建纬观点开发商在商品住宅交付阶段面临的主要法律风险及防范

【建纬观点】开发商在商品住宅交付阶段面临的主要法律风

险及防范（二）

作者介绍

王勇，上海市建纬律师事务所合伙人、律师。曾在法院审判庭工作多年，执业后为多个大型基础设施建设项目、住宅商品房项目开发等提供非诉及诉讼等法律服务。目前主要服务方向为房地产开发、建设工程、市政基础设施建设、公司治理等诉讼、非诉讼法律事务。

李徐伟，上海市建纬律师事务所房地产团队执业律师。毕业于复旦大学，法律硕士，目前在读北京大学创办的国内第一个国际工程法研修班。主要执业方向为房地产与建设工程、PPP、公司业务等领域，曾长期到项目现场为大型施工企业提供建设工程全过程法律服务。“

三、交付阶段开发商面临的主要法律风险开发商在商品住宅交付阶段面临的法律风险繁杂，难以一一列举。在此笔者结合实践情况，列举了以下主要法律风险：（一）逾期交房的法律风险逾期交房是开发商在交付阶段面临的首要法律风险，司法实践中主要有两种情形：一是开发商未按约定期限交房，二是购房人合理拒绝收房视为开发商未按期交房。1、开发商未按约定期限交房开发商未按约定期限交房主要体

现在“交房”时未能严格按照合同约定期限通知交房、交付

房屋、购房人完成初步质量验收或书面确认，只要开发商的履约行为存在不具备完备方式或程序之情形，均有可能被认定为无效“交房”行为的法律风险，从而导致开发商承担逾期交房的法律责任。所以，此情形属于开发商主动违约的情形，即开发商在约定的期限内未能完全按合同约定的方式、程序进行交房。实践中，部分开发商要求购房人先签署收房文件后验房或先交费后验房，通常购房人难以接受开发商的该要求，从而导致双方未能进行验房程序，甚至导致发生诉讼。根据2014年住建部颁布的《商品房买卖合同（预售）》合同示范文本第11条规定“办理交付手续前，买受人有权对该商品房进行查验，出卖人不得以缴纳相关税费或者签署物业管理文件作为买受人查验和办理交付手续的前提条件。”开发商的上述行为违反交房程序，购房人有权拒绝。如因此导致纠纷甚至是发生诉讼的，笔者认为开发商有被认定为未“交房”并最终承担逾期交房责任的法律风险。2、购房人合理拒绝收房视为开发商未按期交房此情形为开发商被动违约的情况，即开发商已按期提出交房，但购房人拒绝收房。司法实践中，购房人拒绝收房的，一种情形是实际未接收房屋，但如果购房人已收取钥匙、实际使用房屋或有其他可以被认为交房完成的情形，则此种情形购房人不能再主张开发商的逾期交房责任；而另一种情形是购房人基于法律上规定的合理理由拒绝收房，可分为以下两种情形：第一

种情形是开发商未提供应当提供的文件导致购房人拒绝收房。根据合同约定或相关法律规定，开发商在交房时应该主动出示、提交部分文件资料，这类文件资料主要有两种：第一种是用以证明房屋已处于法律适格的可交付状态的文件

资料，如项目的竣工验收备案表、新建住宅交付使用许可证、物业维修基金缴纳证明等；第二种是符合规范的房屋保修书、使用说明，如住宅质量保证书、住宅使用说明书等。目前实践中，由于购房人的权利意识逐渐成熟，在验房时常根据合同约定或相关规定，选择性地要求开发商提供相关文件，如房屋实测面积的有关资料，尤其是项目的竣工验收备案表、住宅质量保证书与住宅使用说明书，如开发商未能提供前述三类文件资料，则购房人可以此为由拒绝收房，开发商有被认定为不合格交房的法律风险。需注意，前述购房人可要求提供而开发商应当提供的文件，需要同时具备两个条件：一是合同中明确约定应由开发商提供，二是属于相关规范性文件规定的证明房屋具备交付使用条件的文件。如不属于此类文件，购房人要求提供而开发商未提供的，则不构成购房人拒绝收房的合理理由。第二种情形是发生法律规定或合同明确约定可以拒绝收房合理事由的房屋质量问题。通常可能导致购房人提出拒绝收房的质量问题主要有：（1）楼体不稳定。主要表现为过了沉降期，依然下沉不止；不均匀沉降导致楼体倾斜；整体强度不够，楼体受震动后或在大风中

摆动；因结构不完善，部分或全部承重体系载力不够，导致楼体有局部或全部坍塌隐患。（2）出现裂缝。包括墙体裂缝及楼板裂缝。裂缝分为强度裂缝、沉降裂缝、温度裂缝、变形裂缝，产生的原因有材料强度不够，结构、墙体受力不均，抗拉、抗挤压强度不足，楼体不均匀沉降，建筑材料质次，砌筑后干燥不充分等。（3）发生渗漏。由于防水工艺不完善、防水材料质量不过关等原因导致屋面渗漏，厨房、卫生间向外的水平渗漏，以及向楼下的垂直渗漏，垂直渗漏多见于各种管线与楼板接合处。在雨季及厨房、卫生间用水量大时，渗漏严重会影响使用人的正常生活，破坏地面装修，影响楼上楼下邻里关系。（4）出现墙体空鼓、墙皮脱落。墙体内部各砌块、层面之间连接不好，在压力、温差等作用下形成中空，致使墙体整体抗压能力降低，表面粉刷层易脱落。有时在没有形成空鼓的情况下，由于墙表面粉刷材料质次，粉刷工艺不符合要求，也会造成墙皮大面积脱落。（5）隔音、隔热效果差。住宅楼内户与户之间、户内各厅室之间隔断墙及楼板隔音、减震效果不好，达不到私密性的要求；屋面、外墙冬天降温快，夏天升温快，达不到保温、隔热的要求。上述现象产生的原因在于墙体、屋面隔音、隔热材料厚度不够，材料质次，或者施工工艺不符合要求。（6）门、窗密闭性差、变形。有的门窗自安装时开始，有的在使用一段时间后即出现密闭不好、部分材质或整体变形的问题，严重者起不到隔

断视线、挡风遮雨的效果，有的无法关闭、开启。产生上述问题的原因在于选用材料质量不好，木材干燥程度不够，或在安装后受到潮湿侵袭，做工粗糙。门窗质量问题一般危害性不大，只需局部修整或替换即可。（7）上下水跑冒滴漏。跑冒滴漏现象浪费资源，影响人的正常生活，形成的原因在于上下水管线水平、垂直设计不够合理，水龙头、抽水马桶等质量不过关。（8）水、电、暖、气的设计位置不合理。包括水池、浴盆、蹲（坐）便器、水表、地漏、电源开关、电源插座、电表、暖气片、煤气灶、煤气表等设计种类不完善，设计位置与日常生活要求不符，影响家具布置。有的用电设备甚至存在漏电、火灾隐患。（9）公用设施设计不合理，质量不过关。如楼梯间位置不方便，楼梯宽度过小，电梯运行质量不稳定，公用照明设施不完善，消防安全设施缺乏等等。以上问题为实践中比较常见的质量通病，在开发商进行交房时购房人容易提出的拒绝收房或延期收房的理由。此外，实践中也常出现由于理解错误导致开发商承担违约责任的“质量问题”。如关于“防盗门”的约定，生活中人们常将房屋的“进户门”称为“防盗门”，但实际上国家对“防盗门”的标准有强制性规范。根据《防盗安全门通用技术条件》（GB17565-2007）第3.1款的规定：“防盗安全门是指配有防盗锁，在一定时间内可以抵抗一定条件下非正常开启，具有一定安全防护性能并符合相应防盗安全级别的门”，可见

法律规定的“防盗门”兼备防盗和安全的性能，并在防盗和安全级别、功能、材料等方面有严格的要求，所以实践中由于某些开发商未能注意该规定，导致在合同上约定为“防盗门”，但实际交付时并未按国家对“防盗门”规定的标准进行交付，从而导致购房人拒绝收房，或要求承担违约责任的情况。但是，即使存有上述质量问题，是否导致购房人有权拒绝收房，还需结合合同约定和法律规定分别进行判断。质量问题无大小，稍有不慎，就可能对开发商的交房带来巨大风险，即使像水阀这样的小配件的质量问题都可能给开发商造成巨大的损失。例如，某精装修小区，开发商在交房前的夜间某户水管阀门爆裂，导致楼下多户进水，地板、墙面等装修损失达到几十万元，交房也因此受到了很大的影响。所以，开发商确保工程质量，是规避此类风险的最佳手段。关于质量问题的基本法律规定见于《合同法》第148条[1] 的规定，因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。一般认为，标的物在交付时被发现无法满足基本合同目的，买受人可拒绝接受，视为卖方未能交付，承担相应逾期给付责任，而对于普通的质量问题，应当通过出卖人的物之瑕疵担保责任制度来解决，如买受人要求出卖人履行维修义务。[1] 《合同法》第148条：因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。

买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。具体到商品房交付的质量问题，《司法解释》第12条[2] 与第13条[3] 规定了“房屋主体结构质量不合格”与“房屋质量问题严重影响正常居住使用”的两种情形购房人有权购房人解除合同。通常认为，符合这两种情形之一的，购房人也有权拒绝收房。前一标准直接源自《合同法》第148条的规定，基本没有争议，而对后一标准的理解在司法实践中则存在比较大的争议。笔者认为，在适用后一标准判断购房人是否有权利拒绝收房时，需要根据购房人收房后的使用方式及不同的房屋类型来区分判断。如是毛坯房的，因为毛坯房不带装修，购房者通常需要在收房后进行装修，在适用司法解释“严重影响正常居住使用”的标准时，应当更加注重购房人实际使用利益，即使质量问题对居住不构成严重影响，但如果将导致装修无法正常进行的，也可以认为构成购房人拒收房屋的合理理由。但如是精装修房的，除了应达到法律法规关于住宅装饰装修的规定外，如有合同约定的，还应达到合同约定的标准，所以在适用司法解释“严重影响正常居住使用”的标准时，应更注重居住需求，考虑到装修工程的必要质量要求。如，《上海市住宅装饰装修验收标准》第3.6 款规定：“装修工程竣工后必须对室内空气质量进行检测，符合要求后方可交付使用。”[2] 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题

的解释》第12条：因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。[3] 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13条：因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。目前我国商品住宅主要为精装修房，实践中精装修房出现的常见的影响居住的质量问题主要有以下三种：（1）精装修后应当具备的正常居住功能严重缺失，且在合理期限内不能整改完成，不能达到“无需再装修即能正常居住使用”的状态，如厨、卫设施不合格、墙壁粉刷与地板铺装质量极其低劣、必须全面返工才能使用的，等等。（2）精装修设计、部品不符合强制性国家标准，且对居住者的人身、财产安全构成重大隐患，且在合理期限内不能修理至合格。如室内电路、燃气管道设计安装存在较多安全隐患，装修材料不符合防火强制性要求，等等。（3）室内有害气体及放射性物质超标，在短期内无法治理。在出现以上质量问题时，精装修房的购房人有权拒绝收房。总之，对于购房人是否有权拒绝收房的主要判断要素是该等质量问

题是否已导致无法满足合同目的（包括上文提及的司法解释规定的“房屋主体结构质量不合格”或“严重影响正常居住使用”）。（二）不具备交付条件交房的法律风险司法实践中，开发商不能交付经验收合格的房屋，主要是指开发商在交付期满前未取得建设行政主管部门核发的《商品房竣工验收备案表》。具体可分为两种情形，一是交付期满前，房屋虽不具备交房条件但已交付给购房人使用；二是交付期满后，购房人由于房屋不具备交房条件而拒绝收房。无论出现上述何种情形，按照法律规定开发商都应承担因不具备交付条件而导致的逾期违约责任的法律后果。首先，开发商除了按合同约定的期限交付房屋外，还应按照法律规定的或合同约定的商品房交付条件交付房屋。只有同时满足上述两项要求时才是有效交付，否则都是逾期履行行为，都会导致开发商承担逾期违约责任。其次，购房人对房屋的接收并不影响开发商在不具备交付条件时交付房屋而应承担的违约责任。因为法律对商品房交付的规定是强制性规定，即使购房人在开发商交付房屋时做出了明确同意收房的意思表示，也不能据此免除开发商承担逾期交付房屋的违约责任。最后，开发商应承担的责任属于延期履行责任。开发商在商品房不符合交付条件，但已实际交付的情况下，如果开发商能够完成办理房地产权证的，以符合交付条件之日为交付日，不能完成办理房地产权证的，有被认定为未交付的法律后果。而这两种情形，

往往都迟于合同约定的日期。（三）规划变更、设计变更导致的法律风险根据《商品房销售管理办法》第24条[4] 规定，商品房销售后开发商不得擅自变更规划、设计。经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致商品房的结构型式、户型、空间尺寸、朝向变化，以及出现合同当事人约定的其他影响商品房质量或者使用功能情形的，开发商应当在变更确立之日起10日内，书面通知买受人。购房人有权在通知到达之日起15日内做出是否退房的书面答复。[4] 《商品房销售管理办法》第24条规定：“房地产开发企业应当按照批准的规划、设计建设商品房。商品房销售后，房地产开发企业不得擅自变更规划、设计。经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致商品房的结构型式、户型、空间尺寸、朝向变化，以及出现合同当事人约定的其他影响商品房质量或者使用功能情形的，房地产开发企业应当在变更确立之日起10日内，书面通知买受人。买受人有权在通知到达之日起15日内做出是否退房的书面答复。买受人在通知到达之日起15日内未作书面答复的，视同接受规划、设计变更以及由此引起的房价款的变更。房地产开发企业未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房；买受人退房的，由房地产开发企业承担违约责任。”实践中，开发商在交房时因规划变更、设计变更导致的争议也比较突出，主要体现在以下几个方面:1、车位配置不达标规划部门

对现阶段住宅小区的车位比要求往往比较高，如要求车位与住宅比达到1:1，开发商为节约成本和保证小区景观与绿地率，在交付使用时实际设置的车位往往达不到向规划部门报批的车位数量标准，由此在交房时导致纠纷。2、小区景观在实施时随意变更开发商在对小区的绿化景观实施时往往会对原来宣传的方案进行深化和一定的调整，交房时购房人可能会对此提出异议，如某个亭子的位置与原图纸严重不符，或某区域原设计了一个湖泊，现却改为硬化地面等。但实践中，在规划部门批准的图纸中，可能对于绿化景观仅体现为一个区域而并不涉及具体内容，因此，绿化景观的交付标准会成为开发商与购房人之间的一个争议焦点。3、变更配套设施设置的位置实践中，购房人对小区配电房或垃圾房等位置设置比较敏感，如签订合同后，开发商擅自变更小区配电房或垃圾房位置的，在交房时极易引起购房者提出退房之情形，并且，即使收房后也容易引起相邻购房人的纠纷。

4、配套承诺未兑现主要体现在开发商销售时承诺的学校幼儿园等配套设施未能及时到位。其中，有小区红线内的，也有小区以外的，如地铁站点、公园等，一旦这些设施未能按计划实现，即使不是开发商的原因造成，购房人也会提出异议。根据《司法解释》第3条[5] 的规定，如开发商就小区规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影

响的，应当视为合同约定，如违反的开发商应承担违约责任。如开发商是在楼书或宣传资料中对小区以外的设施进行宣

传的，虽然不作为合同内容，不需承担违约责任，但购房人可向工商部门举报，要求查处开发商虚假宣传的行政责任。

[5] 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。（四）设计不合理或不符合合同约定的法律风险实践中，开发商在交房时出现的设计不合理或设计不符合合同约定情形，往往发生在房屋的非标准层上，比较常见的主要有:1、高层消防通道问题开发商为对高层住宅节省成本，往往将高层消防通道设计为共用消防通道，导致相邻住户房间或阳台直接连通的问题，而这一问题往往在销售的时候又未明确书面告知购房者，在交房时往往导致纠纷。2、层高达不到合同约定问题实践中，关于层高问题主要有三类，一类是因施工误差过大造成层高不达标;一类是合同约定失误造成，如某住宅小区，设计层高为2.8米，但合同上全部误填为3.0米，造成了对所有购房人的违约，交房时产生了严重的纠纷；最后一类是

如何防范实际施工人给施工企业带来的法律风险

如何防范实际施工人给施工企业带来的法律风险 （一）何为实际施工人 所谓实际施工人，是指在工程现场真正进行工程施工的单位或个人。实际施工人的概念主要是相对于名义上的施工人而言的，名义的施工人一般是指与建设单位签订建设工程施工合同，但因挂靠行为、违法分包行为或转包行为而未实际进行工程施工的施工企业。因此，实际施工人既包括挂靠施工的挂靠人（单位或个人），也包括违法分包情形下接受分包的单位或个人，同时也包括非法转包情形下接受转包的单位或个人。 最高院〈〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉〉中出现的实际施工人，也是基于挂靠、违法分包、非法转包等行为，考虑到实际施工人的权益而作出规定的。 （二）实际施工人实际施工过程中有哪些行为可能会给施工企业带来哪些法律风险 1、因工程质量需承担的连带责任或连带赔偿责任。 实际施工人承包施工的工程质量出现问题及所造成的损失，施工企业需要与实际施工人一起承担连带责任或连带赔偿责任。 2、因挂靠（借用资质）、违法分包、非法转包行为需承担的行政法律责任。 施工企业因挂靠（借用资质）、违法分包、非法转包等行为可能会被处以下列行政法律责任，责令改下，没收违法（非法）所得、罚款、停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书等。 3、实际施工人对外从事劳务分包、聘用农民工或其他商事行为，施工企业需承担相应的民事责任。 从实践来看，实际施工人进行工程施工往往需要劳务分包、聘用农民工、采购材料、租赁周转材料、设备以及组织项目施工所需的资金，来实现人财物的配置，从而完成工程项目，因此，实际施工人的下列行为可能会给施工企业带来法律风险，概括起来讲有：一，劳务分包或聘用农民工的行为；二，买卖材料的行为；三，周转材料及机械设备的租赁行为；四，借贷资金的行为。 实际施工人的上述行为将会导致从多数情况下，施工企业需要对外承担相应的民事责任，有时因第三人对施工企业采取了保全措施，查封了施工企业的银行帐户，甚至短时间内会影响到施工企业的正常运转，影响到其他项目的资金使用；其次，施工企业承担责任后，如果实际施工人资信状况较差的情况下，施工企业的该部分损失往往不能从实际施工人处百分之百的追回。

企业常见法律风险及应对措施

企业常见法律风险及应对措施内部律师日常的工作是对公司法律风险进行评估并及时向管理者发出风险评估报告。作为专业人员，我们不能够在一个公司工作很多年后，却不清楚这个公司存在哪些固有的法律风险，或者我们知道这些风险却不及时向公司管理层提出。专业领域里的各类咨询服务机构在为客户提供具体服务之前，均会为客户进行评估，在获得第一手的评估数据的基础上再制定服务方案。管理咨询机构进入服务企业后的首要工作是评估该企业的管理流程是否存在缺失，然后再和管理层进行沟通;注册会计师在计划审计时，首要考虑的是进行审计风险评估，然后才进行实质性的审计工作;就连装修一个房子，设计师也要实地测量然后才听取业主的设计要求。公司外聘的法律顾问其实无法有效做到对公司内部法律风险进行评估，法律顾问提供的咨询服务是模式化、流程化的，不一定能够适合各个行业性质、规模、组织结构、企业文化各异的公司。 公司内部律师在开展其它工作之前，一般要先对公司固有的法律风险进行客观和充分的评估，与公司管理层充分沟通后再确定下一步的工作目标。 公司的法律风险 公司的生命起于设立，终于清算或破产，各种风险始终伴随着它。当初的几个人怀着满腔的希冀和创业的狂热理想而投资注册成立一家公司，随着时间的流逝，这家公司可能会慢慢壮大，而狂热也会变成理性，激情也会转换成保守，但始终不会变的是这家公司周围和内部存在的风险。所谓“其兴也勃，其亡也忽”，对一家公司来说，体现的是管理层对风险的评估和掌控能力。杰克.韦尔奇的一

句话被N多人引用来提醒管理者对公司法律风险的关注，“其实并不是GE的业务使我担心，而是有什么人做了从法律上看非常愚蠢的事而给公司的声誉带来污点，并使公司毁于一旦。” 公司的各种风险最终将转化为法律风险 公司经营过程中会出现各种风险，比如，在公司投资伙伴的选择上，会隐含着投资风险，公司调用大量的资金采购囤积原材料，会隐含财务上的结算风险;公司调整固定资产的折旧方式可能存在税务风险;公司调整经营范围，可能存在经营风险;逾期偿还银行贷款，可能存在信用风险;公司产品出现质量问题，会存在商业信誉风险。等等。 但公司经营中的所有风险，最终会转化为法律风险，如果公司无法及时预见防范并化解这些风险，现实的后果往往就是面临法律上的制裁或被卷入旷日持久且耗资靡费的诉讼。投资风险可能会转化为和合作伙伴的投资合同纠纷;结算风险导致的可能是买卖合同纠纷;税务风险直接导致被行政机关查处制裁;经营风险导致工商部门的执法行动;逾期还贷，银行会提请法院拍卖抵押物;产品质量问题可能面临侵权诉讼或导致公司破产。公司的种种经营过程中的内外部风险，将直接转化为法律风险，最终导致公司被追究法律上的责任或承担法律上的后果。 法律风险≠法律制裁或纠纷 有的公司管理层往往会认为，法律风险就是公司面临的法律纠纷时胜诉与败诉的可能性。因此，很多老总宁愿在公司面临诉讼时花大量的资金请律师，打通各种关系，而不愿意在经营时防范和规避风险。这是现阶段很多内部律师面临不

企业知识产权侵权常见法律风险及防范

企业知识产权侵权常见法律风险及防范 随着社会和经济的发展，知识产权越来越引起普通企业和民众的重视。最近几年，不少公司在经营过程中，难免会遇到知识产权侵权的问题，知识产权的法律风险逐渐成为一个企业经营过程中的经常遇到的风险，并且在司法事件中经常出现。那么，企业常见的侵犯知识产权法律风险都有哪些呢？本文简单进行总结，并对相应的风险防范提出一些建议。 （一）、企业侵犯注册商标专用权的法律风险及防范 商标是企业在运营过程中经常会用到的一种知识产权，也是与企业的商誉等结合最为紧密的无形资产之一。常见的企业侵犯他人注册商标专用权的行为主要是：一些公司的商标法律意识不强，他们为了更好地使自己产品或服务取得好的销售效果而在相同或相似的产品和服务中使用与别人相同或近似的商标。针对侵犯别人商标权的行为，我国法律规定，权利人能够经过三种方法进行维权，首先是权利人能够经过民事诉讼的方法要求侵权人承当停止生产、赔偿损失等民事责任；其次是通过工商行政管理部门对侵权人进行行政处罚；最后，如果是情节严重的，侵权人还可能被追查刑事责任。 那么，对于企业来说，应该如何防范侵犯他人商标专用权风险呢？首先，企业应当提高品牌意识，重视打造和推出自己的品牌商标，并及时对自己使用的商标进行注册，避免因未获授权而私自使用或因未及时注册而被别人抢注成功后，反被别人主张侵权。其次，对于企业来说，如果一定需要使用别人商标的，应通过获取别人许可后才能使用。最后，一旦企业收到别人有关侵犯商标权的主张时，应及时对别人持有的注册商标与企业所使永的商标从以下四个方面进行分析判断：第一，二者谁先使用，对方是否存在恶意抢注的状况；第二，二者是不是相同或近似；第三，这两个商标所使用的类别是不是相同或者相似；第四，假如这两个商标所使用的类别不相同也不相似的，需要确认别人所持有的商标是不是驰名商标，因为驰名商标在我国享有跨类保护的特殊待遇。在对以上所述的四个方面进行初步分析和判别后，结合分析和判别的结果，企业应积极地搜集和整理这方面的证据资料，拟定相应的应对方案。 （二）、企业侵犯著作权的法律风险及防范 著作权过去称为版权，著作权的对象是作品，是指文学、艺术、和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。随着网络的发展和遍及，这些年来越来越多的公司在互联网网页、微信公众号等自媒体上为自己公司做广告宣传，而在这个过程中经常会使用到文字（字体）、图片、视频等，但是这些文字（字体）、图片、视频都能够构成我国著作权法所保护的对象——作品。而企业在相关的广告宣传中如果使用了别人拥有著作权的文字（字体）、图片、视频等都将可能导致侵权危险。需要注意的是，上面所提到的“图片”除照片等摄影著作外，一些动漫场景、动画人物形象等也能够通过版权获取到保护。而万一发生作著作权侵权的事情，侵权公司除需承担相应的民事责任，如赔偿损失、停止侵权外，一般权利人还会要求侵权人在很多媒体上刊登赔礼道歉的公告等，这种情况将会对侵权企业构成诸多不好的影响，对一些大型企业的社会形象影响更是很严重。这类侵犯著作权的行为所对应的相应的行政处罚、刑事责任等，在符合相关条件的状况下，也有很大可能会被追究。

企业法律风险防范—合同审核管理篇

企业法律风险防范—合同审核管理篇企业法律风险防范—合同审核管理篇作者：佚名 时间：2008-4-23 浏览量：企业法律风险防范—合同审核管理篇 曹燕贻 由于合同本身的特征，决定了合同不同于企业内部的生产人事、财务等管理工作，已超越了企业自身的界限，使之成为一种受法律规范和调整的社会关系，涉及了大量的法律专业问题。所以，企业应专门成立法律顾问部门，来统一审核管理合同的签订和管理合同的履行。那么，作为一个企业的合同审核，到底该如何来审核和管理合同呢？笔者根据自身的从事法律顾问和法律纠纷处理的经验，对合同的审核和管理主要应从以下几个方面着手： 第一，企业应成立一个合同管理部门，统一归口审核和管理各业务部门、各单位分口管理的模式。 对企业合同的签订和履行负有监督、检查和指导的职责。具体操作上，对合同实行分级、划块管理，各业务部门和所属各单位作为合同二级管理单位，负责本部门、本单位的合同签订和履行，并向法律顾问部门定期汇报有关合同的执行情况。要使该统一合同管理模式有效运行，则必须要建立健全的企业内部规章制度，使管理工作有章可循。合同管理制度的主要内容应包括：合同的归口管理，合同资信调查、签订、审批、会签、审查、登记、备案，法人授权委托办法，合同示范文本管理，合同专用章管理，合同履行与纠分处理，合同定期统计与考核检查，合同管理人员培训，合同管理奖惩与挂钩考核等。企业通过建立合同管理制度，做到管理层次清楚、职责明确、程序规范，从而使合同的签订、履行、考核、纠纷处理都

处于有效的控制状态。在这个统一合同管理模式中，着重要注意以下几方面： 其一，对企业公章或合同章的保管。根据我国当前对企业公章和合同章的使用规定，企业的公章和合同章具有法定的法律效力。换句话说，企业公章等于企业的签字。在合同中，就算没有企业法定代表人或者授权人的签字，只要盖上了公章或者合同章，也可以认为，该企业已经认可了该合同的有关条款，该合同对该企业就有了法律的约束力。当然，如果是企业内部职工私自使用公章为自己谋取利益，则企业无须承担责任。《最高人民法院关于企业职工利用本单位公章为自己实施的民事行为担保企业是否应承担担保责任问题的函》（1992年9月8日法函〔1992〕113号）对此有规定。但值得注意的是，对如何界定职工的私自使用行为，企业对此负有举证的义务，这点在实际上是有相当的困难的。 其二，对企业职工合同签订授权的管理与控制。几乎所有的企业都会存在这个问题，由于市场经济的各类信息变幻莫测，许多机会瞬间即逝，因此，企业不可能将所有的合同签订都集中于企业的某人身上，这就会产生权力授予与权力控制的矛盾，如何来制衡该矛盾，是企业管理机制的问题，不是法律问题。这里要讲的是如何来制约和约束职工签订合同的权力，以避免表见代理的产生，避免对企业带来被动的局面。在实际操作过程中，企业往往是给那些驻外的销售代表或者驻外的销售分公司预先给于相当数量的盖有企业公章的空白介绍信或者盖有企业公章的格式合同，以方便其在适当的时候签订合同。这其实就是企业的一种授权行为，但是很不完善的。因为，企业在授权的同时，对其的权力行使的上限并没有公示，这就会很容易产生狭义无权代理或表见代理行为。因此，笔者建议，企业应在空白介绍信中明确规定该销售代表或该分公司可以签订合同的金额上限，

公司法律风险防控措施

公司法律风险防控的工作措施 将重点放在如何预防企业法律风险的工作上面，让法律风险防控办法真正起到风险预警的作用。具体措施如下： 一、参与公司经营决策，保证企业生产经营活动不违反国家法律、法规。 公司的经营决策的正确与否，决定企业的兴衰成败，如出现重大的经营决策失误必然会对企业带来严重的后果。当前市场经济发展日新月异，国家的经济立法时常都在颁布、更新，法律、法规浩如烟海，企业领导既要以科学发展观为企业自主创新、发展生产经营，为职工谋福利，为国有资产增值的同时，又要对国家法律法规精通熟悉，面面具到，这是任何人都很难做到的，因此为适合市场经济的发展，公司法律风险防控措施应当做好公司领导政策方面的参谋和助手，在企业重大决策未形成决定前将对该项决策的法律意见充分的陈述和说明，及时提出法律发面的意见，便于领导决策时作参考。 二、对决策实施过程中可能遇到的风险作出预测 企业决策本身就包含风险，毫无风险的决策是没有的。公司法律风险防控措施，要对各种决策方案的风险因素进行预测和分析，使企业选择风险最小，获利最大的方案，并提出法律上的建议和意见，使风险能得以避免或者减少到最低限度。 三、参与建立健全规章制度，把管理活动纳入法治轨道 企业的内部规章制度，是国家法律、法规延伸到企业的体现，是依

法管理企业的依据。坚持以预防风险的原则，充分利用法律、法规和规章制度的规范性、科学性和超前性，约束和指导各项管理工作关系，使企业的经济活动沿着法治的轨道有条不紊的良性有序的发展，以避免或防止一切不必要的偏差和失误的发生，起到防患于未然的作用。 四、参与企业重大经济、技术合同的审查、谈判，保证合同的合法性 合同是企业实现经济目标的基本手段，贯穿企业生产、经营、销售、物资各个环节的纽带，合同的谈判、鉴定、履行是企业经营活动的主要内容。因此，合同订立的好坏，直接关系到合同能否正常履行，关系到企业的经济利益的实现。特别是一些重大经济合同，一旦出现问题，直接给企业带来极大的损失，为了保证合同的顺利履行，必须把好合同的签订关。经济合同的审查把关是从技术、经济、法律三个方面进行的，公司法律风险防控措施参与经济、技术合同的审查和谈判，主要是从法律上审查，保证合同合法、严密性，可行性，其中包括审查合同当事人是否具有合法的主体资格，是否具有良好的自信和履约能力；合同的内容是否符合国家法律，合同的条款是否完备，双方权利义务是否具体，文字表述是否清楚；双方签订合同是否履行了法定手续。比如一些建筑工程合同按规定，除双方签定以外还需要建筑行政主管部门认可签章。合同的经济、技术方面是否可行，应主要由业务部门进行论证并对此负责，论证的结果将成为公司法律风险防控措施审查合同时考虑的因素。 五、代理企业参加经济纠纷的解决，维护企业的合法利益 企业不可避免的会出现一些经济纠纷，当纠纷出现时企业需要通过

商品房销售的法律风险及防范说课讲解

商品房销售的法律风险及防范 一、商品房预售简介 1、定义 商品房预售是指房地产开发公司将正在建设中的房屋预先出售给买受人，由买受人支付订金或房价款的行为。商品房预售可以有效缓解房地产开发公司资金的压力，推动房地产开发项目的顺利进行。 2、性质 商品房预售的标的物是尚未建成的房屋，商品房预售是对未来之物的销售，买受人取得的是一种对将来取得特定房屋的期待权。这种期待权在将来能否实现，主要取决于房地产开发公司的履约行为。 二、商品房预售的条件 《城市房地产管理法》第四十五条规定：商品房预售，应当符合下列条件： （一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书； （二）持有建设工程规划许可证； （三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期； （四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。 商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人

民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。 商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。 实践中需要注意，开发商为了融资建房，在预售前多将开发项目抵押给银行（在建工程抵押）因此当开发商预售商品房时，一些地区的房地产管理部门还往往要求开发商同意贷款银行（抵押权人）同意预售的证明，贷款银行为了贷款安全，则要求监管开发商商品房预售所得款项，并要求开发商与购房人在贷款银行办理个人住房抵押贷款。如果开发商不满足房地产管理部门及贷款银行的要求，其办理商品房预售许可证同样会遇到困难。 三、房地产开发公司申请商品房预售许可应提供的材料 《城市商品房预售管理办法》第七条规定：开发企业申请预售许可，应当提交下列证件（复印件）及资料： （一）商品房预售许可申请表； （二）开发企业的《营业执照》和资质证书； （三）土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证； （四）投入开发建设的资金占工程建设总投资的比例符合规定条件的证明； （五）工程施工合同及关于施工进度的说明； （六）商品房预售方案。预售方案应当说明预售商品房的位置、面积、竣工交付日期等内容，并应当附预售商品房分层平面图。 四、商品房现售简介 商品房现售，是指房地产开发公司将竣工验收合格的商品房出售

建筑施工挂靠的法律风险

根据《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 (以下简称司法解释)、《建筑工程质量管理条例》《建筑业企业资质管理规定》的规定，挂靠属于法律、法规、规章禁止的行为，对于挂靠人与被挂靠企业签订的《合作协议》、《分包协议》等合同一般都认定为无效。关于被挂靠企业与发包方签订的施工合同效力，按照司法解释的规定，只要是确有证据证明没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包方签订总承包施工合同，则该施工合同也是无效合同。 一、被挂靠企业的法律风险 1、对建设工程的安全质量承担连带赔偿责任。 一是对建设工程本身不符合质量标准造成的损失，被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任;二是在建设工程施工过程中造成他人生命、身体、财产损失的，被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任。伤亡等安全事故一旦发生，往往给被挂靠企业带来非常严重的损失，有时完全可以带来毁灭性的后果，所收取的管理费可能远远不足以弥补所承担的损失。 2、对建设工程的对外债务承担法律责任。 被挂靠企业作为法律上的承包主体，是该建设工程的债权的享有者和债务的承担者。如果是以被挂靠企业的名义对外签订采购合同，在工程施工中往往出现挂靠人与供应商等第三人之间的债务纠纷，法院将会判决被挂靠企业承担给付责任，当被挂靠企业再向挂靠人行使追偿权时，也往往会因为前者的承担能力欠缺而落空。 3、因劳动、工伤争议损害经济利益和社会形象。 因为在施工过程中，挂靠人往往会大量招聘建筑工人，虽然挂靠人与被挂靠企业之间可能会在协议中明确约定建筑工人的工资以及一切工伤事故均由挂靠人承担，但是此约定会因为违反劳动法律而归于无效，最后被挂靠企业仍为责任承担者。另外，更多的情况是挂靠人与建筑工人之间根本不会签任何合同，工人只知道自己在这个工地上班，直接招聘他的人是谁都不知道，一旦拿不到工资，就只有找登记备案的工程承包人也就是被挂靠企业，被挂靠企业承担用人单位应承担的所有责任。民工的过激讨薪等行为还会损害被挂靠企业的社会形象。 4、管理费可能被没收。 司法解释第4条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。被挂靠企业的“非法所得”即指向挂靠人收取的管理费。 5、可能面临行政处罚，甚至被降低资质等级或吊销资质证书。

关于广告发布方面的有关法律风险防范问题

关于广告发布方面的有关法律风险防范问题 ------------四川高扬律师事务所资深律师高级合伙人张洪 为了规范广告经营活动，促进广告业的健康进展，爱护消费者的合法权益，爱护社会经济秩序，发挥广告在社会主义市场经济中的积极作用，我国在1995年2月1日开始施行《广告法》，在该法的实施中由于显现了一些新的问题，1998年和2000年国家工商行政治理局又修改公布了《广告法实施细则》，1997年也公布了《国家工商行政治理局关于禁止调查采访形式广告的通知》。因此，广告从业者和广告业主在从事广告的相关活动及其经营中，应当按照这些法律法规的有关规定办理。 现在，我就相关法律法规规定的部分重点注意事项及其规定给大伙儿做一个初略的讲解。 广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直截了当或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。 兼营广告业务的事业单位，向所在市、县工商行政治理局申请，报省、自治区、直辖市工商行政治理局或其授权的省辖市工商行政治理局核准，由所在市、县工商行政治理局发给 《广告经营许可证》。 公布广告要严格遵守《中华人民共和国广告法》和其他有关法律法规的规定，广告内容应有利于社会主义精神文明建设，符合宣传舆论导向，爱护国家的威严和利益，遵守社会公德和职业道德。严格遵循公平、诚信的原则，广告的内容必须真实、合法，广告不得含有虚假的内容，不得欺诈、误导消费者，不得损害消费者的利益。 广告内容审查前，客户须提供以下有关文件，并保证其合法、有效。 （一）商品和服务类广告： 1．企业的营业执照； 2．注册商标证明； 3．如广告内容涉及企业产品，企业须提供产品生产过程中所必备的相关证明文件，如生产许可证、卫生许可证等； 4．如广告内容涉及企业产品质量，企业须提供质检部门认证的质量检验机构所出具的质量证明文件，如ISO9000质量认证证书等； 5．确认广告内容涉及企业产品认证，如中国名牌、免检产品、驰名商标、专利产品等均须提供国家相关治理部门出具的证明文件； 6．专门产品广告，如药品、医疗器械、农药、兽药、医疗机构、烟草企业等，须提供由有关行政主管部门（简称广告审查机关）出具的审批文件。 （二）专门商品和服务类广告 1．药品广告审查须按照《国家工商行政治理局令第27号》文件执行。广告主除一样广告须提供的证明文件等，还应提供省级药品监督治理局核发的《药品广告审查表》，广告内容中须标明省级广告批准文号、国药准字文号和忠告语以及使用禁忌等，广告内容须与广告批准文件中的广告脚本描述完全一致。 广告客户申请利用广播、电视、报刊以外的媒介为卷烟做广告，须经省、自治区、直辖市工商行政治理局或其授权的省辖市工商行政治理局批准。

软件企业知识产权法律风险及对策

软件企业知识产权风险分析及应对策略 一、软件企业常见知识产权风险分析 企业的知识产权法律风险涉及知识产权的创设、运营、管理、保护各个方面： 1、专利无效，研发费用打水漂 在实践中，由于缺乏对市场行情的充分了解，企业在科研和技术开发过程中往往忽略了专利检索查询，使得耗费了大量的人力、物力、财力研发出的技术成果在世界上甚至在国内早已过时，或者是别人已经申请了专利的技术，这样就最终导致企业巨大的成本浪费。 2、申请不及时，知识产权遭抢注 知识产权的授予必须严格依照法律程序进行。有许多企业未能及时申请法律的保护，这样做的后果就是，当其他企业模仿其技术或者将其技术成果抢先注册专利时，企业得不到法律的保护，从而造成了很大的经济损失。 3、员工跳槽，商业秘密被泄露 企业人员的流动常常造成知识产权的流失，特别是企业的核心技术人员。这些人员往往会另起炉灶或者是供职于该行业中的其他企业，极大地增强了竞争对手的力量，或者是泄露企业商业秘密或技术秘密，从而给企业的未来带来了极大的挑战。 4、约定不明，知识产权归属起纠纷 知识产权往往牵扯到权利归属的问题，特别是在委托他人进行知识产

权开发的时候，企业由于对法律规定的不了解或者约定不明确，常常陷入知识产权权属纠纷。 二、软件企业知识产权法律风险防范对策 软件企业的知识产权法律风险存在于企业经营管理活动的的各个环节，如何降低风险，成为影响企业竞争力的关键性因素。 1、强化企业知识产权意识 知识产权作为企业的无形资产，是企业参与市场竞争的重要资源。因此，企业应从战略高度重视对企业的知识产权的保护，不断提高自身知识产权保护能力和运用管理能力，将商标、专利、商业秘密等知识产权作为企业开拓市场增强竞争力的重要手段，努力使企业适应经济全球化市场竞争的要求。 2、及时申请软件专利注册，和软件著作权形成综合保护 专利作为企业重要的知识产权，是企业在激烈的市场竞争中的锐利武器。在所有的知识产权保护中，专利权最为强大。从技术的价值来讲，拥有专利权的软件产品具有更强功能（如Photoshop6.0受14项美国专利权保护）；从维权角度来讲，侵犯专利权举证相对容易（比著作权容易得多），而且其判定相对更可预期。因此，软件企业可以将软件著作权登记和软件专利注册结合起来，形成综合的知识产权保护体系。在思科诉华为的案件中，思科便是以侵犯其著作权和专利权来综合诉讼的。 3、经常进行专利检索，充分利用失效专利。 时常进行专利检索不仅可以使企业了解相关技术发展现状，使企业的技术研发少走弯路，还能充分利用别人已经失效的专利。自专利法实施以

建纬观点开发商在商品住宅交付阶段面临的主要法律风险及防范

【建纬观点】开发商在商品住宅交付阶段面临的主要法律风 险及防范（二） 作者介绍 王勇，上海市建纬律师事务所合伙人、律师。曾在法院审判庭工作多年，执业后为多个大型基础设施建设项目、住宅商品房项目开发等提供非诉及诉讼等法律服务。目前主要服务方向为房地产开发、建设工程、市政基础设施建设、公司治理等诉讼、非诉讼法律事务。 李徐伟，上海市建纬律师事务所房地产团队执业律师。毕业于复旦大学，法律硕士，目前在读北京大学创办的国内第一个国际工程法研修班。主要执业方向为房地产与建设工程、PPP、公司业务等领域，曾长期到项目现场为大型施工企业提供建设工程全过程法律服务。“ 三、交付阶段开发商面临的主要法律风险开发商在商品住宅交付阶段面临的法律风险繁杂，难以一一列举。在此笔者结合实践情况，列举了以下主要法律风险：（一）逾期交房的法律风险逾期交房是开发商在交付阶段面临的首要法律风险，司法实践中主要有两种情形：一是开发商未按约定期限交房，二是购房人合理拒绝收房视为开发商未按期交房。1、开发商未按约定期限交房开发商未按约定期限交房主要体 现在“交房”时未能严格按照合同约定期限通知交房、交付

房屋、购房人完成初步质量验收或书面确认，只要开发商的履约行为存在不具备完备方式或程序之情形，均有可能被认定为无效“交房”行为的法律风险，从而导致开发商承担逾期交房的法律责任。所以，此情形属于开发商主动违约的情形，即开发商在约定的期限内未能完全按合同约定的方式、程序进行交房。实践中，部分开发商要求购房人先签署收房文件后验房或先交费后验房，通常购房人难以接受开发商的该要求，从而导致双方未能进行验房程序，甚至导致发生诉讼。根据2014年住建部颁布的《商品房买卖合同（预售）》合同示范文本第11条规定“办理交付手续前，买受人有权对该商品房进行查验，出卖人不得以缴纳相关税费或者签署物业管理文件作为买受人查验和办理交付手续的前提条件。”开发商的上述行为违反交房程序，购房人有权拒绝。如因此导致纠纷甚至是发生诉讼的，笔者认为开发商有被认定为未“交房”并最终承担逾期交房责任的法律风险。2、购房人合理拒绝收房视为开发商未按期交房此情形为开发商被动违约的情况，即开发商已按期提出交房，但购房人拒绝收房。司法实践中，购房人拒绝收房的，一种情形是实际未接收房屋，但如果购房人已收取钥匙、实际使用房屋或有其他可以被认为交房完成的情形，则此种情形购房人不能再主张开发商的逾期交房责任；而另一种情形是购房人基于法律上规定的合理理由拒绝收房，可分为以下两种情形：第一

建筑施工企业法律风险防范的主要问题

建筑施工企业法律风险防范的主要问题目录 第一部分依法做好前期合同签订工作是施工企业防范法律风险的前提 一、无效合同问题 二、签订分包合同时的法律风险防范和控制要点 三、黑白合同问题 四、合同的解除问题 第二部分做好施工过程中的履约管理是施工企业防范法律风险的关键 一、工期延误的法律风险防范与控制 二、工程质量法律风险防范和控制 第三部分积极行使法律所赋予的建设工程价款优先受偿权 近年来，各地纷纷加大了对工程建设的投资力度，施工企业迎来了前所未有的大好发展时机。但是目前国内建筑市场的恶性竞争导致施工企业工程利润长期在低水平运行，且发包人拖欠工程款的情况相当严重，而施工企业由于项目现场管理不到位、签证资料不完善导致工期延误或者出现工程质量问题而引发业主提出高额索赔、最终导致施工单位倒赔钱的案例屡见不鲜。在新的施工任务不断承接的同时，施工企业作为承包人能否进一步加强施工合同管理，有效规避合同签订和履行的法律风险，已成为当务之急。本人结合近年来处理各类施工合同纠纷的一些心得，就在施工企业如何做好法律风险的防范问题与各位同仁做一探讨。 第一部分依法做好前期合同签订工作是施工企业防范法律风险的前提 一、无效合同问题 （一）建设施工合同无效的六种情形 1、承包人未取得建筑企业施工资质签订的合同。 （1）建筑企业按资质分类：建筑工程施工总承包企业、专业承包企业、劳务分包企业。 （2）资质等级及承包范围： ①施工总承包企业，可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所

承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业工程依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。 ②专业承包企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程，其可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。 总承包人将其承包范围内上下水、暖气、电气、电讯消防工程、打桩工程、装修工程等的专业工程发包的，须经得建设单位的同意。 ③劳务分包企业，可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。 劳务分包无需经过建设单位或总承包人的同意。 2、承包人超越资质等级签订的合同。 （1）实践中大量存在，为充实业绩，争取提高资质。司法解释欲放松，但建设部坚决否定。 （2）承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，合同有效。 行政后果：资质许可机关（建设主管部门）不予批准企业资质升级和增项申请；警告、责令改正、1-3万元罚款 3、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同。 （1）形式：挂靠、变相作为内部承包、名义上的联营等，由法官认定。 （2）建设部124号令第15条：分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，但在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。 （3）建设单位的工程款直接进入项目管理机构财务的，亦视为挂靠行为。（《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法（征求意见稿）》） （4）法律后果：收缴已经取得的非法所得 （5）行政后果：资质许可机关（建设主管部门）不予批准企业资质升级和增项申请；警告、责令改正、1-3万元罚款 4、建设工程必须进行招标而未招标

企业经营中必须关注的60个法律风险及应对策略

企业经营中必须关注的60个法律风险及应对策略 一、订立合同时的注意事项 1、经济形势变化导致部分企业不能正常履约，少数企业会利用企业之间合同手续上的欠缺逃避违约责任。完备的书面合同对于保证交易安全乃至维系与客户之间的长久关系十分重要。建议您尽可能与客户签署一式多份的书面合同，保持多份合同内容的完全一致并妥善保存。 2、受经济形势变化影响，在合同履行过程中双方变更合同内容，包括数量、价款、交货、付款期限等现象较多，但为避免纷争，建议您妥善保管对于证明双方之间合同具体内容具有证明力的下述资料：与合同签订和履行相关的发票、送货凭证、汇款凭证、验收记录、在磋商和履行过程中形成的电子邮件、传真、信函等资料。 3、建议您完善有关公章保管、使用的制度，杜绝盗盖偷盖等可能严重危及企业利益的行为。在签署多页合同时加盖骑缝章并紧邻合同书最末一行文字签字盖章，防止少数缺乏商业道德的客户采取换页、添加等方法改变合同内容侵害您的权益。 4、企业业务人员对外签约时需要授权。建议您在有关介绍信、授权委托书、合同等文件上尽可能明确详细地列举授权范围，以避免不必要的争议。业务完成后建议您尽快收回尚

未使用的介绍信、授权委托书、合同等文件。 5、企业业务人员离开您的企业后，建议您在与其办理交接手续的同时，向该业务人员负责联系的客户发送书面通知，告知客户业务人员离职情况。 6、如果您认为客户在与您签署合同过程中存在欺诈、胁迫行为的，或者您事后发现签署合同时对合同内容有重大误解，或者您认为合同权利义务安排显失公平的，您可以请求法院撤销合同。但是务必自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权，否则您将失去请求法院撤销合同的权利。当然，您在撤销权行使期限内提出的请求是否能得到法院支持还将取决于您所举证据是否充分。 7、您在签订合同时可能为了确保合同履行而要求对方交付定金，由于“定金”具有特定法律含义，请您务必注明“定金”字样。您如果使用了“订金”、“保证金”等字样并且在合同中没有明确表述一旦对方违约将不予返还、一旦己方违约将双倍返还的内容，法院将无法将其作为定金看待。[法客帝国(Empirelawyers)出品]8、如果您的业务需要对方提供保证担保的，在与相关客户签署保证合同时请务必表述由保证人为债务的履行提供保证担保的明确意思，避免使用由对方“负责解决”、“负责协调”等含义模糊的表述，否则法院将无法认定保证合同成立。 9、您也可能为了业务需要向他人提供保证担保。无论您是

房地产开发企业法律风险类别及表现.doc

房地产开发企业法律风险类别及表现 房地产开发企业面临的法律风险分类： 一、关于土地使用权取得的风险 房地产开发商土地使用权的取得方式包括以出让（招标、拍卖、挂牌）、转让、合作开发、收购房地产项目公司等。采取这些方式取得土地使用权的风险主要包括： 1、土地使用出让过程中的法律风险 （1）政策及法律、法规变化的风险； （2）政府规划方案变更的风险； （3）土地使用权出让合同对土地使用进行限制的风险，包括规划指标、开发期限、转让、用途等的限制； （4）招拍挂过程中的法律风险； （5）物权法施行后关于土地使用权分层设立、地役权等制度变化带来的风险； （6）房屋拆迁及土地平整等相关问题的法律风险； （7）土地使用权被政府收回的法律风险。 2、土地使用权转让过程中的法律风险

（1）土地使用权转让合同无效的法律风险； （2）土地使用权权属瑕疵的法律风险； （3）土地使用权转让的税收法律风险； （4）因土地使用权出让合同问题而导致的转让风险； （5）土地使用权转让变更登记过程中的中法律风险。 3、土地使用权合作开发及收购房地产项目的法律风险 （1）合作开发合同或股权转让合同被认定无效的法律风险；（备注：在实务中，很多合作开发合同或项目公司股权收购合同由于签订时没有仔细审查其合法性，导致在土地价格大幅度上涨后，土地转让方毁约，用的最多的理由就是主张合同无效，由于房地产的法律规制多，稍有不慎，就可能面临合同无效的风险。）； （2）土地提供方的土地使用权存在瑕疵的法律风险； （3）房地产项目公司或有负债的法律风险（备注：很多公司采取收购房地产项目公司股权实现收购房地产项目，但收购后发现项目公司存在一系列负债，这是最大的法律风险）； （4）房地产项目公司注册资金不到位、虚假出资的风险； （5）房地产项目公司的税收风险；

建筑工程施工企业十大法律风险及规避措施

建筑工程施工企业十大法律风险及规避措施 90年代以来，由于房地产的持续高速发展和各地基础建筑投资的加大，施工企业迎来了前所未有的大好发展时机，但同时也面临风险与挑战。从理论上讲，发包人与建筑工程施工企业同属市场经济下的平等法律主体，面临相同或相似的风险，但是，由于市场的供求关系决定了建筑工程市场是卖方市场，即发包人可以选择施工企业，而施工企业却很难选择发包方，这就决定了建筑工程施工企业相对艰难的市场地位，业主往往利用有利的主动地位，给建筑工程企业设定苛刻的条件，使得建筑工程施工企业面临较大的经营风险。从建筑工程施工本身讲，工程施工通常周期长，执行合同期长，工程庞大复杂，其所要投入的人力、物力、财力较多，风险较大。另外，由于建筑行业的真正发展也就是20年的时间，其本身亦有很多新的问题，这些问题的处理也未形成约定俗成的解决方式、方法，也使得建筑工程施工企业面临较大风险。最后，从立法角度讲，国家及地方立法，包括一些地方政府及主管部门的规范性法律文件总是在更新变化，执法环境又不尽相同，也使用建筑工程施工企业面临较大风险。鉴于此，笔者根据自己在执业实践中处理的一些建筑工程纠纷的诉讼及非诉经验，列举出建筑工程施工企业常常会遇到的十大风险，并对其进行剖析，以期与各位读者探讨。

一、环境技术风险 环境技术风险主要是指各工程项目自然条件及技术经济条件的差 异性所带来的风险，这种差异在自然条件方面主要表现在：地区水准点和绝对标高等情况;地质构造、地基性质和类别、地基上的承载力、地震级别和烈度等;河流流量和水质、最高洪水和枯水期的水位等情况;地下水位的高低变更等，含水层的厚度、流向、流量、水质等情况;气温、雨、风、雷电等情况;土的冻结深度和冬期、雨期的期限等等。这种差异在技术经济条件上主要表现在：地方建筑施工企业的状况、当地可利用的地方材料状况;地方能源与交通运输状况;地方劳动力和技术水平情况;当地生活供应、教育和医疗卫生状况;当地消防、治安状况和参加施工单位的力量状况等。另外，这种环境和技术风险还体现在地质条件变化和设计出入较大，增加工程难度和工程量，有设计以外的障碍物或文物;发包人提供的现场有隐患或者拆迁滞后，图纸供应不及时给工程形式造成困难;施工组织设计本身有漏洞或缺陷，有标准技术规范以外的特殊工艺，而业主要求又过于苛刻，在合同中未加约定，施工中设计变更较多，又没有对设计变更后工程量的处理约定等等。 对于环境与技术风险，首先应作好施工现场环境的调查，包括自然条件情况、经济条件情况、地下障碍物的调查与处理;其次要作好与外部单位的联系协调，包括与业主方通报工作，解决临时生产及生活用地，确定大型设施、设备及大宗材料的进场;与社会有关部门进行协调，主要是建委、公安、交通、街道、城管、园林、环保、电力、煤气等等，

公司法律风险防控措施

精心整理 公司法律风险防控的工作措施 将重点放在如何预防企业法律风险的工作上面，让法律风险防控办法真正起到风险预警的作用。具体措施如下： 一、参与公司经营决策，保证企业生产经营活动不违反国家法律、法规。 公司的经营决策的正确与否，决定企业的兴衰成败，如出现重大的经营决策失 三、参与建立健全规章制度，把管理活动纳入法治轨道 企业的内部规章制度，是国家法律、法规延伸到企业的体现，是依法管理企业的依据。坚持以预防风险的原则，充分利用法律、法规和规章制度的规范性、科学性和超前性，约束和指导各项管理工作关系，使企业的经济活动沿着法治的轨道有条不紊的良性有序的发展，以避免或防止一切不必要的偏差和失误的发生，起到防患于未然的作用。

四、参与企业重大经济、技术合同的审查、谈判，保证合同的合法性 合同是企业实现经济目标的基本手段，贯穿企业生产、经营、销售、物资各个环节的纽带，合同的谈判、鉴定、履行是企业经营活动的主要内容。因此，合同订立的好坏，直接关系到合同能否正常履行，关系到企业的经济利益的实现。特别是一些重大经济合同，一旦出现问题，直接给企业带来极大的损失，为了保证合同的顺利履行，必须把好合同的签订关。经济合同的审查把关是从技术、经济、法律三 因素。 企业解决经济纠纷的方式一是通过诉讼的方式，将发生的纠纷诉之法院，在争议各方当事人的参与下，由审判法官依法审理，作出判决。二是采取非诉讼的方式，即不通过法院，代表企业与对方调解，在保证最大限度维护企业合法利益的情况下，签订调解协议，并对调解协议进行公证，在公证书上约定执行条款，如果对方不履行调解协议，就可以依据公证书上的执行条款申请法院强制执行。 六、管理企业经济合同

建筑施工企业法律风险防范

建筑施工企业法律风险防范 第一部分建筑施工企业应注意的法律风险一、当前形势对施工企业影响1、施工企业面临困难：（1）一路攀升的建材价格对饱受工程款拖欠、垫资施工、招投标压价之苦的施工企业来说，无疑是雪上加霜；（2）建筑企业资金紧张，拖欠材料款及农民工工资现象可能加剧；（3) 资金不能及时到位等情况往往延误工期，影响质量；（4）结算困难，与业主矛盾突出；2、房价下跌、市场疲软、银根紧缩，房地产企业面临困难：（1）开发贷款和按揭贷款困难；（2）房价持续下跌、房地产市场疲软，导致开发商资金回笼滞缓，开发商的财务风险加剧，开发商可能将风险转移给承包商。3、《劳动合同法》及其配套规定的全面实施将加大施工单位的用工成本和法律风险，而民工荒现象更加剧施工单位的用人压力第一部分建筑施工企业应注意的法律风险二、当前形势下，建筑施工企业应特别注意的法律风险 1、垫资的法律风险；2、拖欠工程进度款的法律风险；3、竣工结算的法律风险；4、工期延误的法律风险；5、材料商解除合同的法律风险；6、分包商解除合同的法律风险；7、挂靠单位带来的法律风险；8、劳动合同法实施后面临的用工法律风险。第二部分施工企业如何应对新形势下的法律风险一、重视合同条款审查、加强过程控制，防范垫资风险 1、[案例] 某建筑公司承接了某业主的住宅小区建设工程，合同约定暂定为2000万元。（备注：合同签订时承包方并没有仔细看施工图，为了少交保证金，合同约定的暂定价远远少于实际造价）。合同约定的付款方式为垫资至主体结构封顶，主体结构封顶后三个月内付垫资款的85%，在竣工验收且完成竣工结算后付至95%，合同约定工期为2004年4月30日开工，2005年12月31日竣工。合同约定每延期竣工一天，则承包商需向业主支付3万元的违约金，该工程通过竣工验收的时间2006年11月10日，但涉案工程于2006年4月购房小业主已陆续入住，房产已基本销售完毕。双方于2007年1月完成竣工结算，结算的工程总造价是

法律风险防范指引手册

福建省水利水电工程局有限公司 法律风险防范指引手册 2016-8-24发布2016-8-24实施 福建省水利水电工程局有限公司发布 目录

第一章总则 施工企业的核心业务是建设工程的施工、管理，准确识别施工企业的法律风险，并采取相应的防范措施，对施工企业增加效益，保证企业的健康发展具有极为重要的意义。 1.1【建设工程施工合同的特点】 建设工程施工合同是发包人与承包人就完成具体工程项目的建筑施工、设备安装与调试、工程保修等工作内容，确定双方权利与义务的协议。施工合同与其它建设工程合同一样，都是双务有偿合同，是依照自愿、公平、诚信原则订立的。建设工程施工合同在整个建设工程合同体系中起主干合同的作用。在实际施工中，如果遇到了建设工程施工合同中没有规定的特殊情况，则应该按照《合同法》的规定，可适用承揽合同的有关规定。 建设工程施工合同主要包括工程范围、建设工期、开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、交工验收、质量保证期、双方相互协作等条款。 建设工程施工合同与其它双务有偿合同在具有共性的基础上，另外还具有以下特点。 （1）合同标的的特殊性

施工合同的标的是各类建筑产品，建筑产品是不动产，其基础部分与大地相连，具有固定性的特点。因此，每个施工合同的标的都是特殊的，相互间不可替代。 （2）合同履行期限的长期性 建筑物的施工由于结构复杂、体积庞大、建筑材料种类多、工程量大，其工期一般较长。合同签订后到正式开工前有一个较长的施工准备时间；工程项目全部竣工验收后要有办理竣工结算及保修期的时间；在工程的施工过程中，还可能因为不可抗力、工程变更、材料供应不及时等原因而导致工期顺延等，这就决定了施工合同履行期限还可能要长于约定的合同工期。 （3）合同内容的多样性和复杂性 施工合同涉及的法律关系包括承发包关系、买卖关系、劳动关系、保险关系和运输关系等，具有多样性和复杂性。这就要求施工合同的内容尽量详尽。因此，施工合同除了应当具备一般合同的内容外，还应对安全文明施工、专利技术使用、发现地下障碍物和文物、工程的分包、不可抗力、工程变更以及材料设备的供应、运输、验收等内容作出约定。 （4）合同监督的严格性 由于施工合同的履行对国家经济发展、社会公共安全、人们的工作和生活都有着很大的影响，国家制定了如《建筑法》、《招标投标法》、《建设工程质量管理条例》等一系列的法律、行政法规、规章及规范性文件对施工合同进行严格地监督。