论离婚妇女权益的保障
论离婚妇女权益的保障
夏吟兰
保护妇女的合法权益是我国宪法、妇女权益保障法、民法通则、婚姻法等法律法规的基本原则和重要规范。新中国成立以来，我国妇女的解放和发展取得了举世瞩目的成就，1992年妇女权益保障法的颁布，是我国妇女解放运动新的里程碑，妇女的各项基本权利在妇女法中均有明确规定，实践中，其权益依法得到保护的程度进一步提高。但我们应当清醒地看到，由于法律规定的一些内容过于抽象原则，保障措施仍不到位等原因，妇女权益受到侵害的现象不容忽视。其中，离婚妇女作为妇女中的特殊群体，其法定权利得不到充分实现，生活相对贫困化的问题目前尚未引起足够的重视。
一、离异女性现状
随着我国离婚率的逐年递增，离异女性的人群正在扩大。尽管社会已逐渐视离婚为一种常态的家庭结构或生活方式，不再歧视离异女性，但我们不应忽视她们所面临的问题和生存状态。
与中国封建社会以“出妻”为标志的男性专权离婚相比，经过几代人的努力，现代女性终于冲破了传统观念的藩篱，不仅在法律层面上而且在社会舆论与道德评价方面享有了与男性平等的离婚自由权。无论国际还是国内的统计，离婚案件中女性原告均占70%左右，显示了女性在离婚问题上所享有的自主权。但享有平等的离婚权并不能掩盖她们在离婚后所面临的尴尬和困境。个中原因，除了与其自身的受教育程度、工作能力和奋斗精神相关之外，与她们在离婚时法律所提供的救济方式和保障措施不到位也密切相关。
最近的一份名为《关注单亲女性》的调查报告暴露了离异女性生活困境的冰山一角。该调查用分层多阶段概率抽样方法对上海50个居民委员会440个单亲家庭和500个双亲家庭进行的调查显示：单亲女性的年均收入是男性的79%，其中离异女性的年均收入是离异男性的81%。对于离婚后抚养子女的母亲来说，即使加上孩子父亲给付的子女抚养费，其家庭人均年收入仍仅为双亲家庭的55%。44%的离异女性表示物质生活水平有所下降或明显下降。这一结果与外国学者的类似调查结果相同。美国学者魏兹曼的调查发现：离婚后一年中，男性的生活水平提高了42%，女性的生活水平降低了73%。她认为，法官根据男女平等原则错误地推断妇女在离婚后有能力和其前夫获得同样多的经济收入，其结果
是剥夺了离婚妇女特别是老年家庭主妇及有低龄子女妇女在婚姻中应享有的经济利益。
离异女性生活水平显著下降的三大原因是妇女总体经济地位较低、离婚时法律救济不力、子女抚养费过低。
根据北京美兰德信息公司在全国31个省会、自治区首府和直辖市对年龄介于18-69岁的当地市区居民的调查，我国目前城市中男女市民在权力、财富和机会等方面存在一定差距，女性在职业、社会阶层、收入和受教育水平等主要方面和男性相比仍处于劣势。从事收入较低的半技术劳动工人、服务性行业以及处于下岗、失业、待业状态的女性明显高于男性，而每月收入 5001元以上的女性则大大低于男性，仅占14.4%，女性接受大学以上高等教育的比例也比男性低5.5%。妇女整体经济实力的相对低下决定了大多数妇女在离婚后如得不到法律的特殊保障，其生活水平将有显著下降。
离婚时法律救济的不力使得许多女性在离婚时并未感受到法律对女性的"照顾"和救济，在离婚时已是"两袖清风"，甚至是净身出户。尽管婚姻法已规定了离婚救济制度，允许离婚时一方提起家务劳动补偿、经济困难帮助的请求，对另一方造成的损害也可以要求赔偿，但实际上，由于离婚救济制度的条件苛刻，能够获得救济之人甚少，且数额也很小。而寻求证据的困难，不仅使离婚救济难以到位，即使是夫妻共同财产分割也难真正获得应得的一半份额。
同时，离婚后子女特别是低幼年龄子女随母亲生活较多，而法院判决的子女抚养费数额过低，判决后又难以执行，也是造成离异女性作为单身母亲生活水平下降的重要原因。按照最高人民法院的司法解释，离婚后，一方抚养子女的，另一方应当以其收入的20-30%支付子女抚养费。但由于我国目前职工收入的渠道并非工资一项，举证的困难，使得子女抚养费数额实际上达不到应有的比例。以北京为例，许多子女的父亲每月支付的子女抚养费仅为200--300元，而北京市的最低生活保障标准为290元，如果母亲收入较低的话，其生活也就只能处于温饱状态。而拒付或拖欠抚养费更使离异单亲家庭生活雪上加霜。
离异母亲大多是家庭事业双肩挑，既要做好母亲，照料子女，支撑整个家庭，又要做好工作，甚至要做兼职工作，以提高子女的生活水平。许多人不仅经济捉襟见肘，体力和精力也严重透支。而人到中年的离异女性，不少人没有较好的
教育背景，缺乏经济资源，更要面临再婚困难。
由此可见，在保障离婚自由的同时，对婚姻关系中处于弱势地位的一方(主要是女方)和抚养子女的一方切实地提供法律救济手段和保障机制，才能够实现法律的公平正义和对弱者的人文关怀，体现我国法律扶弱济贫、保护弱势群体利益的人权理念与精神，也才能够真正实现离婚自由对人性解放的真谛。
二、实在法的检讨
离婚妇女的权益包括妇女在离婚时应当享有的人身权利和财产权利。其中，离婚妇女的财产权利难以得到全面保障，如离婚时夫妻共同财产的公平分割权、家务劳动的补偿请求权、遭受损害的赔偿请求权、生活困难的帮助请求权在司法实践中仍存在很多问题。
我国1980年婚姻法、1991年妇女权益保障法和2001年修订的婚姻法对保障离婚妇女的合法权益的规定逐步趋于人性化、系统化和具有一定的可操作性，但仍有需要完善的很大空间。
1980年婚姻法对离婚妇女财产权利的保护仅原则性地规定了两条：第31条规定：人民法院在分割夫妻共同财产时，要根据财产的具体情况，遵循照顾女方和子女权益的原则判决。第33条规定：离婚时，一方生活困难，另一方应给予适当的经济帮助。
1991年颁布的妇女权益保障法在1980年婚姻法规定的基础上，针对妇女离婚时最难解决的住房问题和子女抚养问题，做出了较为明确具体的规定。其中，住房权是涉及妇女生存权的基本权利，妇女权益保障法特别强调予以保护。第44条规定：国家保护离婚妇女的房屋所有权。夫妻共有的房屋，离婚时，分割住房由双方协议解决；协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，依据照顾女方和子女权益的原则判决。夫妻共同租用的房屋，离婚时，女方的住房应当按照照顾女方和子女权益的原则协议解决。夫妻居住男方单位的房屋，离婚时，女方无房居住的，男方有条件的应当帮助。第46条规定：离婚时，女方因实施绝育手术或者其他原因丧失生育能力的，处理子女抚养问题，应在有利于子女权益的条件下，照顾女方的合理要求。但是，妇女权益保障法的规定在实践中没有得到很好的贯彻实施，一是妇女权益保障法没有得到应有的重视，甚至在一
些地区没有作为执法的依据；二是其规定本身仍然存在着原则过于抽象、措施不到位、内容已相对滞后的缺陷。以住房权为例，福利分房自上个世纪90年代以来已逐渐退出历史舞台，福利购房，特别是按揭购房已成为主流，对此类房屋如何确认产权，保护妇女的权利是亟待解决的现实问题。此外，离婚时妇女应享有的财产权利，除房屋以外，夫妻其他共同财产如何分割、生活困难如何帮助、生活水平严重下降能否要求补偿，因离婚受到损害的一方能否要求赔偿等问题日益成为司法实践必须面对和解决的问题。
2001年修订的婚姻法为解决这些问题做出丁努力，也取得了初步的成果。设立了离婚损害赔偿制度、家务劳动补偿制度，进一步完善了经济帮助制度，建立起较为完整的离婚救济制度。第40条规定：夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。第42条规定：离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。第46条规定：有下列情形之一，导致离婚的，无过错一方有权请求损害赔偿：(一)重婚的；(二)有配偶者与他人同居的； (三)实施家庭暴力的；(四)虐待、遗弃家庭成员的。
离婚救济制度是法律为离婚过程中权利受到损害或经济遇到困难的一方提供的权利救济及困难帮助的方式。以夫妻双方人格独立与平等为理念，致力于保护弱者利益，实现损害与救济之间的平衡，为实现离婚自由与社会正义架起了法律的桥梁。但不可否认的是作为新的制度与理念，仍有许多问题需要研究与探讨。一是实践中对家务劳动补偿制度的直接适用非常鲜见(据 2003年笔者对北京市二中院自 2001年4月后受理的离婚案件的调查，没有一例案件适用家务劳动补偿)。其主要原因是补偿必须以夫妻约定适用分别财产制为前提。换言之，夫妻双方不适用分别财产制度就不适用家务劳动补偿。目前在我国夫妻约定实行分别财产制的数量仍然很少(据调查，城市居民中仅有2.7%，农村居民中仅有1.1%的夫妻有采取分别财产制的愿望)，这就极大地限制了这一救济制度的适用。二是有关经济帮助的规定，过于抽象，难以执行。经济帮助是我国婚姻法传统的离婚救济方式，修订后的婚姻法在1980年规定的基础上，增加了以住房作为帮助内容的规定，但仍存在实质性解决内容失之过简，帮助范围过窄的问题。
三是设立离婚损害赔偿制度在中国的现阶段具有必要性。它可以达到填补受害方精神损害，抚慰受害方、制裁过错方的三重目的。但离婚损害赔偿的规定在立法技术上仍有值得推敲之处。其一是有权请求损害赔偿的主体是"无过错方"的表述不准确，在司法实践中容易产生歧义。在婚姻关系中，没有绝对的无过错一方。其二是该条所列举的四种过错不足以涵盖所有对婚姻当事人造成严重伤害的行为，比如说长期通奸行为可能比一般的虐待、遗弃对当事入的伤害更大。其三是关于离婚损害赔偿的范围未作明确规定，实际上因离婚所遭受的损害主要是精神损害，是因一方的伤害行为所产生的愤怒、恐惧、焦虑、沮丧、悲哀、羞辱等情感障碍或反应。因此，所要弥补的损害应当是既包括物质损害也包括精神损害。其四是由该项制度对证据法的冲击带来的。在诉讼中，如何证明对方有四十六条规定中所列出的情形之一是很棘手的问题，也是目前受害方难以得到离婚损害赔偿的症结所在。
三、比较法研究
他山之石，可以攻玉。既然我国法律中对离婚妇女权益保护的规定仍有需要完善之处，不妨对他国的相关规定进行比较法的研究，相信对完善我国的保障措施和保障机制将有所裨益。外国法律有关离婚救济的规定，主要有四大类：离婚扶养、经济帮助、离婚补偿、损害赔偿。外国离婚救济制度均未明确规定离婚时受救济的主体是女方，该制度是以公平正义为基本理念的，无论离婚时困难的一方是男性还是女性，只要确实需要救济，就应当予以救济。而不可否认的是，就世界范围而言，离婚时的弱势一方仍以女方为主，因此，也可以说，离婚救济制度具有保护离婚女性权利的功能。
(一)离婚扶养、离因补偿和经济帮助
离婚扶养、离因补偿和经济帮助救济的内容和形式有所不同，但其目的与后果则有相同之处，属于同类救济理念，因此，许多国家择一适用，其中，以适用离婚扶养为多。
1、离婚扶养。离婚扶养是一项古老且普遍适用的离婚救济措施，大陆法系、英美法系甚至伊斯兰法系均有国家适用。
传统意义上的离婚扶养以扶养方有婚姻过错为原则。夫妻结婚后，丈夫有义
务扶养妻子，因丈夫的过错造成婚姻关系终止的，丈夫仍须继续扶养妻子，不免除其扶养义务。
现代各国的离婚扶养制度，权利主体是平等的，原则上是基于需要，是对于没有独立生活能力的原配偶提供的必要的救济方法，以公平和补偿为理念。离婚扶养与夫妻之间的扶养性质不同，离婚已解除了夫妻之间的身份关系和财产关系，双方自婚姻关系解除之日起，相互扶养的权利义务即已消灭。但对于因离婚而陷于生活困难，或生活水平严重下降的一方，则通过离婚扶养的方式，补救因离婚所产生的消极后果，补偿婚姻期待利益的损失。设立离婚扶养制度意在确保离婚自由的同时，有效保护当事人的合法权益，特别是婚姻关系中弱者的利益，以实现法律的公平正义，维护社会稳定，减轻社会负担。所以有学者认为离婚扶养请求权是因夫妻身份而生之扶养义务在离婚时的延伸和表现，或者说是离婚导致的婚姻生活保持请求权的丧失之填补或救济，是对离婚不良后果的有效弥补。1995年，美国法律学会在其"家庭解体"的项目中，提出重新使用扶养(Mimony)一词，作为补偿给付的一种形式，使离婚所造成的经济损失在当事人之间能够得到公平的平衡。
(1)享有离婚扶养权的资格
对于离婚时享有离婚扶养权的资格各国的规定较为接近。主要是没有生活来源，没有劳动能力或由于客观原因不能通过劳动所得维持生活。
美国《统一结婚离婚法》第308条第1款明确规定离婚时一方只要具有下列条件，法庭就可以裁决提供扶养费：(1)其财产，包括分得的财产，不足以维持其合理的生活需要，而且不能通过从事适当的工作维持其生活需要；(2)或者作为子女的监护人，而子女的状况和环境又不允许监护人离家外出工作。
德国民法典对离婚扶养请求权资格的规定比美国法更为详尽、适用范围也更大，包括：因照管子女而要求生活费、因年老而要求生活费、因疾病或残疾而要求生活费、在获得适当就业之前的生活费、因就业培训、进修或转职教育以及出于公平理由而应当支付的生活费。
对于有过错方是否应当享有离婚扶养权，外国法主要有两种立法例。一是享有离婚扶养权以无过错为条件。德国民法典即是典型代表，第1579条规定，在婚姻持续时间短暂、权利人对义务人或义务人的近亲属犯有犯罪行为或严重的
故意违法行为、权利人故意导致其自身陷于贫困、权利人故意忽视义务人的重大财产利益、权利人在分居之前长期粗暴违背其缴付家庭生活费的义务、权利人对于针对义务人的明显重大且确系权利人之过错的错误行为负有责任等情形下，即使权利人是出于照料或教育共同子女利益的原因，仍认为严重不公平的，可以不给予生活费请求权或者对该权利予以削减或规定期限。
二是不把当事人有过错作为限制享有扶养权的条件，有过错者仍可享有离婚扶养权。如加拿大离婚法第12条规定：离婚扶养不拘于配偶的不端行为--在决定是否根据本法制定扶养令时，法院可以不拘于任何当事人在处于婚姻中配偶地位时所犯的不端行为。2000年修订的瑞士民法亲属编也采取无过错的原配偶扶养制度，离婚时，需要扶养的一方无论是否有过错，均有权要求对方支付离婚扶养费。
(2)离婚扶养的期限与方式
关于离婚扶养期限，大多数国家均未作出明确规定，可认定为附解除条件的长期扶养。即对于离婚时年老体弱、无其他生活来源、无谋生能力、生活困难的一方，扶养方应在离婚的一段不确定的时间内给付扶养费，直至配偶一方死亡或受扶养方再婚时终止。如德国民法典 1586条规定：生活费请求权随权利人重新结婚或死亡而消失。
美国一些州自1970年以来，对离婚后的长期扶养制度进行了许多检讨，他们认为这一制度一方面不利于受扶养方的自立，是对受扶养方下的"毒药"，另一方面，长期扶养费用过低，未能充分考虑受扶养方离婚后的职业培训和教育，更无法补偿在婚姻期间配偶一方为他方受教育或事业发展作出的贡献和牺牲。因此，创设了修复性扶养费和补偿性扶养费。所谓修复性扶养费是指对于离婚后有能力找到工作或接受职业教育和培训的一方，提供短期的包括教育费用在内的数额较大的扶养费，以帮助原配偶获得必要的教育和工作技能，最终能够就业成为自，食其力者。所谓补偿性扶养费是指当配偶一方为他方受教育或事业发展作出了贡献和牺牲，另一方要求离婚时，夫妻无婚姻财产，或婚姻财产很少，一方获得的有价值的事业暂时还不能转化为财产，法院根据衡平原则可以判决受益方对贡献方所作的贡献在离婚后以扶养费的形式予以补偿或赔偿。其数额由法官根据贡献方的贡献以及受益方的收入确定。美国的一些学者认为这种补偿性
扶养费是扶养费和财产分割的混合体，称之为混合型配偶扶养。法官在判决时也可以选择给作出贡献的配偶一方在分割财产时划分大部分财产予以补偿。但由于这一类的婚姻往往是在一方完成学业后即告解体，婚姻财产微乎其微，只有通过补偿性扶养才能达到公平、公正的目的。
离婚扶养制度变化的趋势是更加追求公平正义，注重保护弱者利益，逐渐摒弃过错理念，不拘泥于形式平等。
2、离因补偿。
离因补偿是指离婚时一方当事人向另一方支付一定的财产，以弥补对方因离婚而遭受的损失。离因补偿重在公平，保障离婚当事人不因离婚而造成生活水平严重下降，减少离婚给当事人以及社会造成的负面影响。同时，离因补偿的请求权人无须负担他方有过错的举证责任，只要负责举证离婚使自己的生活水平下降或遭受了某种损害即可，是否应当给予补偿，则由法官根据具体情节裁判。如法国民法典第 270条规定：离婚时，一方配偶得向另一方配偶支付旨在补偿因婚姻中断而造成的各自生活条件差异的补偿金。补偿的数额，依受领方的需要以及给付方的收人情况而定，但一般应当考虑离婚时双方的生活水平以及在可预见的将来此种情况的变化。也有一些国家把离因补偿中对生活水平下降的补偿作为判决离婚扶养费或经济帮助的考虑因素之一，而不再另外设立离婚补偿制度。
3、我国经济帮助的制度性重构
在我国，对于离婚时生活困难的一方，自1950年婚姻法后一直采取经济帮助的方式予以救济。经济帮助与离婚扶养的方式有别，但目的相同，均为救助离婚时困难一方，达致法律的公平。但相对而言，我国的离婚经济帮助条件苛刻、帮助时间短、适用范围窄。因此，修订婚姻法时，有学者提出要以离婚扶养取代经济帮助。然而经济帮助在中国已实行50余年，以离婚扶养取而代之阻力甚大，最后无果而终。笔者认为，其实名称并不重要，关键是如何将补偿原则、衡平理念实质性地体现在我国的经济帮助制度中，通过经济帮助，使离婚时需要帮助的人真正能得到帮助。
鉴于目前婚姻法离婚经济帮助制度中存在的问题，在对妇女权益保障法进行修订时，可以对其进行制度性重构。
(1)对生活困难应重新定义。婚姻法第42条规定：离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予帮助。对于何为生活困难，最高人民法院 2001年12月 24日《关于适用(中华人民共和国婚姻法)若干问题的解释(一)》(以下简称2001年婚姻法司法解释)中采用了绝对困难论，即必须是指离婚后依靠分得的共同财产和个人财产，无法维持当地基本生活水平。这一生活困难的标准是以当事人能够生存为条件的，没有考虑双方在婚姻关系存续状态时的生活水平、因婚姻所获得的有形或无形利益、一方对另一方或家庭生活所做的贡献或牺牲，以及一方在离婚后为谋求职业或提高就业能力所需的培训与教育成本以及其他具体情况。显然，这一定义只适合于1980年婚姻法所处的计划经济和全民均处于相对生活水平较低的状况。但在人民生活水平普遍提高，市场经济已经相对发达，社会竞争日趋激烈的21世纪，这一标准已无法真正保障需要帮助的人，实现法律的实质公平。因此，应采用相对困难论界定经济困难，即离婚后依靠分得的共同财产和个人财产，无法维持当地基本生活水平的属于生活困难，离婚后一方即使能够维持自己的生活，但生活水平比婚姻关系存续期间大大下降或明显降低的，也可视为生活困难。
(2)经济帮助的方式应灵活多样。根据被帮助人的具体情况，经济帮助可以是长期性的，也可以是暂时性的，还可以在离婚时提供一次性帮助。对于年老病残，无劳动能力，无生活来源的生活困难者，应提供长期经济帮助；对于暂时无生活来源而有劳动能力的生活困难者，可以提供暂时性或一次性经济帮助，帮助受帮助方接受培训或其他教育以提高技能，自立生存。在经济帮助期间，被帮助方再婚或死亡的，帮助方可终止帮助。
由于经济帮助的情况比较复杂，应规定较为具体的考量因素，作为法官在确定是否给予帮助、帮助的具体数额时的尺度，以免法官自由裁量权过大，有失公平。应当考量的因素主要包括：1)离婚时的财产状况；2)一方对他方成长所做的贡献；3)婚姻存续时间的长短；4)双方的年龄、健康状况；5)离婚前的生活水平；6)离婚后双方的就业能力；7)离婚后是否与子女共同生活。
(3)对无房居住的困难一方进行帮助。经济帮助作为我国婚姻法传统的离婚救济方式，在对1980年婚姻法修订之前，主要是采取金钱等物质帮助。由于修改后的婚姻法明确规定了夫妻一方个人财产的范围，最高人民法院以前关于一方所
有的不动产等贵重物品经双方共同生活一定时期后转为夫妻共同所有的司法解释不再适用，在目前主要由男方准备婚姻住房、女方准备供婚后使用的电器、细软的现实情况下，不利于保护女方的利益，甚至会出现女方净身出屋的情况。因此，婚姻法修正案出台后，最高人民法院的司法解释强调离婚后一方无房居住属于生活困难，另一方应当予以帮助。"一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的方式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权"。最高人民法院民一庭负责人就司法解释答记者问时说，以个人所有的住房对另一方进行帮助时，"立法未明确是以何种形式予以帮助，是临时居住权、还是长期居住权、还是彻底将房屋的所有权都转移给生活困难者。根据立法的本意，并经征求各方的意见，《解释》中采取的是最大限度保护弱者的做法，规定了必要时可以将帮助者的房屋所有权转移给生活有困难的被帮助之人"。这一司法解释对于保护离婚后无房居住的生活困难者解决其无房居住的问题提供了重要的司法依据。
婚姻关系存续期间购买的房屋或主要以婚姻关系存续期间的财产支付购房款的房屋，应作为夫妻共同财产分割。当夫妻共同财产中没有房屋可以分割时，无房居住的一方可以此作为生活困难的理由，要求他方提供帮助。但帮助方对房屋的帮助应当是该房屋的居住权，而不应当是所有权。笔者认为，对大多数人而言，住房是其个人重要的具有较大价值的财产，如果以房屋所有权进行帮助，一是超越了一般意义上"帮助"的含义，二是对宪法保护公民私有财产权利规定的漠视，对生活困难没有住房的一方，应以居住权予以帮助。居住权根据具体情况，可以是临时居住权，可以是长期居住权。对于有劳动能力，又不抚养子女的暂时困难一方，其居住权应当是短期的，一般为两年；对于有劳动能力抚养子女且生活困难的一方，如果其收入不足以租赁房屋或购买房屋的，居住权可以是长期的，居住到其有房居住、再婚或子女成人为止。对于年老病残，没有劳动能力，生活困难无房居住的一方，应允许其居住至再婚或死亡为止。居住权不能继承、处分，当生活困难的居住方有其他住房、再婚或死亡后，原房屋所有权人有权收回住房。
(二)离婚损害赔偿
离婚损害赔偿是指配偶一方侵害他方合法权益并导致离婚的，过错方对无过错方所遭受的损害应承担的民事责任。
离婚损害赔偿与离婚扶养、离因补偿、经济帮助制度均有所不同，其目的和功能不是重在对离婚后一方生活的保障，而是重在慰抚受害方，填补受害方精神痛苦，制裁过错方，达到明辨是非、申张正义、保障无过错配偶合法权益的目的。
因此，有些国家将离婚损害赔偿称为离婚慰抚金，强调对无过错方的精神痛苦予以赔偿。如1996年修订的瑞士民法典第151条规定： (一)因离婚，无过错的配偶一方在财产权或期待权方面遭受损害的，有过错配偶方应支付合理的赔偿金。(二)因导致离婚的情形，配偶一方的人格遭受重大损害的，法官可判与一定金额的赔偿金作为慰抚。日本判例承认离婚时，无过错的配偶一方可以对有过错的配偶一方请求损害赔偿。日本大审院允许因遭受虐待、侮辱请求离婚并蒙受了痛苦者，可以以此为由同时请求离婚慰抚金。
1、离婚损害赔偿的原因及赔偿范围
离婚损害赔偿作为一种侵权行为，须以一方有过错且导致离婚为条件。至于何种过错可以成为损害赔偿的理由，大部分国家未作明确规定，只是概括性规定为一方对造成离婚有过错。可以理解为，夫妻一方违反了婚姻义务，导致离婚，就是对他方配偶权利的侵害，即可视为有过错。因配偶一方的过错导致离婚而被侵害的利益是婚姻关系乃至夫妻关系本身，或者是指不得不离婚的丈夫或妻子作为配偶的地位。由于该利益受到侵害而产生的损害后果除了物质利益的减损之外，其精神损害可包括由于离婚而导致的社会．评价的降低、对结婚生活的绝望、将来生活的不安、离开子女的痛苦等愤怒、恐惧、焦虑、沮丧、悲哀、羞辱的情感障碍或反应等。
当夫妻一方存在过错，损害了对方的利益时，根据民法"为自己行为之责任"的原则，应当承担相应的民事责任，即民事损害赔偿，包括财产上损害赔偿和非财产上损害赔偿，这也是大部分适用离婚损害赔偿制度国家的通例。如法国民法典第266条规定：在因一方配偶单方过错而宣告离婚的情况下，该一方对另一方配偶因婚姻解除而受到的物质上与精神上的损失，得受判处负损害赔偿责任。同时，该方当然丧失另一方配偶在结婚时或其后原已同意的一切赠与及一切财产利益。
2、离婚损害赔偿请求权的主体及请求权发生的时间
离婚损害赔偿请求权的主体分为权利主体与义务主体。大多数国家和地区将权利
主体限于无过错的一方配偶，有过错者不得要求离婚损害赔偿是各国立法的通例。但也有一些国家和地区有例外规定，如台湾地区将离婚损害赔偿的权利主体依照财产损害与非财产损害区别规定：夫妻之一方，因判决离婚而受有损害者，得向有过失之他方请求赔偿。前项情形，虽非财产上之损害，受害人亦得请求赔偿相当之金额，但以受害人无过失为限(台湾民法第1056条)。换言之，因离婚造成财产损害的，请求赔偿的一方，不以无过错为限，而对于非财产损害，则必以无过错为限，只有无过错方才有权对离婚造成的精神损害请求赔偿。
对离婚损害赔偿请求权的义务主体，大多数国家和地区的立法将其限定为离婚时有过错的一方配偶。但在法国、德国、美国及日本的判例中允许向有过错的第三人要求损害赔偿。如日本最高法院1979年3月30日就配偶一方有外遇，受害配偶和未成年子女向引起家庭破裂之第三者请求损害赔偿的两个案件所作出的判决中确立了允许受害配偶向第三者请求损害赔偿的原则。而美国北卡罗来纳州法院1997年8月5日作出了要求破坏夫妻关系的第三者向受害方赔偿100万美元的判决。
离婚损害赔偿请求权的行使时间大多数国家和地区均限定为离婚之时。婚姻关系存续期间不得要求离婚损害赔偿，婚姻关系解除之后也不可以再要求离婚损害赔偿。
3、离婚损害赔偿金额的确定与给付方法
关于如何确定离婚损害赔偿金额，各国有两种规定，一是原则性规定，不具体列举确定数额应考虑的条件或因素，由法官根据具体情况自由裁量。如墨西哥民法典第288条规定：在离婚案件中，法官考虑到案件的详情，配偶双方的工作能力以及他们的经济状况，应当责令有过错的一方支付抚养费给另一方。二是明确规定判决确定赔偿数额的各种因素及情形。如法国民法典第 271条规定：赔偿金的确定应根据被给予的夫妻一方的需要和他方的财力，并考虑到离婚时的情况，以及将来可预见的情况变化。法官在决定需要与财力时，应考虑以下情形： (1)夫妻双方的年龄与健康状况；(2)夫妻双方已用于子女受教育或须用于子女受教育的时间和费用；(3)夫妻双方的专业资格；(4)夫妻双方对新职务的选择余地；(5)夫妻双方现有的与可预见的权利；(6)夫妻双方可能丧失的领取可复归养老金的权利；(7)在夫妻财产制解体后，夫妻各方的全部财产，包括资金与
收入。
法国民法典将给付方法规定为原则上一次性给付。第274条第1款规定法院判决赔偿金的给付方式包括：支付金钱、实物(动产和不动产)、股票。如赔偿金债务人一方财产的组成有此可能，赔偿金得采用资金形式。第2款规定赔偿金原则上一次性缴付，如有困难经法官允许并提供担保，可分三年缴付或采取定期金的形式。
近年来，对在无过错离婚的背景下是否还应采用离婚损害赔偿制度在一些国家出现了反思与讨论。有学者认为，离婚损害赔偿制度背离了无过错离婚原则，加大了离婚成本，有使纠纷时间延长、扩大当事人之间的鸿沟，延缓当事人走出阴影之嫌。这种反思在实体法上得到了反应。2000年修订的瑞士民法典亲属编取消了离婚损害赔偿制度，设立了易于操作的离婚扶养制度，对婚姻关系中弱势的一方--生活困难者与遭受损失者予以保护和救济。在谈到取消离婚损害赔偿制度的缘由时，瑞士的家庭法学者PAS- CAL指出其理由有三：一是因为它有悖于无过错离婚的理念，在请求损害赔偿时必须追究何方是有过错的一方；二是离婚扶养不考虑有无过错，免除了当事人举证的困难，使当事人的实质性权利易于实现；三是减少了当事人在法庭上的相互指责与尴尬，特别是由此造成的对孩子的伤害。
4、我国的离婚损害赔偿制度
2001年4月修订的婚姻法，根据近年来我国离婚率上升，重婚、姘居、通奸现象有所增加的情况，基于公平正义理念，与维护离婚当事人合法权益的需要，新增设了离婚损害赔偿制度。经过一年多的司法实践，证明在我国现阶段，适用这一制度可以起到填补损害、慰抚精神、制裁过错方的作用。但如前文所述，离婚损害赔偿制度仍有缺憾，应当在经过充分的探讨研究之后，在修订妇女权益保障法时做出相应的规定。
一是应适当扩大离婚损害赔偿的过错范围。离婚损害赔偿的前提是一方有导致离婚的过错。根据民事责任理论，过错是不法加害行为的主观要素。它在本质上是指社会对个人行为的非道德性、反社会性的价值评断。过错标志着行为人在实施行为时对社会利益和他人利益的轻慢，以及对义务和公共行为准则的漠视。换言之，它是指行为人应当预见其行为会产生危害后果但仍然实施该行为
的心理状态。目前，我国婚姻法所规定的离婚损害赔偿行为的过错是法定过错，这些过错实际上是婚姻一方故意或过失违犯婚姻义务的结果。这些过错包括重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员四种。这些过错行为都是对他方权利的严重侵害，应当承担民事责任，对受害方给予损害赔偿。但事实上，婚姻关系中的过错行为甚至是严重的过错行为远不止这些，这也是上述比较法研究中其他国家和地区对婚姻过错的具体情形不作明确规定的重要理由。因此，我国在立法技术上应考虑采取列举性规定与概况性规定相结合的方式，在列举性规定之后增加一个概况性规定："其他导致离婚的重大过错"。具体何种行为构成重大过错可由法官根据过错情节与伤害后果确定。
二是应明确离婚损害赔偿请求权是一项实体权利，不仅适用于诉讼离婚，也应适用于登记离婚。在登记离婚中，无过错方提出损害赔偿请求的，男女双方应该就离婚损害赔偿问题与财产分割、子女扶养一并达成协议，不能达成协议、无过错方又坚持自己权利的，应当通过诉讼离婚程序解决。
三是立法应明确规定离婚损害赔偿的范围包括财产损害与非财产损害。从上述比较法的研究可以看出，离婚损害赔偿的重要功能之一是慰抚精神。因此，对当事人的精神损害赔偿在某种意义上较之物质赔偿更为重要。事实上，我国婚姻法修订后出现的夫妻一方离婚时要求判决有过错方给付一元钱的损害赔偿，正是要达到明辨是非，抚慰精神的目的。因此，最高人民法院在 2001年4月婚姻法的司法解释中明确规定，婚姻法第46条规定的损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。对于精神损害的赔偿可参嘿最高人民法院
2001年2月26日《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》执行。
四是对离婚损害赔偿数额的确定应规定法定情形，以确保实现损害赔偿制度所要达到的对权利的补救和对过错行为制裁的功能。因此，法定情节主要应当考虑一方的过错程度以及具体情节、过错给他方所造成损失的程度和后果，包括财产损失的具体情况和精神痛苦的程度。兼而考虑当事人的年龄、健康状况、生活水平，就业能力。
五是对涉及隐私权的过错认定应实行过错推定原则。过错推定是将民事责任的主观要件的举证责任负担以否定的形式分配给加害人一方，从而避免了受害人因不能证明对方的过错而无法获得赔偿的情形。按照过错推定规则，如果原告不能证明自己没有过错，法律上就推定他有过错并确认他应负民事责任。婚姻关系或与此相关的关系往往具有隐密性，如姘居就是不以夫妻名义的同居生活，因此，无过错一方举证相当困难，甚至还要冒着侵犯隐私权的风险，即使获取了证据，因证据渠道的问题，也难以为法院认定。这必然造成离婚损害赔偿难以真正实现其本应有的作用和价值，甚至引起负面影响。若能采用过错推定原则，对受害方的救济与保护才能实质性地得到实现。 (作者：夏吟兰 )
作者：中国政法大学夏吟兰
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