿原则
经营者参加市场交易活动，完全出于自己的真实意愿，不应受他人的非法于涉。在法律允许的范围内经营者有权自主选择交易的方式、交易的对象、交易的内容，经营者在交易中相互间权利、义务的确定，必须是各方真实的意愿、协商一致的结果，任何一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实竞争意思的情况下所为都是无效的。
（二）平等原则
经营者在参加市场交易活动中所处的地位都是平等的，享有同样的交易机会，不论经济实力强弱，也不分地区、所有制的差别，都应承担同样的义务并享有同样的权利。不能以大压小、以强欺弱。
（三）公平原则
经营者在市场交易中应遵循等价有偿的价值规律，保护权

利和义务的平衡，在正常经营活动中合法权益受到保护，如果受到他人的侵害，应该得到同等价值的补偿，不能以侵害他人权益为手段来牟取自己的利益。
（四）诚实信用原则
经营者在市场交易中应该讲信誉、守合同，以诚相待，不事欺诈，不搞小动作，不能损人利己，更不能为了牟取私利不择手段、甚至违法乱纪。
（五）遵守公认的商业道德原则
经营者在长期的市场交易活动中已经形成一套人所共知、心照不宣的商业道德标准，有些已经被确定为法律规范，有些则作为社会公德标准或国际惯例存在。这些公认的商业道德也是经营者在市场交易中应自觉遵守的，例如：平等待客、童叟无欺、尊重他人宗教信仰等。

六、几种主要的不正当竞争行为
(一)混淆行为
混淆行为是指经营者在市场经营活动中，以种种不实手法对自己的商品或服务作虚假表示、说明或承诺，或不当利用他人的智力劳动成果推销自己的商品或服务，使用户或者消费者产生误解，扰乱市场秩序、损害同业竞争者的利益或者消费者利益的行为。
1．行为种类。根据反不正当竞争法第5条的规定，下列行为均属于混淆行为：
(1)假冒他人的注册商标。
(2)与知名商品名称、包装、装潢相混淆。
【提示】所谓“知名商品”，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。所谓知名商品特有的名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。
知名商品特有的名称、包装、装潢的归属，在有多人主张权利时，应当依照使用在先的原则予以认定。
(3)擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人的商品
(4)伪造、冒用各种质量标志和产地的行为。
【提示】国家给予产品的名优标志有金质奖章荣誉标志、银质奖章荣誉标志、“优”字标志三种。
(二)商业贿赂行为
以回扣、折扣、佣金、咨询费、介绍费等名义争取交易机会的现象非常普遍。
经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实人账。
【提示】在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。
1．行为要点：
(1)行为的主体是经营者和受经营者指使的人(包括其职工)；其他主体可能构成贿赂行为，但不是商业贿赂。
(2)行为的目的是争取市场交易机会，而非其他目的(如政治目的、提职、获取职称等)。
(3)有私下暗中给

予他人财物和其他好处的行为，且达到一定数额。如若只是许诺给予财物，不构成该行为；给予的财物或好处数额过小，如为联络感情赠送小礼物，亦不构成该行为。
(4)该行为由行贿与受贿两方面构成。
【提示】一方行贿，另一方不接受，不构成商业贿赂；一方索贿，另一方不给付，也不构成商业贿赂。
(三)虚假宣传行为
反不正当竞争法第9条规定，1经营者不得利用广告和其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。2广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。
1．行为要点：
(1)行为的主体是广告主、广告代理制作者和广告发布者。在某些情况下，三者身份可能重叠。
(2)上述主体实施了虚假宣传行为。
(3)上述虚假广告或虚假宣传达到了引人误解的程度，因而具有社会危害性。
(4)主观方面，广告商（广告代理制作者和广告发布者）在明知或应知情况下，方对虚假广告负法律责任；对广告主，则不论其主观上处于何种状态，均必须对虚假广告承担法律责任。
2．法律责任：
广告法第38条规定：发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使其合法权益受到损害的，广告主应负担民事责任。广告经营者、广告发布者明知或应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应依法承担连带责任。
广告代理制作者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的应承担全部民事责任。
(四)侵犯商业秘密行为
经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：(1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；(2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；(3)根据法律和合同，有义务保守商业秘密的人(包括与权利人有业务关系的单位、个人，在权利人单位就职的职工)披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
【提示】
1.第三人明知或应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。
2.在实践中，第三人的行为可能与侵权人构成共同侵权。
3.第三人善意免责。
(五)低价倾销行为
如果因特殊原因而低于成本价格销售商品，则不构成低价倾销行为。对此，反不正当竞争法第11条列举了四种除外情况：(1)销售鲜活商品；(2)处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；(3)季节性降价；(4)因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。
低价倾销的行为要点如下：
(1)行为的主体是经营者，而且在绝

大多数情况下，是大型企业或在特定市场上具有经营优势地位的企业。
(2)经营者客观上实施了低价倾销行为。这里的低价倾销，如上所述，是指以低于成本价格销售商品。
【提示】在国际贸易中，构成倾销并非以低于成本价为条件，这一点不同于我国的反不正当竞争法的规定。
(3)经营者低价倾销行为的目的是排挤竞争对手，以便独占市场。
【提示】因此，并非一时就某一种商品低于成本价格销售，而是较长时间以较大的市场投放量低价倾销。有些国家在其制止不正当竞争的法律中，明确规定连续一段时间大量低价倾销，才构成不正当竞争行为。我国反不正当竞争法尚无此类定量的技术性规定。
(六)不正当有奖销售行为
有奖销售是一种有效的促销手段，其方式大致可分为两种：一种是奖励给所有购买者的附赠式有奖销售，另一种是奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。法律并不禁止所有的有奖销售行为，而仅仅对可能造成不良后果、破坏竞争规则的有奖销售加以禁止。
禁止以下列方式进行有奖销售：(1)谎称有奖销售或对所设奖的种类，中奖概率，最高奖金额，总金额，奖品种类、数量、质量、提供方法等作虚假不实的表示；(2)采取不正当手段故意让内定人员中奖；(3)故意将设有中奖标志的商品、奖券不投放市场或不与商品、奖券同时投放，或者故意将带有不同奖金金额或奖品标志的商品、奖券按不同时间投放市场；(4)抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5000元(以非现金的物品或者其他经济利益作为奖励的，按照同期市场同类商品或者服务的正常价格折算其金额)；(5)利用有奖销售手段推销质次价高的商品；(6)其他欺骗性有奖销售行为。
(七)诋毁商誉行为
诋毁商誉的行为要点如下：
(1)行为的主体是市场经营活动中的经营者，其他经营者如果受其指使从事诋毁商誉行为的，可构成共同侵权人。
【提示】新闻单位被利用和被唆使的，仅构成一般的侵害他人名誉权行为，而非不正当竞争行为。
(2)经营者实施了诋毁商誉行为，如通过广告、新闻发布会等形式捏造、散布虚假事实，使用户、消费者不明真相产生怀疑心理，不敢或不再与受诋毁的经营者进行交易活动。若发布的消息是真实的，则不构成诋毁行为。
(3)诋毁行为是针对一个或多个特定竞争对手的。如果捏造、散布的虚假事实不能与特定的经营者相联系，商誉主体的权利便不会受到侵害。
【提示】应注意的是，对比性广告通常以同行业所有其他经营者为竞争对手而进行贬低宣传，此时应认定为商业诋毁行为。

(4)经营者对其他竞争者进行诋毁，其目的是败坏对方的商誉，其主观心态出于故意是显而易见的。

七、从事不正当竞争的法律责任
所谓法律责任是指因违法行为应承担的法律后果。法律责任一般包括民事责任、行政责任、刑事责任三种。
（一）从事不正当竞争的民事责任
不正当竞争行为的法律责任中最基本的就是民事责任。
《反不正当竞争法》第20条对从事不正当竞争的民事责任作了原则规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”
根据《反不正当竞争法》第2条第2款对不正当竞争的定义和第20条对从事不正当竞争民事责任的原则规定，第5条至第15条所列举的从事不正当竞争的民事责任主要属于侵权责任，也涉及一些违约责任（如第10条第3项所列行为）；从事不正当竞争给受害者造成的损害主要是侵权损害。
这里所涉及的侵权，主要是对财产权的侵害（包括有形财产权和无形财产权，知识产权属于无形财产权的一种），也涉及一些对人身权（如第14条所列损害竞争对手商誉行为）的侵害。针对所列举的狭义不正当竞争行为而言，所侵害的主要是细识产权。
承担民事责任的方式，这里主要强调的是赔偿损失（主要是经济损失），但并不排除可以采用停止侵害、排除妨碍、消除影响、支付违约金等方式。
赔偿损失（或称为损害赔偿）的范围，在这里包括两部分：经济损失（或称财产损失）和被侵害者合理的调查费用。经济损失包括直接损失（现有财产的减少）和间接损失（应得财产的减少）。合理的调查费用包括诉讼费等在内。
赔偿损失的标准有两个，一是从事不正当竞争给被侵害者所造成的损失，二是侵害者因从事不正当竞争所获得的利润，首先适用前一标准，在前一标准难以计算时，才可适用后一标准。
（二）从事不正当竞争的行政责任
中国《反不正当竞争法》第5条-15条所列举的具体的不正当竞争行为，除了第11条（低于成本价销售）、第12条（搭售行为）、第14条（诋毁商誉）没有规定行为人的行政责任以外，其他都作了相应的具体规定，并授予行政机关查处的权利（参见第21条-30条）。
根据《反不正当竞争法》的规定，行政责任普遍适用于不正当竞争行为；《反不正当竞争法》突出了适用行政制裁，同时强调适用行政纠正；针对所列举的不同的、

具体不正当竞争行为，《反不正当竞争法》分别规定了与之相适应的行政责任，以便行政执法操作；同时，还规定了可依照相关法律追究行政责任；并分别制订了追究行政责任的法规文件；赋予了行政机关较大的自由裁量权。
《反不正当竞争法》明确规定的不正当竞争行为的行政责任有：
(1)假冒他人注册商标行为的行政责任（第21条第1款）。
(2)擅自使用他人企业名称或者姓名、伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示等行为的行玫责任（、第21条第1款）。
(3)仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的行为的行政责任（第21条第2款）。
(4)商业贿赂行为的行政责任（第22条）。
(5)公用企业强制交易行为的行政责任（第23条）。
(6)对商品作虚假宣传行为的行政责任（第24条）。
(7)侵犯商业秘密行为的行政责任（第25条）。
(8)违法有奖销售行为的行政责任（第26条）。
(9)串通投标行为的行政责任（第27条）。
(10)滥用行政权力限制竞争行为的行政责任（第30条）。
(11)转移、隐匿、销毁与不正当竞争行为有关的财物的行为的行政责任（第28条）。
在《反不正当竞争法》中，明确规定为不正当竞争行为（第11条）未规定其行政责任，而由其他法律规定行政责任的有一项（参见《价格法》第14条和第40条）。
（三）从事不正当竞争的刑事责任
在《反不正当竞争法》中对从事不正当竞争的刑事责任，只作了原则规定，具体刑事责任的确定（如犯罪构成、罪名、罪状、定刑等）要依据《刑法》有关规定。
不正当竞争行为都是违法行为，但未必都能构成犯罪行为，能够构成犯罪，必须追究刑事责任的仅是其中一部分性质恶劣、情节严重的行为。
在中国《反不正当竞争法》中明确规定的不正当竞争行为可追究的刑事责任有：
(1)假冒他人的注册商标的刑事责任（第21条第1款，依据《刑法》第213条-215条）。
(2)销售伪劣商品的刑事责任（第21条第2款，依据《刑法》第140条-150条）。
(3)商业贿赂的刑事责任（第22条，依据《刑法》第164条，第389条-393条）。
在中国《反不正当竞争法》中尚未规定，在其他相关法律、特别是新《刑法》中明确规定的不正当竞争行为可追究的刑事责任有：
(1)利用广告对商品或服务作虚假宣传的刑事责任（见《广告法》第37条，依据《删法》第222条）。
(2)侵犯商业秘密的刑事责任（依据《刑法》第219条）。
(4)串通投标的刑事责任（依据《刑法》第223条）。
(5)损害商誉的刑事责任（依据《刑

法》第221条）。
从事不正当竞争行为所涉及的刑罚种类主要有主刑中的有期徒刑和拘役，附加刑中的罚金和没收财产。

商业秘密的法律保护
一、基本概念
（一）商业秘密( Trade Secret)
商业秘密又称为营业秘密，是指经营者在生产、销售、经营、服务的过程中对外保密，而又不被公众所知悉，能给经营者带来竞争优势的信息。这种信息包括采取保密措施的技术信息和经营信息。因此商业秘密包括两部分：非专利技术和经营信息。如管理方法，产销策略，客户名单、货源情报等经营信息；生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸等技术信息。商业秘密关乎企业的竞争力，对企业的发展至关重要，有的甚至直接影响到企业的生存。
各国在有关法律中对商业秘密的定义措辞各有不同，但是基本含义是一致的。
在我国的《反不正当竞争法》第10条中对商业秘密作了以下定义：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”
较准确地表述了构成“商业秘密”的三个必要条件，也是“商业秘密”的三个基本特性：
(1)新颖性（非公知性或秘密性）。
(2)经济性（价值性或实用性）。
(3)保密性（管理性）。
（二）技术秘密( Know - How)
技术秘密，又被译为技术诀窍，专有技术或直接音译为“诺浩”，是一种主要的商业秘密，是包含有技术性内容的商业秘密的统称，在历史上和一些国家中曾经作为商业秘密的同义词。
这个词在技术贸易中使用的较多，过去一般是从广义上去理解的，包括商业秘密在内的所有保密信息。在商业秘密被作为知识产权从法律上确立其地位以后，技术秘密一般就是从狭义上去理解了，仅是作为商业秘密的一个组成部分，即所有涉及技术内容的商业秘密或者作为商业秘密加以保密的技术信息，包括产品设计、工艺及工艺流程、检测方法、原材料配方、工程设计、技术发展预测、与技术有关的管理方法、产品或技术的检测资料和报告等。
二、商业秘密法律保护的作用
（一）商业秘密的法律保护是对专利法律制度的完善和重要补充
商业秘密的法律保护可以说起源于对专利法的补充。凡是符合申请专利条件的发明，如不愿意申请专利以避免公开，或者准备申请专利而尚未将其申报，或者已经申请专利而尚未被专利局公开，或者已经申报专利又要将某些不影响“充分公开”条件的技术关键点或细节给予保密，都可以借助于商业秘密的形式给予法律保护。对于那些不符合专剩保护条件（如不具备

专利性，或者不属于专利法规定的所保护的技术领域）的发明，如果符合商业秘密的构成条件也可以作为商业秘密加以保护。
（二）商业秘密的法律保护是发展市场经济、规范公平竞争的需要
竞争是市场活动的核心，没有竞争市场就没有活力。竞争也是推动市场经济发展的一个杠杆。随着经济的发展，经营活动已经渗入到社会的各个方面，不正当竞争行为不仅会给合法经营者的利益造成很大损害，也会给市场秩序造成混乱。以各种非法手段获取竞争对手的商业秘密，甚至不惜代价鼓动竞争对手的技术骨干和高级管理人才“跳槽”，以“挖取”这些人所掌握的商业秘密，雇员携带雇主的商业秘密“跳槽”或自立门户等等侵害他人商业秘密的行为，已成为某些经营者从事不正当竞争以谋求竞争优势的重要手段。因此对商业秘密加强法律保护，成为制止不正当竞争、维护正常市场秩序，保障经济发展的需要。
（三）商业秘密的法律保护是开辟世界市场，发展国际贸易的保障
世界经济的发展已经把世界联合成一个大市场，那种闭关锁国，自成一体的发展模式已经远远落后于时代。技术、信息、知识产权等无形商品的贸易在国际贸易中所占的比重日益增加，发展速度远远超过传统的有形产品。商业秘密的国际保护是出于国际贸易发展的需要，如果没有这种保护国际间无形商品的贸易，国际贸易要想发展到今天这种规模和水平是难以想象的。
（四）商业秘密的法律保护是保护信息、发展知识经济的重要手段
众所周知，长期以来对于商业秘密、技术秘密是否能算是知识产权保护的客体，一直存在较大争议，直到20世纪90年代这一认识才基本统一，达成共识，承认商业秘密（包括技术秘密在内）是一种新的知识产权保护的客体。之所似会出现这样的转变，主要基于两方面的原因：
一是从20世纪90年代开始，随着计算机技术及信息技术取得跃进式的发展，人类社会已经逐步由工业经济时代向信息经济时代，商业秘密的实质就是一种具备法定条件的信息，因此对商业秘密的法律保护，就是对某种特定信息的法律保护，这是将商业秘密列入知识产权保护的客观必要性。
二是经过多年从理论和实践上的探索，已经基本上解决了商业秘密权是一种针对特定人的“对人权”的障碍，确认了商业秘密权是一种可以对不特定人享有的“对世权”。这种不特定人主要是指那些主观上出于恶意、客观上实施或利用不正当手段获取、披露或使用他人商业秘密的人，也包括那些明知或应知该商业秘密是第三方以不正当手段获取的，而加以利用

或揭示的人。这是将商业秘密列入知识产权保护的客观可能性，也成为判断商业秘密侵权行为构成的两个必要条件（主观条件和客观条件）之一。
三、中国的商业秘密保护
在中国法律中首次明确提出“商业秘密”的是1991年4月19日通过、公布并施行的《民事诉讼法》，在其第66条规定：“对涉及国家秘密，商业秘密及个人隐私的证据应当保密、需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。”在第120条规定、：“人民法院审理民事案件除涉及国家机密、个人隐私或者法律另行规定的以外，应当公开进行。
离婚案件、涉及商业秘密的案件当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。”
1993年9月2日通过、1993年12月1日起施行的《反不正当竞争法》在我国对商业秘密的保护首次作出具体、明确的规定，为了提高可操作性，1995年11月23日，国家工商行政管理局以第41号令发布并施行《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》。在《反不正当竞争法》出台以前民法通则是我国保护技术类商业秘密的主要法律。
《反不正当竞争法》第10条规定：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：
（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。
本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉能为权利人带来经济效益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”
第25条规定：“违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”
为了提高可操作性，1995年11月23日，国家工商行政管理局以第41号令发布并施行《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》。
我国从法律上将侵害“商业秘密”与刑事犯罪联系在一起，始于1992年“两高”（最高人民法院、最高人民检察院）对盗窃罪的扩大解释。为了弥补《反不正当竞争法》对商业秘密缺少刑事保护的不足，1994年6月17日，最高人民检察院、国家科委联合颁发了《关于办理科技活动中经济犯罪案件的意见》其中第3项、第5项分别规定了以行贿、盗窃罪追究侵害他人技术成果和技术秘密行为的刑事责任。
在1997年3月15日通过的刑法修订案中增加了“侵犯商业秘密罪”条款（第219

条），并于1997年10月1日开始实施。
与商业秘密一般侵权认定相叱，构成商业秘密侵权犯罪的认定条件，不同之处在于强调侵权所造成的后果必须是“给商业秘密的权利人造成重大损失”或者“造成特别严重后果”。而与其他知识产权（专利权、商标权、版权等）侵权犯罪的认定条件相比，则并无实质区别，都是遵循构成犯罪的四个要件（犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪主体、犯罪的主观方面）来认定的。对于假冒专利刑事责任的立案标准是依据2001年4月18日发布实施《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》：“六十五、侵犯商业秘密案（刑法第219条）
侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：
1．给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；
2．致使权利人破产或者造成其他严重后果的。”
2004年11月2日由最高人民法院审判委员会第1331次会议、2004年11月11日由最高人民检察院第十届检察委员会第28次会议通过，2004年12月8日公布，自2004年12月22日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对于侵犯商业秘密犯罪违法行为做出了新的解释。