犯罪故意认定的证据法学解读

一、问题的提出

犯罪故意的认定，即犯罪故意与犯罪过失（间接故意与有认识过失1）的区分，不仅是困扰刑法理论的难题，也是困扰刑事司法实务的难题。以德国为首的大陆法系刑法理论，执着于故意的概念之争，百余年来先后形成容认理论、漠然性理论、认真对待理论、可能性理论、概然性理论、表现防果意思理论、客观的认真对待理论等学说，2迄今未有定论。这些学说试图以一个统一的概念“标记”生活中复杂犯罪故意认定的证据法学解读

陈磊*

【摘要】实体法上广为讨论的犯罪故意认定问题，最终要在司法证明过程中进行。在罪过难辨的疑案

中，裁判者应坚持无罪推定原则，作为区分故意与过失的最后一道屏障。对于故意这种“无法定义只能描述”的复杂心理现象，以实体法上的抽象概念去界定不如以证据法上直观的类型化判断来把握。故意“概念的类型化”，是以认识程度和意志程度之强度互补的弹性组合，在整体上表现出一种较之过失更应受谴责的主观心态类型化区分。将十二个心态难辨的典型疑难案例代入六个开放的故意类型，能够发现这种方法转型的实践价值，裁判者也能够从中找到比较清晰的解释推理规则和更充分的说理依据。

【关键词】犯罪故意；司法证明；无罪推定；概念的类型化

【中图分类号】D918.9

【文献标识码】A

【文章编号】1674-1226（2012）04-0449-09

Defining Criminal Intention in the View of Evidence Law.Chen Lei.Supreme People ’s Procuratorate Procu -ratorial Theories Institute,Researcher.Beijing 100040.

【Abstract 】As a hot topic in substantial law,the problem of defining criminal intention should be finally

solved in the proving process.In those cases in which it is difficult to define criminal intention,the judges should stick to the doctrine of the presumption of innocence as the last barrier to distinguish between intention and negli -gence.The stylized method in evidence law is better than the conceptualized method in substantial law to define criminal intention which is a complicate psychological phenomenon that can not be defined but be described.The stylized concept of criminal intention is using a dynamic combination of the elements of cognition and volition to distinguish between criminal intention and negligence.Checking these six types of intention with twelve typical cases in this article,we can find the practical value of this transition of methods,and also the judges can find clearer logic rules and further reasoning basis.

【Key Words 】Criminal intention ，Judicial proof ，Presumption of innocence ，Stylized concept

*陈磊，最高人民检察院检察理论研究所研究人员。

1犯罪故意的下限是间接故意，犯罪过失的上限是有认识过失，区分犯罪故意与犯罪过失，实则为区分间接故意与有认识过失。

2

参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论———犯罪原理的基础构造》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第291~311页。

多样的“故意”心态，或者由于某种概念过于抽象难以掌握（如容认理论的“不违背本意”），或者由于某种概念只是针对某一类型案件“标记”其中的认识因素（如概然性理论、客观危险说）或者意志因素（如漠然性理论、表现防果意思理论），都很难被认为成功地解决了故意的认定难题。德国刑法学家威尔采尔指出：“间接故意与有认识过失的分界问题是刑法上最困难且最具争议的问题之一，这个问题难就难在意欲是一种原始、终极的心理现象，它无法从其他感性或知性的心理流程中探索出来，因此只能描述它，而无法定义它。”3犯罪故意作为事实认定问题，起因于实体法上的归责，落脚处则是诉讼法上的证明。4当实体法上的努力解决不了问题时，就应当将视角转向程序法中。然而，“犯罪主观要件的证明作为一个程序法与实体法交错的问题，长久以来被学界所忽视。”5即便是在为数不多的研究中，也主要是对犯罪故意的证明方法（推理、推论、推定）等作了探讨，6或者是对针对持有型犯罪“明知”的刑事推定方法运用问题的论证，7鲜有对犯罪故意的认定问题在证据法上进行全面和具体的阐释，本文的努力就代表了这样一种尝试。

二、坚守的底线：无罪推定原则

犯罪构成事实可以分为两类：客观性事实和主观性事实。行为和结果属于客观性事实，在客观上就能获得完全的检验，如盗窃、诈骗的行为，轻伤、重伤、死亡的结果，对这类事实的认识存在可检验的外在标准。故意和过失属于主观性事实，行为人行为时的所知所欲蕴藏于其内心的世界，是发生在过去的事件，因而无法固定，亦不存在评价的外在标准，只能透过外部的主客观事实加以综合观察，其中不免会加入观察者自身和社会的评价标准。因此，对故意和过失这类主观性事实的认识势必是不完全的。在不能确信被告都会完全真实供述的前提下，司法实践中，当主观心态认定存疑，即故意过失难以分辨时，控方基于追诉犯罪的需要，大多会“有罪推定”，倾向性地认为存在故意。

案例1：驾车撞人案

左某驾驶大货车行驶时，因车轮上的泥土弄脏道路而被某市政建设公司保洁养护工熊某、徐某、李某三人拦下。双方发生争吵后，左某欲驾车离开而向前行驶，熊某等人即在车前拦阻。此时，徐某离开车辆欲用垃圾车来挡住该车，左某误以为在车子右侧的熊某亦已离开车辆，而仅剩在车头左侧跟着车辆奔跑的李某，遂继续慢速行进，在行进中将熊某撞倒而致其死亡。本案公诉机关指控的罪名是故意杀人罪，其理由是：被告人作为一名驾驶员，明知车前有人阻拦的情况下强行开车的行为可能发生危害社会的后果，仍有意放任，构成间接故意杀人。法院经审理后认为，被告人左某主观上没有放任危害结果发生的心理态度，其行为属过于自信的过失，已构成过失致人死亡罪。8

案例2：推搡致伤案

被告人孙某在菜场摆设摊位时，与被害人许某因摊位的归属发生争执，后双方互相倒对方的菜盆，当许某去倒孙某的菜盆时，被告人孙某便推了许某一把，致许某侧身倒地并左手着地后左手指受伤。后经某公安分局法医鉴定，许某的伤势已构成轻伤（偏轻）。一审法院做出无罪判决后，检察机关继续以故意伤害罪抗诉。9

故意的认定在实体法的最终意义上是归责问题。罗克辛教授着眼于故意和过失刑事可罚性的差异，并由此发展出决定理论，认为故意成立需要同时具备认识和意志的因素，故意和过失之间不仅表

3Welzel,Das deutche Strafrecht,11.Aufl.1969,S.69.

4根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第52条第4款的规定，“被告人有无罪过，行为的动机和目的”等主观方面的内容属于需要运用证据证明的案件事实。

5参见吴丹红：《犯罪主观要件的证明——

—程序法和实体法的一个联接》，《中国刑事法杂志》2010年第2期。

6同上。

7参见周光权：《明知与刑事推定》，《现代法学》2009年第2期。

8参见唐震：《间接故意杀人于过失致人死亡之界限》，《人民法院报》2004年2月5日。

9参见张耕主编：《刑事案例诉辩审评》，中国检察出版社2005年版，第227~231页。

明不法与否的差异，更表明重大的罪责差异，做成可能侵害法益的决定，较之相信（尽管是轻率的）结果不会发生的人，具有更为严重的违反规范的态度。10刑法处罚的不仅是侵害法益的结果（或者危险），更是在结果背后的“意志决定”，只有找到这一“意志决定”，刑罚的一般预防和特殊预防功能才有了依托。刑罚处罚的是“意志的决定”，矫正的也是“意志的决定”，预防的也是“意志的决定”。正是如此，在刑事可罚性上，刑法以处罚故意为原则，处罚过失为例外；在刑罚的幅度上，故意和过失有着“天壤之别”。也是因此，故意的认定作为事实问题，更应该坚持无罪推定原则。“事实存疑有利被告”，无罪推定原则作为区别故意与过失的最后屏障，以实现对人权的保护。

德国刑法上有一则著名的判例。

案例3：空手道攻袭案

一位受过训练的空手道者，受委托照顾朋友刚满一岁的儿子，在小孩哭闹不止时，一怒之下，以出手袭击其额头或者使其头部撞击硬物的方式，造成其头部受创。但行为人随后即予以喂食，后来又基于相同原因再度发怒，以手刀至少一次用力攻击被害人后脑勺与太阳穴的部位，被害人不久死亡。11德国联邦最高法院以“心理梗阻理论”处理这一类区分杀人故意与伤害故意的疑难案件，认为在这种情况下，行为人应该会认真而明确地相信结果不至于发生，因为在杀人故意之前矗立着一道不易跨越的心理障碍，而伤害故意的心理障碍较低。12其实，所谓“心理梗阻理论”，就是“罪疑从轻”原则在实体法上的另外一种解释。因为，如果能够确定地辨别出是杀人故意还是伤害故意，自然不用去判断行为人心理上是否会“梗阻”，判决所以会认为行为人对杀害故意有较强的心理障碍，也只是基于经验法则与逻辑规则的推理，不一定与事实相符，只不过裁判者在心态存疑时，倾向性地推断行为人不会有较重的心态，而只可能有较轻的心态。

三、思维的转换：以类型化的方式解决故意的认定难题

（一）转换之因

在刑法的思维中，界定故意是采取概念的方法，为故意下一个统一的定义。我国《刑法》第14条规定的犯罪故意，是明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。这种定义的方式本身或许没有什么问题，然而裁判者在具体的事实认定时却会遇到适用上的困境。处于通说地位的见解进一步解释，间接故意的“放任危害结果发生”，既不是积极追求、希望这种结果发生，也不是希望这种结果不发生，而是对危害结果的发生采取了听之任之的态度，发生了危害结果，并不违背行为人的本意；没有发生危害结果，也不违背行为人的本意。13但是如前所述，“是否违背本意”和“听之任之”本就是抽象的描述，在心态存疑的案件中，裁判者很难据此形成内心确信。

案例4：表哥捂死表弟案

甲与乙系表兄弟，甲19岁，乙9岁。二人在院中玩水枪，后又到房间嬉闹，甲觉得自己玩水枪的时候吃了亏，就在玩闹的时候用被子蒙住乙的头，蒙了有几分钟，后见乙渐渐不再动弹才松手，乙窒息而死。这一则死刑复核案件，历经一审、二审、复核审，并由四位著名学者出具专家意见书，中间共有十余名法官学者阐释各自观点，结论亦未统一，仍在间接故意杀人与过于自信的过失致人死亡之间徘徊。14案例5：山顶滚石案

甲乙二人站在山顶，见山下有一老人，甲对乙说：“你说将这块石头推下去能否砸着那老头？”乙说：“哪有这么巧？”于是二人合力将一块石头推滚下山，结果将老人砸死。这是一则经典的教学案例，

10前引2，第292~293页。

11BGH NStZ1988,175.转引自徐育安：《杀人故意与伤害故意之区分》，《月旦法学杂志》2009年第6期。

12同上。

13参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1988年版，第129页。

14笔者在最高人民法院死刑复核庭实习时所遇到的案例。

案情本身并不复杂但却颇具代表性，在不同学者的教科书中都有所涉及，结论却迥异。15在这两个案件中，行为人对死亡结果是否“听之任之”，死亡结果的发生是否“违背本意”，可谓见仁见智，从具体的案情描述上看，也确实存在两难的判断。

理性和务实的做法，是通过方法的转换，实现“犯罪主观要件的证明在实体法和程序法上的联接”16。这个方法就是类型的方法。在方法论的意义上，类型是与传统的概念相区别的思维形式。17概念作为“反映事物特有属性（固有属性或本质属性）的思维形态”18，“只有当描绘客体特征的全部要素得以清晰界定时，始能称为严格意义的‘概念’”19。换言之，概念是“对欲描述对象特征之穷尽列举”20。类型与抽象的概念相区别，后者是透过一些有限的，彼此分离的“特征”加以定义，因而是与直观互相对立的。相对于此，类型在它的接近现实性，直观性与具体性中是无法加以定义的，只能是“可加以说明的”，它虽然有一个固定的核心，但没有固定的界限，以至于用以描述某一类型的“特征”得以或此或彼缺少其一，特定事实的类型性不会因此而发生疑问。21如威尔采尔教授所言，对于间接故意这种本就“无法定义而只能描述”的复杂心理现象而言，以抽象的概念去定义，莫如以直观的类型来掌握。

类型思考是让类型的构成要素维持其结合的状态，仅系利用这些要素来描述（作为要素整体的）类型。借着这种方式，它尝试在思想掌握的阶段，也还能维持类型（借直观取得的）形象上的整体性。22类型思维作为法学上日益被应用的思考形式，可以补充概念思维的不足。概念是对事物特征（要素）的取舍，类型则是对事物特征（要素）的固定和组合，并借此将事物的整体形象直观地展示。概念是僵硬的，类型则对千变万化的生活事实保持了必要的弹性。这种弹性虽将减低法的安定性，但却提高了法律对事实之真正的适应性。23

（二）概念的类型化

德国刑法学家舒乃曼提出“类型学的故意概念”，认为“故意是一个所谓的类型，或是类型学的概念。这个概念由许多各种特征强度不同的要素组合而成，这些强度可以各别分级。在此，一个特征较不明显的要素会透过另一个特征较明显的要素而被补强。如果真正的事实维持在表现要素特征的特定面的范围之内，类型就被满足了。而因此完全不同的事实可以完全归属相同的类型。”24台湾学者许玉秀也坦陈自己渐渐倾向于接受舒乃曼所提出的类型学概念，努力从行为的主观面和客观面界定出具体的标准群，并将这一点视为未来可以努力的方向。25“类型学的故意概念”尽管只是在实体法的范畴中讨论，但是在方法论上它其实已经不能再被称为纯粹的概念，而是“概念的类型化”，在体系上也已经从实体法的定义问题转化为证据法的证明问题。

在现代诉讼制度中，裁判事实的构成可以分为两部分：一是确定事实裁判者的认识对象，即指向性问题；二是事实裁判者就认识对象形成自己的内心确信，即确信度问题。其中，指向性解决的是认识

15张明楷教授的观点是间接故意，参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第241页。周光权教授的观点则是有认识的过失，参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第165~166页。贾宇教授的观点也是间接故意，但具体的解释和张明楷教授也不一致，参见贾宇：《犯罪故意概念的评析与重构》，《法学研究》1996年第4期。

16前引5，吴丹红文。

17［德］阿图尔·考夫曼：《类推与事物本质——

—兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第7页。18金岳霖：《形式逻辑》，人民出版社1979年版，第10页。

19［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第95页。

20黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2000年版，第39页。

21前注17，考夫曼书，第50页。

22前注19，拉伦茨书，第338页。

23前注20，黄茂荣书，第240页。

24［德］舒乃曼：《刑法上故意与罪责之客观化》，《政大法学评论》1983年第5期。

25普珀、许玉秀：《Puppe教授和许玉秀教授的论辩》，《政大法学评论》第55期。

什么的问题，而确信度解决的是该项事实是否成立的问题。26如前所述，犯罪故意属于诉讼中的证明对象或者说裁判事实。类型化的方法就是将证明对象根据要素的数量进一步具体化，由裁判者根据要素结合的强度作为判断的基础，对所有的客观和主观的案件事实进行整体观察，由此得出证明力大小的评价，进而形成内心的确信。

类型归属的方法，是依照描述其特征的典型要素在数量及强度上的结合程度，是否足以使该案件事实“整体看来”符合类型的形象表现。这种“表现形象”得之于经验，在选择标准的“表现形象”及详细地界分类型时，规范目的及规整背后的法律思想亦有其决定性的影响。27组成类型学概念的要素之间具有互补性，是一种流动的状态而非僵硬的组合。如“男子气概”这一类型，外表特别孔武有力这一特征，可以补强其他不明显的特征；或者内心特别果敢坚毅，可以补强外型上不明显的特征，这些都可以使一位男性整体上看起来具有男子气概。又如“女人味”这一类型，外表特别风情万种，可以补强内在的特征；或者气质特别温柔婉约，可以补强外在的特征，使一位女性整体上看起来具有女人味。考夫曼认为，“在法律发现的过程，抽象概念必须被开放为类型。”28这一点在事实认定和证明活动中也同样成立。类型归属的方法，为裁判者提供了比较清晰的判断证据证明力大小的逻辑规则。与证成要素固定组合的抽象概念相比，证成要素弹性互补的类型要更为容易，裁判者更易于形成心证。

（三）故意的类型化与证明

故意是一个弹性的类型，这个类型由两个要素组成：认识要素和意志要素。故意的认识要素始终说明一个纯粹的主观事实，相对地，在意志要素中，则同时隐藏着客观与主观的事实。既取决于行为人个人心理学上的动机，同时也取决于既有的情况——

—一个客观的要素，这种客观要素同样表现出行为人所奉行的行为教条。29故意就是透过认识特征和意志特征在强度上互补的弹性组合，在整体上表现出一种较之过失更应当受到谴责的主观心态类型。

在故意的类型之中，认识因素和意志因素具有不同的意义。由认知而产生的行为支配，与法益的保护有关。在行为人的认知没有出错的情况下，认识到结果发生的可能性，从非常小的可能到近乎确定，表明了法益实际受害的可能，行为人对危险的认识程度标志着法益可能受害的远近。行为人意志因素的强弱则意味着行为人的意志态度背离规范的远近。换言之，认识因素和意志因素标示着两种距离：前者是与法益保护的距离，后者是与规范忠诚的距离。任一因素的距离越大，认识越是接近法益的受害（比如认识到法益确定会受害），意志越是背离法规范的期待（比如以结果为行为的目标），就越有可能成立故意。裁判者通过对能够反映认识程度和意志程度的待证事实的解释性推论，来推断案件事实是否在整体上属于“充足”故意的类型。

1.通过客观事实推断出避免结果发生意志（意志程度为零）的场合，即能够证明行为人做出了真挚的努力防止危害结果的发生，可以排除间接故意，可能成立有认识过失。

案例6：自坐炮口被炸案

被告人周某在其承包的石坑里爆破采石，因飞石落到于某家的责任田里，双方争吵起来。于某说：“如果你再放炮，我就坐在炮口上，看你敢不敢点。”被告人周某说：“你敢坐，我就敢点。”于某紧接着说：“我不敢坐就是大姑娘养的。”被告人周某说：“我不敢点就是大姑娘养的。”于是被告人周某将约2公斤的炸药包扔在地上说：“你有胆子就坐。”于某过去坐在炸药包旁边。被告人周某拿起一根约60厘米的导火索，用剪刀剪去约20厘米，当着于某的面接上雷管插入炸药包内，点燃导火索后，被告人周某朝于某喊了声：“点着了，快跑！”随即跑离了现场，此时，于某向外挪动了一下身体，尚未起身，炸药包便爆炸了，于某被当场炸死。30

26参见宋英辉等：《证据法学基本问题之反思》，《法学研究》2005年第6期。

27前注19，拉伦茨书，第340页。

28前注17，考夫曼书，第58页。

29前注24，舒乃曼文。

30参见赵秉志主编：《中国刑法案例与学理研究》（第1卷），法律出版社2004年版，第177页。

本案中，行为人点着了还剩下40厘米的导火索，自己在逃跑的同时，向坐在炸药包上的被害人喊了一声“点着了，快跑”。鉴于二人被炸的几率一样，也就是说逃生的几率是一样的，行为人在自己逃跑的同时呼唤被害人逃跑，可以推断出行为人做出了真挚的努力避免结果的发生，在缺乏其他证据的情形下，应当认定属于有认识过失而非间接故意。

2.虽然根据案件事实无法推断出行为人的避免结果发生的意志，但通过已经确证的事实能够证明行为人认真考虑了结果发生的可能性，真诚地相信凭借自己的能力、被害人的谨慎注意及自救行为或者第三人的救助，结果不会发生，即认识程度为零的场合，可以否定间接故意，可能成立有认识过失。

案例7：母亲喂食女儿安眠药案

甲与其夫丙因感情生隙而离婚，此后时有轻生之念。一日心情烦躁，再欲自杀，为避免幼女乙（刚满周岁）醒来后见其割腕自杀情景，喂其服食安眠药物一粒，随后自己饮酒、服用安眠药并割腕自杀。甲因酒力及服用安眠药药效陷入昏睡，其女乙在食入含安眠药之牛奶后，约两个小时左右因安眠药中毒引发中毒性休克不治身亡。甲醒后发现乙面色苍白且身体冰冷（其时乙已经死亡），顿感无助，徘徊许久后搭乘出租车将乙送去医院。检方以故意伤害致人死亡罪起诉，法院判决甲过失致人死亡罪，处有期徒刑一年两个月。31

本案中，母亲供述称，自己想到之前曾有报导喂食安眠药可帮助小孩睡觉的新闻，因她多年来就有服用医师处方所开安眠药的习惯，原本只吃一颗，睡眠效果不好，后来医生处方增为两颗，每次睡前服用便可达到持续睡眠四五个小时的效果，当时心想自己吃两颗只有四五个小时的药效，若给孩子服用一颗，应可使其睡沉却不至于过量造成死亡。这些都说明，行为人确实认真考虑了结果发生的可能性，但是基于自己服食安眠药的经验，加上曾经听过媒体这方面的报道，因而低估了被害人因此中毒伤亡的危险。况且，普通人不可能具有多少粒安眠药会致婴幼儿死亡的专业知识，被告是真的相信一颗安眠药不会对孩子的健康造成影响。如果被告有致女儿死亡之意，完全可以多放几颗。因此，认定为有认识过失的心态是正确的。

驾车撞人案，被告人供述自己“误以为在车子右侧的被害人已离开车辆”。而且在整个过程中，被告人一直是在慢速行驶，因此属于真诚地相信刚才阻拦车子的被害人谨慎注意就能够避免被车子撞到，所以本案认定为过失致人死亡罪也是正确的。

需要注意的是，行为人虽然也考虑了结果发生的可能性，但一来并未认真考虑，二来并非基于自己的能力、被害人的谨慎注意或者第三人的救助，而是“单纯”的希望，就不是有认识过失，而是间接故意。我国刑法理论的通说也支持这种观点，认为过于自信的过失是行为人轻信危害结果能够避免，轻信危害结果能够避免是以行为人采取积极措施或存在其他实际情况为根据的。如果毫无实际根据，只是侥幸地认为不会发生危害结果，那就是放任危害结果发生，从而就不是过于自信的过失，而是间接故意了。32

3.如果能够证明行为人是在强烈情绪刺激而导致认知失调或者丧失认知的情形下实施危害社会的行为，也是属于认识程度为零的场合，可以排除故意的存在。

案例8：儿子打死父亲案

卢某父亲性情暴躁，常因家庭琐事骂其母。卢某同情并爱母亲，对父冷淡。卢某成人后凡遇父骂母总要指责其父，有时两人就此发生争吵。一天中午卢某做完农活回家吃午饭，院子外就听见父在打骂母，一时火起，进院子放下锄头，随手抓起用木块自钉的小凳打击其父头部一下。其父丢开其母打卢某两耳光，卢某手提小凳未再动手。随后其父昏倒，卢某急忙背起父往医院跑，不久卢父在医院死亡。死亡原因为颅脑损伤、颅内出血。33

本案中，从整个案情来看，行为人对父亲的不满和怒火积压了很久，在事发当天父亲又开始打骂

31我国台湾地区板桥地方法院刑事判决2009年度诉字第2332号。

32前引13，高铭暄书，第132页。

33参见陈兴良主编：《刑事法判解》（第8卷），北京大学出版社2005年版，第43页。

母亲的时候，行为人积压的情绪爆发，拿起木凳朝父亲的头上砸去，如果说在行为的一瞬间，行为人能够认识到行为可能会致父亲伤害，但若认为行为人能够认识到行为可能会致父亲死亡，则与心理事实不相符，除非行为人蓄谋已久意图杀父，然而这一点在该案中也很难得到证实。所以，此案认定为故意伤害（致人死亡）罪是正确的。

案例3空手道攻袭案也是因愤怒而导致认知失调的情形，和儿子打死父亲案在类型上非常相似，关于案件结论的解释性推论就不再赘述。

4.高度的认知匹配低度的意志就能够推断出案件事实在整体上充足故意的类型。

案例9：平顶山9·8矿难案

法院审理查明，平顶山市新华区四矿是一家技术改造矿井，没有安全生产许可证，根据河南省安全生产领导小组2008年下发文件，应当停工停产整改。但在长期技改和停工整改期间，被告人李某、韩某、侯某、邓某等人作为矿长及分管技术、安全、生产的副矿长，组织工人擅自开采不属于本矿的煤层。在明知该矿属于煤与瓦斯突出矿井，存在瓦斯严重超标等重大安全隐患的情况下，不仅不采取措施解决瓦斯超标问题，反而多次开会要求瓦斯检查员确保瓦斯超标时瓦斯传感器不报警，否则予以罚款；指使瓦斯检查员将瓦斯传感器传输线拔脱或置于风筒新鲜风流处，丧失预警防护功能；指使他人填写虚假瓦斯数据报表，逃避监管，并以罚款相威胁；强令大批工人下井采煤。被告人袁某作为生产矿长助理按照李某、韩某的安排，强行组织大批工人下井作业。一日，侯某、袁某等人在该矿刚发生过冒顶事故、监管部门指令限期整改的情况下，仍强行组织93名矿工下井生产，最后引发瓦斯爆炸，致76人死亡、15人受伤。平顶山市中级法院一审宣判，以以危险方法危害公共安全罪和伪造事业单位印章罪并罚，判处李某死刑，缓期2年执行。以以危险方法危害公共安全罪分别判处韩某死刑，缓期2年执行；判处侯某无期徒刑；判处邓某有期徒刑15年。以强令违章冒险作业罪判处袁某有期徒刑13年，并对李某、韩某的全部违法所得予以追缴。5名被告上诉，河南省高院二审维持原判。34本案中，行为人不仅明知该矿存在瓦斯严重超标等重大安全隐患，而且多次要求瓦斯检查员确保瓦斯超标时传感器不报警，否则就予以罚款，并指使瓦斯检查员将瓦斯传感器传输线拔脱或置于风筒新鲜风流处，使其丧失预警防护功能，这些情形都表明行为人认识到了结果发生的高度可能性，尽管行为人可能有着低度的意欲，仍然成立故意。

案例10：皮带案

甲和乙欲抢劫丙，计划是用皮带将丙勒昏，然后取走其财物。在动手之前，因担心皮带会将丙勒死，改为使用沙袋将其砸昏，但是在砸的过程中，沙袋裂开，于是三人混战，这时甲和乙又改回原来的计划，而在用皮带勒昏丙的过程中，甲为了确保丙被勒昏又加倍用力，被乙发觉后制止，两人取走财物，发现丙还在昏迷状态，于是赶紧进行人工呼吸，但丙已死亡。35

本案就是高度的认识匹配低度的意志的情形。行为人行为之前就已经想到用皮带勒昏被害人，该行为也很有可能致其死亡，这是一个程度非常高的认识，尽管行为人内心非常不情愿死亡结果的发生，意志程度很低，但是这已经在整体上充足了故意的类型。

5.低度的认知只有匹配高度的意志才能推断出案件事实在整体上充足故意的类型。

案例11：坡道推搡案

张某与其幺婶周某因机耕道使用问题发生口角，继而在机耕道上发生抓扯，在抓扯过程中，被告人张某将周某推下机耕道坎（高1.6米）下，致周头部触一石块，于当天下午死亡。经鉴定，周某因坠落致严重颅脑损伤死亡。辩护人认为，被告人主观上没有伤害周的故意；张某应当预见与周某在公路边上抓扯推搡，可能会使周某坠下公路坎而受伤，由于疏忽大意没有预见，主观上具有过失。应定过失致人死亡罪。36

34李丽静、王海清：《我国首次以危害公共安全罪判处的4名矿长被维持原判》，《检察日报》2010年12月2日。

35前引2，罗可辛书，第291~292页。

36前引9，张耕书，第222~226页。

本案和案例2推搡致伤案的类型相似。当事人双方在高一米六的机耕道坎上互相抓扯。一米六的高度，即使是故意将人推入坡道，致人死亡的概率也非常之小，因此可以推断出，行为人对结果发生的可能性只存在低度的认知，甚至没有认知。而且本案只是邻里之间的纠纷，当事人双方发生口角，行为人并无高度的意欲致人死亡，认定行为人对死亡结果是过失的心态并无问题。至于对伤害结果是故意还是过失，应当说，如果行为人故意将被害人推入一米六的道坎中，而且知道其中有一些石块的话，对伤害的结果还是有一定程度的认识，因此可以推断出行为人具有伤害的故意，本案认定为故意伤害（致人死亡）罪是正确的。

案例5山顶滚石案，如果山顶与山脚的距离非常远，而且行为人确实认为“不可能这么巧”，这里就是低度的认知，只有高度的意志，才可以补足认知的低程度，所以本案更可能被推断为有认识过失，而非间接故意。

6.行为人的认识程度难以确定的场合，以主客观的事实综合推断行为人的意志态度，进而判断行为人的心态属于故意还是过失的可能性。

需要综合考虑如下八种因素。

（1）行为的动机是否良善。基于善的动机的行为，更可能推断为有认识过失；基于恶的动机的行为，更可能推断为间接故意。

（2）事发的原因。是因为仇怨的争斗还是平和的游戏。案例4表哥捂死表弟案，事情非因争斗而起，而是因嬉戏导致的惨剧，因此，推断心态为过失的可能性更大。

（3）当事人双方的关系。行为人和被害人是亲友还是仇敌，前者阻却故意的动力较大，后者成立故意的动力较大。案例4表哥捂死表弟案，案例8儿子打死父亲案，事情发生在亲友之间，关系密切，对死亡结果心理上的阻力较大，形成高度的意志较为困难。

表哥捂死表弟案的难点主要在于行为人用枕头捂住他人头部，行为人本人是否认识到伤亡结果发生的可能性，以及认识的程度。以一般人的立场来推断，用枕头捂住孩子的头部一两分钟，恐怕不会没有可能性的认识，而且认识到的可能性还不低。而在行为人的立场，用的力度、捂的位置，都是可以自我控制的，而且被告供述自己没有认识到结果可能发生，但此时法院又不会采信其单方面的供述。因此，以主客观的事实综合推断行为人可能具有的意志态度，对于解决问题而言，更具有合理性和可行性。本案中，表哥和表弟是表亲，素无仇怨，在悲剧发生之前，两人还在打闹嬉笑，况且表哥年龄也不大。因此，综合来看，应当推断表哥不具有杀死表弟的意志态度。

（4）社会是否习惯某种风险。轻微的超速、抢道等道路交通危险行为，一般而言，社会已经习惯这种风险，针对危险的心态更可能被推断为过失。而一些异常的危险行为，如在闹市区飙车，则是社会不习惯的风险，针对危险的心态更可能被推断为故意。

（5）行为的最终目的是否无价值。道路交通行为尽管有风险却是允许并且有益的，道路交通致损的心态更可能被推断为过失；抢劫行为或者“俄罗斯轮盘赌”37的行为就是社会不允许的，行为人的心态更可能被推断为故意。

（6）行为人是否准备自承风险。一般而言，在道路交通中通常不能推断出有故意存在，因为我们不能认为冒险而开车的交通参与者是在自杀。但是在极为异常的场合，比如在闹市区飙车，更像是一种竞技行为，而在竞技行为中，参与者对自己的危险以及他人的危险都是认可的，所以行为人的心态也可能被认定为间接故意。

案例6自坐炮口被炸案就是一个典型的自承风险的案例。尽管是被害人坐在炮口上，但点燃导火线的却是行为人，两人受害的几率是一样的，如果行为人只是希望自己躲得过而不去理会被害人，这种情况下，行为心态更可能被推断为间接故意甚至直接故意，但是行为人在自己躲避的同时，还呼唤被害人逃跑，所以应当推断为有认识过失。

（7）对被害人所拥有的行为支配程度。表哥捂死表弟案和皮带案，行为人对被害人都拥有一定程

37两个朋友玩一种俄罗斯轮盘赌的游戏，各以一把左轮手枪（各有一发子弹）按在对方脑门上，以六分之一的概率扣动扳机。

度的行为支配，也就是对危险拥有自我控制的能力。不过，表哥捂死表弟案，行为人根本无意被害人的伤害，只是游戏的心态；而皮带案，行为人则有着很明确的目的，即勒昏被害人，这时在勒昏与勒死之间行为人就很难控制。所以，表哥捂死表弟案应当被推断为有认识过失，而皮带案应当被推断为间接故意。在俄罗斯轮盘赌案中，行为一旦实施，行为人对被害人就没有任何的行为支配能力，所以被推断为间接故意的可能性更大。

（8）结果发生可能性的危险本身是否受到“防护”。这是德国学者赫兹伯格提出的理论。38我们可以借鉴这一理论，并以此作为一种客观的佐证。所谓“未受防护”的危险，是在行为时或行为后，完全或者部分地依靠运气和偶然，犯罪构成才不会实现，也就是从客观理性的角度观察，行为人不能可靠地指望自己或者他人的行为加以控制的风险。这种情况下就是单纯的“希望”，如寄希望于运气或者偶然。比如说，行为人制造了一个可能引发火灾的危险，却希望一场大雨能将火星浇灭（当地极少下雨），这种情况下，就是一个未受防护的危险，行为心态更可能被推断为间接故意而非有认识过失。“受到防护”的危险，在行为人、遭遇危险的人、第三人通过注意就可以避免得了的场合，就是可以避免的危险。例如，行为人为了追债，持刀追赶被害人，将其（游泳高手，行为人知道这一点）逼到一条小河里，这里就是一个受到防护的危险，行为人的心态更应当推断为有认识过失而非间接故意。

在驾车撞人案中，被害人站在车前，能够看到行为人驾驶的车辆一直在慢速行进，被害人有选择逃避的时间和可能。自坐炮口被炸案，如果行为人在点燃导火线之后能够逃离危险，被害人也同样有这种能力和可能。这两个案件都存在“受到防护”的危险。而在皮带案、俄罗斯轮盘赌案中，除非行为终止，否则被害人根本没有防范抵抗风险的能力，因此是“未受防护”的危险。

四、结语

犯罪故意的认定终究还是一个证明的过程，只有在疑案的认定中才会出现证明的困难，也才有讨论的价值。实体法上的概念将故意定义在一个封闭的体系，因过于强调逻辑上的自洽性而难以“放下身段”来“迁就”生活中复杂多样心态难辨的疑难案件。证据法上的类型则为裁判者提供一个解释和推理的开放空间。在这个空间里，既有一套清晰一致的逻辑规则，也有一种简而易用的思维方式，更有一系列可以代入检验的理论模型，这些就构成了裁判者在认定故意时的证据原因，即形成心证的原因。裁判者通过对类型各要素强度以及结合程度的判断，推断出事实符合与否的概率大小，进而增强或者削弱内心的确信。开放的类型可以随着知识经验的累积或者待证事实的变迁而演进，从而为千变万化的生活事实保持必要的规范弹性，裁判者也可以从各种类型中寻找到事实认定的说理依据。

（收稿：2011-11-01；修回：2012-08-20）

（责任编辑：李训虎）38前引2，罗克辛书，第304页。

[笔记]证据法学案例分析题

[笔记]证据法学案例分析题 (2011) 三、(本题22分) 案情:2010年10月2日午夜，A市某区公安人员在辖区内巡逻时，发现路边停靠的一辆轿车内坐着三个年轻人(朱某、尤某、何某)行迹可疑，即上前盘查。经查，在该车后备箱中发现盗窃机动车工具，遂将三人带回区公安分局进一步审查。案件侦查终结后，区检察院向区法院提起公诉。 (证据)朱某——在侦查中供称，其作案方式是3人乘坐尤某的汽车在街上寻找作案目标，确定目标后由朱某、何某下车盗窃，得手后共同分赃。作案过程由尤某策划、指挥。在法庭调查中承认起诉书指控的犯罪事实，但声称在侦查中被刑讯受伤。 尤某——在侦查中与朱某供述基本相同，但不承认作案由自己策划、指挥。在法庭调查中翻供，不承认参与盗窃机动车的犯罪，声称对朱某盗窃机动车毫不知情，并声称在侦查中被刑讯受伤。 何某——始终否认参与犯罪。声称被抓获当天从C市老家来A市玩，与原先偶然认识的朱某、尤某一起吃完晚饭后坐在车里闲聊，才被公安机关抓获。声称以前从没有与A市的朱某、尤某共同盗窃，并声称在侦查中被刑讯受伤。 公安机关——在朱某、尤某供述的十几起案件中核实认定了A市发生的3起案件，并依循线索找到被害人，取得当初报案材料和被害人陈述。调取到某一案发地录像，显示朱某、尤某盗窃汽车经过。根据朱某、尤某在侦查阶段的供述，认定何某在2010年3月19日参与一起盗窃机动车案件。 何某辩护人——称在案卷材料中看到朱某、尤某、何某受伤后包有纱布的照片，并提供4份书面材料:(1)何某父亲的书面证言:2010年3月19日前后，何某

因打架被当地公安机关告知在家等候处理，不得外出。何某未离开C市;(2)2010年4月5日，公安机关发出的行政处罚通知书;(3)C市某机关工作人员赵某的书面证言:2010年3月19日案发前后，经常与何某在一起打牌，何某随叫随到，期间未离开C市;(4)何某女友范某的书面证言:2010年3月期间，何某一直在家，偶尔与朋友打牌，未离开C市。 (法庭审判)庭审中，3名被告人均称受到侦查人员刑讯。辩护人提出，在案卷材料中看到朱某、尤某、何某受伤后包有纱布的照片，被告人供述系通过刑讯逼供取得，属于非法证据，应当予以排除，要求法庭调查。公诉人反驳，被告人受伤系因抓捕时3人有逃跑和反抗行为造成，与讯问无关，但未提供相关证据证明。法庭认为，辩护人意见没有足够根据，即开始对案件进行实体审理。 法庭调查中，根据朱某供述，认定尤某为策划、指挥者，系主犯。 审理中，何某辩护人向法庭提供了证明何某没有作案时间的4份书面材料。法庭认为，公诉方提供的有罪证据确实充分，辩护人提供的材料不足以充分证明何某在案发时没有来过A市，且材料不具有关联性，不予采纳。 最后，法院采纳在侦查中朱某、尤某的供述笔录、被害人陈述、报案材料、监控录像作为定案根据，认定尤某、朱某、何某构成盗窃罪(尤某为主犯)，分别判处有期徒刑9年、5年和3年。 问题: 1(法院对于辩护人提出排除非法证据的请求的处理是否正确,为什么? 2(如法院对证据合法性有疑问，应当如何进行调查, 3(法院对尤某的犯罪事实的认定是否已经达到事实清楚、证据确实充分,为什么, 4(现有证据能否证明何某构成犯罪,为什么,

全国自考《证据法学》考前试题和答案00229复习课程

2018年10月全国自考《证据法学》考前试题和答案00229 一、单项选择题(本大题共30小题，每小题1分，共30分)在每小题列出的四个备选项中只有一个选项是符合题目要求的，请将其代码填写在题后的括号内。错选、多选或未选均无分。 第1题下列关于众所周知的事实的说法错误的是【】 A. 众所周知的地域范围至少应当与受诉法院地域管辖的范围相一致 B. 众所周知的事实是为一定地域或领域内大多数人所知晓的事实 C. 众所周知的事实通常无需证据证明而可以直接作为法院判决的根据 D. 当事人不得提供反证推翻众所周知的事实 【正确答案】 D 【你的答案】 本题分数1分 第2题行政处罚决定书属于【】 A. 公文书证 B. 私文书证 C. 公证文书 D. 符号书证 【正确答案】 A 【你的答案】 本题分数1分 第3题下列有关证据保全的说法中，错误的是【】 A. 证据保全是以证据可能灭失或者以后难以取得为前提条件 B. 证据保全可应申请采取，法院也可依职权主动采取 C. 证据保全可分为诉讼前的证据保全和诉讼中的证据保全 D. 法院一般应主动采取诉讼前的证据保全 【正确答案】 D 【你的答案】 本题分数1分

第4题刑事诉讼法第46条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人的供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。”该条规定确立了【】 A. 意见证据规划 B. 相关证据规则 C. 最佳证据规则 D. 补强证据规则 【正确答案】 D 【你的答案】 本题分数1分 第5题盖然性优势的证明标准【】 A. 是大陆法系民事诉讼特有的证明标准 B. 是英美法系刑事诉讼特有的证明标准 C. 是双方当事人举证在证明力上的比较标准 D. 是当事人双方举证在数量上的比较标准 【正确答案】 C 【你的答案】 本题分数1分 第6题下列有关非法证据排除规则的说法中，正确的是【】 A. 非法证据排除规则的适用不存在任何例外 B. 非法证据排除规则的例外主要是书证、物证和证人证言等 C. 非法证据排除规则有利于纠正违法行为 D. 非法证据排除规则仅适用于刑事诉讼 【正确答案】 C 【你的答案】 本题分数1分 第7题在审查判断证据的各种方法中，甄别法是指【】 A. 对证据逐一进行个别审查的方法 B. 对两个以上的证据进行比较，寻找其共同点和差异点的方法 C. 将若干个证据所反映的事实联系起来考察，确定它们相互之间是否相互呼应、协调一致的方法 D. 执法人员组织有关的人员对有关的物品、人身和场所进行识别的方法

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职务犯罪案件三种情形的认定

职务犯罪案件三种情形的认定 一、对纪检部门审查期间交代犯罪事实的人能否认定自首的问题 【核心提示: 行为人在纪检审查期间的认罪态度成为对认定自首影响最大的因素。有的虽然如实交代了主要犯罪事实, 但因为认罪态度不好, 交代问题是被动地”挤牙膏”式地”挤”出来的, 这种情形就难于认定其为自首。】 根据《中国共产党纪律处分条例》和《中华人民共和国行政监察法》规定, 纪检监察机关有权要求有违纪、违法问题的党员干部或者国家机关工作人员, 在规定(或者指定)的地点、时间内向组织交代问题, 接受审查。这分别是一种党内执纪措施或者行政调查措施。对于经过纪检监察发现涉嫌刑事犯罪的案件, 由纪检监察机关移送检察机关立案侦查, 从而转入刑事诉讼程序。当前检察机关办理的职务犯罪案件中, 有相当一部分是经过纪检监察机关(实践中多为纪检)审查后移送追究刑事责任的。其中, 对于在纪检审查期间出于各种原因交代了犯罪问题的人, 能否认定为自首, 在实践中存在着不同的认识和做法。 被纪检审查的人一般都是在纪检监察机关掌握了其一定的违纪、违法甚至犯罪事实的情况下, 在特定的环境下交代问题的(对那些未经审查即自动向纪检监察机关交代问题的人, 不在本文讨论的范畴)。检察机关受理这些案件后, 如果犯罪嫌疑人继续承认其在纪检审查期间所作的交代, 不作改变, 对以上情况能否认定为自首? 中国刑法规定的自首, 是指犯罪嫌疑人、被告人在犯罪以后自动投案, 如实供述自己的罪行, 或者在被采取强制措施后如实供述司法机关还未掌握的本人其

它罪行的情况。据此, 适用自首的前提和基本条件是向司法机关”自动投案, 如实供述”。 关于认定自首的第一个条件, 亦即”自动投案”问题。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条: ”犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其它有关负责人员投案的……罪行尚未被司法机关发觉, 仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后, 主动交代自己的罪行的……应当视为自动投案。”这种盘问、教育的情况显然应包含纪检监察机关的审查方式。因此, 对于那些在纪检审查期间主动交代自己罪行的人, 无论其交代的问题是组织上已经掌握还是尚未掌握的, 都应当视为符合成立自首的第一个条件。 关于认定自首的第二个条件, 亦即”如实供述”问题。根据上述解释第一条的规定, 是指犯罪嫌疑人”如实交代自己的主要犯罪事实”, ”犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的, 只对如实供述部分犯罪的行为, 认定为自首”, ”犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的, 不能认定为自首;但在一审判决前又能如实供述的, 应当认定为自首。”这表明, 如实供述并不一定要求供述全部犯罪事实, 只要供述了主要犯罪事实即可;同时, 也不限定供述以后不得翻供, 只要在一审判决前能如实供述即可。这个条件是比较宽泛和具有灵活性的。据此, 对于那些在纪检审查期间如实交代了自己的犯罪事实的人, 在进入刑事诉讼程序以后, 只要能继续承认主要犯罪事实, 不翻供, 或者即使翻供, 在一审判决之前又能如实供述的, 一般应当依法认定为自首。 至于是否”自动投案”, 关键问题在于如何认定犯罪嫌疑人、被告人在纪检审查期间的供述是否出于”主动”, 如果是被动地交代问题, 能不能视为自首?

证据法学案例分析题参考

证据法学案例分析题参考： 08年案情：肖某是甲公司的一名职员，在2006年12月17日出差时不慎摔伤，住院治疗两个多月，花费医疗费若干。甲公司认为，肖某伤后留下残疾已不适合从事原岗位的工作，于2007年4月9日解除了与肖某的劳动合同。因与公司协商无果，肖某最终于2007年11月27日向甲公司所在地的某省A市B区法院起诉，要求甲公司继续履行劳动合同并安排其工作、支付其住院期间的医疗费、营养费、护理费、住院期间公司减发的工资、公司2006年三季度优秀员工奖奖金等共计3.6万元。 B区法院受理了此案。之后，肖某向与其同住一小区的B区法院法官赵某进行咨询。赵某对案件谈了几点意见，同时为肖某推荐律师李某作为其诉讼代理人，并向肖某提供了本案承办法官刘某的手机号码。肖某的律师李某联系了承办法官刘某。刘某在居住的小区花园，听取了李某对案件的法律观点，并表示其一定会依法审理此案。两天后，肖某来到法院找刘某说明案件的其他情况，刘某在法院的谈话室接待了肖某，并让书记员对他们的谈话内容进行了记录。 本案经审理，一审判决甲公司继续履行合同，支付相关费用；肖某以各项费用判决数额偏低为由提起上诉。二审开庭审理时，由于一名合议庭成员突发急病住院，法院安排法官周某临时代替其参加庭审。在二审审理中，肖某提出了先予执行的申请。2008年5月12日，二审法院对该案作出了终审判决，该判决由原合议庭成员署名。履行期届满后，甲公司未履行判决书中确定的义务。肖某向法院申请强制执行，而甲公司则向法院申请再审。 1.纠纷发生后，肖某与甲公司可以通过哪些方式解决他们之间的纠纷？ 和解；向公司劳动争议调解委员会申请调解；向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；向法院起诉。 2.诉讼中，肖某与甲公司分别应当对本案哪些事实承担举证责任？ 肖某应当对以下事实承担举证责任：①与甲公司存在劳动合同关系；②其受伤属工伤的事实； ③各项损失的事实；④未支付全额工资和奖金的事实。 甲公司应当对以下事实承担举证责任：①解除劳动合同的事实；②减少肖某住院期间工资报酬的事实。 3.二审中，肖某依法可以对哪些请求事项申请先予执行？对该申请应当由哪个法院审查作出先予执行的裁定？该裁定应当由哪个法院执行？ 肖某依法可以对医疗费，住院期间的工资申请先予执行；肖某应当向二审法院申请；先予执行的裁定应当由B区法院执行。 4.若执行中甲公司拒不履行法院判决，法院可以采取哪些与金钱相关的执行措施？对甲公司及其负责人可以采取哪些强制措施？ ①法院可采取以下与金钱有关的执行措施：查询，冻结，划拨被执行人的存款；强制被执行人加倍支付迟延履行债务的利息。 ②法院可对甲公司采取罚款的强制措施；对甲公司的负责人可采取罚款\拘留\的强制措施。 5.根据案情，甲公司可以根据何种理由申请再审？可以向何法院申请再审？甲公司申请再审时，已经开始的执行程序如何处理？ 甲公司可以二审审判组织的组成不合法为由申请再审；可以向某省高级法院申请再审；执行程序继续进行。 6.本案中，有关法官的哪些行为违反了法官职业道德？ 法官赵某向当事人泄露承办人信息；向当事人就法院未决案件提供法律咨询；法官赵某提出法律意见；法官刘某在居住的小区花园私下会见原告肖某的代理人。 11年案情：案情：2010年10月2日午夜，A市某区公安人员在辖区内巡逻时，发现路边停靠的一辆轿车内坐着三个年轻人（朱某、尤某、何某）行迹可疑，即上前盘查。经查，在该车后备箱中发现盗窃机动车工具，遂将三人带回区公安分局进一步审查。案件侦查终结后，

10月全国自考证据法学试题及答案解析

全国2018年10月高等教育自学考试 证据法学试题 课程代码：00229 一、单项选择题（本大题共30小题，每小题1分，共30分） 在每小题列出的四个备选项中只有一个是符合题目要求的，请将其代码填写在题后的括号内。错选、多选或未选均无分。 1．以承认的方式为标准，可以将当事人的承认分为（） A．对案件事实的承认和对诉讼请求的承认 B．明示承认与默示承认 C．全部承认与部分承认 D．诉讼上的承认与诉讼外的承认 2．我国民诉法第68条中规定：“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”这一规定属于（）A．意见证据规则B．最佳证据规则 C．传闻证据排除规则D．非法证据排除规则 3．下列关于我国三大诉讼法的证明标准的说法，正确的是（） A．我国三大诉讼法有各自不同的证明标准 B．我国三大诉讼法的证明标准相同 C．我国刑事诉讼法规定的证明标准高于民事诉讼法和行政诉讼法 D．我国刑事诉讼法和行政诉讼法规定的证明标准相同，而高于民事诉讼法 4．以笔录的制作主体为标准，可以将笔录分为（） A．刑事诉讼笔录、民事诉讼笔录、行政诉讼笔录和行政程序中的听证笔录 B．公安机关的笔录、检察机关的笔录、审判机关的笔录和行政机关的笔录 C．庭上笔录和庭外笔录 D．证据笔录与非证据笔录 5．以发现物证的感官为标准，可以将物证分为（） A．特征物证、属性物证和状况物证 B．宏观物证、常态物证和微量物证 C．固体物证、液体物证、气体物证和无体物证 D．视觉物证、触觉物证、嗅觉物证和听觉物证 6．司法认知的目的是（） A．提高诉讼效率B．证明案件事实 C．解除当事人的举证责任D．在当事人之间分配和转移举证责任 1

2020职业犯罪证据指引

职务犯罪案件证据指引 为了深入推进国家监察体制改革和以审判为中心的刑事诉讼制度改革，依法、公正、高效办理职务犯罪案件，确保监察调查、审查起诉、审判阶段证据标准的统一，根据《中华人民共和国监察法》《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》及相关司法解释的规定，结合深圳市办理职务犯罪案件工作实际，制定本指引。 第一章一般规定 第一条【基本原则】职务犯罪案件证据的收集、固定、审查、认定，必须遵循客观性、关联性、合法性、全面性和及时性原则。 第二条【证据裁判原则】认定职务犯罪案件事实，必须以证据为根据。监察机关移送审查起诉，人民检察院提起公诉，人民法院做出有罪判决，应当达到证据确实、充分，排除合理怀疑。 第三条【庭审中心原则】监察机关应当依法按照人民法院刑事审判对职务犯罪证据的要求和标准收集、固定证据；人民检察院应当依法按照人民法院刑事审判的要求和标准审查证据；人民法院应当依照法定程序认定、运用证据，依法作出裁判。 第四条【非法证据排除原则】采用刑讯逼供或冻、饿、晒、烤等变相肉刑，以及威胁等非法方法收集的被调查人、犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证等证据不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。 第五条【职务犯罪案件事实】职务犯罪案件的事实一般分为案件来源、犯罪事实、案件量刑情节以及其他需要查证的事实等四个部分，每一部分的事实均需相应的证据予以证明。 第六条【不能认定犯罪事实的情形】有下列情形之一，不能认定案件犯罪事实：（一）认定被调查人、犯罪嫌疑人、被告人实施职务犯罪行为的关键证据缺失或者主要证据之间有重大矛盾无法排除；（二）认定被调查人、犯罪嫌疑人、被告人实施职务犯罪的证据没有直接证据证明，而间接证据又不能相互吻合印证或者存在矛盾、疑点；（三）犯罪构成要件中的主要事实缺乏相关证据证明；（四）非法证据排除后，其他证据不足以证明被调查人、犯罪嫌疑人、被告人实施了犯罪行为。 第二章证据收集基本要求 第七条【证据种类】证据包括：（一）物证；（二）书证；（三）证人证言；（四）被害人陈述；（五）被调查人、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（六）鉴定意见；（七）勘验、检查、辨认、调查实验等笔录；（八）视听资料、电子数据。证据必须经过法庭查证属实，才能作为定案的根据。 第八条【物证收集、固定的范围】监察机关应当及时、全面收集与职务犯罪有关的物证，包括但不限于被调查人的电脑、通讯工具、银行卡、钱款、黄金、文物字画、车辆、房产等相关财物。据以定案的物证应当是原物。原物不便搬运，不易保存，依法应当由专门部门保管、处理。依法应当返还的，可以拍摄、制作足以反映原物外形和特征的照片、录像、复制品。物证的照片、录像、复制品，经与原物核对无误、经鉴定为真实或者以其他方式确认为真实的，可以作为定案的根据。 第九条【物证的收集程序】监察机关执行调取、冻结、搜查、查封、扣押的人员不得少于两人，在取证时应表明身份、出示证件及相关文书。调取、查封、扣押物品的，相关笔录及清单应当注明时间、地点及其名称、特征、形状、颜色、数量、质量等，调查人员、见证人、物品持有人或者保管人签名或盖章，没有物品见证人、持有人或者保管人签名或盖章的，须在笔录上注明原因。搜查、查封、扣押物证的，应当全程同步录音录像。因情况紧急无法同步录音录像，应当在相关笔录中及时注明原因。 第十条【书证范围】对与案件事实有关的书证，应当及时、全面收集。包括但不限于文件、资料、票据、条据、信函、笔记、记录、账册、交易明细等。 第十一条【收集书证原件】收集书证应当是原件，取得原件确有困难的，经核对无误可以使用副本、复印件，应当由调查人员作出说明并加盖公章。具备辨认条件的书证，应当由被调查人、相关证人进行辨认。需要对相关书证进行鉴定的，应予鉴定。 第十二条【证人证言】收集证人证言，应当符合下列要求：（一）证人应当具备相应的行为能力，生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人；（二）询问证人应当选取合理的时间、地点和方式，询问人员和询问程序应当符合法律及有关规定；（三）询问证人前，应当出示询问人身份的证明文

证据法案例分析参考答案

1?证据法案例分析参考答案? 1、某村村民李某与邻村村民赵某为争一头母猪诉至法院。李某在诉状中称我家养的一头黑色母猪于2003年10月15日丢失丢失前未配种。丢失后我向派出所报了案。2004年2月12日听说县水泥库旁有一头黑色母猪我前去看果然有一头母猪带四个猪崽2白1黑1花。我确认这就是我家丢失的那只就赶了回去。第三天赵某带人来我家说这头母猪是他的强行将猪赶走。为此我向法院起诉请求法院确认我对这头母猪的所有权并判令赵某立即归还我家的母猪。审理中李某提出以下证据一母猪是2000年在镇上赶集时买的。二母猪因咬伤自家的小鸡被我用木棒将后腿打坏了留有白印。三邻居刘某证实2000年李某确实买了一头黑色母猪。赵某在诉讼中提出以下证据一该母猪是从邻居王家买来的。二由于母猪好跳圈被栓了个木块结果将后腿磨出白印记。三王某证实他确实卖给赵某一头黑色母猪。法院在审理中收集到以下证据一鉴定人的鉴定结论是母猪配种到下崽需115天黑色母猪生产白色或花色的猪崽只有用白色公猪配种才有可能。二李某现在的邻居朱某反映诉讼前听李某的妻子董某说他家的母猪是10月底丢失的。三镇派出所在2003年11月11日底台历页上记载“李某于10月30日丢失一头母猪黑色。”四法院对所争母猪的检查记录反映该猪为黑色两后腿内侧有白色印记。请问上述证据事实从法律上的分类分析各属于何种法定证据参考答案李某的证据一当事人陈述二物证三证人证言. 赵某的证据一当事人陈述二物证三证人证言. 法院收集的证据一鉴定结论二证人证言三书证四勘验笔录 2、2000年7月

13日凌晨在某公路上发生了一起交通肇事案。有以下证据一尸体、血迹、摩擦痕迹事故现场有被害人的尸体和被害人骑的摩托车尸体旁边有被害人的血迹。尸体不远处有汽车急刹车留下的磨擦痕迹二手表被害人手腕上的表已被摔坏时针指在5点50分三勘验结果侦查人员对现场进行了勘验四照片侦查人员拍摄了一张现场全景照片五鉴定结果经法医鉴定认定被害人系被汽车撞击而死六有妇女张某作证她对侦查人员说事故发生时她行走在离事故现场50米处目击一辆解放牌大卡车撞倒被害人后逃离而去七里程碑事故现场不远处有里程碑记明事故发生地距A市15公里八A市某厂车辆一处漆皮新脱落的痕迹A市交通管理局查明5点50分左右曾有二辆解放牌大卡车经过事故现场处。其中有一辆为A市某厂车辆。经侦查人员察看该车上有一处漆皮新脱落的痕迹九A市某厂调度员证明司机刘某13日早驾车从B市返回A市下车后脸上有慌张的神色十出车登记表该登记表记明司机刘某13日早6点15分回厂2 十一询问笔录侦查人员询问刘某和与司机同车的赵某两人均承认他们当天早上发生过交通事故。请问从法律上的分类分析上述证据中哪些证据属于书证哪些证据属于物证哪些证据属于鉴定结论哪些证据属于言词证据书证2、7、10 物证1、8 鉴定结论5 言词证据6、9、11 3、个体工商户刘某领取的营业执照经营范围为服装、百货。因经营服装亏损与他人合伙改营图书但未依法申请变更经营范围未申领特种经营许可证。县工商局决定吊销其营业执照并处罚款1万元。刘某对处罚决定不服向上级工商局申请复议上级工商局作出维持决定。刘某向县法院提起行政诉讼要求撤销处罚决定。诉讼中县工商局认为处罚决定并无违法和不当。问1

证据法学试题及答案

一、单项选择题(本大题共30小题，每小题1分，共30分)在每小题列出的四个选项中只有一个选项是符合题目要求的，请将正确选项前的字母填在题后的括号内。 1.下列说法中，不正确的是( D ) A.证据法为法院裁判提供正当的根据 B.证据法受宪法指导并将其有关诉讼证明的规范具体化 C.证据法是程序法的重要组成部分 D.证据法与实体法之间不存在着密切的关系 2.法律事先对证据的形式、范围和证明力作出明确规定，法官只依据法律规定作出机械判断的证据制度是( B ) A.神示证据制度 B.法定证据制度 C.自由心证证据制度 D.实事求是证据制度 3.诉讼证明行为不包括( D ) A.提供证据 B.调查收集证据 C.审查证据 D.提起诉讼 4.下列不属于我国司法认知范围的是( A ) A.外国法律 B.当事人承认的事实 C.众所周知的事实 D.自然科学公理和定律 5."公证文书效力推定"是( A ) A.法定证据法则 B.不可反驳的法律推定 C.直接推定 D.推测 6.关于程序法事实是否属于证明对象的范畴，正确的说法是( B ) A.程序法事实属于证明对象的范畴 B.程序法事实不属于证明对象的范畴 C.广义上的证明对象包括程序法事实 D.证明对象包括程序法事实，但举证责任仅仅涉及实体法上的事实 7.不属于诉讼证据基本特征的是( B ) A.客观性 B.科学性 C.关联性 D.合法性 8.下列有关证据种类的正确说法是( A ) A.证据种类是指法律规定的表现各待证事实的证据资料的各种外在形式 B.被害人陈述是民事诉讼中特有的证据种类 C.现场笔录是刑事诉讼中特有的证据种类 D.证据种类是法律从内容上对诉讼证据的划分 9.根据证据的来源，可将诉讼证据分为( D ) A.本证和反证 B.直接证据和间接证据 C.言词证据和实物证据 D.原始证据和传来证据 10.根据证据是否能够单位证明__A__为标准，可以把证据分为直接证据和间接证据。 A.主要案件事实 B.次要案件事实 C.一般案件事实 D.全部案件事实 11.与刑事诉讼、民事诉讼相比，行政诉讼特有的法定证据种类是( D ) A.视听资料 B.勘验笔录 C.鉴定结论 D.现场笔录 12.债权人甲以买卖合同书证明他与债务人乙之间存在买卖法律关系，此买卖合同书属于 ( D ) A.间接证据 B.物证 C.反证 D.书证 13.物证的根本特征是( B ) A.以记载的内容或表达的思想证明案件事实

浅谈职务犯罪案件证据的收集

浅谈职务犯罪案件证据的收集 监察委成立以来，很多同仁们热议的话题之一就是如何切实、有效地搞好“纪法衔接”。这个衔接，笔者觉得可以大致概括成两个方面： 一方面是我们监察委内部的衔接。原纪检委的同志们要学习刑法等相关法律知识，构建“实体正义、程序公正”的法治思维；转隶的检察院的同志们要钻研党的纪律处分条例等相关纪检业务，树立“纪在法前、纪严于法”的执纪理念。 另一方面是我们监察委与外部的衔接，主要是同司法机关的衔接。根据目前发布的《监察法》二审稿第四十五条第四款的规定，“对被调查人涉嫌职务犯罪，监察机关经调查认为犯罪事实清楚，证据确实、充分的，制作起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送人民检察院，依法提起公诉。” 这就意味着我们调查工作的落脚点是建立在满足检察机关审查起诉的法定要求和标准之上的。 目前司法改革的重中之重、就是“以审判为中心”，而“以审判为中心”的实质其实就是“以证据为中心”。由侦查阶段就完成案件的实质性调查改为审判阶段通过控、辩双方举、质证的激烈对抗，最大程度地还原案情的本身，法官据此作出最终的裁判。新刑诉法对于侦查人员出庭作证的情形，亦作出了明确的规定，这表明我们监察委的工作并不是游离于审判之外的。证据的收集不仅是保证案件质量的“生命线”，更关乎我们监察委工作人员的执法权威，所以在证据问题上，容不得半点纰漏、抱不了丝毫侥幸。 基于上述所讲，笔者从以下四个方面谈一些个人观点和看法： 一、职务犯罪案件证据的分类 职务犯罪案件证据涵盖了除“被害人陈述”外的所有刑事证据，具体包含以下七类：1、物证;2、书证;3、证人证言;4、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;5、鉴定意见;6、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录;7、视听资料、电子数据。 二、职务犯罪案件证据的收集标准和原则 1

电子商务法案例分析题

电子商务法复习题 案例分析题 1、某网站是一家提供网络商品拍卖的电子商务公司。小丽在该网站“好美化妆品”卖家发现，其出售的某化妆品比她在商店里购买的同一品牌的商品便宜4成。在仔细核对了网上商品介绍及相关图片后，小丽按既定购物流程购买了该化妆品。随后，小丽发现网上购得的化妆品属于假货。在与卖家协商退货不成又无法获知卖家详细联系方式的情况下，小丽将该网站告上了法庭。要求法院根据消费者权益保护的相关规定，维护其合法权益，判决该网站赔偿损失。但是，法院并没有采纳小丽的诉求。因为，“好美化妆品”是根据该网站的服务协议开设的网店，该网站仅提供买卖双方的交易平台，并在网页上提示，并不保证卖家所卖商品的真伪。在小丽寻找卖家时，该网站也尽其所能地提供了卖家注册时的联系方式。 根据案例分析回答以下问题： (1)从案例引发的事实，思考网络服务商的责任规范应有哪些基本要求? (2)在什么样的情况下，该网站可能要承担法律责任? 答案：（1）应当区别电子商务企业的经营模式而确认不同的责任。 ①网站是交易当事人的，应当对所交易的行为负责。即如果是网站自己与客户进行交易，网站应对客户承担责任。 ②网站是交易平台的提供者，在其能力范围内，履行了合理的注意义务和披露义务，则对他人利用其交易平台提供违反国家相关规定的行为不负责任。反之，若明知他人利用其交易平台提供违法的商品，则应承担责任。 （2）从本案可知，该网站作为一个交易平台提供者，所承担的责任是有限的。如果没有说明可能存在假货，或者不能提供卖家地址无法找到卖家的情况下，可能需要承担相关的法律责任。但该网站已在网页上提示，并不保证卖家所卖商品的真伪。在小丽寻找卖家时，也尽其所能地提供了卖家注册时的联系方式，所以最终不承担出售假货的法律责任。参考《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，网络服务者在如下情况才承担共同侵权责任：参与他人侵权行为；通过网络帮助他人实施侵权；明知网络用户通过网络实施侵犯他人权利依然纵容；经权利人提出警告，但却不采取措施以消除侵权后果的。 2、2004年1月，原告杨某（男）结识了被告韩某（女）。同年8月27日，韩某用手机发短信给杨某，向他借钱应急，短信中说：“我需要5000元，刚回北京做了眼睛手术，不能出门，你汇到我的卡里。”杨某见短信后立即将钱汇给了韩某。一周后，杨某再次收到韩某的短信，又借给其6000元并汇到了韩某的账户。因都是短信来往，两次汇款杨先生都没有索要借据。借了两次钱后，韩某非但没有还钱，反而继续向杨某借钱。杨某起了疑心，要求韩还钱。但几经催要，韩某只是发短信说：“我一定还，但需要等一段时间。”可韩某还是久欠未还，杨某逐将韩某告上了法庭。并提交了银行汇款单存单两张。但韩某却称这是杨先生归还以前欠她的欠款。 法院审理认为，手机短信载明的款项数额、往来时间与杨某在银行的业务凭证相符，同时短信还载明了被告承诺偿还借款的意思表示，证据间相互印证，故可以认定被告向原告借款的事实。据此，法院判令被告韩某偿还原告人民币1.1万元。 问： （1）本案中的手机短信是数据电文吗？其证据力如何？ （2）手机短信作为证据时的证据力受哪些因素的影响？ （3）本案争议的焦点是什么？手机短信作为证据的判断主要依据哪部法律？ 答案： （1）依据2005年4月1日起施行的《中华人民共和国电子签名法》中的规定，电子签名是指数据

2018年自学考试《证据法学》试题及答案

2018年自学考试《证据法学》试题及答案 一、名词解释 证据学证据学的研究对象证据学的体系证据法律制度 二、填空题 1.各国证据学中具有代表性的体系主要有( )和( )。 2.证据学大研究方法很多，但( )是证据学的基本研究方法。 3.证据属于历史范畴，证据是伴随着( )活动发展而来的。 三、选择题 1.无论是( )，在诉讼证据上都采用自由心证原则，凭法官的良心、理性判断而采用证据。 A.职权主义还是当事人主义 B.控诉式诉讼与神示证据制度 C.纠问式诉讼还是法定证据制度 D.大陆法系或英美法系 2.英美法系国家的证据学具有( )的特点。 A.注重司法推定 B.注重制定法典 C.注重实用性 D.注重自由心证 四、问答题 1. 什么是证据力?什么是证明力? 2. 当事人主义的特点是什么? 3. 我国分权主义诉讼制度的表现是什么? 参考答案： 二、填空题 1.英美法系国家证据学体系大陆法系国家证据学体系

2.唯物辩证法 3.诉讼 三、选择题 1. A 2. C 四、问答题 1. 证据力是指证据材料进入诉讼，作为定案根据的资格和条件，特别是法律所规定的程序条件和合法形式。证明力是指证据所具有的内在事实对案件事实的证明价值和证明作用。也就是人们常说的可信性，可靠性和可采性。 2.(1) 当事人诉讼地位平等; (2) 充分尊重嫌疑人即被告人的主体性; (3) 法官扮演着仲裁者角色，保持中立，庭审不是必经程序。 3. 现在司法机关方面，是公检法三机关的职责分权;表现在审判机关内部，是审判委员会、院长、庭长、审判员、合议庭的职责分权;表现在诉讼活动上，是控诉、辩论、审判三种诉讼职能的分权。当然，这种分权是在统一目标下的分权。分权的另一面就是诉讼主体的各种诉讼权利和义务的结合。 一、名词解释 神示证据制度神誓法水审火审决斗法定证据制度自由心证证据制度 二、填空题 1.现代证据制度可以分为( )、( )和( )。

(完整word版)证据法期末考试复习题(案例)

证据法期末复习指南（案例分析） 一、案情：于1998年5月借给B人民币2万元，但是A因为与B是好朋友就没要B立借据。还款期已过多时，B仍然不向A偿还该借款。A欲起诉B，但因没有证据就没有起诉。A非常愤恨，于是在B的房间里偷偷地安放了一台窃听器，录下了B对其妻子谈到了他曾向A借了人民币2万元的话语。于是，1999年2月，A提起诉讼，请求B偿还2万元的借款，并向法院提供了该证据。 问：(1)法院审查核实该证据是A通过窃听取得的，没有采纳该证据。法院的做法是否合法? (2)在案件审理过程中，B承认自己于1998年5月向A借了人民币2万元，法院可否根据B的承认作出A胜诉的判决?为什么? 二、甲地A公司将3辆进口车卖给乙地B公司，B公司将汽车运回期间受到乙地工商局查处。工商局以A公司无进口汽车证明，B公司无准运证从事非法运输为由，决定没收3辆汽车。A公司不服该决定提起诉讼。 请问：下列哪一内容是本案受理法院的主要审查对象？并说明理由。 （1）3辆汽车的性质 （2）公司销售行为的合法性 （3）B公司购买行为的合法性 （4）工商局处罚决定的合法性 三、案情：原告在沈阳某商厦买了一批黑木耳，发现质量不好，送技术监察局检验，鉴定为不合格，原告诉至法院，但被告否认原告在其商场购买。 问：（1）案件证明对象有哪些？ （2）应当如何分明证明责任？ 四、深圳市A公司将3套进口设备卖给长沙市B公司，B公司将成套设备运回至长沙以后，被长沙市工商局查处。长沙工商局以A公司无进成套设备相关文件和证明材料，B公司也没有准运证从事非法运输为由，决定对A公司和B公司进行处罚。A公司不服该决定提起诉讼。 请问：法院受理应当审查的主要对象是什么？并说明理由。 五、赵某被杀害在家中，侦查人员发现一个笔记本和一张纸条，但与案件几乎每一关系。侦查人员通过对笔记本和纸条的笔迹鉴定分析，最后找到了犯罪嫌疑人。 问：（1）在本案中，笔记本和纸条属于何种证据？ （2）结合本案件分析物证和书证的关系。 六、吴某诉王某，要求王某支付其拖欠的货款80万元。被告王某则认为，他仅仅拖欠原告吴某货款18万元，而且诉讼时效已经超过，因此拒绝支付货款。吴某则认为他一直向被告王某主张支付货款，没有超过诉讼时效。 问：（1）吴某应当对哪些实事承担证明责任？ （2）哪些实事应当由王某承担证明责任？ 七、张某由某地购进了属国家一极保护的珍稀动物的皮革２５０张，打算转卖给王某，双方用手机约定于１０月１０号在王某家交货．按事先约定的时间和地点，由张某乘马某的出租车将货物运到王某的家中，但并未告知马某所运何物．当张某叫马某从车上卸货时，马某才发现此物属于国家一级保护动物的皮革，于是表明自己不参与此事的立场．在张某刚将货物搬下车，公安人员突然出现在现场，并将张某，王某和马某三个一起抓获，同时扣押了面包

证据法期末考试复习题(案例)

证据法期末考试复习题(案例)

证据法期末复习指南（案例分析） 一、案情：于1998年5月借给B人民币2万元，但是A因为与B是好朋友就没要B立借据。还款期已过多时，B仍然不向A偿还该借款。A欲起诉B，但因没有证据就没有起诉。A非常愤恨，于是在B的房间里偷偷地安放了一台窃听器，录下了B对其妻子谈到了他曾向A借了人民币2万元的话语。于是，1999年2月，A提起诉讼，请求B偿还2万元的借款，并向法院提供了该证据。 问：(1)法院审查核实该证据是A通过窃听取得的，没有采纳该证据。法院的做法是否合法? (2)在案件审理过程中，B承认自己于1998年5月向A借了人民币2万元，法院可否根据B 的承认作出A胜诉的判决?为什么? 二、甲地A公司将3辆进口车卖给乙地B公司，B公司将汽车运回期间受到乙地工商局查处。工商局以A公司无进口汽车证明，B公司无准运证从事非法运输为由，决定没收3辆汽车。A公司不服该决定提起诉讼。 请问：下列哪一内容是本案受理法院的主要审查

对象？并说明理由。 （1）3辆汽车的性质 （2）公司销售行为的合法性 （3）B公司购买行为的合法性 （4）工商局处罚决定的合法性 三、案情：原告在沈阳某商厦买了一批黑木耳，发现质量不好，送技术监察局检验，鉴定为不合格，原告诉至法院，但被告否认原告在其商场购买。 问：（1）案件证明对象有哪些？ （2）应当如何分明证明责任？ 四、深圳市A公司将3套进口设备卖给长沙市B 公司，B公司将成套设备运回至长沙以后，被长沙市工商局查处。长沙工商局以A公司无进成套设备相关文件和证明材料，B公司也没有准运证从事非法运输为由，决定对A公司和B公司进行处罚。A公司不服该决定提起诉讼。 请问：法院受理应当审查的主要对象是什么？并说明理由。 五、赵某被杀害在家中，侦查人员发现一个笔记本和一张纸条，但与案件几乎每一关系。侦查人员通过对笔记本和纸条的笔迹鉴定分析，最后找

《证据法学》练习题一答案

《证据法学》练习题一答案 名词解释 1、传来证据 凡是间接来源于案件事实的证据，也即经过转、述、传抄、复制的第二手以及第二手以下的证据，是传来证据，也叫“派生证据”或“衍生证据”。如证人从他人处得知案件事实的证言、书证的副该、音像资料的复制品等都是。 2、书证 书证是指以其内容来证明待证事实的有关情况的文字材料。凡是以文字来记载人的思想和行为以及采用各种符号、图案来表达人的思想，其内容对待证事实具有证明作用的物品都是书证。书证从形式上来讲取决于它所采用的书面形式，从内容上而言取决于它所记载或表达的思想内涵与案情具有关联性，因此能够作为认定案件事实的根据。 3、非法证据排除规则 非法证据排除规则，是对非法取得的供述和非法搜查扣押取得的证据予以排除的统称，也就是说，司法机关不得采纳非法证据，将其作为定案的证据，法律另有规定的除外。 4、自由心证制度 所谓自由心证制度，是指“证据之证明力，通常不以法律加以拘束，听任裁判官之自由裁量”。近年来，“自由心证”制度在我国有渐进之势，民事案件中用自由心证审案也见诸报端。围绕自由心证能否成为我国法官判断证据的标准，我国法学界一直颇多争议。但是，实践中自由心证的运用，以及目前进行的庭审改革，将庭审由原本法官的职权主义模式变为当事人对抗主义模式，都为自由心证的运用提供了土壤。 5、证明责任 证明责任最初是德国民事诉讼法的术语，后经日本传入中国。其基本含义是，在诉讼中，应当由当事人对其主张的事实提供证据并予以证明，若诉讼终结时根据全案证据仍不能判明当事人主张的事实真伪，则由该当事人承担不利的诉讼后果。证明责任又称举证责任。 6、直接证据 直接证据就是能够直接证明证明对象的证据。一般说来，直接证据的可靠性大，证明效力强。是依据证据与案件主要事实的证明关系这里所说的证明关系，是指证据对案件主要事实是以直接证明还是间接证明的方式起证明作用。凡能单独直接证明案件主要事实的证据即为直接证据；间接证据是指不能单独直接证明，而需要与其他证据结合起来才能证明案件主要事实的证据。 6、物证 物证是指以外部特征，物质属性、所处位置以及状态证明案件情况的实物或痕迹。 8、鉴定结论 证据的一种。在诉讼中运用专门知识或技能，对某些专门性问题进行检验、分析后所作出的科学判断，称为鉴定。进行这种鉴定活动的人，称为鉴定人。鉴定人对案件中需要解决的专门性问题进行鉴定后作出的结论，称为鉴定结论。有的国家称为鉴定意见。 9、口供 刑事被告人就其被指控的犯罪行为所作的口头供述（包括对其他人的揭发检举）。在我国，公安、司法机关办理案件，必须坚持实事求是，重证据，重调查研究，不轻信口供的原则。口供经过查证属实，才能作为一种证据。只有口供，没有其他证据的，不能认定被告人有罪。 10、证据为本

职务犯罪案件侦查取证中存在的问题及对策

职务犯罪案件侦查取证中存在的问题及对策 —学习xx县人民检察院 x勇 职务犯罪案件能否成功起诉和审判，取决于案件侦查收集固定的证据及证据的证明力。侦查人员如何围绕犯罪构成全面客观依法收集和固定证据，确保证据的真实性、合法性、关联性，并努力提高证据的证明力，是摆在侦查人员面前的一个现实问题。 在司法实践中，常常会遇到因为证据上的原因，导致一些案件在检察机关诉不出，在法院判不了，不得不作撤案或不诉处理的情况。究其原因，是因为侦查人员在取证中出了问题。本人结合自身侦查实践及案件质量检查、公诉、审判过程中出现的问题，归纳起来，侦查取证中存在的问题主要表现在以下几个方面： 在证据收集方面 （一）不按犯罪构成要件收集和固定证据 犯罪构成要件是侦查取证的指南。不同的案件，其犯罪构成要件虽有不同，但总体上是一致的，那就是犯罪的主体、客体、主观、客观四个方面。我们的侦查人员往往容易忽视的是对主体和主观方面证据的收集，而这恰恰是案件定性量刑最至关重要的东西。 主体身份不同，所涉嫌的罪名不一样。比如，同样是受贿，一个是国家工作人员，一个是企业人员，由于主体身份的不同，其涉嫌犯罪的罪名也不一样，一个构成受贿

犯罪，一个则可能是非国家工作人员受贿犯罪。同样是企业人员受贿，一个是国有公司人员，一个是非国有公司人员，他们所涉嫌犯罪的罪名也不一样。再如破坏乡镇换届选举和破坏村（居）委选举，前者可能构成破坏选举罪，而后者则不构成犯罪。 主观故意不明，直接影响案件定性。在一些渎职失职案件中，犯罪嫌疑人往往把自己的渎职失职行为说成是工作中的失误；在一些索贿案件中，犯罪嫌疑人将自己向他人索贿说成是向对方借钱，如果我们的取证工作稍有不慎，就会出现罪与非罪的争议。 （二）不按证据的关联性收集和固定证据 一些侦查人员在取证中，不认真分析证据的关联性，不管与案件有关或无关，都一古脑儿取回来。结果案卷装了厚厚的几大册，有用的证据找不到几个。将办案中收集证据变成了码材料。 （三）证据收集不及时、不全面、不客观 能否在第一时间全面、及时、客观收集和固定相关证据，是决定案件成败的重要因素之一。职务犯罪案件主体身份的特殊性、社会关系的复杂性和应对侦查的对抗性，就要求侦查人员在第一时间内收集固定好相关证据。这是因为：一是随着案件的侦查，一些证据可能会被转移、隐匿、毁灭或灭失；二是相关知情人员可能会串供订立攻守同盟；三是能及时掌握新线索，发现新情况，为案件深挖和扩大战果奠定基础。如在侦查贪污贿赂案件时，侦查人

证据法学试题及答案

证据法学试题及答案 二重证据法是由王国维提倡，“吾辈生于今日，幸于纸上之材料外，更得地下之新材料。由此种材料，我辈固得据以补正纸上之材料，亦得证明古书之某部分全为实录本文是小编精心编辑的，证据法学试题及答案希望能帮助到你！ 证据法学试题及答案一、单项选择题：第l～35小题，每小题2分，共70分。下列每题给出的四个选项中，只有一个选项符合试题要求。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。 1．广义的民法是指 A．民法典 B．商法典之外的民法典、民事法律法规 C．民法通则D．所有调整民事关系的成文法和不成文法 2．下列选项中，不属于民法解释方法的是 A．文义解释B．类推适用 C．体系解释D．历史解释 3．根据民事权利的相互依赖关系，民事权利可以分为 A．主权利和从权利 B．原权利和救济权 C．支配权和请求权 D．绝对权和相对权

4．下列选项中，可以成立民事法律关系的是 A．甲向税务机关缴税 B．政府向某灾区拨款 C．乙向某小学捐款 D．违章司机丙被交警罚款 5．在下列选项中，不具有法人资格的是 A．中华总工会 B．某乡政府 C．某市教育局 D．某大学法学院 6．北京甲公司与上海乙公司签订了一书面合同，甲公司签字、盖章后，将该合同寄给乙公司签字、盖章。该合同的成立时间为 A．甲、乙公司达成合意时 B．甲公司签字、盖章时 C．乙公司收到甲公司的签字、盖章时 D．乙公司签字、盖章时 7．下列选项中，属于要约的是 A．某企业寄送的价目表 B．某公司发布的招股说明书 C．某校教学楼施工招标公告

D．某超市货架上标价陈列的商品 8．甲向乙发出要约，下列选项中，甲可以撤回该要约的情形是 A．甲确定了承诺期限，但要约尚未到达乙 B．乙已经收到要约，但要约人未确定承诺期限 C．乙收到要约后，但尚未作出承诺 D．乙收到要约后，信赖要约不可撤销且为履行做好了准备 9．甲与乙订立空调买卖合同，约定甲向乙给付5万元，日后若甲提出解除合同，则甲丧失5万元；若乙提出解除合同，则乙应向甲返还10万元。本案中，甲所给付的5万元是 A．证约定金B．预付款C．违约定金 D．解约定金 10．甲、乙签订了一份机器设备买卖合同。因卖方乙已将该设备出租给丙，故双方约定租期届满时由丙负责交付。租期届满后，丙未交付。对此，下列表述正确的是 A．甲只能向乙请求交付 B．甲只能向丙请求交付 C．甲不得向任何一方请求交付 D．甲既可以向乙请求交付，也可以向丙请求交付 11．甲是乙的债务人，丙受甲委托，为甲的债务提供抵