暨南大学 读《法理学——法律哲学与法律方法》有感林静宜

读《法理学——法律哲学与法律方法》有感

这个暑假阅读了博登海默的邓正来翻译的《法理学-----法律哲学与法律方法》，可以说这本书对法理学和法制史都比较完备的介绍了，真的是经典的法学入门读物。本书中，博老先生对法律的基本性质以及法律制度所追求的基本目标和价值进行哲学上的分析，这也引起我的思考。

一、书本主要内容总结：

（一）在前言介绍中作者提到很多人会认为他这样曾经接受英美法系的法学家不可能对中国这样一个以不同的政治、社会和经济的哲学为基础的国家的法律目标、渊源和方法有所洞悉。但是博老先生提到，一个法律制度是否必须被视为仅是某一特定生产和分配制度的反映呢？其认为，任何值得被称为法律制度的制度，必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值，最重要的的是自由、安全与平等。1那么是否可以认为，我国改革开放、走中国特色社会主义道路也不过是赋予人性中个人成分以更大的可能性，追求法律的基本价值，最后国家间也不必由于政策不同而两极分化，而会为协调个人和社会的目的让路呢？

（二）这本书分为三个部分。

1、第一部分是关于法律哲学的发展史，用描述性的文字依据编年史脉络对西方法理学思想的历史发展进行一个基本梳理，就他所关注的问题展开研讨，以不同的法理学的认识论基础展示了对法理学的哲学、历史、社会、分析实证学派中的哲学、历史、社会与分析构成。可能是外国翻译的原因，所以觉得读起来有点难懂，加之本身法学知识不足，也只是对这个法制史有了解。早期法律和宗教是混杂在一起的，因为上古人尊崇神灵。他还对功利主义、分析实证主义和现实主义的法律观进行了辩证的分析，尤其强调了一些实证主义和法律现实主义的代表人物在法律观上的谬误。最后，他提到，法律理论处理的是法律生活中“应然”和“实然”的问题，追求的只是最高目标，并因此得出了结论，平等，自由，满足自然或上帝意志的答案。

2、第二部分是有关法律的性质和作用。对于性质，博老先生在本书第十到第十二

1〔美〕埃德加·博登海默：法理学、法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社，2004年1月修订版第5页

章提到性质就是法律控制所追求价值目标，其包括秩序和正义的价值。秩序与正义还包括自由，平等，安全，共同福利多重价值观念的复合体。而法律则是秩序与正义的综合体。“即法律旨在创设一种正义的社会秩序”。他给秩序下了一个很不错的定义，“秩序是指在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致。通过对秩序和正义的探究表明，一个法律制度若要恰当地完成其职能，就不仅要力求实现正义，而且还须致力于创造秩序”。秩序既指社会使用一定的规则、标准和原则来调整人们的关系，又指社会过程的一致性、持续性和连贯性。而正义注意的是法律制度的内容以及它们对人类的影响、对人类幸福的贡献和对人类文明建设的价值。自由、平等、安全、公共福利都是正义的重要组成部分。因而，秩序是法律的形式，正义是法律的内容。

3、第三部分，博老先生阐述了法律的正式和非正式渊源，其中立法、委托立法和自主立法、条约于双边协议、先例等都是法律的正式渊源，而在法律非正式渊源一章的导言中批判了分析法学，并在其后的章节中详细论述了作为法律的非正式渊源的习惯、学理、公共政策、道德信念、个别衡平、正义的标准、理性与事物的性质，并把它们视为解决法律空白和法律模糊的重要方法以及对法律的重要限制。

二、以下，我再结合我国现状对书中提到法律的的基本价值和性质作用进行分析。

（一）法律对平等有双重作用。在历史上，法律在增进人与人之间的平等和群体和群体之间的平等方面发挥过显著作用；与此同时，它也维护了很多不平等现象。2柏拉图：法律绝不可能发布一种既约束所有人同时又对每个人都真正最有利的命令。法律在任何时候都不可能完全准确地给社会的每个成员作出何谓善德、何谓正当的规定。3这似乎和“法律面前人人平等”这一基本原则相违背。每个人都可以利用法律来捍卫自己的合法权益但法律并不能保证每个人的权益都不受侵害，这感觉好像有种法律不是用来遵守的，而是用来好好利用的意味。假如说，A侵害了B的权益B就把A告上法庭在法律面前A和B都可以利用法律条文为自己辩说这大概叫作法律面前人人平等，但A通过律师的辩护使自己成功脱罪，这便是不平等的，不过这也体现律师作为被告人的辩护人如何对待正义与平等这一价值的问题。

2〔美〕埃德加·博登海默：法理学、法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社，2004年1月修订版第307页

3〔美〕埃德加·博登海默：法理学、法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社，2004年1月修订版第9页

再看看我国，“法律面前人人平等”不是绝对性，而是相对的。法律平等与事实平等的关系，在现实中有一定差距的，比如说：受教育权是我国宪法规定的一项基本权利，但是在实际的社会生活中，人们却不被完全平等的享有这种权利。在司法活动中，也存在这种现象，比如法律平等原则不允许任何凌驾于法律之上的特权，更不允许在适用刑罚上同罪异罚、有罪不罚或无罪乱罚。不仅司法机关办案要实行这一原则，行政执法也要实行这一原则，但事实又是如何。

（二）法律始终是增进自由的一种重要力量，与此同时也是限制自由的重要工具。人类活动的基本目的之一，便是为了满足自由需要。作为人的行为规则的法律当然得要考虑人的需要，关注人的自由问题。因此，博登海默说：“整个法律和正义哲学就是以自由观念为核心而建立起来的。”即在法律上，主体可以为一定的行为，这种行为与法律规范所规定的行为模式相一致，意味着权利主体只能在法律规定的范围之内做他想做的事情。从这种意义上来说，自由是相对的，而不是绝对的，绝对的自由是不存在的。一如博登海默所总结的那样：“如果我们从正义的角度出发，决定承认对自由权利的要求乃是根植于人类自然倾向之中的，那么即使如此，我们也不能把权利看做是一种绝对的和无限制的权利。任何自由都容易为肆无忌惮的个人和群体所滥用，因此为了社会福利，自由必须受到某些限制，而这就是自由社会的经验。如果自由不加限制，那么任何人都会成为滥用自由的潜在受害者。”

总的来说，自由总是通过法律的自由或由法律设定的自由来体现，没有法律就没有自由，法律是自由的前提。所以必须坚决维护我国的宪法和法律，因为这就是保护广大人民群众的自由、民主和权利。实行依法治国，建设社会主义法治国家，也是广大人民群众的根本利益所在。

(三)法律不是万能的。“它与大多数人定制度一样存在着某些弊端。如果我们对这些弊端不予以足够重视或者完全是视而不见，那么它们就会发展成严重的操作困难。”

博老先生将法律的弊端归结为三个方面：4第一，法律要保持其稳定性，不可朝令夕改，但是，当法律同一些易变且重要的社会发展力量相冲突时，法律在某些情形下就可能成为进步和改革的羁绊，法律就会对其稳定性付出代价。这表明了法律的保守性。在这种情况下，理想的解决的办法是改革法律，但这种改革却并不容易实施。因为这会受到既得利益者的阻碍，同时，立法过程也往往是缓慢的而棘手的，再者，立法者也往往倾向于对既时性政治利

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益做出快速反应，而对修正过时的法典或使充满传统因素的司法法律现代化问题反应迟钝。

第二，法律是一般性、普遍性和抽象性的规则，但人际关系具有无限的多样性和复杂性，这将给法律在解决每个个别案件时带来因难。就好比一旦杀了人，之前的一切理由都化为乌有了。以法律为准绳有时也反映了其僵化性。这还会使得法律的某种控制力量得不到实现。例如，违反某项法律规定会被处于罚款3000元，对于某些贫穷者来讲，这3000元可能就不堪重负过于严酷，而对于富人来讲，这3000元根本就起不了警示作用。

第三，制定法律规范的目的在于反对和防范无序状态，这会产生这样一种危险，人们在运用法律规范时可能超越这些制度的法定范围，这在某些历史条件下可能会把管理变成强制、把控制变成压制，在这种强制和压制面前，一些有益于社会的拓展和尝试也会因此遭到扼杀。现行的司法制度在乡间发生了特殊的副作用，它破坏了原有的礼治秩序，但却不能有效的建立起法治秩序。5例如民间借贷行为，如果出借人没有借据在手其债权很难得到法律的保护，既使有借据在手也可能会因债权超过诉讼时效成为自然债务而得不到法律的保护。因此，在一定条件下借钱不还并不违背现行法律的规定，这种情形在现实生活中时有发生。

所以，对于建立法治中国，还必须清楚其两面性。针对法律存在的局限性，博登海默求助于运用仲裁手段和中国传统的调解手段。博登海默在书中指出“在信奉儒家学说的中国, 人们特别倾向调解, 而不是诉讼, 而且这种偏爱调解的倾向在很大程度上一直延续至今。”通俗来讲，治理不单单是靠法律，还得重视道德、教育以及社会治安综合治理等社会控制手段功能，从而进行综合治理。因为，法律再完善，也不能保证没有懂得如何钻法律的漏洞以逃避法律的制裁的人。而道德素养较好的人 ,虽然法律知识欠缺 ,因其恪守内心的价值信念和道德底线 ,往往能够做到严守自己的做人准则 ,其违法的概率一般相对较低。

人文法学林静宜

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