论刑法规范的性质与功能
第33卷第2期湘潭大学学报(哲学社会科学版) Vo l. 33 No. 2 2009年 3月Jou rna l of X iangtan U n ive rsity ( Ph ilo sop hy and Soc ia l Sc ience s) M a r. , 2009
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论刑法规范的性质与功能
黄明儒
(湘潭大学法学院,湖南湘潭411105)
摘要:刑法规范内生于刑法之中,作为刑法条文所表现的实质,具有与刑法本身不同的性质。作为刑法规范而
言,主要具有片断性、法益保护的关联性、权利保障与权力限制的协调性、判决执行的不可避免性等性质,而这
些性质决定了刑法规范具有限制作用、法益保护作用与规制作用等功能。
关键词:刑法规范;法益保护;裁判规范;行为规范
中图分类号: D F6文献标识码: A文章编号: 1001 - 5981 ( 2009 ) 02 - 0060 - 05
刑法规范,是一种由国家统治者通过立法机关制定与认可,为人们在面对某些重大事项时应如何行动即如何有效履行禁止性或者命令性义务提供准则,指示司法人员如何认定犯罪和追究刑事责任,并由国家强制力保护实施的法律规范。
一切法律规范都必须也只能以法律语句即法律条文的形式表达出来,可以说,语言之外不存在法律规范。“只有通过语言,才能表达、记载、解释和发展法。如果没有语言,法和法律工作者就只能失语。”[1 ] 71刑法规范也不例外,必须借助于刑法条文这种语言形式,而使刑法条文具有规范性的意义。因而刑法规范与刑法条文关系密切。刑法条文是刑法
规范的载体与外在形式,刑法条文通过法律语句所揭示的内容就属于刑法规范,而刑法规范则是刑法条文所表现的实质,而且它必须通过刑法条文这种语句形式而体现。需要注意的是,尽管刑法规范基本
上是通过刑法条文来表述的,“但是由于立法技术的需要,刑法规范内容与刑法条文表述的文字,并不完全一致。”[2 ] 65有时一个刑法条文可能完整地表述一个刑法规范,有时一个刑法条文表述两个或两个以上的刑法规范或者其某个部分,但更多的时候只是以直接描述违反规范的行为实施特征而部分地表述刑法规范。因此,刑法规范就有着与刑法条文与刑法自身不同的性质与功能。本文拟就刑法规范的性质与功能予以初步讨论,以期引起各位同仁对刑
法规范及其相关问题进一步深入研究的兴趣。
一、刑法规范的性质
所谓刑法规范的性质,是指刑法规范本身所具
有的区别于其他法律规范或者社会规范的特性,它
与刑法本身的性质不同。一般认为,刑法在性质上表现出阶级性与法律性两个方面。所谓刑法的阶级性, 是指刑法是随着私有制、阶级和国家的产生而产生, 并且是掌握政权的统治阶级根据自己的意志制定的,而作为对被统治阶级实行专政的工具为统治阶级服务而存在的。刑法的法律性主要表现为广泛性、严厉性、补充性以及保障性。[3 ] 2 - 3而刑法规范内生于刑法之中,每一个刑法规范都只是刑法的部分内
容,而并非刑法的全部,它自然不能体现刑法的全部特性,也就是说,刑法规范的性质不能表征刑法本身的性质。但何谓刑法规范的性质,从笔者掌握的资料来看,理论界基本上还没有深入研究的成果。
明确提及刑法规范性质的是我国台湾学者甘添贵先生,他认为,刑法规范所特具之性质有三种类型:一是抽象或者假定规范,二是裁判规范与行为规范,三是评价规范与决定规范。[4 ] 3 - 4其他学者大多并没有明确讨论刑法规范的性质,但从所论述的内
容而言,应当属于甘添贵先生所谓的性质范畴。如日本学者大塚仁认为,刑法的规范,是裁判规范,同时
3收稿日期: 2009 - 01 - 07
作者简介:黄明儒( 1967 - ) ,男,湖北监利人,湘潭大学法学院教授,博士生导师。
基金项目:本文为湖南省社科基金项目“行政犯的构成与典型个罪研究”(编号05 YB59 )暨山东省人民检察院2008年重点调研课题“刑法、刑事诉讼法和律师法修改若干问题研究”之阶段性成果。
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也是强制规范,即在发生了具体地充足抽象地、假言地规定的刑法的法律要件的事态时,通过裁判,现实地发动与之相对的刑罚,拘束犯人。作为这些规范的前提,就预定着诸如“不得杀人”这种要求行为人实施一定合法行为的行为规范。这种行为规范是内在于刑罚法规本身的禁止规范或者命令规范。[5 ] 21 - 22
再如野村稔教授认为刑法规范具有行为规范、制裁规范与裁判规范三种动态特征。[6 ] 41 - 44另有学者尽管在论述刑法规范的特征时仅仅强调了刑法规范作为行为准则的一面,但其整部著作却均是以刑法规范的二重性为主线,认为刑法规范同时兼具裁判规范和行为规范两重属性。作为裁判规范,刑法规范为
裁判者的裁判活动提供行为模式;作为行为规范,刑法规范又为社会大众的活动提供行为模式。[7 ] 111 从上述对刑法规范性质的讨论来看,有的学者着重于刑法规范对行为人和裁判者的双重规制性;
有的学者则不仅着眼刑法规范的规制性,而且强调刑法规范预先设置的假定性与普遍性;还有的学者透过刑法规范对行为人的规制性而着眼于对行为人违反规制后的制裁性或社会否定评价性,或着眼于对行为人选择是否违反刑法规范之前的心理影响。
所谓性质,从词源上看,是指“品性,素质”,今多指一种事物区别于其他事物的根本属性或特征。[8 ] 600, 1293刑法规范作为法律规范的一种,当然应当具有区别于其他法律规范的特性,而不是完全以法律规范本身的特性作为自己的特性。在某种意义上说,刑法规范是其他法律规范的保障措施,作为其他法律规范所保护的法律关系的最后保障措施,它
没有任何自己特殊的对象,刑法规范涉及社会生活的所有领域,它以刑罚为自己有效实施的最主要的保障手段,“一切利益均毫不例外地享受刑罚的最强有力的保护。在所有的法律学科里均会见到刑法的规定”[9 ] 8。而刑罚首先意味着国家对个人的强制, 刑罚从本质上说是对触犯法律者带来身体、精神上的痛苦,即贝卡利亚所谓的“易感触的力量”[10 ] 9。为了得到善,必须在抑制犯罪、维护社会安全与秩序时借用刑罚的手段。所以刑法规范的实质就在于对违
反者给予相应制裁,并为人们在面对某些重大事项时应如何行动提供准则。另一方面,正如边沁所言, “刑罚的存在是必要的,但刑罚本身就是一种恶,在其整个适用过程中,可以表现为一系列的恶。恶产生于法律的威慑与强制,产生于确定被告人可能系无辜之前即遭控诉,产生于司法判决以及对无辜的人所造成的一些不可避免的后果。”[11 ] 95 - 96为了防止
刑罚这种“必要的恶”的泛滥,必须对刑罚权的行使进行一定的限制,提倡罪刑法定主义并确立为刑法的一项根本原则的根本目的就在于防止司法擅断,
为司法人员如何认定犯罪和追究刑事责任提供指导,防止刑罚权的肆意发动,以保障人们享有权利自由的不可侵犯性。所以李斯特说刑法是“善良国民的大宪章,也是犯罪人的大宪章”[12 ] 86。在这种意义上,特别在现代法治社会,刑法规范尽管是由国家统治者通过立法机关制定,并由国家强制力保护实施,
但却是用以限制国家刑罚权的。
正因为刑法属于第二次规范的法律,属于补充
性的强制性法律规范,其性质就很难通过其规制对
象来体现,而只能体现于其功能与目的。在笔者看来,每一个法律规范甚至道德规范都能为行为人提供行为准则(当然,公民法治观念提高后,很多人开始有了法律的特有思维方式,认为对于普通公民而
言,只要法律没有禁止的,就是法律允许的,而且也不认为其他的法律规范直接为行为人提供了行为准则) ,为行为人提供行为准则不属于刑法规范的特质,否则就不会有德国刑法学家宾丁基于“作为刑罚规范的前提的‘行为规范’,一般均以成文法的形式在刑法典之外的一般法令中有明确详细的规定”[13 ] 210这点而提出所谓的规范刑法论;更不会有之后的德国刑法学家M·E·迈耶提出的所谓文化
规范论,而认为法规范只是对于国家机关具有意义, 支配人们日常生活的是“文化规范”,“即宗教、道德、风俗、习惯、买卖规则、职业规则等决定人们行为的命令及禁止。人们的行为是由这样一种规范所支配的,而非受法规范所支配。”“文化规范是告诫国民,规定义务、明确义务的规范。法规范仅是法官有用的工具,是能够根据文化将个别已经形成的义务收入自己的指令中的东西而已。”[13 ] 229 - 231尽管无论是宾丁的规范学说,还是M·E·迈耶的文化规范说都遭到了很多学者有力的批判,尽管无论是一般规范还是所谓的文化规范都无法与刑法规范严格区分,但这种刑法规范之外寻求人们行为准则的视野却至少说明并非仅仅刑法规范才给行为人以行动指
南。而且,在笔者看来,刑法规范即使具有行为准则性,也应当主要是针对刑罚权的发动者的。因此,行为准则性即行为规范不能视为刑法规范独有的特质。刑法规范只是通过对符合构成要件的行为动用
刑罚措施,并用以威吓、禁止那些符合构成要件的行为。
同样,裁判性即裁判规范也不能视为刑法规范
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独具的特质。因为“违法行为和利益冲突大多在国家法院处理。法是利益冲突的调整工具和判断标准”[1 ] 41,所以任何法律规范都具有在自己特定领域处理相关的法律纠纷,并作出对争议双方均有效判决的功能,而非仅仅刑法规范才均有裁判性。只是通过刑法规范裁判的结果往往给违反刑法规范的行为人带来刑罚这一最为严重的法律后果,体现的是刑罚规范的补充性与最为强制性。
在笔者看来,刑法规范首先具有片断性①。基于谦抑的刑法观念,刑法并非处罚所有能够想像得到的侵害行为或者违法行为,而只是作为其他法律的制裁手段,在其他法律规范保护不能或者不起作用时才能发挥作用。在全部手段中,刑法甚至只是应当最后予以考虑的保护手段。“因为刑法仅仅保护法
益的一个部分,同时,刑法对这个部分的保护也并不总是一般性的,而经常(如在财产上)仅仅是对个人的攻击行为才提供保护,所以,在这个范围内,人们也谈论刑法所具有的‘零碎’性质。”[14 ] 23刑法规范的这种片断性主要是缘于刑法是在所有国家干涉公
民权利的措施中最为严厉的一种,刑法规范是一种辅助性的法益保护,即不能在其他法律规范能够甚至更有效地保护某种法益之时被予以适用,刑法规范的适用必须根据行为的危险性及其危害程度、可罚性及其刑罚效果而决定。
其次,刑法规范还具有法益保护的关联性。刑法规范既然只有在其他解决社会问题的手段不起作用的情况下才能被允许使用,法益保护就并不会仅仅
通过刑法得到实现,而必须通过解决社会问题的全部手段才能发挥作用。而且,刑法规范所保护的法益概念,往往有其社会需要性及历史沿革,而与其它解决社会问题的手段所保护的法益具有关联性。诸如现代刑法所保护的生命、健康、自由、名誉、婚姻家庭
关系、财产权益等等法益,与包括其他法律规范在内的所有解决社会问题的手段所保护的法益均具有关
联性。“因此,刑法保护法益的需要性,实际上并不单纯取决于立法者的意志,而是与当代社会、政治乃至于文化情势相关,从而演化出来的概念。”[15 ] 130当然,所有被法律规范保护的法益尽管具有其社会或文化之关联性,但如何设定刑法规范与其他解决社会问题的手段特别是其他法律规范之间的界限,却属于刑事政策的问题。当然,刑法规范概念本身的形成,以及刑法规范所界定的法益保护范围与内容,并
非总是援用其他法律规范,而必须时时依据刑法规范设置的保护目的而确立。如所谓“财物”,在民法上,“管理可能”是其共识性要件;但在刑法上,就不仅须有事务上的管理可能,还必须有物理上有直接加以管理支配的可能。也就是说,在刑法上,财物的
概念,并不以法律的管理可能性为已足,而必须具备物理的管理可能性。
再次,刑法规范还具有权利保障与权力限制的协调性。刑法规范的权利保障与权力限制是相辅相成的。没有刑法就没有刑罚,只是现代法治社会才具有的理念。在有刑法之前,统治者或强权者就采取了各种类似于刑罚的方式剥夺被统治者或弱势者的生
命、身体、自由与财产等利益,也就是说,统治者或者强权者为了有效保护自己的利益,而无需制定刑罚,
可以通过泛刑罚(包括私刑)的手段达到。统治者不可能主动以刑法规范来为自己的刑罚权设限,因此,
确立刑罚权的要求,来自处于弱势地位的被统治者的愿望,刑法规范的制定,不是为了创设刑罚,而是为了限制刑罚。另一方面,国家制定刑法规范确立了
刑罚权的标准,明确规定了对于什么样的行为给予什么样的刑罚或者其他法律效果,如果刑法没有规定要处罚的行为,国家就不能给予刑罚。因此,对于公民个人而言,刑法规范的存在尽管是入罪的标准, 但也是其自由权利的保证书。
最后,刑法规范还具有判决执行的不可避免性。无论是民法规范,还是行政法规范,抑或刑法规范, 制裁措施都是其有效运行的保障。当法律规范遭受破坏或者违反时,就需要借重强力对违反者采取处罚与强制措施,这种包括处罚与强制的措施,就是所谓的制裁。不过这种制裁在实际运用中,往往会因法
律规范的种类性质不同,其作用也有所偏重,“如民法上的制裁注重强制违法行为人恢复违反以前的原
状或弥补损害,行政法上的制裁多数是在取缔违反行政法令的事件,强制人民未来的遵守法令,至于刑
法上的制裁,则除了实施强制,预防将来的犯罪外, 并且对于犯罪人兼有谴责非难的作用,藉以申明规范的伦理价值。”[16 ] 77尽管所有违反法律规范者都会被采取某种制裁措施,但由于刑法规范对违反者所采取的是一种否定性价值评判,而这种否定性评价的后果即承担刑事责任所被采取的刑罚及其他相
关惩治措施,却是由国家对违反刑法规范者依法科处剥夺其一定法益的一种最为严厉的法律制裁措
① 借鉴德国学者之语,转引自苏俊雄:《刑法总论Ⅰ》,作者自印1998年版,第128 - 129页。
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施,这样本应属于一种由行为人承担的法律义务,就不可能由行为人自觉完成。而且,某种行为是否构成犯罪以及是否应当给予刑罚或者何种刑罚及其程度,都只能由审判机关通过法定程序来确定,一旦刑罚措施确定之后,除非审判机关经过法律程序,任何人或者机关都无权改变这种制裁方式及其后果,通
过裁判确定适用的刑罚成为国家现实的刑罚权,必须严格依法执行。“对于犯罪最强有力的约束力量
不是刑罚的严酷性,而是刑罚的必定性,这种必定性要求司法官员谨守职责,法官铁面无私、严肃认真, 而这一切只有在宽和法制的条件下才能成为有益的
美德。即使刑罚是有节制的,它的确定性也比联系着一线不受处罚希望的可怕刑罚所造成的恐惧更令人印象深刻。”[ 10 ] 59刑法规范所具有的判决执行之不可避免性是由刑法本身作为第二次规范、作为其他
法律规范的强制措施所决定的,如果作为其他法律规范保障措施的刑法规范之制裁都不能确保能够执行,就很难说是确实有效的。刑法规范所规定的刑罚等制裁措施是犯罪的必然结果,任何犯罪,都不能逃脱刑罚等刑事责任承担方式的制裁。“如果让人们
看到他们的犯罪可能受到宽恕,或者刑罚并不一定是犯罪的必然结果,那么就会煽惑起犯罪不受处罚的幻想。”[10 ] 60因而,刑法规范与其他法律规范相比,所采取的强制或处罚措施存在执行上的差异,具有不可避免性。
二、刑法规范的功能
刑法规范的功能,又称刑法规范的机能,是指刑法规范在现代社会与法律状况下扮演何种角色的功能发挥。它是刑法规范现实化运动过程中由刑法的基本理念与目的、性质反映呈现出来的法律机能。应当注意的是,刑法规范的功能与刑法本身的功能并
不相同,所谓刑法的功能,一般是指刑法及其规范(行为规范与责任规范、裁判规范) 在运行过程中对社会生活所产生的积极效能,它是就刑法作为一个整体对社会系统所发生之效用而言的,而并非仅仅指刑法规范或刑罚的效用。对此,比较通行的观点是:“作为刑法的机能,特别可以考虑的是规制的机能、秩序维护的机能及自由保障机能。”[4 ] 22 - 23而刑法规范的功能尽管也是指刑法规范在其运行过程中所发生的积极效能,但却仅仅是从组成刑法的刑法规范考量的,而非刑法本身。与刑法相比,刑法规范是从刑法规范的本源结构和本质意义上在社会生活
中发挥其效用的,刑法规范具有构筑性与基础性的功能,原因在于刑法是由刑法规范组成的。
刑法规范作为罪刑法定主义最直接的产物,它属于既为人们提供应如何行动即如何有效履行禁止性或者命令性义务的准则,又为司法人员提供如何认定犯罪和追究刑事责任的司法行动指南,并由国家强制力保护实施的一种法律规范。正如日本学者野村稔所言:“刑法规范并非是像其他法律规范一样仅仅保护社会伦理的、道德的、宗教的秩序。刑法规范对于我们作为独立的人格者进行社会生活和社
会活动所不可缺少的重要的生活利益予以保护(刑法规范的法益保护机能)。例如,将侵害人的生命的行为类型化并规定为犯罪,并对这些行为规定一定
的刑罚。换言之,通过对违反行为作出以国家的消极的评价为内容的规范的、明确的评价(刑法规范的规制的机能) ,以达到保护这种法益的目的。”[5 ] 39 因此,在笔者看来,刑法规范的功能是根据刑法规范的性质而定的。刑法规范的片断性、法益保护的关联性以及权利保障与权力限制的协调性决定了刑法规范具有限制功能,而刑法规范的法益保护的关联性与判决执行的不可避免性决定了刑法规范具有法益保护功能与规制功能。
从罪刑法定主义或者行为人的立场出发,只有在事前预先将一定的行为规定为可罚性的犯罪并规定有相应的刑事责任的前提下,才能对该行为处以刑罚。李斯特所谓“国民对抗国家滥权,对抗多数暴力的堡垒”[17 ] 2的名言正是从本质上揭示了罪刑法定主义被作为原则予以实行并直接导致刑法典产生
的根本原因。也就是说,国家必须预先制定刑法,明确表示一定的行为是犯罪,对其科以一定的刑罚,来限制国家的刑罚权的肆意发动,以便在保障善良国民自由的同时有效保障犯罪嫌疑人或犯罪人自身的自由。这就要求司法机关及其人员必须接受刑法规
范的制约与限制,在刑法规范的范围内,准确运用刑法规范评价一定行为是否为犯罪及其应负的责任, 而不得擅自裁判,以免不当地侵害公民的个人自由及其他合法权益。公民不应受到预先制定的国家的规范评价之外的否定评价。此即为刑法规范的限制功能。
法益,简言之,就是法所保护的利益。尽管其他法律规范与刑法规范一样,都会采取种种措施对法益予以保护,但刑法规范却只是在其他法律规范所采取的手段不能对某种法益进行充分保护之时,才
予以启动。刑法规范没有自己的特定调整对象,而具有法益保护的关联性或者说补充性,因而被设定为社会生活中通用的规范,并主要以刑罚措施为手段,
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以期对法益保护得更为彻底。当然,“这并不意味着相对于其他法律而言刑法处于从属的地位。在想用
刑罚这种强有力手段保护一定的法益这一点上,刑法具有独自的存在意义。”[4 ] 23而且,需要注意的是, “刑法规范并不是对于从前的社会伦理秩序予以保护,而是对于人们在以独立的人格进行社会生活的过程中必要的而且是重要的生活利益予以保护。”[5 ] 157 - 158这就是所谓刑法规范的法益保护功能。
从国家制定刑法的目的来看,刑法规范为了保护法益,必须明确对犯罪行为的规范性评价。也就是说,刑法规范通过把一定的行为规定为犯罪,并予以了一定的刑罚处罚措施,就表明该行为在刑法规范上是无价值的。刑法规范的这种评价性机能针对那些准备实施被它评价为违法行为的社会一般成员, 往往同时还能起到引导并期待着他们能够遵守这样
的规范,能够基于其自由意思使其行为努力保持在刑法规范允许的范围之内,并告诫其所将实施的行
为可能引起的刑法后果,因而使其做出不实施这种犯罪行为的意思决定的作用。另外,在犯罪行为本身被否定了的场合下,刑法规范作为对犯罪行为的规范反应,目的在于恢复并确认刑法规范本身的存在及其所确立的秩序。这就是所谓刑法规范的规制功能。
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Keyword s: c rim ina l ru le s; lega l in te re st p ro tec tion; no rm of judgem en t; no rm of conduc t
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On Na ture and Func t ion of Cr im ina l Rule s
HUAN G M ing -yu
张明楷刑法学论文
张明楷：共同犯罪是违法形态 ●张明楷 (进入专栏) 【摘要】犯罪的实体是违法与责任；共同犯罪是违法形态，认定二人以上的行为是否成立共同犯罪，只是解决二人以上的客观归责问题，并不解决二人以上的主观责任问题；在认定共同犯罪时，完全没有必要提出和回答“共同犯罪犯的是什么罪”这样的问题。司法人员在处理共同犯罪案件时，应当首先从客观违法层面“连带地”判断是否成立共同犯罪，然后从主观责任层面“个别地”判断各参与人是否有责任以及具有何种责任。 【关键词】共同犯罪；违法；责任 我国刑法第二十五条第一款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”传统刑法理论认为，其中的“二人以上”都必须是达到法定年龄、具有责任能力的人，而且二人以上都必须有共同的犯罪故意，否则不成立共同犯罪。显然，这是在主客观相统一的意义上理解共同犯罪的，或者说是在整体（成立犯罪的全部条件）的意义上理解共同犯罪的。但是，这样的理解，存在许多理论上的难题，也不能解决司法实践中的具体问题。本文的基本观点是，共同犯罪是一种违法形态，共同犯罪的立法与理论只是解决违法层面的问题，而不解决责任层面的问题。 一、犯罪的实体是违法与责任 要说明共同犯罪是一种违法形态，首先必须明确犯罪的实体是违法与责任。 从实质的观点进行考察，只有具备以下两个条件，才能认定为犯罪：其一，发生了违法事实（违法性）；其二，能够就违法事实进行非难（有责性）。 “由于违法性是刑法规范作出否定评价的事态的属性、评价，故其内容便由刑法的目的来决定。将什么行为作为禁止对象，是由以什么为目的而禁止来决定的。在此意义上说，对实质违法性概念、违法性的实质的理解，由来于对刑法的任务或目的的理解。”[1]刑法的目的与任务是保护法益。所以刑法禁止侵犯法益的行为与结果。这种法益侵犯性，就是实质的违法性。由于刑法禁止侵犯法益的行为，所以，即使行为人主观上没有故意与过失、没有责任能力，或者没有违法性认识的可能性与期待可能性，其侵犯法益的行为也是被刑法所禁止的。不能认为刑法允许精神病患者杀人，也不能认为刑法允许不满十四周岁的人抢劫。况且，认为客观上侵犯法益的行为不具有社会危害性（法益侵害性），也不符合事实。例如，甲是在没有故意与过失的情况下，将国家绝密泄露给境外敌对组织的，无疑具有法益侵害性；乙是在没有故意与过失的情况下，导致他人死亡的，肯定具有法益侵害性；十三周岁的丙杀害他人，侵害了他人受刑法保护的生命，当然具有法益侵害性。刑法不处罚这种行为，不是因为该行为没有法益侵害性，而是因为行为人不具有非难可能性。 显然，仅有侵犯法益的违法行为，还不足以成立犯罪。根据国民可以接受的观点，只有在可以就违法行为对行为人进行非难时，才能将这种行为规定为（认定为）犯罪。换言之，只有当行为人对所实施的违法行为具备有责性，应当受到谴责时，这种行为才是犯罪。或者说，只有当能够将违法行为及其结果归责于行为人时，才能认定该行为成立犯罪。这是刑法的人权保障机能决定的。国民的自由以其具有预测可能性为前提。如果不管国民在行为时如何小心谨慎，只要发生法益侵害结果就受到刑罚处罚，那么，国民就没有任何自由。换言之，只有当国民在具有实施其他行为的可能性的同时，故意或者过失造成了法益侵害（危险）结
论我国刑法人道主义原则及体现(一)
论我国刑法人道主义原则及体现(一) 二百多年前意大利人贝卡利亚发表了《论犯罪与刑罚》一书，提出了一条颇为有益的普遍公理：“为了不使刑法成为某人或某些人对其他公民施加暴行的工具，从本质上来说，刑法应该是公开的、及时的、必需的，在既定条件下尽量轻微的，同犯罪相对称的并由法律加以规定的。”1]在上述公理中，包含着现代社会三大刑法基本原则的内容，即罪刑决定主义原则，罚款均衡原则和刑罚人道主义原则。这些基本原则至今仍然是各国刑事法律的圭臬。然而遗憾的是，时至今日，刑法人道主义在我国仍未引起学术界和司法界的足够重视。这不能不引起我们的认真反思和深刻检讨。 一、刑法人道主义的缘起与蕴涵 人道主义一词源自拉丁文意味着人道精神。其历史渊源最早可以追溯到14—16世纪欧洲文艺复兴时期，其最初形式是人文主义，它从反宗教统治和封建专制出发，提出以人为中心，要求关怀人、尊重人性和人的尊严，尊重人的自由意志。启蒙主义时期，人道主义进一步成为资产阶段最重要的社会价值观念之一。随着人类文明的发展，人道主义逐步进化成为以人为中心和目的，关于人性、人的价值和尊严、人的现实生活和幸福、人的解放的学说。2] 18世纪中期，受人道主义思想的影响，资产阶级刑事古典学派针对中世纪的严刑酷罚提出了刑罚人道主义思想，主张废除和限制死刑，取消残废性和耻辱刑，建立以自由刑为中心的刑罚体系，改良监狱，给犯人以人道待遇。废除肉刑，减少死刑，禁止绝对不定期刑等都是在刑罚人道主义的倡导下取得的丰硕成果，其至今仍为西方国家刑法的一项基本原则，是现代刑法赖以生存的重要支柱之一。刑法人道主义与宽容、柔和和人性等德性词汇相联系，与野蛮、残酷、恐怖、折磨等形象相对立，表现出国家在制定和运用刑法时对犯罪以及犯罪之实施者的一种宽容态度。但是，这只是刑法人道主义的表象，刑法人道主义的蕴涵究竟是什么？对这一极具学术价值和实践意义的问题，我国学者有不同看法： (一)学者曲新久认为3]：刑法人道主义的实质命题乃是将犯罪人作为伦理主体对待，而不是物理处理。刑法人道主义意味着对于人的自主性的承认，其中心思想是：犯罪人是人，因而必须将其作为人，而不是作为手段对待。该学者将刑罚人道主义的蕴涵阐释为否定性和肯定性两个具体规则。否则性规则是指绝对禁止酷刑和其他残忍、不人道和有辱人格的待遇和处罚；肯定性规则是指在最低层面上要求满足受刑人作为人的基本需求，在更高的层面上要求给以受刑人以尊重并引导受刑人的自尊。其中从犯罪人的真实需要出发，考虑犯罪人利益，为犯罪人着想，是刑法人道主义最为重要和最为基本的内容。 (二)学者邱兴隆认为4]：犯罪的实施者与刑罚的承受者是人不是物。不随意剥夺犯罪人权益，给犯罪人以人的尊重，是社会人道观念的必然要求。国家作为个人权益的保障者，必须尊重而不随意剥夺个人权益。犯罪人虽然应受惩罚，但不会因犯罪而不再是社会意义上的人，那么其权益也具有不可随意剥夺性。在任何情况下，人道观念都是公正观念的前提与基础。在不尊重人、不把人当作人的前提下，任何公正都不过是谎言与虚伪。然而，刑罚又必须以剥夺犯罪人的一定权益为内容，否则，其惩罚性便无从体现。因此，刑罚既应具有惩罚性，即剥夺犯罪人的一定权益，又不得剥夺犯罪人不应被剥夺的权益，即必须避免对犯罪人权益剥夺的随意性，是国家创制与运用刑罚的必然选择。与此相适应，只能剥夺犯罪人应该被剥夺的权益，不得剥夺其不可剥夺的权益，构成了刑法的人道性规定。 (三)学者陈兴良则认为5]，刑法的人道性是指如何把刑罚带给犯罪人的痛苦控制在人的尊严所能接受的限度之内。刑法人道主义在刑法中具体表现为：刑法的宽容性、轻缓性及道义性。刑法的人道性的最基本的，也是最根本的要求可以归结为：犯罪人也是人。作为人，犯罪人也有其人格尊严，对于犯罪人的任何非人对待都是不人道的或曰反人道的。刑法的人道性在更广泛的意义上还表现在对公民个人自由的尊重，使无辜者不受刑事追究。因此，在刑法中实行严格的“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”的罪刑法定原则，也应当是刑法人
刑法适用中的法律推理机制
刑法理论 刑法适用中的法律推理机制 冯建军 内容提要 刑法适用的推理机制实际上是法官应用法律解决具体刑事案件时的心理确信(价值评价)过程,这个过程法官受到各种因素的影响,其中主要有刑法适用的逻辑规律、刑法解释机制、刑事司 法程序,以及社会的其他因素等。一般而言,除了简单案件外,法官总是受诸于灵感的启发,先有结论, 之后再以三段论求证,最后得出确信的结果。这个过程有时是曲折复杂的。但根本的模式是:结论 求证 确信。 关键词 刑法适用 刑法解释机制 司法程序 法律推理机制 对刑法的适用,判例法国家的判例研究中也许是汗牛充栋了,当然其中也不乏讨论法官适用法律的法律推理问题,探讨如何由一个具有普遍性的法律规范判断和一个具体的案件事实判断(事实之 是 )推出另外一个具体的法律规范判断(当事人之 应当 ),但是其研究总体上是不够的,正如美国刑法学家道格拉斯 N 胡萨克曾经感慨道: 是 与 应当是 之间的这种差别如何跨越呢?令人失望的是,这些极端重要的问题很少为正统刑法学家所阐释,更不必说对它们加以解决了。 大陆法系国家由于强调法典化,对这一问题的关注自然又较前者更为逊色。国外的情形大体如此,国内对这方面的研究资料更为匮乏,即令谈及,通常的做法也不过是套用大前提-小前提-结论这样的推理模式,或者再夹杂以刑法的若干解释予以证成。难道我国刑法法律适用推理真有这么简单吗?答案恐怕是否定的。在我看来,刑法适用的法律推理是一种机制,是法律推理机制在刑事法领域的体现。 一、刑法适用中的法律推理机制概说 如何理解刑法适用的法律推理是一种机制?首先,从 机制 的含义出发。机制泛指一个工作系统的组织或组成部分之间相互作用的过程和方式。 由此可见,机制的指称核心在于 过程 。机制强调在这一过程中各种因素的交互作用。实际上,正因如此将机制借用于法律推理是再自然不过了, 比如大陆法系法律推理的基本模式,是以认定的案件事实和相关的法律规范为前提,根据二者之间的内在联系合乎逻辑地演绎出法律效果的演绎论证方式, 这是一个演绎推理逻辑过程,涉及到规范和事实因素。而英美法系采取的是以归纳逻辑推理进行法律推理,这个过程牵涉到先例和当前案例的因素。法官通过比较先例和眼前的案件,抽象出一个适用的规则来解决当前的案例,也就是制造出了一个法律。无论是演绎推理还是归纳推理,两种法系的法律推理都是一种推理机制,表现为过程,并且相关因素在相互作用。我国法律的法律推理机制,则类似于大陆法系模式。其次,刑法适用的过程就是刑法解 [美]道格拉斯 N 胡萨克著: 刑法哲学 ,谢望原等译,中国人民公安大学出版社1994年版,第30页。 现代汉语词典 ,商务印书馆2002年增补本,第582页。
刑法学试题及答案
一、单项选择题（每小题1分，共20分。在下列四个备选项中只有一个选项是正确的，请选出并填在答题框1、根据刑法第13条的规定，犯罪是指危害社会的，依法应当受到刑罚处罚的行为，但是情节显著轻微危害不大的（）。 A．不认为是犯罪B．也应当以犯罪论处C．可以认定是犯罪也可以不认为是犯罪D．可以认定是犯罪 2、狭义上的刑法是指（）。 A．刑法典B．单行刑事法律C．附属刑事法规D．单行刑事法律和附属刑事法规 3、某外国公民劫持甲国民航公司一架客机降落在我国某国际机场，则对其适用（）刑法。 A．中国B．某外国C．甲国D．中国或者甲国 4、中国公民在我国领域外犯罪，经过外国审判后（）。 A．我国刑法不予追究B．仍可以以我国刑法追究C．特殊情况才追究D．一般情况不追究 5、陈某抢劫出租车司机甲，用匕首刺甲一刀，强行抢走财物后下车逃跑。甲发动汽车追赶，在陈某往前跑了40米处将其撞成重伤并夺回财物。关于甲的行为性质，下列哪一选项是正确的？（） A．法令行为B．紧急避险C．正当防卫D．自救行为 6、精神病人在（）自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。 A．无意识或者无法控制B．能辨认或者不能控制C．不能辨认或者能控制D．不能辨认或者不能控制 7、我国《刑法》规定，犯罪的时候（）的人不适用死刑。 A．已满16周岁，不满18周岁B．已满14周岁，不满16周岁C．不满16周岁D．不满18周岁 8、某医院妇产科护士甲值夜班时，一新生婴儿啼哭不止，甲为了止住其哭闹，遂将仰卧的婴儿翻转成俯卧，并将棉被盖住婴儿头部。半小时后，甲再查看时，发现婴儿已无呼吸，该婴儿经抢救无效死亡。经医疗事故鉴定委员会鉴定，该婴儿系俯卧使口、鼻受压迫，窒息而亡。甲对婴儿的死亡结果有何主观罪过？ A．间接故意B．直接故意C．疏忽大意的过失D．过于自信的过失 9、王某毒杀其父，其父服毒尚未死亡，王某急送其父到医院抢救，但抢救无效死亡。王某的行为属于（）。 A．故意杀人未遂B．犯罪中止C．故意杀人既遂D．意外事件 10、梁某与程某共同盗窃了某一珍贵文物“铜鼎”之后，二人又用斧子将铜鼎砍碎，目的是便于销赃。那么，梁某和程某的行为属于（）。 继续犯B．想象竞合犯C．牵连犯D．吸收犯 11、夫妻甲、乙有嫌隙，甲欲毒死乙，误将白糖当作砒霜拌入乙的食物中，乙吃后平安无事。在这种情况下，甲的行为（）。 A．不构成犯罪B．属意外事件C．故意杀人预备D．故意杀人未遂 12、区分一罪与数罪的标准是（）。 A．犯罪行为的个数B．犯罪构成的个数C．行为人主观上的罪过个数D．犯罪结果的个数
截贿行为的刑法性质.
“截贿”行为的刑法性质辨析 【内容提要】“截贿”行为的刑法性质之争，完全囿于现有关于占有不法原因给付财物性质的各种理论都难以得出妥当的结论。可以通过刑法规范本身，分析委托人向受托人交付财物以及受托人是否向“受贿人”转送财物的刑法规范评价，进而对财物的性质（是否属于犯罪工具性财物）作出评判，在此基础上，根据“截贿”的不同手段，分别界定为诈骗、侵占以及事后不可罚的行为。 【关键词】截贿，介绍贿赂行贿，不法给付 一、问题的提出 “截（劫）贿”并非规范的法律用语，而是泛指贿赂案件中被日常生活所提炼的一种“吃黑”现象，即在介绍贿赂案件中，行为人受托向受贿人转交贿赂的过程中，出于非法占有目的，截取贿赂的全部或者一部分归己所有的情况。近年来，腐败案件的查处中，不时牵连出“截贿”案件。与刑法理论中有关占有不法原因给付财物性质的争议一样，“截贿”行为的刑法定性也历来是颇有争议的理论与实践问题。 笔者随机梳理了近两年来全国法院数十个涉及“截贿”案件的最新判决，除了行为人谎称可以有关系帮助介绍贿赂而实际上没有能力或者根本就没有联系，其占有请托人款项的行为大都以诈骗罪定罪外，行为人在介绍贿赂过程中，截留部分款项的，如何处理，司法机关仍未形成统一的裁判规则。多数裁判一旦认定行为人的行为构成介绍贿赂，对行为人的“截贿”行为也就不再作单独评价，而只是将“截贿”所占有的财物作为非法所得予以没收。 【案例1】2009年下半年，被告人孙某得知司某在运作某经济适用房项目时，向司某提议可以找房地产管理局局长王某帮忙，司某先后拿30万元给孙某，转交给王某，孙某将其中18万元转交给王某，余款被其占为己有。法院审理后认为，孙某在行贿人司某和受贿人王某之间实施沟通、传递贿赂财物，在未经行贿人司某同意的情况下，将用于行贿的款项据为己有，所得财物属于非法所得。根据《刑法》第64条的规定，予以没收。[1]可以说，作为非法所得没收是“截贿”行为通常的司法处理。 不过，也有少数裁判，认定行为人“截贿”占有的款项仍属于委托人的，委托人是被害人，明确案发后行为人将“截贿”款项主动退还给委托人的，可以作为从宽处罚的情节。[2]或者认定，行为人收到请托人让其转送的款项后，只将其中部分转送，其余的谎称已经转送而实际占为己有的情况下，应构成诈骗罪，追缴后直接发还被害人（委托人）。[3] 值得关注的是，刑法上不予保护的财物在一些民事判决中却有不同的评价。委托人就行为人的“截贿”行为提起民事诉讼后，法院裁判认定介绍贿赂人取得的财物属于不当得利，应当返还给委托人。 【案例2】2006年4月，委托人袁某向受托人刘某提出愿意花钱为其父母办理假退休手续，以骗取退休金和为袁某找工作。为此，袁某先后一共交给刘某155000元，刘某将其中29000元用于行贿某劳保管理所的微机室主任张某。由于最后未能办成，2007年6月，委托人袁某向检察机关举报张某和刘某的犯罪。张某以受贿罪被定罪量刑。刘某以介绍贿赂罪被
刑法理念与刑法解释(一)
刑法理念与刑法解释(一) 关键词:刑法解释/刑法理念 内容提要:本文通过列举并分析偏离刑法理念进行刑法解释的现象与原因，论述了刑法解释应当以刑法理念为指导。 “法的理念作为真正的正义的最终的和永恒的形态，人在这个世界上既未彻底认识也未充分实现，但是，人的一切立法的行为都以这个理念为取向，法的理念的宏伟景象从未抛弃人们。”(注：德]H·科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2003年版，第10页，第213页，第165页，第9页。)“法理念是以三个基本价值的紧张关系表现出来的，这三个基本价值是正义、合目的性与法的安定性。……正义是形式的理念，无数的法规范根据正义采取其形式，即采取对万人平等对待和由法律规制的普遍性。而其内容必须由与正义不同的、因而与正义并列的、也属于法理念的原理来决定，这个原理就是合目的性。”(注：德]拉德布鲁赫：《法学入门》，碧海纯一译，东京大学出版会1973年版，第33～34页。)但实质合目的性是相对的，需要制定法律予以确定。于是产生法的安定性理念，即法是实定的，实定法本身是安定的，作为法的基础的事实必须尽可能准确无误地予以确定，不轻易变更实定法。显然，上述正义是指狭义的正义即平等、公平，而三个法理念可以用广义的正义理念来概括。(注：德]亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台湾五南图书出版有限公司2000年版，第155页。如无特别说明，本文以下所称正义理念皆从广义，而且在等同意义上使用“刑法理念”与“正
义理念”两个术语。) 法的安定性表现在刑法领域就是罪刑法定主义；法的合目的性具体于刑法上则是保护法益(包括行为人的自由)；法的平等性在刑法(包括立法与司法)上的要求则是平等对待被规制的行为，相同犯罪行为应相同地对待与处理，不同的犯罪行为应予以有差别的且符合其本质的对待与处理，而且要实现罪刑相适应。由此可见，我国刑法所规定的目的与基本原则，都是对刑法理念的表述，即第2条表述了合目的性的理念，第3条表述了法的安定性的理念，第4条与第5条表述了法的平等性理念。 法解释是指探求规范的法律意义，刑法解释也不例外。狭义的刑法解释是指探求作为文本的成文刑法的法律意义；广义的刑法解释则可谓刑法的适用，使规范与事实进入对应关系，解释规范、剪裁事实并且目光不断地往返于规范与事实之间，从而形成结论。 一方面，在经济发展的复杂社会与重视人权的法治时代，不可能直接根据刑法理念定罪量刑。因为，正义“随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”(注：美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第252页。)，而“法律应当是客观的，这一点是一个法律制度的精髓”。(注：英]G·D·詹姆斯：《法律原理》，关贵森等译，中国金融出版社1990年版，第50页。)如果直接根据刑法理念认定犯罪，必然损害刑法的安定性。所以，刑法理念必须具体化、实证化。在成文刑法将刑法理念具体化、实证化之后，还
刑法中的目的要素
刑法中的目的要素 主观目的要素纳入犯罪构成之中是对犯罪圈的合理限缩，主观目的是一种超越或高于主观故意与客观行为，并实际支配着主观故意与客观行为的特殊要素。它处于犯罪产生之前，整体支配犯罪的产生、发展和结束。因此无法单独通过客观方面来对主观目的进行认定，而需要借助其他事实。 因为主观目的对行为人所实施行为的具有实际支配性，所以犯罪客观方面的行为事实同样是主观目的的客观化表现，并不能认为主观目的是一种没有客观事实对应的纯粹的心理活动。 在大陆法系的刑法理论中，德国刑法学者August Hegler提出，“目的犯中的目的等要素，只要单纯存在于新闻人的内心即可，不要求客观上存在与之对应的客观要素(即不要求客观上已经实现了主观目的)”[1]，由此而引出了主观超过要素的这一概念。 威尔策尔将目的性引入刑法视野内的行为之中，将人的主体意志呈现出来，发现了主观的违法要素，并引发了故意、目的是否属于构成要件要素的争论。有论者认为“故意的内容与构成要件客观要素的内容是一致的，换言之，构成要件的客观要素规制着故意的内容……但是，目的犯中的目的，则不要求存在与之相对应的客观事实”[2]①，并认为“我国刑法中的目的犯中的目的，也是主观的超过要素”[3]②。
但是，无论目的是否是一种超过的主观要素，其都属于犯罪构成要件中主观方面的内容，属于犯罪构成要件的一部分。同时，主客观相统一原则作为我国刑法理论中的一项基本原则，必然要对犯罪构成要件下的主客观事实起作用，那么，目的犯中的目的是否属于找不到对应的客观事实的主观超过要素则需要进一步分析才能得出结论。 一、目的概念之解析 何谓目的?目的行为理论的倡导者威尔策尔认为人的行为是对目的活动的执行，目的性活动是被人有意识地引向目标的一种作用，其根据在于人对因果关系的认识，基础则是意志能力。[4] (一)目的概念 目的并不仅仅是一种预见或者目标的引导，其根本上是人的需要，是人的生理上的或者心理上的需要。详言之，正是因为人具有某种生理上需要或者心理上的欲望，在理性的控制下，他才会在预见到自己行为可能产生后果的情况下去设置相应的目标，进而使自己实际的行为紧紧围绕该目标——即生理欲望或心理欲望的满足——来进行。从目的行为理论中可以发现目的这一概念最重要的特征——对行为人整体因果行为的支配性。
刑法总论重点总结张明楷教材版
刑法学备考,重点ing． 论述题:一、论刑法上的罪刑法定原则（20分） 答：罪刑法定原则是刑法三大基本原则之一,我国刑法第三条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪量刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑.”因而,罪行法定原则的基本含义是，“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。 现在一般认为,罪刑法定的思想基础主要是民主主义与尊重人权主义,或者说是民主与自由. 罪行法定原则的具体内容分为“形式的侧面"与“实质的侧面”。 形式的侧面，法律主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止不定（期）刑，是罪行法定原则的传统内容,被称为“形式的侧面”．法律主义是指规定犯罪及其后果的法律必须是成文的法律;法官只能根据成文法律定罪量刑．其具体要求是：规定犯罪及其后果的法律只能是立法机关指定的法律，故行政规章不能制定刑法；规定犯罪及其后果的法律必须由本国通用的文字表述；习惯法和判例法不得作为刑法的渊源。禁止事后法也即禁止溯及既往,禁止溯及既往原则源于法律的本质、也是保障国民自由的要求、既是司法原则也是立法原则.类推解释是指需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时，将后者的法律效果适用于前者。 实质的侧面包括两个方面的内容，一是刑罚法规的明确性原则,二是刑罚法规的内容的适正的原则。后者又包含两个方面的要求:禁止处罚不当罚的行为,禁止不均衡、残虐的刑罚。明确性表示这样一种基本要求：规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范的适用的对象。禁止处罚不当罚的行为，就是指刑罚法规只能将具有处罚根据或者说值得科处刑罚的行为规定为犯罪，从而限制立法权。 实现罪刑法定原则,要求适当改变观念、司法体制的合理性、合理解释刑法、正确定罪量刑. 二、论犯罪的停止形态. 答:犯罪的停止形态主要是指犯罪的既遂及犯罪的特殊形态(犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止)。 犯罪预备,是指为了实行犯罪,准备工具、制造条件,但由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的特殊形态,刑法第22条第1款规定“为了犯罪,准备工具、制造条件的,是犯罪预备.”犯罪预备的四个特征为：主观上为了实行犯罪,客观上实施了犯罪预备行为,事实上未能着手实行犯罪,未能着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因。实施犯罪预备,构成预备犯,我国刑法对预备犯的处罚原则是“对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。＂ 犯罪未遂,刑法第23条第1款规定:“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。”犯罪未遂的特征，已经着手实行犯罪、犯罪未得逞、犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因。犯罪未遂构成未遂犯，刑法第23条第2款规定:“对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚." 犯罪中止，刑法第24条第1款规定：“在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止．”犯罪中止存在两种情况:一是未实行终了的中止，即在预备阶段或者实行行为还没有实行终了的犯罪过程中自动放弃犯罪;二是实行终了的中止，即在实行行为终了的情况下自动有效地防止犯罪结果发生。中止的时间性、自动性、客观性和有效性是犯罪中止的成立条件．犯罪中止构成中止犯，刑法第24条第2款规定:“对于中止犯，没有造成损害的,应当免除处罚；造成损害的,应当减轻处罚。" 犯罪未遂和犯罪中止都是发生在犯罪过程中的特殊形态,其结果都未造成期待中的犯罪
法本-论刑法面前人人平等原则
内容摘要 平等，是现代法律的基本原则和主要价值之一，是法律正义、司法公正的核心要素和公民法律信仰的心理基础。自1789年法国《人权和公民权利宣言》规定“在权利方面，人生来是而且始终是自由平等的”以来，“公民在法律上一律平等”、“公民在法律面前一律平等”等表达平等要求的措辞便相继进入世界上各先进国家的宪法。“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等”,即是宪法规定的“法律面前人人平等原则”在刑法适用上的具体体现。 关键词：平等特权罪行法定定罪量刑
目录 一、刑法面前人人平等原则的渊源与内涵 (3) （一）渊源 (3) （二）内涵 (3) 二、刑法面前人人平等原则的内容实现 (4) 三、结语 (6)
论刑法面前人人平等原则 我国《刑法》第4条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”此即我国《刑法》中规定的“刑法面前人人平等原则”。本文拟就如何正确理解该原则的内容谈一下个人看法，以期能为宣扬该原则理念，维护刑法尊严，保障公民基本人权微尽绵力。 一、刑法面前人人平等原则的渊源与内涵 （一）渊源 平等一词，《现代汉语词典》的解释含义有两个：一是指人们在社会、政治、经济、法律等方面享有相等的待遇；二是泛指地位平等，如平等互利或男女平等。而现代政治法律用语上的平等，源于法语“EGAL”，原是用来描述事物具有“相同”性状的形容词。资产阶级启蒙运动中，西方政治法律思想家用“天赋人权”、“人人生而自由”、“人人生而平等”等主张，赋予该概念以人与人之间应该具有相同的社会政治法律地位的内涵。马克思、恩格斯在其著作中指出：“平等是人在实践领域中对自身的意识，也就是人意识到别人和自己是平等的人，人把别人当作和自己平等的人来对待。平等是法国的用语，它表明人的本质的统一，也就是说，它表明人对人的同等对待的社会关系或人的关系。” 追求政治法律上的平等是人类长久以来的夙愿。在我国，早在两千多年前的春秋战国时期法家就提出过“君臣上下贵贱皆从法”，在运用法律上应当“不别亲疏、不殊贵贱、一断于法。”“刑无等级”“法不阿贵”、“太子犯法与庶民同罪”。而在西方，在力倡“自由、平等、博爱”的洛克、卢梭等启蒙思想家的影响下，“法律面前人人平等”在17、18世纪开始成为一个得到社会普遍支持的政治主张和法治的基本原则。“在法律面前，所有公民都是平等的”，即“在权利方面，人人生来是而且始终是自由平等的”。1789年法国《人权宣言》这一规定，终于让“法律面前人人平等”从人类为之奋斗的理想变成了统治人类社会的神圣宪章。今天，这一原则业已成为了国际社会公认的现代法治的基本原则之—。 中华人民共和国成立后，法律面前人人平等一直是指导我国法治建设的基本原则之一。我国1954年《宪法》、1979年《宪法》、1982年《宪法》中都明确规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，所以，尽管我国《刑法》在1997年修订以前没有关于“刑法面前人人平等原则”的明确规定，但强调刑法适用过程中必须“坚决做到有法必依、执法必严、违法必究。公民在适用法律上人人平等，不允许有任何特权”，一直是我们国家指导刑法适用的基本原则之一。在1997年《刑法》的修订过程中，立法机关考虑到由于长期受封建思想影响，法律面前人人平等这一宪法原则，实际上在我国现实生活中往往还不能真正做到，故此在《刑法》中明文规定这一原则，有利于防止刑法适用中出现超越法律的特权，维护全体公民最基本的利益，所以，尽管“这个原则宪法已有规定，在刑法中再明确规定是有实际意义的。” （二）内涵 “一切人生来平等”，林肯的这句至理名言为世界各国各族人们推崇，然而，翻查历史，我们会发现，人类从未达到过绝对平等的状态。平等，是人类的理想，是和自由、公正同样至高的理想。金钱少的人希望得到更多的金钱，农村的人希望在城市里工作，诸如此类，其实是希望自己能够像他人那样生活，这便是对平等的向往。人类向往平等，源于现实存在的特权、歧视等不平等，因此，反对特权、抗议歧视成为平等要求的核心。 人类追求平等，是因为人类具有受到平等待遇的欲望。一方面，“当那些认为自己同他人是平等的人却在法律上得到了不平等待遇时，他们就会产生一种卑微感，亦即产生一种他们的人格与共同的人性遭到侵损的感觉。”另一方面，人类的生存与发展，使人们产生了这样一种意愿：对一切善的行为进行奖赏，对一切恶的行为进行惩罚，而且奖赏、惩罚的程度应当分别与善、恶的程度相均衡。因此，对一个人是奖赏还是惩罚以及如何奖赏与惩罚，不是取决于该人的地位、身份等，而是取决于其所作所为及其结果：相同的情形应
刑法总论试题及答案2
刑法总论试题及答案2
课程 刑法总论 专业 年级 本试卷共 8 页，满分 100 分；考试时间： 分考 试方闭卷 一、单项选择题（本大题共10小题，每小题2分，共30分） 1.我国刑法分则对犯罪进行分类的主要依据是( A )。 A.犯罪的同类客体 B.危害行为的形式 C.犯罪对象的特点 D.行为人的主观心态 2.以下是所有犯罪均需要的构成要件（D ） A 故意 B 犯罪目的 C 精神智力完全正常 D 主观具有罪过
3.在下列说明犯罪客观方面的事实特征中，属于所有犯罪构成必要要件的是( A ) 。 A.危害行为 B.危害结果 C.危害行为和危害结果 D.危害行为和犯罪的时间、地点、方法 4.甲在15周岁时盗窃他人2万元人民币，但在其17周岁时案件被侦破，对甲应( D )。 A按盗窃罪从轻处罚B按盗窃罪减轻处罚 C构成盗窃罪但免除处罚D不负刑事责任 5、对于单位犯罪，我国刑法规定( A )。 A以双罚制为主，以单罚制为辅B以单罚制为主，双罚制为辅 C一律实行双罚制D一律实行单罚制 6、.间歇性精神病人在精神正常时故意杀人的，( D )。 A构成故意犯罪但应当从轻处罚B构成过失犯罪 C不构成犯罪D构成犯罪，与普通人犯罪一样处罚7.甲带邻居家5岁的小孩乙去河里游泳，小孩遇到危险，甲（会游泳）怕连累自己未救，致使乙在河里溺水死亡。甲应负不作为犯罪的刑事责任。甲不作为犯罪中的义务来源是( D )。 A.法律的直接规定 B.职业上或业务上的要求 C.法律行为引起的义务 D.先前行为引起的义务 8、.按《刑法》规定，以下不属于在我国领域内犯罪（ D ）。 A．犯罪的结果发生在我国领域 B．犯罪的预备行为发生在我国领域C．犯罪实行行为发生在我国领域 D．行驶在外国的我国国际列车上的犯罪 9.以下判断正确的是（c ） A《刑法》第14、15条规定的结果是物质实害结果 B故意犯罪均要有结果才是既遂 C司法实践需认定危害行为与结果是否有因果关系的结果指物质性结果 D过失犯罪的结果均是物质实害结果 10、周某14岁生日那天，邀集几个朋友到一饭馆吃饭庆贺生日。饭后约晚上10点回家途中，周某看到一行人手拿一个提包，即掏出随身携带的弹簧刀将持包人刺伤把装有数千元钱的包抢走。周某（ c ）。 A．构成抢劫罪B．如被害人重伤则构成犯罪 C．不构成犯罪D．构成犯罪，但应当从轻或减轻处罚11．关于因果关系，下列哪一选项是错误的（d ）？ A．甲将被害人衣服点燃，被害人跳河灭火而溺亡。甲行为与被害人死亡具有因果关系 B．乙在被害人住宅放火，被害人为救婴儿冲入宅内被烧死。乙行为与被害人死亡具有因果关系 C．丙在高速路将被害人推下车，被害人被后面来不及停车的车辆轧死。丙行为与被害人死亡具有因果关系
刑法总论简答题
刑法学总论解答 1．如何理解刑法的性质? 答：刑法的性质包含两方面的含义：一是刑法的阶级性质；二是刑法的法律性质。 所谓刑法的阶级性质就是指刑法的阶级属性。刑法和其他法律一样，不是自古就有的，而是随着私有制和阶级的出现，才作为阶级矛盾不可调和的产物应运而生。刑法是统治阶级根据自己的意志和利益制定的，是统治阶级对被统治阶级实行专政的工具。刑法的阶级本质由国家的阶级本质决定。 所谓刑法的法律性质就是指刑法作为法律体系中之一部分所具有的特征。刑法与其他部门法如民法、行政法、经济法等比较起来，有两个显著的特点：（1）刑法所保护的社会关系的范围更为广泛。任何一种社会关系，只要受到犯罪行为的侵犯，刑法就规定对这种行为予以一定的刑罚处罚，从而使这种社会关系进入刑法调整范围。在这个意义上，刑法可以说是其他部门法的保护法。（2）刑法的强制性最为严厉。任何法律都具有强制性，任何侵犯法律所保护的社会关系的行为人，都必须承担相应的法律后果，受到国家强制力的干预。但是，所有这些强制，都不及刑法对犯罪分子进行刑事制裁即适用刑罚严厉。刑罚不仅可以剥夺犯罪分子的财产，限制或剥夺犯罪分子的人身自由，剥夺犯罪分子的政治权利，而且在最严重的情况下还可以剥夺犯罪分子的生命。 2．什么是刑法的解释？它的种类有哪些? 答：刑法的解释就是指对刑法规范含义的阐明。 刑法的解释，按照不同的标准可以划分为不同的种类： （1）按照解释的效力加以划分，刑法解释可以分为立法解释、司法解释与学理解释： 所谓立法解释，就是指由立法机关对刑法的含义所作的解释。即全国人大及其常委会对刑法规范本身需要明确界限，或者为解决最高人民法院和最高人民检察院所作出的有关刑事司法解释的原则性分歧而进行的解释。 所谓司法解释，就是指由司法机关对刑法的含义所作的解释。即最高人民法院和最高人民检察院就审判工作和检察工作中具体应用刑法的问题所作的解释。 所谓学理解释，就是指由国家宣传机构、社会组织、教学科研单位或者专家学者从学理上对刑法含义所作的解释。如刑法教科书、专著、论文、案例分析中对刑法规范的含义所作的解释。 （2）按照解释的方法加以划分，刑法解释可以分为文理解释与论理解释： 所谓文理解释，就是指对法律条文的字义，包括单词、概念、术语，从文理上所作的解释。所谓论理解释，就是指按照立法精神，联系有关情况，从逻辑上所作的解释。论理解释又分为扩张解释和限制解释。 扩张解释是根据立法原意，对刑法条文作超过字面意思的解释。 限制解释是根据立法原意，对刑法条文作狭于字面意思的解释。 3．什么是刑法的基本原则？其主要特征即界定标准是什么? 答：刑法的基本原则就是指贯穿全部刑法规范、体现我国刑事法制的基本性质与基本精神、具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法意义的的准则。 刑法基本原则的主要特征亦即界定标准有三个： （1）刑法基本原则必须是贯穿全部刑法规范的原则。 （2）刑法基本原则必须体现我国刑事法制的基本性质和基本精神。 （3）刑法基本原则具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法的意义。 4．什么是罪刑法定原则？其基本要求是什么?
论刑法的目的
论刑罚的目的 关键词：保护人民惩罚犯罪刑法量刑犯罪成本 内容提要：在现代社会，刑罚的根本目的在于预防犯罪，防止罪犯再次犯罪，成为累犯。为保护人民的合法利益，就应采取适当的量刑标准，预防犯罪。 一：何谓刑罚的目的 《刑法》第一条：为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。 由此可知，刑法的目的，就在于惩罚犯罪，保护人民，即以预防犯罪与保护人民安全为目的。 而在法制社会中，刑罚从属于刑法，自然就有刑法的目的，就是刑罚的目的——即刑罚的目的，就是惩罚犯罪，保护人民！ 刑罚的目的是惩罚犯罪，防止其侵害人民权利，那么为实现这一目的，单纯的惩罚行为，就不是一个好的刑罚行为。好的行为，应当可以预防犯罪，防止犯罪的再次发生，即惩罚罪犯，防止其再次犯罪，同时警示他人，勿要重蹈覆辙，沦为罪犯！ 这在各类刑法论文中，被称之为“特殊预防（防止罪犯再次犯罪）”，和“一般预防（防止他人犯罪）”。就一般预防和特殊预防而言，这就是刑罚直接目的，只要实现了这一目的，那么刑罚的根本目的“保护人民”也就可以完美的实现了。 二：刑罚的起因 《刑法》第二条：中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。 由此可知，刑罚的起因，就是保护人民，保护人民的共同财产，保护人民的私有财产，保护人民的民主专政，保护人民的人身安全，社会经济秩序。为达到保护人民的目的，而创制了刑法，用于惩罚犯罪，预防犯罪，不要让犯罪侵犯到国家的、社会的、集体的和个人的合法利益，维护社会秩序，拒绝社会主义建设事业受到犯罪的干扰！ 三：刑罚的进行 为实现一般预防和特殊预防。刑罚的量刑就需要慎重的考虑：太轻则达不到预防犯罪的目的，太重则伤害罪犯的人身权利，容易增加罪犯的暴戾气息，使其再次犯罪，更深的影响则是其它犯罪发生时，犯罪人将不会考虑降低犯罪程度以减轻处罚，从而加大社会的不稳定。 1、一般预防 这里有两个故事： 1.在雅典曾有人把一只被老鹰追逐而逃人他怀中的麻雀打死，最高裁判所的法官判处此
刑法总论试题2
刑法学试题一、单项选择题(在每小题的四个备选答案中，选出一个正确的答案。每小题1分，共20分) 1. 我国刑法规定，又聋又哑的人或者盲人犯罪( D )。 A．可以从轻处罚 B．可以从轻或者减轻处罚 C．应当减轻或者免除处罚 D．可以从轻、减轻或者免除处罚 2. 客观上不可能完成的某种犯罪，犯罪分子却自认为能够完成而自动停止犯罪的，(D A．应认为是犯罪未遂 B．也应以犯罪未遂论 C．不认为是犯罪中止 D．应认为是犯罪中止 3. 犯罪分子实施的下列行为中，属于重大立功的是（ B ） A. 协助司法机关捕获其他犯罪嫌疑人的 B. 提供重要线索，得以侦破其他重大案件的 C. 阻止他人犯罪活动的 D. 揭发他人犯罪，查证属实的 4. 审判时怀孕的妇女，无论犯了多么严重的罪，最高可以判处(C )。 A．死刑立即执行 B．死刑缓期二年执行C．无期徒刑 D．有期徒刑15年 5. 缓刑的适用对象只限于( D ) A．被判处拘役的犯罪分子 B．被判处管制的犯罪分子 C．被判处3年以下有期徒刑的犯罪分子 D．被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子 6. 在追诉期间内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起重新计算。这在刑法理论上称为（ C ） A．时效继续 B．时效中止C．时效中断 D．时效延长 7. 行为人在实施背叛国家罪的过程中，其行为方法或行为结果又触犯了其他危害国家安全罪的，其犯罪形态属于（ C ） A. 想象竞合犯 B. 结合犯 C. 牵连犯 D. 吸收犯 8. 我国刑法规定的附加刑( C ) A．只能附加适用 B．只能独立适用C．可以独立适用 D．不能独立适用 9. 疏忽大意过失致人死亡与意外事件致人死亡相区别的关键是( D ) A．犯罪的主体不同 B．侵犯的客体不同C.行为的方式不同D．对他人死亡的结果能否预见不同 10. 下列表述中符合我国刑法理论及刑法规定的是（D） A. 所有不作为均是过失犯罪 B. 有因果关系就要承担刑事责任 C. 对单位犯罪一律采用双罚制处罚 D. 对想像竞合犯按一重罪处罚 11. 行为人在法律上认识的错误对行为人的刑事责任( A ) A．有影响 B．没有影响C．有的有影响有的无影响 D．一般的影响是从宽处理 12. 我国刑法对被判处管制、拘役和有期徒刑的犯罪分子采取和数罪并罚原则是( A ) A．吸收原则 B．并科原则C．估堆原则 D．限制加重原则 13. 刑法上的因果关系是指( C ) A．行为与结果之间的联系B．犯罪原因与犯罪行为之间的联系 C．危害行为与危害结果之间的联系 D．犯罪行为与犯罪对象之间的联系 14. 下列行为中，属于共同犯罪的是（ C ） A. 甲乙互不相识，共同在一仓库内行窃 B. 甲在境外购毒品，乙在境外购淫秽物品，二人共谋共雇一走私船回国，后被查获。 C. 甲乙共谋共同杀丙，但最终乙因病未去犯罪地，甲一人杀死丙。 D. 甲乙同时基于过失构成犯罪 15. 我国刑法规定，对犯罪集团的首要分子的处罚原则是( C )
刑法期末复习
刑法 绪论：（了解） 1刑法学研究什么？ 研究刑法及其所规定的犯罪，刑事责任和刑罚的科学。 第一章：刑法概说 1什么是刑法？ 统治阶级，为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据自己的意志规定哪些行为是犯罪和应负刑事责任，并给犯罪人以何种刑罚处罚的法律。 2.刑法与其他法律相比的特征？ （1）：刑法所保护的社会关系的范围更为广泛。 （2）：刑法的强制力最为严格。 3.刑法的根本任务？《刑法》第二条 （1）保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度 （2）保护国有财产和劳动群众集体所有财产 （3）保护公民私人财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利 （4）维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。 4.刑法的分类 （1）按解释的效力分： 立法解释：由最高立法机关对刑法含义所作出的解释。 司法解释：由最高司法机关对刑法含义所作出的解释。 学理解释：由国家宣传机构、社会组织、教学研究单位或专家从学理 上对刑法含义所作出的解释。 （2）按解释的方法分类： 文理解释：就是对法律条文的字义，包括单词、概念、术语、从文理 上作出的解释 伦理解释：按照立法精神，联系有关情况，从逻辑上所作的解释。第二章：刑法基本原则《刑法》3,4,5条 （1）罪刑法定原则：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚” （2）适用刑法人人平等原则： 对任何人犯罪，不论犯罪人的家庭出身、社会地位、职业性质、财产 状况、政治面貌、才能业绩如何，都应追究刑事责任，一律平等的适 用刑法，依法定罪、量刑、不允许任何人有超越法律的特权。 （3）罪责刑相适应原则： 犯多大的罪就应承担多大的刑事责任，法院也应判处其相适应轻重的 刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪；在分析罪重 罪轻和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观社会危害性，而且要结 合考虑行为人的主观恶性和人身危害性，把握罪行和罪犯各方面因素 综合体现的社会危害性程度，从而确定其刑事责任程度，适用相应轻 重的刑罚。
刑法目的的若干思考
收稿日期:2008-11-20 作者简介:彭辅顺(1967-),男,湖南衡阳人,法学博士,湖南大学法学院副教授,主要研究方向为:中国刑法、比较刑法。 刑法目的的若干思考 彭辅顺 (湖南大学法学院,湖南长沙410082) 摘要:刑法目的不能等同于刑罚目的:前者比后者具有更高的价值追求和理想境界;惩罚犯罪只是刑罚本身的行为属性,不应是刑法的目的;在我国社会转型期,认为稳定规范是刑法的现实目的的观点值得商榷;保障人权应是刑法目的的重要内容。 关键词:刑法目的;刑罚目的;惩罚犯罪;稳定规范;保障人权 中图分类号:D914 文献标志码:A 文章编号:1009-8003(2009)01-0127-06 Subject :Thinking over S ome Questions on the Purpose of Criminal Law Author &unit :PE NG Fu -shun (Law School ,Hunan University ,Changsha Hunan 410082,China ) Abstract :The purpose of criminal law is not equal to the purpose of penalty because the before has higher value pursuing and ideal ambit than the latter.The punishing crimes should not be the purpose of criminal law because it is only action attribute of punishment itself.The view point deserves discussing which stabilizing criterions is the realistic purpose during s ociety rev olution in China.Safeguarding human rights should be an im portant content of the purpose of criminal law. K ey w ords :purpose of criminal law ;purpose of penalty ;punishing crimes ;stabilizing criterions ;safeguarding human rights 刑法目的是指立法者创制刑法并通过对刑法 的适用所要达到的目标或结果。刑法具有很卓的目的性,这在学界是没有争议的。但是,对于刑法的目的是什么的问题,近几年我国一些学者却作出了多种不同的回答。本文就其若干争议点略陈管见。 一、刑法目的能否等同于刑罚目的 在我国刑法学界,有的学者将刑法目的与刑罚目的明确地加以区分。例如,张明楷教授在他的《刑法学》教科书中,不仅在“刑法概论”一章讨论了“刑法的目的”,而且还在“刑罚的观念”一章讨论了“刑罚的目的”,可见他对二者是作了明确的区分的。[1]32,400 张智辉教授也认为,刑罚的目的虽然是刑法目的的重要方面,但是不能完全等同 于刑法的目的,更不能取代刑法的目的。[2] 但是, 也有不少学者将刑罚目的作为刑法目的。例如,有的学者认为,“刑罚是刑法的中枢神经,刑罚目 的是刑法的核心目的。”[3] 有的学者认为,刑法的根本目的是维护社会基本秩序;直接目的包括保护法益、预防犯罪、确认刑罚权和限制刑罚权四种。其中,“预防犯罪”的刑法目的包含一般预防 和特殊预防两个方面。[4] 有的学者认为,刑法的直接目的是预防犯罪,最终目的是维护现存社会的生存条件。” [5]10 然而,预防犯罪是刑罚的目的已经为西方许多刑法学家所阐述。例如,意大利著名刑法学家贝卡里亚就指出:“刑罚目的既不是要摧残折磨一个感知者,也不是要消除已犯下的罪行。刑罚的目的仅仅在于:阻止罪犯再重新侵害公民,并规诫 其他人不要重蹈覆辙。”[6] 很明显,贝卡里亚是将预防犯罪作为刑罚的目的的。继贝卡里亚之后, 7 21 2009年1月 第1期(第24卷,总第121期) 法学论坛LegalF orum Jan.,2009 N o.1(V ol.24,Ser.N o.121)