论刑罚正当性根据及对我国刑事政策的影响

收稿日期:2006-03-01

作者简介:王振生(1964-),男,河南内黄人,安阳师范学院副教授,从事刑法学的教学与研究。

基金项目:河南省社会科学基金项目“经济全球化条件下我国刑事控制模式问题研究”

(2002EFX007)。　第39卷 第5期郑州大学学报(哲学社会科学版)

2006年9月 Vol .39 No .5

JOURNAL OF ZHE NGZ HOU UN I V ERSI TY

Sep.2006　

论刑罚正当性根据及对我国刑事政策的影响

王振生

(安阳师范学院,河南安阳455002)

摘　要:刑罚正当性根据是整个刑罚理论的基础,直到目前最有影响的有三种学说:报应正当论、预防正当论和报应与预防一体论。本文在评析传统理论的基础上,提出了创新的观点:科学的刑罚正当性根据应坚持以间接一般预防为中心,兼顾报应与特殊预防的要求,即在间接一般预防基础上的报应与特殊预防的有机统一。这一观点可以为我国刑事政策的调整提供理论依据。

关键词:刑罚正当性根据;间接一般预防;直接一般预防;报应;特殊预防

中图分类号:D914 文献标识码:A 文章编号:1001-8204(2006)05-0105-04

刑罚正当性根据是几百年来学者们孜孜以求的话题,国内外的刑法学者从不同的立场出发,对刑罚正当性根据进行解释,可以说刑罚正当性根据理论是刑法的第一理论。

1

刑罚正当性根据是指国家刑罚权的发动有合理的根据。关于刑罚正当性根据的争论,迄

今为止最有影响的主要是报应正当论、预防正当论和报应与预防一体论三种学说。

(一)目前学界关于刑罚正当性根据说

报应正当论。这种理论认为,刑法的正当性就在于它是对犯罪的一种回报,即犯罪使社会遭受损害,因此,罪犯对社会应承担“应偿付之债”,社会则因犯罪的恶行而享有向罪犯“回索”的权利,刑罚的适用在于通过对罪犯的惩罚而回复社会常态,弥补社会的损失,刑罚权的动用、刑罚的目的在于对犯罪的恶行和罪犯的惩罚、报复,对罪犯的刑罚从本质上来说是对罪犯的一种报应,是以恶(刑罚)制恶(犯罪)、以恶报恶。可见,报应主义理论是一种向后看的理论,它着重已然之罪即已经发生并固定化了的犯罪激情性质和危害,从刑罚之恶与犯罪之恶之间的对等性、相称性来寻求刑法的正当性,讲究刑罚的惩罚性和有效性[1](P104)。报应主义的实现方式和表现形态的演变历史大体上分为早期的同态报应、康德的等量报应和黑格尔的等价报应。同态报应是从人的复仇本能中发展起来的一种以动制动、以动反动的本能主义的观念的表现,同时又体现了绝对的平均主义的公正观念[2]。康德在扬弃

原始的同态报应的基础上提出了等量报应。康德认为:“惩罚在任何情况下,必须只是由于一个人已经犯了一种罪行才加刑于他。因为一个人绝对不应该仅仅作为一种手段去达到他人的目的,也不能与物权的对象混淆。”[3](P165)黑格尔批判了康德的等量报应论,提出了其著名的等价报应论。黑格尔认为:“犯罪的基本规定在于询问行为的无限性,所以单纯外在的种的性状的消失得更为明显,而等同性则依然是惟一的根本规则,以调整本质的东西,即罪犯应该受到什么刑罚,但并不规定这种刑罚的外在的种的形态。单从这种外在的种的形态看来,一方面盗窃和强盗,他方面罚金和徒刑等等之间存在着显著的不等同,可是从它们的价值即侵害这种它们普遍的性质看来,彼此之间是可以比较的。寻求刑罚和犯罪接近于这种价值上的

等同,是属于理智范围内的事。”

[4](P106)预防正当论。该理论认为,刑罚正当性在于通过对犯罪的惩罚,以获取威慑和矫正效应而保卫社会。预防正当论的刑法理论基础是功利主义,因此又称为功利正当论。功利主义认为,人是一种精于计算苦乐得失比例关系的动物,趋利避害是人的本性。基于此,在设置刑法规范尤其是在设置罪刑关系时必须注意刑罚之恶(苦、失)与犯罪之利(乐、得)的比例关系,设置的刑罚分量的合理性在于刑罚之苦大于犯罪之乐,从而使刑罚具有普遍的威慑力,达到遏制犯罪的效果。

报应与预防一体论。一体论认为,刑罚的正当性根据是报应与预防的统一。确定某一行为是否犯罪,

并非仅仅考虑报应的因素,同样要考虑功利的因素,即对这一行为的惩罚是否能够预防这一行为的发生。此外,报应与预防具有互相制约的作用:预防追求刑法的功利性,可以得出惩罚无辜是正当的这种极端结论;但受到报应的节制,将刑罚限于罪犯构成刑法之正当性的无条件的前提。因此,在发动刑罚的时候,面临着报应与预防的双重考虑,也是双重限制,刑法正当性由此得以说明[5](P303)。

(二)对学界刑罚正当性根据说的评析

学界关于刑罚正当性根据的上述诸种见解,应当说,都具有其合理的内容,但又都或多或少地存在着某些不足。现分别评析如下:

关于报应正当论,具有其合理性。第一,正义是报应论的理论基础。正义是评价某一行为或者某一社会制度的道德标准,它往往成为一种行为或一种社会制度存在的正当性根据,报应作为刑罚的正当性根据,是指对犯罪人适用刑罚,是因为他犯了罪,通过惩治犯罪表达社会正义观念,恢复社会心理秩序。刑罚制度同样也要合乎正义,而报应就是这种刑罚正义的体现。第二,它体现了罪刑法定原则。报应要求将刑罚惩罚的对象限于犯罪人,而不能适用于没有犯罪的人,即所谓有罪必罚,无罪不罚。第三,报应还要求将刑罚惩罚的程度与犯罪人所犯罪行的轻重相均衡。对犯罪人的刑罚惩罚不得超过犯罪的严重性程度,即重罪重罚、轻罪轻罚。因而,报应限制了刑罚的适用程度,这是报应刑的量的要求。

报应正当论不合理性在于它单纯强调刑罚是对犯罪的报应,强调了刑罚的公正性和绝对性,但完全否定了刑罚的功利性。美国学者泰勒指出,报应既未改变犯罪人,也未阻止犯罪人或任何其他犯罪人将来可能进行的伤害,没有什么社会效益可言。

关于预防正当论,其合理性主要表现在:预防正当追求刑罚的有效性。功利,英文为utility,与价值、效益属于同类范畴,主要是作为评价某一行为或者某一社会制度的价值标准而使用的。根据功利原理,国家之所以设置刑罚,主要是因为它所蕴含的剥夺能够造成痛苦,使之成为犯罪的阻力,实现遏制犯罪产生的效果。其中,贝卡里亚、费尔巴哈意图通过法律的威吓而预防犯罪;而龙勃罗梭、菲利则意图通过矫正而预防犯罪。无论是威吓还是矫正,都意味着对刑罚功利效果的追求。

预防正当论不合理性在于强调了刑罚的功利性,但又过分简单化地完全否定刑罚报应的公正性。预防目的论认为,为了实现刑罚的功利目标,甚至可以法外用刑,以此来增强刑罚的威慑效果,从而破坏了刑罚的公正性。可见,预防正当论的致命弱点则在于其允许惩罚无辜,潜藏着侵犯罪犯人权的现实危险,不利于实现刑法的保障机能。

关于报应与预防一体论,该论将刑罚的报应目的与预防目的结合起来,使刑罚的惩罚性和教育性在刑罚目的中得到了贯彻与体现,因此,该说是一种比较合理的观点。但是,报应与预防一体论也有其局限性,因为:第一,一体论只是报应与预防的结合,并非二者的有机统一,是在“统一”的幌子之下划分刑罚创制、刑罚裁量和刑罚执行过程,然后,由报应与预防分而治之。如在刑罚创制阶段,强调的是预防;在刑罚裁量阶段强调的是报应;而在刑罚执行阶段强调的又是特殊预防。没有一个贯穿始终的刑罚性根据,实际上并未实现二者的统一。

第二,直接的一般预防固有着导致严刑苛罚的危险。一般预防可分为直接的一般预防和间接的一般预防。挪威学者安德聂斯提出刑罚的一般预防作用有三:恫吓、加强道德禁忌(道德作用)、鼓励习惯性的守法行为[6]。美国的帕克认为刑罚对人的有意识的行为的遏制作用表现为威吓,而对人的无意识的遏制作用则表现为强化道德准则。帕克的同胞哈格提出与安德聂斯相似的三元遏制论,认为刑罚的直接的一般预防在于威吓,间接一般预防作用包括耻辱与形成习惯的作用。耻辱指的是刑罚通过惩罚犯罪人而向社会宣告犯罪是可耻的,从而使人们因恐惧惩罚的耻辱而不敢犯罪。形成习惯的作用是指刑罚的存在可能强化人们的守法意识,促使其形成守法的习惯[6]。因此,一般预防可分为:直接的一般预防和间接的一般预防。

一体论虽然强调报应,坚持罪刑法定和刑罚人道,但是,一体论同样重视功利和预防,而直接一般预防的作用在于威吓,如果刑罚量的投入可以暂时降低犯罪率的发生,认为是可行的。如边沁主张:“为预防一个犯罪,抑制动机的力量必须超过诱惑动机。作为一个恐惧物的刑罚必须超过作为诱惑物的罪行。一个不足的刑罚比严厉的刑罚更坏。因为一个不足的刑罚是一个应被彻底抛弃的恶,从中不能得到任何好结果。对公众如此,因为这样的刑罚似乎意味着他们喜欢罪行;对罪犯如此,因为刑罚未使其变得更好。”[7](P66)这明显地包含为求更大的遏制犯罪之效而采用更为严厉的刑罚的可能性,从而给严刑苛罚留有余地。

2 传统的报应与功利各有利弊,从不同的角度对刑罚正当性根据的分析都有其合理性,又均具有其局限性。一体论实际上是报应与功利的简单相加模式,并未有机地统一起来。笔者认为刑罚的正当性根据既不仅在于满足报应,也不仅在于实现功利,而应坚持“统一说”。即“坚持一个中心兼顾两个基本点”。可以这样表述:科学的刑罚的正当性根据应坚持以间接一般预防为中心,兼顾报应与特殊预防的要求,即在间接一般预防基础上的报应与特殊预防的有机统

一。间接一般预防是刑罚的主要目的,即通过刑罚的创制、裁量和执行使公民增强法律意识,形成守法的习惯,同时兼顾报应与特殊预防,从而达到预防犯罪,保卫社会的目的。其内容包括:

(一)报应与预防二者存在着统一的基础,而这一基础就是间接一般预防。正义是报应论的理论基础,正义为刑罚对报应的追求提供了正当的根据,报应主义强调刑罚的正当性,反对为追求刑罚的功利目的而违反刑罚正义性,但在不违反刑罚正义性的情况下,可以兼容预防的思想。而间接一般预防的耻辱与习惯形成的基础与动因就是正义。因此,在一定程度上,甚至可以认为报应的正义是间接一般预防的有机组成部分。康德是一个最大限度的报应主义者,但在报应的前提下,康德并不反对功利追求。康德指出:他们(指犯罪人—引者注)必须首先发现是有罪的和可能受到惩罚的,然后才能考虑为他本人或者为他的公民伙伴们,从他的惩罚中取得什么教训。

特殊预防论反对为追求刑罚的报应目的而不顾刑罚功利性,但在间接一般预防的基础上与报应也具有共同性。特殊预防论并不是彻底的不关心正义,而是有着自己的正义标准。特殊预防论者认为刑罚不是从法律本身而是从更为一般的社会正义标准中寻求刑罚的正义性。关注的不是刑罚与犯罪相适应式的对等公正性,而是不正义的社会现象与犯罪之间的关系,以及为消除犯罪而消除社会不正义现象的正义性。贝卡里亚是一个典型的预防主义者,明确提出刑罚的目的在于预防犯罪,包括一般预防与个别预防。但又强调刑罚的正义性,以致于美国学者戴维指出:贝卡里亚始终将功利主义和报应主义治于一炉,而且他一般更强调前者[8](P104)。

(二)刑罚的正当性根据应坚持以间接一般预防为中心,并贯穿刑罚过程的始终。一般预防可分为直接的一般预防和间接的一般预防,直接的一般预防在于威吓,间接一般预防在于通过刑罚的创制、裁量和执行过程强化人们的守法意识,促使其形成守法的习惯。刑罚通过对犯罪的否定而确认了守法的正确性,维持了社会的同一性。这种信奉社会具有同一性进而信奉维持同一性存在的规范的意志通过刑罚否定犯罪而不断得到强化,最终由一般走向个体,成为个体自觉遵循并因此而获得自我良好评价的行为标尺———刑罚将法导向了道德。因此,加强道德禁忌和鼓励习惯性守法行为是刑罚的最终目的,当然也应当成为刑罚的主要目的,并且这一目的可以贯穿刑罚过程的始终。所以,刑罚的正当性根据应坚持以间接一般预防为中心。

(三)刑罚的正当性根据应坚持以间接一般预防为中心,兼顾报应与特殊预防的要求。首先,坚持以间接一般预防为中心不能抛弃报应论。由于报应论强调“刑罚的程度应同犯罪本身的程度,尤其是应同客观的犯罪后果之大小相适应”。所以一方面,报应论是符合人道性要求的,“报应作为刑罚目的,必然将刑罚的分量限制在与犯罪相适应的范围之内,使刑罚有节制而又有差别”[9](P357)。另一方面,报应论是有其正当性的,对此,日本学者大谷实指出,(相对的)报应论能够满足社会的报应感情,有利于增进国民对法秩序的信赖感,可以说它既是适当的,又是正义的。由此看来,报应论由于满足了基本的道德正义感而蕴含了促进人们对耻辱与守法习惯刑法的形成。所以,坚持间接一般预防为中心还必须兼顾报应论。

其次,坚持间接一般预防为中心不能抛弃特殊预防。特殊预防作为刑罚的目的,是追求刑罚功利的结果。刑罚的适用可以给犯罪人以痛苦,从而可以平息社会公众和受害人的愤怒,但这决不是刑罚的最终目的。刑罚的适用如果仅仅注重对已然之罪的报应,就难免陷入消极和被动,其所能发挥的作用也必然是极为有限的。要想使刑罚的适用达到积极而治本的效果,就必须在报应之外,关注未然之罪,使刑罚的适用能够防患于未然[10](P364)。而事实上,对刑罚特殊预防目的的追求,不仅是功利的需要,也是刑罚正当化的必然要求,兼顾特殊预防本身就是刑罚正当化的一种表现形式。

3 刑罚正当性根据对一国的刑事政策具有重要的影响。西方各国刑罚从早期的威慑刑向18世纪的报应刑转变,再向19世纪末20世纪初的教育刑转变,以及20世纪70年代以后报应刑的重新抬头,充分说明刑罚价值取向上的偏一的选择是注定要失败的。当代西方国家刑罚普遍认识到了单纯教育刑重返社会的功能局限及其忽视刑罚保障人权的机能的缺陷,纷纷求诸于刑罚的报应性,企图以刑罚的责任概念和报应本质来限制刑罚的超量投入或投入不足。例如,美国1984年颁布的《量刑改革法》首次明确地将报应和威慑、重返社会、剥夺再犯能力共同规定为刑罚的目的。

由于我国从计划经济向市场经济转轨,犯罪率大幅攀升,所以,自从20世纪80年代初邓小平作出“必须依法从重从快打击”刑事犯罪的指示,“从重从快”就成了我国刑事政策的重要组成部分,重刑在我国的广泛适用,轻刑在我国适用比例的逐年下降,缓刑、假释等以预防和教育为主的刑罚制度在我国适用比例的偏低,无疑都证实了这么一个事实,过分注重了直接一般预防的作用,忽视了间接一般预防的目的,把社会治安形势的好转寄托在“从重从快”的刑事政策上,但实践证明效果并不理想。

科学的刑罚正当性根据———“统一说”的确立,为我国刑事政策的调整提供了理论上的依据。在刑罚正

当性根据问题上坚持以间接一般预防为中心,兼顾报应与特殊预防的要求,必然要求对我国的刑事政策进行调整。我国刑事政策调整的战略步骤主要包括以下内容:

(一)由于我国科学的刑罚正当性根据坚持以间接一般预防为中心,所以,我国的刑事政策应逐步实行轻刑化。即逐渐地削减死刑,增加管制和罚金的适用范围。能够用其他法律手段调整的违法行为尽量不用刑罚手段,能够用较轻刑罚手段调整的犯罪行为尽量不用较重的刑法手段调整,即收缩法定犯罪圈和收缩法定刑罚圈。

(二)由于我国刑罚正当性根据坚持以间接一般预防为中心,兼顾报应与特殊预防的要求,所以,我国的刑事政策进行调整应分阶段实施:

第一阶段,即我国转型期、犯罪率居高阶段,我国的刑事政策应为“轻轻重重,轻重并举”(“轻轻”是指对轻微犯罪的处理比以往更轻;“重重”是指对严重犯罪的处理比以往更重)。因为我国刑罚正当性根据要兼顾报应,而报应的要求就是刑罚的公正,要求罪刑均衡原则,即“重罪重罚、轻罪轻罚、罪刑相称、罚当其罪”。什么是“重罪”?这是一个动态的概念、相对的概念。同一犯罪的社会危害性在不同的历史阶段其轻重度有所不同。当前,社会治安形势严峻,犯罪的社会危害性相对较重,随着生产力的发展,物质文明与精神文明水平的提高,犯罪率的降低,社会对犯罪的容忍度的增强,同一犯罪的社会危害性相对较轻。所以,当前我国的刑事政策应为“轻轻重重,轻重并举”。从20世纪70年代中期开始,美国的刑事政策以功利思想为指导,将刑事政策调整为“轻轻重重,以重为主”。使得犯罪率有所下降,美国的这一刑法变革趋势一直对西方世界保持强劲的影响力。

第二阶段,我国转型期完成之后,即犯罪率有所下降,我国的刑事政策应长期坚持“轻轻重重,以轻为主”的原则。因为我国刑罚正当性根据是以间接一般预防为中心,刑罚的主要目的在于耻辱和守法习惯的形成。同时,国家对罪犯确定和适用刑罚,还要兼顾报应的需要,根据犯罪的社会危害程度确定相当的刑罚,在此基础上,再根据犯罪分子的人身危险性的大小,在报应刑罚所许可的刑罚区间内对刑罚量进行调整,使刑罚量尽量适应消除人身危险状态、实现预防犯罪、防卫社会的功利目的的需要。因此,我国的刑事政策应长期坚持“轻轻重重,以轻为主”的原则。

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(责任编辑　朱春玉)

On the Founda ti on of the Pun ish m en t L eg iti m a te Na ture and its I nfluence

on the Cr i m i n a l Poli ce of our Coun try

WANG Zhen-sheng

(A nyang N or m al College,A nyang455002,China)

Abstract:The punish ment legiti m ate f oundati on is the basis of the whole punish ment theory.Till now,for this,there are three most effective theories:1.retributi on being just theory;2.p reventi on being just theory;3combining the above t w o int o integrati on theo2 ry.I n this note,the author puts forth an innovati on viewpoint:For the scientific punish ment legiti m ate nature,it is necessary t o adhere t o taking general indirect p reventi on as the center;concurrently t o consider the need of retributi on and s pecial p reventi on;i.e.on the basis of indirect general p reventi on,organically unite retributi on with s pecial p reventi on.This vie wpointmay p r ovide the theoretic f oun2 dati on f or our country’s cri m inal policy.

Key words:Punish ment legiti m ate foundati on;indirect general p reventi on;direct general p reveni on;retributi on;s pecial p reventi on