第四章 冲突规范适用中的几种制度
第四章冲突规范适用中的几种制度
第一节识别（适用冲突规范的前提）
第二节反致
第三节公共秩序排除适用的制度
第四节法律规避
第五节外国法内容的确定
第一节识别
——冲突规范的冲突
1、冲突规范本身规定不同。这类冲突引起反致问题。
例如：英国“人之行为能力依当事人住所地法”
法国“人之行为能力依当事人本国法”
2、冲突规范本身规定相同，但对连结点的解释不同。
例如：“侵权行为适用侵权行为地法”
两种观点：识别问题（少数）单独问题（多数）
3、冲突规范本身规定相同，对连结点的解释同样相同，
但仍会产生冲突。因为各国对所涉问题识别不同。
一、识别的概念
例1：某人买飞机票乘机不幸飞机失事。
诉因是违反合同还是侵权行为？
例2：未成年人结婚需要父母同意是结婚能力
（法国）问题还是结婚形式（英国）问题？
例3：野生动物是动产还是不动产（奥地利）？
例4：时效法规属于实质性规定（德、法）还是
程序性规定（英）？
识别（Qualification Classification
Characterization）又称“定性”是指依据一定的法律概念，对待决案件的事实情况或有关问题进行定性或分类，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。
二、识别的产生
德国的康恩1892年提出：“隐存的冲突”，法国的巴丹1897
年提出：“识别冲突”。1920年由洛伦岑介绍到美国，1934年由贝克特介绍到英国
——产生原因
1、有关国家在法律上对同一事实情况赋予了不
同的法律性质或将其归入不同的法律范畴。
2、具有共同内容的法律问题被分配到不同的法
律部门中。
三、识别的依据
（一）法院地法说
——主张以法院地国的实体法作为识别的依据。理由：冲突规范是国内法，构成冲突规范的概念应该依国内法即法院地法来解释；用外国法识别有损法院地国的主权；依法院地法识别简便易行。
反对观点：法院地法中无相应的法律制度就无法识别。（二）准据法说
识别应依适用于争议问题的准据法进行。
反对观点：
识别的目的是确定准据法，准据法在没有确定之前，如何识别？如果存在两个以上可能适用的外国法，以哪个外国法作为依据呢？——1974年《阿根廷国际私法》（草案）
“本条例的用语依准据法解释。准据法是指
依有关规则其法律被指定适用的国家的私法。如
依指定适用的私法不能获致合理的解决，则依阿
根廷私法解释。连结点须依后者解释。”
案例：1954年马尔多纳多（Maldonado）遗产案
——M为住所在西班牙的西班牙人，未留遗嘱死亡，在英
国留有26000英镑的财产。M没有继承人，西班牙政
府作为最后继承人要求继承。
“动产继承适用被继承人死亡时的住所地法。”
——按西班牙法（准据法），该财产为遗产由政府继承。
——按英国法（法院地法），该财产为无主财产，归英
国国家所有。
——英国法院按西班牙法识别为遗产，判决该项财产归
西班牙政府所有。
（三）分析法说与比较法说
——识别应依建立在比较法基础上的共同概念
进行。
（四）个案识别说
——根据案件的具体情况来决定识别的依据。
（五）区分初级识别与二级识别采用不同的依据
——初级识别依法院地法进行，二级识别
依准据法进行。
——《示范法》第9条：
“对国际民商事关系的定性，适用法院地法。但如果依法院地法不能适当解决的，可以参照可能被选择适用的法律来解决。”——《民法典专家建议稿》第9条：
——《民法典室内稿》第5条：
“国际民商事关系的分类和定性，以法院地法为依据，也可以该国际民商事关系应当适用的法律为依据。”
2002年第20题：
20、一对夫妇，夫为泰国人，要为英国人。丈夫在中国逝世后，妻子要求中国法院判决丈夫在中国的遗产归其所有。判断妻子对其夫财产的权利是基于夫妻财产关系的权利还是妻子对丈夫的继承权利的问题在国际私法上被称为什么?
A．二级识别B．识别
C．法律适用D．先决问题
实践中的国际私法：
管辖权识别冲突规范准据法
民诉法内国法外国法
法院地法法院地法
诉权域外送达域外取证承认执行
案例：
1、中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司损害赔偿纠纷上诉案（上海高院）
2、香港欲亿公司诉江苏轻纺公司侵权纠纷案（江苏高院）
问题：
法官根据本国冲突规范的指引，应当适用外国法，此时，法官是否只能适用该外国法？
存在三种制度，目的在于限制或排除外国法的适用: 反致、法律规避、公共秩序保留。
第二节反致
一、反致（remission、renvoi）的概念
狭义的反致：直接反致（一级反致、单一反致）
广义的反致：直接反致、转致、间接反致。
1、直接反致
对某一涉外民事关系的调整，甲国法院按照其本国的冲突规范，应适用乙国法律，而乙国的冲突规范规定适用甲国法律，结果甲国法院按此规定适用了甲国的实体法。
例如：关于一个住所在法国的英国人的行
为能力问题在法国涉诉。
法国：人之行为能力适用当事人本国法。
英国：人之行为能力适用当事人住所地法。
甲国乙国
2、转致（transmission）
（法国称“二级反致”）
对某一涉外民事关系的调整，甲国法院按照本国的冲突规范，应适用乙国法律，而乙国的冲突规范规定应适用丙国法律，结果甲国法院根据这一规定适用了丙国的实体法。例如：德国法院审理一起定居在法国的
中国公民的民事行为能力案件。
德国：自然人行为能力依其本国法。
中国：定居国外的中国公民的行为能力可以适
用定居国法律。
甲国乙国丙国
3、间接反致（indirect remission）
对某一涉外民事关系的调整，甲国法院根据本国的冲突规范指定适用乙国法，而乙国的冲突规范指定适用丙国法，丙国的冲突规范又指定适用甲国法，结果甲国法院最后适用了自己的实体法。
例如：一个住所在中国的秘鲁人死于中国，在日
本留有不动产，在日本就不动产继承涉诉。
4、双重反致（Double Renvoi）
是英国冲突法中的独特制度，是指英国法官在审理涉外案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一个外国法，英国法官即将自己视为在该国法院审判案件，再依该外国对反致所抱的态度，来决定应适用的法律。
如果指向的那个外国承认反致，英国法官就适用该外国的实体法，就会出现“双重反致”。
如果指向的那个外国法院不承认反致，英国法官就适用英国的实体法，即会出现“单一反致”的结果。
2002年第21题：
21．塞纳具有甲国国籍，住所在乙国，于1988年死亡。塞纳的亲属要求继承其遗留在丙国的不动产并诉至丙国法院。丙国法院校照本国的冲突规范应适用塞纳的本国法即甲国法；但依甲国冲突规范规定又应适用塞纳的住所地法即乙国法；而乙国冲突规范规定应适用不动产所在地法律即丙国法律。此时，丙国法院适用自己本国法律的行为属于下列哪一选项? A．直接反致B．间接反致
C．转致D．双重反致
二、反致的产生及原因
——福果继承案
法律上的住所在巴伐利亚。
事实上的住所在法国
法国：动产继承适用被继承人的住所地法。
（法律上的住所地）
巴伐利亚：动产继承适用被继承人的住所地法。
（事实上的住所地法）
——1887年特鲁弗特继承案
——特是瑞士公民，住所在法国，遗嘱中将遗产交由教
子继承。
——瑞士法律规定：子女有权继承遗产的9/10。
——其子在瑞士起诉，法院适用瑞士法，满足其子请求。
——遗产一部分在英国，到英国申请执行判决。
——在英国重新起诉，
英：继承依被继承人住所地法，法国法。
法；继承依被继承人本国法，瑞士法。
——英国法院依瑞士法作出了判决。
1、有关国家对同一民事关系的法律适用作出了不同的规定或进行了
不同的解释。
——对冲突规范中的连结点规定不同。
——对连结点的涵义存在不同的解释。
如：住所法律上的住所、事实上的住所。
2、法院地国认为冲突规范对外国法的指定既包
括实体法也包括冲突法，并且只适用其中的
冲突法。
3、有关国家根据各自的冲突规范都放弃适用自
己国家的法律。
三、关于反致的理论争议
赞成反致反对反致
扩大本国法的适用范围。规定适用外国法是认为
符合尊重他国主权原则。外国法与该民事关系联
保证判决结果一致。系更密切。
冲突法与实体法不可分。符合自己国家的主权。
增加法律选择的灵活性。都采用反致不可能取得
判决结果的一致。
陷入不可解脱的循环。
四、各国的立法与实践
——在身份、行为能力、婚姻、继承等方
面采用反致或转致。
理由：1、避免外国法的适用
2、功能－－增加法律适用的灵活性。
3、争取法官的自由裁量权。
——在合同关系方面不采用反致。
理由：1、灵活性规则的应用
2、使用反致会背离当事人的意思自治。
——接受反致制度的国家：
英国、美国、法国、德国、日本、奥
地利、瑞士、波兰、芬兰、泰国等。
——不接受的国家：
希腊、巴西。
《奥地利联邦国际私法法规》
（1）对外国法律的指定，也包括它的冲突法在内。（2）如外国法反致时，应适用奥地利内国法；如外国法转致时，则对转致亦应予以尊重；但当某内国法未指定任何别的法律，或它被别的法律首次反致时，则应适用该外国的内国法。
《希腊民法典》的规定：
“在应予适用的外国法中，不包括该外国的国际私法规则在内。”
1953年台湾地区《涉外民事法律适用法》第29条：
“依本法适用当事人本国法时，如依其本国法就该法律关系须依其他法律而定者，应适用该其他法律。依其他法律更应适用其他法律者，亦同。但依该其他法律应适用台湾地区法律者，适用台湾地区法律。”
台湾本国其他法律1 其他法律2
台湾本国其他法律1 台湾
五、中国的规定
——1918年《法律适用条例》第4条：“依本条例适用当事人本国法时，如依其本国法应适用中华民国法者，依中华民国法。”
——最高法院《民法通则》的司法解释第178条：
“人民法院在审理涉外民事关系的案件时，
应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用
的实体法。”
表明中国在司法实践当中不接受反致。
2、《民法典》“涉外编”起草中的争论：
（1）在总则中规定民事关系接受反致。
（2）立法中不写明，但在司法实践中接受。
（3）不接受反致。
（4）侠义规定还是广义规定
——法国200余件，仅两件采转致。
——外国：最多采二级反致
——《示范法》第8条：
“本法规定应适用的法律，是指现行有效的民商事实体法律，不包括冲突规范，但本法另有规定的除外。
在民事身份领域，外国冲突规范对中华人民共和国法律的反致应予接受。”
——《专家建议稿》第3条和《民法典室内稿》第2条：
“依照本法规定所应适用的法律是指有关国家的民
商事实体法律，而非冲突法，但条第款规定的除外。
对于自然人的法律地位和身份关系，若依本法规定应当适用某外国法律，而依该国冲突法又应适用中华人民共和国法律的，可以接受外国法的反致，适用中华人民共和国法律。”
第三节公共秩序
一、公共秩序的概念和作用
法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国实体法时，如果认为该外国法的适用将违反法院地国的公共秩序，就可以以此为理由而排除其适用的一种保留制度。
狭义的理解：仅包括对外国法否定
广义的理解：对外国法的否定
对内国法的肯定（直接适用）作用在于排除外国法的适用？
作用：（法国学者）
——防范令人无法容忍之外国法。如承认贩奴制、多妻制、种族隔离等
——维护本国之政治、法律与社会制度。
运用：
1、适用外国法方面的公共秩序；
2、直接适用法院国的强制性规则；
3、承认执行方面的公共秩序。
二、公共秩序的立法模式
1、间接限制外国法的适用
明确规定某些国内法规范是直接适用的。
《法国民法典》第三条第一款：
“有关警察与公共治安的法律，对于居住在法国的居民均有强行力。”
《意大利民法典》第11条：
“关于刑法、警察法及公共秩序之法律，凡居住于王国领土内之人，皆应适用。”
2、直接限制外国法的适用
明确规定外国法的适用如与内国的公共秩序相抵触则不予适用。
《法国民法典》第六条：
“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”
《德国民法施行法》第30条：
“外国法之适用，如违背善良风俗或德国法之目的时，则不予适用。”
三、各国关于公共秩序的理论与实践
理论：萨维尼外国法适用限制例外说
孟西尼外国法适用限制原则说
实践：——英美法系（较少采用）
英国：用于合同案件与身份案件。如果没收私人财产的外国法令（国有化法令）是“惩罚性”的，（即针对特定个人、特定公司、特定家庭、特定种族的人、特定外国国籍的人的财产。）可运用公共政策。
——大陆法系
——前苏联东欧
——日本：公共秩序是例外规定。
小结：
1、公共秩序制度是各国承认和采用的国际私法
制度，其作用在于排除和限制外国法的适用。
2、公共秩序是一个富于弹性的条款，何谓公共
秩序，由各国根据其不同时期的政策和利益
来解释。（见下两页案例）
3、公共秩序制度不能滥用，否则会构成对国际
私法的否定。
斯特劳斯保险公司诉加拿大太平洋铁路公司案：——被告承运一批生丝从上海至纽约，途中生
丝为被告所雇佣人员偷窃，发生货差。——1930年原告起诉至纽约州法院。
——美国规定提单关系应适用当事人选择的法律。
提单规定适用英国法律，1924年英国《海
上货物运输法》规定承运人对此不负责任。——法院认为英国法的规定违反了纽约州的公共
秩序，转而适用美国法，判决被告赔偿损失。贺尔泽诉德国帝国铁路局案：
——贺是德国公民，犹太血统，任公司总管。——1933年，根据德国当局关于非雅利安人的
立法，必须解除犹太人的职务，贺被解职。——由于铁路局在纽约数家银行有存款帐户，
贺到纽约州法院起诉。
——雇佣合同在德国订立和履行，应适用德国法。——法院认为德国法的规定违背美国的公共秩
序不应予以适用。
四、运用公共秩序保留制度的几个问题
1、什么情况下可以排除外国法的适用？
——外国法的内容违反本国的公共秩序。
——外国法的适用违反本国的公共秩序。
2、依据条约中的冲突规范适用外国法时，可否
以公共秩序排除适用？
按《公约》的规定。“适用明显违反”--88继承
《公约》未规定，是否可以存在争议。
3、排除外国法后是否只能以法院地法替代？
五、中国的规定
——《民法通则》第150条：《室内稿》第15条
“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例
的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”
——《示范法》第14条：《建议稿》第8条
“依照本法规定应适用外国法律（或者国际惯例）时，如果适用结果明显违背中华人民共和国的公共秩序的，则不予适用，可以适用中华人民共和国相应的法律”。
2006年司法考试
39．世界各国都将公共秩序保留作为捍卫本国根本利益的一项重要法律制度。关于这一制度，下列哪项判断是错误的？
A．我国的公共秩序保留制度仅在适用外国法律将违反我国社会公共利益的情况下才可以适用，其结果为排除相关外国法律的适用
B．在英美普通法系国家中，"公共秩序"的概念一般表述为"公共政策"
C．公共秩序保留制度已经为国际条约所规定
D．我国法律中常常采用"社会公共利益"来表述"公共秩序"的概念
第四节法律规避
一、概念与构成条件
法律规避（evasion of law）是指当事人为利用某一冲突规范，故意制造出一种连结因素，以避开本应适用的准据法，使对其有利的另一国法律得以适用的行为。
“鲍富莱蒙婚姻案”
法国、德国：“离婚适用当事人本国法”
法国国籍德国国籍
法律规避现象存在的原因：
1、各国民商法对同一法律事实或法律行为作出
了不同的规定。是法律规避产生的前提条件。
2、冲突规范本身的特点为法律规避提供了客观
可能性。间接规范。
——连结点可以改变
国籍、住所、动产所在地、婚姻或合同缔结
地、法人注册登记地。
不动产？
1985年法国最高法院的判决：
——当事人为规避不动产所在地法国法关于应保
留子女应继份的规定。
——将不动产让与自己拥有2/3股份的美国公司，
同时保留不动产的收益权和处置权，这些股
票又被交给一美国信托公司。
——不动产物权转变为动产物权。
——判决构成法律规避。
构成条件：
1、当事人规避某种法律必须出于故意。
2、当事人规避法律是通过故意改变或制造
连结点来实现的。即对冲突规则的有意
利用。
3、当事人规避的法律是本应适用的强行性
或禁止性的规定。
4、法律规避必须是既遂的。
二、法律规避的范围
——法律规避仅指规避本国强行法。
“当事人利用冲突规则故意使塞内加尔法不适用时，塞内加尔法取代应适用的外国法。”
——法律规避既包括规避本国强行法也包括规
避外国强行法。
“在国外缔结的规避阿根廷法律的契约是无效的，即使该契约依缔约地法是有效的。”
“在阿根廷缔结的以规避外国法为目的的契约是无效的”三、法律规避的效力
——法律规避是有效行为。
理由：冲突规范为法律规避提供了可能。
——法律规避是无效行为。
理由：诈欺使一切归于无效。
（1）仅规定规避内国法无效。
（2）凡属法律规避均属无效。
《民法通则解释》第194条：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的的效力。”
四、法律规避在国际私法中的地位
两种观点：
——法律规避是公共秩序保留制度的一部分。
都是维护法院地法的强行性，捍卫本国公共
秩序的手段。
——法律规避是一个独立的问题。
因公共秩序不适用外国法，是因适用外国法
与内国公共秩序相抵触。因法律规避不适用
外国法，是因当事人的欺诈行为。
公共秩序保留制度与法律规避区别：
1、起因不同。“法”由当事人改变连结点的行为所引起。
“公”由内外国法内容上的抵触所引起。
2、目的不同。“法”是当事人为个人利益所作出的选择。
“公”是为了国家、社会的整体利益。
3、对象不同。“法”不适用的法律可能是外国法或本国法。
“公”否定的只能是外国法。
4、实施者不同。“法”是个人行为。
“公”是某一国家机关的行为。
5、后果不同。“法”导致适用外国法的行为无效。
“公”一般导致法院地法的适用。
2002年第61题：
61．下列关于法律规避的说法中哪些是正确的?
A．当事人有规避法律的故意
B．当事人是通过变更静态连接点而实现规避法律的C．当事人规避我国强行法的行为无效
D．国际私法上的法律规避是当事人滥用冲突规范的结果第五节外国法内容的确定
一、含义及产生原因
又称外国法的查明，是指一国法院根据本国冲突规范指定应适用的外国法时，如何查明该外国法的存在和内容。
——原因：
1、由于各国法律规定不同，法官不可能通晓世界各国的法律。
2、西方国家在诉讼法上把法律与事实截然分开，对适用法律与证明事实分别采用不同的程序。
——涉及到外国法的“性质”
二、外国法的查明方法
1、把外国法看成事实，由当事人主张和证明。
——英美普通法系国家的作法
英国：一个特殊种类的事实问题。
1981年以前由陪审团决定，现由法官决定。
外国法必须由专家的证据来证明。
专家：外国法官、开业律师（有资格开业即可）、
任何由于其职业或工作已获得外国法律知
识的人，如总督、大使、领事、公证人等。
英国法院载有外国法内容的判决可作为证据。
2、把外国法律看作事实，原则上由当事人负责
举证，但法官也可直接认定。（法国）
3、把外国法看作法律，原则上由法官负责查明，
必要时也可要求当事人予以协助。
——德国、奥地利、瑞士。
辅助方法：当事人的合作、专家的意见。
4、把外国法看作法律，由法官依职权查明。
——意大利
三、无法查明外国法的解决方法
1、依法院地法取代应该适用的外国法。
——直接适用（波兰、奥地利、瑞士）
——类推适用（英国、美国）
2、驳回当事人的诉讼请求。
（德国、美国对非普通法系国家）
实践中的两种作法：
1、适用与外国法相似或类似的法律。德日判例
2、适用一般法理。日本判例
四、外国法的错误适用
（一）适用内国冲突规范的错误
——可以上诉
（二）适用外国法本身的错误
对外国法的条款或内容作了错误的适用或解释，并据此作出错误的判决。
——不允许上诉。（法国、德国、瑞士）
——允许上诉。（意大利、奥地利、英美）
五、中国关于外国法的查明
（一）立法状况
《民法通则解释》第193条：
“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：①由当事人提供；②由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；③由我国驻该国使领馆提供；④由该国驻我国使馆提供；⑤由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。”
1、通过五种途径查找外国法的内容. 既尊重当
事人提供的法律资料，也重视通过其他途
径由法院主动调查。
2、如果查不到直接适用中国法。即法院地法。
3、可以上诉。
1988年2月8日生效的《民事、商事司法协
助协定》第28条的规定，由本国的外交和领事
代表机关或者个人以出具证明书的方式提交给
另一方的法院。
2003年司考题：
61.人民法院处理涉外民商事案件会碰到依据我国法律中冲突规范的规定应当适用外国法的情况。对于应当适用的外国法律，人民法院可以通过下列哪些途径查明？
A.由当事人提供
B.由该国驻我国使馆提供
C.由我国驻该外国使领馆提供
D.由中外法律专家提供
2006年司考题：
81．中国公民王某在甲国逗留期间，驾车正常行驶时被该国某公司雇员驾驶的卡车撞翻，身受重伤。
王某回国后，向该公司在中国的分支机构所在地法院起诉，要求该公司赔偿其损失。我国《民法通则》规定，侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法。依此，关于如何查明应当适用的甲国法，下列哪些选项是正确的？
A．可由中外法律专家向法院提供甲国有关交通肇事损害赔偿方面的法律规定
B．只有我国驻甲国使领馆才能提供甲国有关交通肇事损害赔偿方面的法律规定
C．王某自己可以向法院提供甲国有关交通肇事损害赔偿方面的法律规定
D．经各种途径仍不能查明甲国有关法律时，法院应当依照公平原则裁判
（二）缺陷与问题
1、没有解决对需查明的外国法”是“法律”还是“事实”的基本定性问题；
2、对外国法查明的责任归属没有明确规定，导致司法实践中的混乱。如没有规定查明途径的顺序；当事人查明是否需要法院的责成；查明是不是法院的法定责任；专家提供的可操作性问题等。
3、审判实践中，将所有的途径依次进行的很少，往往是在当事人不能提供时，就直接适用中国法。
案例一：
一份租赁协议约定的准据法是新加坡法律。因为不能提供而受到阻碍。
（1）当事人不能提供新加坡法律的内容；
（2）请求新加坡驻华使馆代为调查、协助提供相关的新加坡法律的内容。数月后，法院收到使馆的回函，称：新加坡是判例法国家，不可能回答哪条法律可以适用，因为这些问题没有指明与哪些法规和案件有关。
（3）中国专家对新加坡法律知之甚少。
案例二：美国甲公司诉英国乙公司欠款纠纷案
（1）诉由：甲以一张欠款欠据为主要证据向中国法院起诉乙。
（2）约定适用美国法。
（3）查明：一审法院委托中国司法部委托美国的公证人某律师行的某律师就争议焦点问题出具法律意见书，并依此做了判决。
（4）上诉：第1、律师行使了部分审判权，剥夺了被告的答辩权；第2、根据中国法律，法院可以通过五种途径查明外国法的内容，但查明之后，应独立地审查该外国法是否适用。
中国适用外国法的情况
1978年—1999年：62件涉外民商事案件
——适用中国法律（含国际惯例）占
91.9%，适用外国法律占6.5%。
——适用正确90.9%，适用错误9.1%。
问题：法院或一方当事人委托外国律师行
出具法律意见书是否符合我国关
于外国法查明的规定？
（三）一些观点：
1、外国法查明的重要性
2、司法实践中适用内国法多于外国法是
正常情况。
（1）当事人选择在内国起诉一定是内国与案件联系比较密切，因此根据冲突规范大多数情况下会选择内国法。
（2）国际私法中存在一些制度导致内国法的适用，如反致、公共秩序保留等。
3、对外国法是“事实”还是“法律”在我国没有定性的必要。
4、对我国司法解释的理解
只是为法院提供一些查明外国法的途径，既没要求穷尽五种方法，也没排斥其他方法。
5、外国法首先需要由当事人提出。
（1）适用外国法大多数情况下是当事人自己的选择。
（2）涉外案件一般会聘请律师，律师查明外国法的能力与法官不相上下，因经济原因，律师查明外国法的积极性要高于法官，查到外国法的可能性也大一些。
6、法官查明外国法的职责仅仅是通过一些途径如找专家或找某些机构去查明，不可能要求每个审理涉外案件的法官决定适用外国法之后都
要自己去亲自查明。
7、如何解决查明外国法导致司法成本提高的问题（1）提高涉外案件的诉讼费。（2）法院查明外国法按实际支出由当事人承担。
8、建立中国自己的权威性的外国法律数据库。
思考题：
1、试述识别的目的及解决识别问题的一般作法。
2、分析我国法律关于公共秩序保留的规定，是否有必要借助公共秩序排除国际惯例的适用？说出你的理由。
3、你认为外国法的查明问题在国际私法中的地位如何？
私募基金公司利益冲突防范制度
xx资本投资管理（xx）有限公司利益冲突防范制度
xx资本投资管理（xx）有限公司 利益冲突防范制度 第一章总则 第一条为完善xx资本投资管理有限公司（以下简称“公司”或“本公司”）内控管理，维护基金持有人及公司的合法权益。根据《中华人民共和国证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金管理人内部控制指引》等法律法规、规范性法律文件及相关监管要求制定本制度。 第二条本制度所称的利益冲突指当员工的个人利益在任何方面妨碍或可能妨碍公司或投资者整体利益时将产生利益冲突。 第三条公司风控合规部负责公司利益冲突识别、防范工作。 第二章目标、内容与识别程序 第四条利益冲突防范的目标主要是： （一）有效防范风险，促进公司诚信、合法、有效经营，保障基金持有人利益； （二）引导员工主动积极避免任何可能影响其从公司或基金持有人利益出发行事或使其难以客观有效地工作的个人利益。 第五条识别的利益冲突包括但不限于：商业竞争、商业机会、财务利益、贷款与其他金融交易、在董事会的工作、资产管理等。 第六条商业竞争：任何员工不允许同时在本公司存在业务竞争或有损于本公司业务的任何其他公司就职。
第七条商业机会：任何员工不得以公司资源、信息或其个人职位为条件攫取本应属于公司的商机而牟取个人利益。如果员工通过利用公司资源、信息或职权在公司业务范围内发现了商机，应在以个人能力获取该商机之前首先报告公司。 第八条财务利益： （一）员工不能直接拥有、通过配偶或其他家庭成员间接拥有其 他商业实体的财务利益（包括所有权和其他形式）：该财务利益对员工在本公司履行的职责和义务产生负面影响或该财务利益需要占用员 工在公司的工作时间。 （二）任何员工不得持有任何其他与公司有竞争关系的非上市 企业之所有者权益。 （三）员工在与公司有竞争关系的上市公司中可以持有不高于5%的所有者权益。如果员工持有的所有者权益总数超过了5%,该员工 应当立即向合规负责人报告该权益情况。 （四）如果某个员工的职责包括管理和监督公司与另外一家公司的业务关系，则该员工不得持有对方公司的所有者权益。 第九条贷款或其他金融交易：员工不得从重要客户、供应商或竞争对手获得贷款或个人债务担保，也不可以与之进行任何其他个人金融交易。 第十条在董事会的工作：任何员工不得在有理由被认为与公司有利益冲突的企业的董事会担任职务，无论该企业为盈利性或非盈利性。员工在接受这样的董事会职位之前要获得本公司执行董事的批准。
领导干部防止利益冲突暂行规定
领导干部防止利益冲突暂行规定 第一章总则 第一条为进一步规范集团有限公司领导干部从业行为，防止利益冲突，有效预防腐败，根据《党政领导干部防止利益冲突暂行规定》，结合集团实际，制定本规定。 第二条本规定所称“利益冲突”，是指领导干部的个人利益与集团利益之间发生矛盾，可能导致集团利益受到损害的行为。 第三条防止利益冲突工作，坚持健全机制、科学规范、预防为先、依法处理的原则。 第二章利益冲突的基本表现 第四条领导干部接受与其有业务关系的单位或个人，以各种形式赠送的礼品及宴请、旅游、健身、娱乐等活动安排。 第五条领导干部与其有业务关系的单位或个人，发生5万及以上大额资产交易、委托理财和一次超过1000元及以上借贷等行为。 第六条领导干部在履行职责中，知悉集团经营重大内幕信息后，发生直接参与或委托他人参与相关利益活动和将信息外露为他人谋利等行为。
第七条领导干部将集团资产出租给自己或利益相关人用于商业经营，或利用集团资源为其经营提供服务的行为。 第八条领导干部在集团工程项目建设时，未按规定程序而确定利益相关人负责建设。 第九条领导干部私自从事营利性活动，出现下列行为： （一）个人独资或与他人合资、合股（包括以他人名义入股）经商办企业，或以承包、租赁、受聘等方式从事各类经营活动； （二）拥有有业务关联或同行业的非上市公司或其他企业的股份、证券； （三）兼职取酬，或从事有偿中介活动。 第十条领导干部内退期间，从事与原部门、单位有竞争关系或者有关联性的工作，或受聘到与原部门、单位有业务关系的单位任职。 第十一条领导干部配偶、子女、兄弟姐妹等有近亲属关系的人员，应当实行工作回避，不得在同部门、单位工作。 第十二条领导干部配偶、子女及其配偶，在本人管辖业务范围内从事可能与集团利益发生冲突的营利性等活动。 第十三条与领导干部有三代以内旁系血亲关系以及近姻亲关系的人员，在同部门、单位担任下列职务或工作： （一）双方直接隶属于同一领导人员的职务；
第四章冲突规范适用中的几种1..doc
第四章冲突规范的运用 本章共涉及在适用冲突规范过程中可能遇到的五个一般性的问题。 一、识别（适用冲突规范的前提） ?反致 二、排除准据法适用的几种制度公共秩序保留 ?法律规避 三、外国法内容的确定 第一节识别 ?动产的取得适用物之所在地法。 ?动产的法定继承适用被继承人死亡时住所地法。 ?在涉外案件中，要确定应当适用哪条冲突规范，就需要对案件涉及的法律关系进行定性与归类，这一过程叫做识别。从冲突规范的角度，也可以理解为对范围的解释。 一、识别的概念（Qualification/Classification） ?概念:是指依据一定的法律概念，对待决案件的事实情况或有关问题进行定性或分类，把它归入特 定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。 ?识别的意义： ?（1）对确定管辖权的意义； ?（2）对法律适用的意义。 ?（例：合同与侵权的竞合） ?识别是对冲突规范的“范围”的认识。 ?应将对“连接点”的解释作为一个独立的问题。 二、识别冲突 国际私法研究识别问题的特殊视角 ?（一）含义：识别冲突是指法院，采用不同国家的法律观念进行识别就会适用不同的冲突规范，最 终导致适用不同准据法的结果。所以，对于法院地国家而言，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。 ?人物： ?1891年康恩（德国）提出“隐存的冲突”；
?1897年巴丹（法国）称之为“识别冲突” 古典案例： 1908年英国Ogden v. Ogden ?背景：在英国结婚 ? ?19岁的法国男子英国女子（Ogden夫人） ? ?在法国提出离婚，法国法院判决离婚（法国法规定：“未满25岁的子女未经父母同意不得结婚”） Ogden夫人又与Ogden结婚 Ogden先生知道前婚，主张婚姻关系无效。 古典案例： 1908年英国Ogden v. Ogden ?英国法院审理： ?核心问题：前一个婚姻是否有效应该适用哪条冲突规范识别 ? 识别冲突：依据英国法，“同意”为婚姻形式要件 ?依据法国法，“同意”为婚姻能力问题 如果： 婚姻形式要件婚姻举行地法：英国法 婚姻能力问题当事人（夫）本国法：法国法 应该依据哪国法律进行识别？ 二、识别冲突 国际私法研究识别问题的特殊视角 ?（二）产生原因： ?1、对于同一事实，不同国家的法律赋予它不同的法律性质（如未达一定年龄的人结婚需要父母同 意）； ?2、不同国家把具有共同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去也可以导致识别冲突（如时效 问题） ?3、法律概念存在差异。（如，动产与不动产的划分，有些概念某些国家不存在，如，别居、准正等）?4、有些国家有独特的法律概念，而其他国家没有。 三、识别冲突的解决 （识别依据） ?（一）法院地法说——普遍采用
处理公司董事、高管、员工在业务过程中利益冲突的制度
利益冲突交易的一般准则是，满足以下条件就可以被视为正当： (1)按照公司的程式，内部人向有关公司机关作出了充分的信息披露; (2)由无利害关系的有权决策人做出了批准; (3)交易价格是公平的; (4)股东在得到相关的事实之后以多数决确认交易。 前两个条件是联合关系，将公司中的利益冲突交易进行了一个筛选，将一个合同的双方意志同受一个人控制，变成了正常的两个意思表示一致的交易。这类似于通过某一种程序或机制，将不清晰的交易变成了可以辨别的情形，也被称为“安全港规则”。 防范利益冲突的原则和规范： （1）股东平等原则，是指股东在基于股东资格而发生的法律关系中，应按其持有股份的性质和数额享受平等待遇。股东平等原则要求不得在公司成员间实行不公平待遇，反对以强凌弱，因而构成了公司法防范利益冲突的基本原则，其他具体规范无不以之为前提条件。我国《公司法》将股东平等原则表述为“同股同权，同股同利”原则.同股同权主要指相同一股具有同一表决权，同股同利则主要体现为按持股比例分配股利、分配剩余财产等规定； （2）董事等高级管理人员对公司的忠实义务，包括：关于忠实义务的一般规定，关于处置公司资产的规定，关于竞业禁止和自我交易的规定，关于限制转让公司股份的规定； （3）股东的知情权和质询权； （4）股东的召集临时股东会请求权、委托表决权和诉权； （5）股东大会和监事会对管理人员的监督； （6）持续信息公开制度。 对控股股东和管理人员的控制权进行了一定程度的约束，大致包括： （1）规定了辨认控股股东的标准，要求上市公司章程中写入控股股东的基本义务； （2）关联交易的信息披露，包括在年度报告、中期报告、会计报表附注等报表中披露关联交易的有关信息； （3）表决权排除，要求上市公司在公司章程中制订有关联关系股东和董事的回避和表决程序，要求“关联交易，必须遵循市场公正、公平的原则，股东大会对有关关联交易进行表决时，应严格执行公司章程规定的回避制度”； （4）将控股股东占用公司资产作为批准配股的排除要件； （5）禁止上市公司以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保；
利益冲突防范制度
XX资产管理有限公司 利益冲突防范制度 本制度由北京大成（上海）律师事务所邓炜律师团队协助起草，如您对完善本制度有任何建议或意见，欢迎发送邮件至wei.deng@https://www.sodocs.net/doc/4313918217.html,
XX资产管理有限公司 利益冲突防范制度 第一章总则 第一条为完善XX资产管理有限公司（以下简称“公司”或“本公司”）内控管理，维护基金持有人及公司的合法权益。根据《中华人民共和国证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金管理人内部控制指引》等法律法规、规范性法律文件及相关监管要求制定本制度。 第二条本制度所称的利益冲突指当员工的个人利益在任何方面妨碍或可能妨碍公司或投资者整体利益时将产生利益冲突。 第三条（公司XX部门）负责公司利益冲突识别、防范工作。 第四条本办法适用于本公司及公司所有的子公司。 第二章目标、内容与识别程序 第五条利益冲突防范的目标主要是： （一）有效防范风险，促进公司诚信、合法、有效经营，保障基金持有人利益； （二）引导员工主动积极避免任何可能影响其从公司或基金持有人利益出发行事或使其难以客观有效地工作的个人利益。 第六条识别的利益冲突包括但不限于：商业竞争、商业机会、财务利益、贷款与其他金融交易、在董事会的工作、资产管理等。
第七条商业竞争：任何员工不允许同时在本公司存在业务竞争或有损于本公司业务的任何其他公司就职。 第八条商业机会：任何员工不得以公司资源、信息或其个人职位为条件攫取本应属于公司的商机而牟取个人利益。如果员工通过利用公司资源、信息或职权在公司业务范围内发现了商机，应在以个人能力获取该商机之前首先报告公司。 第九条财务利益： （一）员工不能直接拥有、通过配偶或其他家庭成员间接拥有其他商业实体的财务利益（包括所有权和其他形式）：该财务利益对员工在本公司履行的职责和义务产生负面影响或该财务利益需要占用员工在公司的工作时间。 （二）任何员工不得持有任何其他与公司有竞争关系的非上市企业之所有者权益。 （三）员工在与公司有竞争关系的上市公司中可以持有不高于5%的所有者权益。如果员工持有的所有者权益总数超过了5%,该员工应当立即向合规负责人报告该权益情况。 （四）如果某个员工的职责包括管理和监督公司与另外一家公司的业务关系，则该员工不得持有对方公司的所有者权益。 第十条贷款或其他金融交易：员工不得从重要客户、供应商或竞争对手获得贷款或个人债务担保，也不可以与之进行任何其他个人金融交易。 第十一条在董事会的工作：任何员工不得在有理由被认为与公司
地大《国际私法》第四章与冲突规范适用有关的制度课堂笔记-7页精选文档
地大《国际私法》第四章与冲突规范适用有关的制度课堂笔记 ◆主要知识点掌握程度 在本章中我们要学习国际私法特有的一些制度：识别、反致、法律规避、公共秩序保留、外国法内容的查明。通过学习，帮助我们建立起国际私法的思维模式，明确适用外国法的基本制度，并学会理论分析的方法。本章内容重在理解，不能满足于死记硬背基本概念。 ◆知识点整理 第一节先决问题的解决 一、先决问题的含义 先决问题（Preliminary question）又称为“附随问题”，是相对于冲突法中的“主要问题”而言的。它是指确定涉外民事案件中主要争议或主要问题的准据法时，必须首先解决的独立的从属性争议。 二、先决问题的准据法 先决问题的准据法确定目前在各国的国际私法实践中没有一致的作法，在理论上也存在较大的分歧，主要有以下两种主张。一种主张认为：先决问题的准据法应当依据法院地国的冲突规范来确定；另一种主张则认为：先决问题的准据法应当依据主要问题准据法所属国的冲突规范来确定。 第二节识别 一、识别的含义和作用 国际私法上的识别（Qualification），是指依据一定的法律制度，对有关事实和问题进行定性和分类，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用的冲突规范，并对有关冲突规范进行解释的过程。 识别的过程包括两个相互制约和影响的内容:
其一，对有关的法律事实或问题进行识别，从而确定应援用的冲突规范。 其二，是对冲突规范本身的识别，即对冲突规范“范围”和“连接点”中的有关法律概念进行解释。 识别制度的基本作用在于保障法院在审理涉外民事案件过程中正确地适用冲突规范，正确地确定适用于特定涉外民事法律关系的准据法。 识别在客观上还具有另一个作用，即识别实际上具有限制和解释内国冲突规范，从而限制或排除有关外国法适用的作用。 二、识别的依据 识别的依据指依何国法律或何种法律观念进行识别的问题，是识别问题的关键所在。概括起来有下列不同主张：1、依法院地法；2、依分析法学和比较法学的方法；3、依准据法；4、对不同情况采用不同的依据进行识别。 “二级识别”的概念是由英国学者戚希尔首先提出来的，并受到一些学者的支持。他们认为,识别依其作用可以分为“一级识别”和“二级识别”两个层次。“一级识别”是指在准据法确定之前对争议事实所作的识别，其依据一般是法院地法，其任务仅在于将争议问题纳入恰当的法律范畴或者将事实归入恰当的法律关系类型。“二级识别”则是指在准据法业已确定之后所作的识别，其依据是一级识别已确定的准据法，其目的在于准据法的最终定界和适用。 第三节反致 一、反致概念和分类 广义的反致是指：法院地国家根据本国冲突规范的指引，在适用外国法的过程中，因接受外国冲突规范的指引，最终适用了本国实体法或第三国实体法的法律适用过程或情况。按其具体情况，包括狭义的反致、转致和间接反致三种情况。 （一）狭义的反致
防止利益冲突暂行规定
县委办公室工作人员 防止利益冲突暂行规定 第一条为进一步规范县委办公室工作人员廉洁从政行为，防止利益冲突，根据《中华人民共和国公务员法》、《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准定》及党和国家有关规定，结合全县工作实际，制定本暂行规定。 第二条本规定所称县委办公室机关工作人员，，是指县委办公室系统全体工作人员。 承担公共管理或服务职能的其他工作人员参照适用。 第三条本规定所称利益冲突，是指工作人员在履行公务职责过程中，其私人利益与公职身份所代表或维护的公共利益两者之间存在矛盾和冲突，因其作为或不作为，直接或间接使本人或特定关系人获取利益。 第四条本规定所称利益，包括财产性利益和非财产性利益。 财产性利益，是指动产、不动产、有价证券等财物或期权、债权等其他具有经济价值的利益；非财产性利益，是指利用职权和职务上的影响，在政策制定、行政审批、执法裁量、人事管理等方面谋取的有形或无形的利益。 第五条本规定所称特定关系人，是指与工作人员有下列亲属关系的人： （一）夫妻关系； （二）直系血亲关系，包括祖父母、外祖父母、父母、子女、孙子女、外孙子女； （三）三代以内旁系血亲关系，包括伯叔姑舅姨、兄弟姐妹、堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹、侄子女、甥子女；
（四）近姻亲关系，包括配偶的父母、配偶的兄弟姐妹及其配偶、子女的配偶及子女配偶的父母、三代以内旁系血亲的配偶。 共同生活的继父母、继子女关系视为前款规定的特定关系人。 第六条本规定所称的私人利益，不仅包括工作人员本人的利益，而且包括其特定关系人的利益。 第七条本规定所指的利益冲突包括以下类型： （一）工作人员利用职务之便，直接从利益相关者收取利益： 1．索取、接受或者以借为名占用管理和服务对象以及其他与行使职权有关系的单位或者个人的财物； 2．接受可能影响公正执行公务的礼品、宴请以及旅游、健身、娱乐等活动安排； 3．在公务活动中接受礼金和各种有价证券、支付凭证； 4．以集资、交易、委托理财等形式谋取不正当利益； 5．利用知悉或者掌握的与工作职权有关的信息谋取利益； 6．其他利用职务之便直接获取利益的行为。 （二）工作人员利用公共权力的影响，直接或间接地实现自己或特定关系人的私人利益： 1．处理涉及自己或特定关系人的公务； 2．具有特定亲属关系的人在同一单位或有特定管理关系的不同单位任职，有特定管理职权的工作人员在成长地等特定地区任职； 3、允许、纵容特定关系人从事与本人职权相关的营利性活动；
第四章 冲突规范的适用
第四章冲突规范的适用 学习目的与要求 ●通过本章的学习，重点掌握识别、反致、法律规避、外国法的查明及公共秩序保留 五种制度的含义、法律特征、运用的条件和功能以及我国的规则和实践，辨析它们之间的区别。 ●了解国际公约和其他国家关于这些冲突法制度的立法和实践。 第一节识别 一、识别的概念 ●它是指依据一定的法律观念，对有关的事实构成做出“定性”或“分类”，将其归入一 定的法律范畴，并对有关的冲突规范所使用的名词进行解释，从而确定应适用哪一冲突规范去援引准据法的认识过程。 ●此认识过程包括两个方面： ●①对涉外民事案件所涉及的事实或问题进行定性或分类，并将其纳入特定的法律范 畴。 ●②对冲突规范中的范围上所使用的名词术语进行解释。 ●这是两个相互关联的方面，即依据一定的法律，正确地解释某一个法律概念或法律二、识别冲突及其产生的原因 ●识别冲突是指法院在处理涉外民事争议时，由于各国法律对同一“事实构成”作出不 同的分类，或对冲突规范的范围中的同一法律概念赋予不同的内涵，采用不同国家的法律观念进行识别就会适用不同的冲突规范，最终导致适用不同的准据法的结果。 ●对法院地国而言，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。 识别成为国际私法研究的基本问题的过程： ●德国的康恩于1892年在其所著的《法律冲突》一文中，首次对识别问题予以讨论。 ●法国的巴丹于1897年在《国际私法上法律关系定性论》一书中也对该问题进行了更 为详尽的讨论。 ●美国的劳任森和英国的贝克特分别于1903年和1934年将之介绍到美国和英国。 ●从此，识别问题在各国的国际私法中逐步成为一个基本问题。 ●识别冲突的产生有以下几个原因： ⑴对同一事实，不同国家的法律赋予它不同的法律性质，从而导致适用不同的冲突规范。 ●例如：关于未达一定年龄的人结婚需要父母同意的问题。 ●法国法将此识别为婚姻能力问题，应适用当事人的属人法来判定其有无结婚能力。 ●美国法则视之为婚姻形式问题，应适用婚姻举行地法。 ⑵不同国家对同一问题规定的相同的冲突规范具有不同的含义。
防范利益冲突及内幕交易制度
北京有限公司 关于防范利益冲突、内幕交易管理制度（2016年3月30日由北京有限公司股东会通过，自2016年4月1 日起施行） 第一章总则 第一条为规范本公司私募契约型投资基金业务流程，防止利益冲突、内幕交易行为发生，促进业务健康发展，根据《中华人民共和国证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行规则》的相关规定，以及公司相关管理制度的规定，特制订本制度。 第二章定义 第二条本制度所称私募契约型投资基金（以下简称“契约型基金”），是指把投资者、管理人、托管人三者作为当事人，通过签订基金契约的形式发行受益凭证而设立的一种基金。 第三条本制度所称利益冲突是指本公司基金从业人员的自身利益与其对基金份额持有人所负的信赖义务相冲突的情形，或是同一基金管理人对两支或两支以上的基金负有相互冲突的信赖义务的情形。 第五条本制度所称内幕交易是指基金管理人及其从业人员利（含利害关系人）利用职务之便获得的，未向市场公开披露的对证券
的市场价格有重大影响的信息从事利益冲突的行为，内幕信息包括但不限于： （一）基金的持仓情况； （二）基金拟重仓买入或卖出证券的信息； （三）对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。 第五条本制度所称员工利害关系人的范围包括以下人员： （一）员工承担主要抚养或赡养义务的父母、子女及其他亲属； （二）员工可以实际控制其账户的运作，或向其提供具体投资建议，或可直接获取其账户利益，或作为其账户资金的实际持有人的人员或机构。 第六条本制度适用于本公司担任基金管理人的各种类型基金。 第三章监督管理 第七条本公司基金从业人员从事私募投资基金业务，不得有以下行为： （一）将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事投资活动； （二）不公平地对待其管理的不同基金财产； （三）利用基金财产或者职务之便，为本人或者投资者以外的人牟取利益，进行利益输送； （四）侵占、挪用基金财产； （五）泄露因职务便利获取的未公开信息，利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动；
建立健全利益冲突防止制度
光明日报/2011年/4月/17日/第007版 理论?实践 建立健全利益冲突防止制度 黑龙江大学于逸生 防止利益冲突问题的缘起 党的十七届四中全会审议通过的《中共中央关于加强和改进新形势下党的建设若干重大问题的决定》中指出，“坚决反对腐败是党必须始终抓好的重大政治任务。必须充分认识反腐败斗争的长期性、复杂性、艰巨性，把反腐倡廉建设放在更加突出的位置，坚持标本兼治、综合治理、惩防并举、注重预防的方针，严格执行党风廉政建设责任制，在坚决惩治腐败的同时加大教育、监督、改革、制度创新力度，更有效地预防腐败，不断取得反腐败斗争新成效。”为具体落实上述精神，在《决定》第八条中明确指出“按照加快形成统一开放竞争有序现代市场体系要求推进相关改革，建立健全防止利益冲突制度，完善公共资源配置、公共资产交易、公共产品生产领域市场运行机制。”这是党和国家为推进党风廉政建设和反腐败工作而提出的一系列新思路、新举措，特别是关于建立健全“防止利益冲突制度”的思想对于当下党风廉政建设和反腐败工作无疑具有重要意义。 防止利益冲突的必要性 “利益冲突”是指国家工作人员在公职上所代表的公共利益与其自身所具有的私人利益二者之间的冲突。从法理上讲，公共职务要求任职者必须全心全意地为国家利益或者公共利益服务，恪尽职守，不得借公职之便谋取个人利益。但现实生活中，公益与私利之间的冲突司空见惯，损公肥私的现象也非个别，因此需要建立一种机制，使公利与私利之间泾渭分明，避免发生矛盾和碰撞，进而防止以职位谋私。 从个体利益的角度进行分析可以发现，每一个具有一定职务权力的国家工作人员在其利益需求方面，客观上可分为两个层面：一是其公职所代表的公共利益，二是作为社会成员个体所具有的私人利益。当这两个层面之间的利益需求存在于同一利益主体时，虽然有时可能具有一致性，但有时却是相互矛盾、彼此冲突的。当这种公利和私利发生冲突时，理论上要求任何人都不得为了实现个人利益而损害公共利益。然而在现实生活中，为谋取个人利益而利用公共职务所赋予的权力的情况并不鲜见，这是腐败现象乃至腐败犯罪发生的重要原因。 因此，如何尽可能地避免个人利益与公共利益实际存在或潜在的冲突，成为各国法律制度设计必须考虑的重要问题。要在制度上使国家工作人员在职务上所代表的公共利益与个人私利明确分开，避免两者之间的矛盾和冲突，进而防止国家工作人员利用自己掌握的公共权力谋取一己之私，世界上许多国家为此制定了“防止利益冲突法”。 从我国社会现实情况看，存在大量利益冲突的问题，如党政领导干部在自己职权范围内的区域、领域投资入股、党政领导干部的配偶、子女在党政领导干部职权范围内的区域、领域投资经商或在党政领导干部直接领导的部门或单位工作。2000年1月中纪委四次全会《报告》首次提出利益冲突的概念，《报告》强调“省（部）、地（厅）级领导干部的配偶、子女，不准在该领导干部管辖的业务范围内个人从事可能与公共利益发生冲突的经商办企业活动。”《国有企业领导人员廉洁从业若干规定（试行）》也首次采用了“防止利益冲突”的提法，但从立法角度看，还很不完善。首先，这些制度散见在各种准则、条例、报告之中，很不系统；其次，这些制度约束的对象各不相同，原则尺度很难统一；再次，大部分规定具有时效性和局限性，一段时间过后就会出现过时的现象；又次，部分规定设计不科学，没有相应的惩罚性条款，操作性较差，难以起到防止利益冲突的作用。
第三章法律冲突与冲突规范.doc
第三章法律冲突与冲突规范 [内容提要]法律冲突的产生原因、冲突规范的概念、结构、种类和特征以及准据法的概念与确定。 [教学目的]使学生掌握国际私法的冲突规范的基本内容。 法律冲突是一种普遍存在的现象，而不同国家之间法律冲突的存在是国际交往的重要障碍，国际私法就是研究和解决国际民商事法律冲突的法律部门。本章主要论述法律冲突的概念、种类、产生原因和解决民商事法律冲突的方法及途径；适用冲突规范解决国际民事法律冲突是国际私法的基本方法，冲突规范同其他法律规范相比，结构和形式特殊的一种法律规范，冲突规范的概念、结构、种类和特征是本章研究的重点，冲突规范及其相关制度也是该国际私法理论和实践的核心内容。 第一节法律冲突 一、法律冲突的概念 （一）法律冲突的含义 法律冲突是一种普遍存在的现象， 其范围是极为广泛的。因此，它有广义和狭义两个不同的概念：广义的法律冲突是指，若干法律制度对同一社会关系的法律规定不同而存在的冲突。这种冲突只表明法律规定的歧异、内容的不同或者对立，例如，法国《宪法》规定法国的国家结构为共和制；而英国《宪法》则
规定国家结构为君主立宪制。我国1979年《刑法》第28条规定刑罚的主刑种类有：“管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑”。而丹麦、瑞典等北欧国家大都没有死刑的规定等。 狭义的法律冲突是指，某一法律关系涉及了两个或者两个以上国家或地区的法律，这些法律制度对同一社会关系或事实的法律规定不同，而且都主张自己的法律要适用于这一法律关系而出现的法律适用上的冲突。匈牙利国际私法学者萨瑟认为：“法律冲突一词必须在比喻意义上加以理解。它仅仅是明喻，指明由法律支配的事实或法律关系与几种法律制度相联系，并且必须决定几种法律制度的规定哪一种应适用于实际案件”。?这里的冲突显然指的是法律适用上的冲突。 （二）不同种类的法律冲突及其解决 法律冲突既然具有普遍性、广泛性和多样性，那么，依据不同的标准，可以将法律冲突区分为不同的种类。 1．公法冲突与私法冲突 依法律冲突发生的领域，可分为公法冲突和私法冲突。?公法和私法的区分是西方国家的法律理论，按照它们的理论凡以保护公共利益为目的的法律为公法；凡是以保护私人利益为目的的法律为私法。公法一般包括宪法、刑法、行政法和诉讼法等；私法一般包括民法、商法等。?公法冲突就是指这些保护社会公共利益的法律之间的冲突，往日人们认为，各国之间不承认外国公法的域外效力，因此，公法是不会发生法律冲突的，最多也只能说它是法律规定的歧异。但是，随着国际交往的频繁发生，各国在严格的条件下和较小的范围内，事实上也出现了适用外国法的现象。如在诉讼程序法方面，依照外国的程序法对本国诉讼文书的送达；依照外国证据法取得的诉讼证据；刑法领域罪犯的跨国移管等，均属公
利益冲突情形及防范机制
R-7 利益冲突情形及防范机制 大公资信重视利益冲突情形的防范，制定了《大公资信合规管理制度》《大公资信防火墙制度》《大公资信利益冲突与回避制度》《大公资信评级人员离职审查管理办法》和《大公资信从业人员执业行为规范》，用于管理各项利益冲突情形。上述制度全文见公司官网“评级管理”板块。 2019年，大公资信根据监管要求及公司实际操作规范，对上述制度进行了修订。目前公司在评级信息管理系统中限制了存在利益冲突的企业的立项权限，在立项环节增设利益冲突情形的审查。对评级工作中发现的利益冲突情形，公司将及时进行披露及报备。公司对离职分析师两年内参与的项目与新聘单位进行利益冲突情形的审查，并跟踪其离职一年后的去向，及时发现利益冲突情况。关于利益冲突管理具体条款如下表： 1
防范情形具体体现制度规定出处 潜在的利益冲突风险评级业务开展过程 中可能存在利益冲 突的环节及情形 公司在项目承揽、项目组组建、评级、评审各环节中均设置了利益冲突审查 要求及措施。规定项目委托协议签订后的任一阶段发现存在利益冲突相关情 形的，相关评级业务部门应对所涉评级流程进行回溯检查，客观评估该利益 冲突可能产生的影响。如能消除影响的，应及时采取补救措施；如无法消除 的，应及时终止评级并向委托方说明情况，及时披露所涉利益冲突情形及相 关管理措施等信息。 《大公资信利益冲突与回避 制度》第十二条 《大公资信防火墙制度》第 五章 经营层面利益冲突及防 范对大客户评级的利 益冲突及防范 公司对按收入计算的前20大客户名单进行筛查梳理，并在年度合规运行报告 中进行披露。 合规运行报告要求 业务层面利益冲突及防 范评级机构从事附属 业务的利益冲突及 防范 大公资信未从事附属业务，并要求评级项目组成员一律不得参与非评级业 务，明确评级业务开展期间或有监管规定情形下，公司及员工、不得向受评 对象提供咨询、财务顾问等方面的服务或建议，不得对受评结构化产品的设 计提供咨询服务或建议，不得从事与信用评级有利益冲突的其他业务。 《大公资信防火墙制度》第 十四条 《大公资信利益冲突与回避 制度》第十条 评级机构与被评级 方非正常商业关系 的利益冲突及防范 公司设置了机构防火墙，规避外界影响，保证自身独立性。并列示了公司需 回避的与被评级方有关的利益冲突情形。 《大公资信防火墙制度》第 四章 《大公资信利益冲突与回避 制度》第十七条 2
建立健全防止利益冲突制度
《瞭望》文章：建立健全防止利益冲突制度 有一种类型的利益冲突尤其值得警惕，就是公共权力行使者的私人、集团或部门利益与社会公共利益之间的冲突 文/《瞭望》新闻周刊特约撰稿 程铁军江涌 在体育比赛中，既当运动员又当裁判员的情形罕见，但是在社会生活中，既是决策者，又是执行者，还有可能是绩效的评判者，却真的不少。这些表面是角色冲突，背后则存在“利益冲突”。 “利益冲突”在社会学理论中是个比较常见的概念，近年来频繁出现在我们的社会生活乃至政治生活的视野中。2009年9月，“利益冲突”这一概念第一次正式出现在党中央文件中，党的十七届四中全会通过的《中共中央关于加强和改进新形势下党的建设若干重大问题的决定》明确提出“建立健全防止利益冲突制度”。 今年1月12日，胡锦涛总书记在中纪委全会上的重要讲话中，再次强调要建立健全防止利益冲突制度。由此表明，利益冲突问题在引发人们普遍关注、成为人们广泛热议的话题的同时，也引起了中央的日益重视。 利益冲突是腐败的潜在之源 所谓利益，是指以特别强烈和持久地满足一定需要为目的。人类最基本的需要是对衣食住行等生活资料的需要，然后是功名利禄等成长发展的需要。正是这些各种不同的、持久的和不易满足的需要形成了不同的利益。由于社会财富资源的稀缺性和有限性，而分配财富资源机制往往总是缺乏公正合理性，因此社会成员之间的不同需求难免矛盾，利益冲突无可避免。 利益冲突是不同的利益主体基于需求矛盾而产生的利益纠纷与争夺，人类社会发展的历史进程中充斥着利益纠纷与争夺。在当代中国，由于社会急剧转型，社会利益关系已经并将持续发生重大变化，社会分化导致以往相对单一的利益主体逐渐趋于多元，同时原有的利益均衡被逐渐打破，但是新的均衡尚未建立，因而各种社会利益矛盾日益突出，扩展到社会生活的各个方面，渗透到社会生活的每个角落，在利益矛盾的基础上又引起范围和程度不同的利益冲突。 在各种各样的利益冲突中，有一种类型的利益冲突尤其值得警惕。这种狭义上的利益冲突是一个特定的廉政概念，是指公职人员在公共行政过程中，由于受到私人利益因素的影响，并且不采取相应的处理举措，以致价值判断和政策取向偏离公共利益要求，发生私人利益与其公职所代表的公共责任相冲突的情境和行为。通俗言之，这种利益冲突就是公共权力行使者的私人、集团或部门利益与社会公共利益之间的冲突。 这种冲突，如果不及时加以有效防范与解决，腐败行为就有可能产生。因此，公职人员必须正确处理好自己的私人利益，不能让私人利益破坏公共政策和行政行为的公正性、客观性，否则必然会滥用公共权力，使其沦为谋取个人私利的工具，侵害大众与国家利益。就此而言，利益冲突是腐败的潜在之源。 利益冲突问题形形色色 由于中国正处于社会转型时期，长期以来自由主义泛滥，市场交易规则盛行，加上法制不健全，制度不完备，道德不彰显，正气不弘扬，如此利益冲突问题在现实政治与社会生活中日益凸显，其表现可谓形形色色、五花八门。 交易型利益冲突，即公职人员利用职务之便，直接从利益相关者那里获取各种私人利益。 这是一种显性的利益冲突，其本质就是一种赤裸裸的权钱交易。比方说，负责工程项目招标的公职人员对招标工作施加一定的影响，帮助特定的投标者中标，中标者直接向该公职
岗位利益冲突风险防控
附件9： 益阳市财政局岗位利益冲突风险防控办法（试行） 第一章总则 第一条为确保科学、规范、公开、公正履行岗位职责，有效防控岗位利益冲突风险，根据《财政部内部控制基本制度》、《益阳市财政局内部控制基本制度》以及相关法律法规规定，结合工作实际，制定本办法。 第二条本办法所称岗位利益冲突风险，是指工作人员在履行岗位职责过程中，因私人利益与公共利益发生抵触或矛盾，导致权力滥用、权力寻租、以权谋私等行为出现从而侵害公共利益的可能性。 第三条岗位利益冲突风险防控的目标是：通过对岗位利益冲突风险的识别、评估、分级、应对、监测和报告，形成相互制约、相互监督的工作机制，防控岗位利益冲突风险和廉政风险，防范舞弊和预防腐败。 第四条本办法适用于局内设科室、局属各事业单位（以下 102
简称各单位）。 第五条建立完善岗位利益冲突风险防控机制，明确各单位在岗位利益冲突风险防控工作中的职责分工，有效控制岗位利益冲突风险。 （一）局内部控制委员会（以下简称内控委）负责审定岗位利益冲突风险防控政策制度，审定岗位利益冲突风险事件解决方案、风险定级和责任追究建议，提出加强和改进的要求。 （二）局内部控制委员会办公室（以下简称内控办）负责组织对岗位利益冲突风险防控办法有效性检查、考核和评价，组织对岗位利益冲突风险事件进行调查，研究制定岗位利益冲突风险事件解决方案、风险定级和责任追究建议并向内控委报告，督促落实内控委决定，定期披露内控执行情况。 （三）人事科负责岗位利益冲突风险防控的组织实施，及时发现岗位利益冲突风险防控中存在的问题并提示有关单位，同时报告内控办。定期向内控办报送岗位利益冲突风险防控情况。 （四）各单位对本单位的岗位利益冲突重点环节实施持续、 102
利益冲突防范制度
XX股权投资管理有限公司利益冲突防范制度
XX股权投资管理有限公司 利益冲突防范制度 第一章总则 第一条为完善XX股权投资管理有限公司（以下简称“公司”或“本公司”）内控管理，维护基金持有人及公司的合法权益。根据《中华人民共和国证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金管理人内部控制指引》等法律法规、规范性法律文件及相关监管要求制定本制度。 第二条本制度所称的利益冲突指当员工的个人利益在任何方面妨碍或可能妨碍公司或投资者整体利益时将产生利益冲突。 第三条公司合规风控部负责公司利益冲突识别、防范工作。 第四条本办法适用于本公司。 第二章目标、内容与识别程序 第五条利益冲突防范的目标主要是： （一）有效防范风险，促进公司诚信、合法、有效经营，保障基金持有人利益； （二）引导员工主动积极避免任何可能影响其从公司或基金持有人利益出发行事或使其难以客观有效地工作的个人利益。 第六条识别的利益冲突包括但不限于：商业竞争、商业机会、财务利益、贷款与其他金融交易、在董事会的工作、资产管理等。 第七条商业竞争：任何员工不允许同时在本公司存在业务竞争或有损于本公司业务的任何其他公司就职。 第八条商业机会：任何员工不得以公司资源、信息或其个人职位为条件攫取本应属于公司的商机而牟取个人利益。如果员工通过利用公司资源、信息或职权在公司业务范围内发现了商机，应在以个人能力获取该商机之前首先报告公司。 第九条财务利益： （一）员工不能直接拥有、通过配偶或其他家庭成员间接拥有其他商业实体 1
的财务利益（包括所有权和其他形式）：该财务利益对员工在本公司履行的职责和义务产生负面影响或该财务利益需要占用员工在公司的工作时间。 （二）任何员工不得持有任何其他与公司有竞争关系的非上市企业之所有者权益。 （三）如果某个员工的职责包括管理和监督公司与另外一家公司的业务关系，则该员工不得持有对方公司的所有者权益。 第十条贷款或其他金融交易：员工不得从重要客户、供应商或竞争对手获得贷款或个人债务担保，也不可以与之进行任何其他个人金融交易。 第十一条在董事会的工作：任何员工不得在有理由被认为与公司有利益冲突的企业的董事会担任职务，无论该企业为盈利性或非盈利性。员工在接受这样的董事会职位之前要获得本公司执行董事的批准。公司将随时再次审核以确认员工担任此类职务是否恰当。 第十二条资产管理： （一）员工不应同时履行可能导致利益冲突的职责，业务部门工作人员不应在与其业务存在利益冲突的其它部门或子公司兼任职务。 （二）同一高级管理人员不应直接或间接参与具体证券品种的投资决策、投资顾问等可能导致利益冲突的业务活动。 （三）对于可能产生利益冲突的业务，公司应建立必要的岗位独立、信息隔离和人员回避等工作安排。 （四）公司在对相关业务进行限制时，应当遵循客户利益优先和公平对待客户的原则，严禁任何形式的利益输送。 （五）法律合规人员在业务合规审核时，应关注防范可能的利益冲突与利益输送以及基金持有人的不公平对待。 第十三条上述商业竞争、商业机会、财务利益、贷款与其他金融交易、在董事会的工作、资产管理并非可能产生利益冲突的情况的完整清单，本办法仅提供了有限的示例。如果员工面临本办法未曾列举的情形，难以做出决定，可以首先确认以下问题： （一）所采取的行为是否合法 （二）是否诚信公正 2
利益冲突管理制度样本
XXX有限公司 《利益冲突管理制度》 第一章总则 为切实防范公司董事监事、高级管理人员与公司之间的利益冲突, 促进公司业务的规范发展, 防止损害本公司及股东利益的行为发生, 特制定本制度。 第二章适用范围 本制度适用于本公司及控股子公司的董事(不含独立董事)、监事、高级管理人员(包括总经理、财务负责人、董事会秘书等)。以下簡稱為”董监高"。 第三章定义 第一条利益冲突:指当公司董事、监事、高级管理人员在履行公司 (含分?机构) 职务所代表的公司利益與其自身的利益之 间存在冲突, 可能损害公司和其股东权利的情形。 第二条董事、监事、高级管理人员拥有其它公司的权益: (一)持有与公司存在竞争的公司的任何权益 (经过证券市场取得权 益, 且仅持有低于该公司发行在外 5%的权益的投责除外);
(二)持有与公司有业务往来的公司 (如公司的供应商/客户或代理 商) 的任何权益(经过证券市场取得权益, 且仅持有低于该 公司发行在外5%的权益的投责除外)。 第三条董事、监事、高级管理人员或其关联人与公司存在关联交易: (一)向与公司有义务往来的个人或机构(如公司的供应商、客户或 代理商)提供贷款、为其担保贷款、从其担保贷款、从其 获得贷款或在其协助下获得贷款(但与金融機構的正常借貸 除外); (二)与公司形成任何形式的业务往来, 或促成住何关联人与公司形 成任何形式的业务往来。包括但不限于购买或销售商品、 其它责产。提供或接受劳务、代理、租赁资产或设备、 提供责金(含实物形式)、共同研究与开发项目、签署许可 协议。赠与或达成任何非货币交易, 促使董监高或其它关联 人成为公司的客尸、代理商、经销商、供应商或达成其 它任何交易关系。 第四条与公司竟争方之间存在聘任关系或活动: (一)员工同时受聘于公司的竟争?, 或与公司的竞争方发生任何方 式的关联 (包括以咨询、顾问或其它类似身份从事的活 动) , 以及从事其它可合理预期能增进竟争方利益, 而损害
第四章 冲突规范运用中的一般性问题
第四章冲突规范运用中的一般性问题 当冲突规范指定外国法作准据法时，究竟是仅仅指该外国的除冲突法以外的那部分法律，还是指包括该外国的冲突法在内的全部外国法，一种主张认为本国冲突法指定的外国法，应是包括该外国冲突法在内的全部外国法，这称为“总括指定”或“全体法指定”。 反致是指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突法，而依乙国冲突法规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。 反致的另一种形态叫转致。是指对于某一涉外民事关系，依甲国（法院国）的冲突规范本应适用乙国法，但它认为指定的乙国法应包括乙国的冲突法，而乙国的冲突规范又规定此种民事关系应适用丙国实体法，最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决，这称为转致。 [特鲁福特案]特鲁福特是瑞士人，在法国有住所，在英国有动产。他有一独生子。特鲁福特死在法国，死前留有遗嘱，将其全部遗产包括英国境内的财产给其教子。特鲁福特的独生子就在英国的财产在英国的法院起诉，要求继承这笔遗产。英国冲突法规定，动产的继承依被继承人的住所地法，因而指向法国法；而法国的冲突规范规定，动产的继承依被继承人的本国法，因而指向了瑞士法。按照瑞士的继承法的规定，被继承人的子女享有全部遗产的十分之九的应继份。最后，英国法院适用瑞士的法律判决此案，使特鲁福特的独生子的要求得到满足。 反致的第三种形态叫间接反致。是指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）冲突规范指定适用乙国法，但乙国冲突规范又指定适用（包括冲突法在内的）丙国法，丙国冲突规范却指定适用甲国实体法作准据法，最后甲国法院适用本国的实体法来判决案件的情况。 一般认为，促进反致问题在国际私法中得到广泛讨论并在立法中开始采用的是法国的[福果案]：福果是一个非婚生子，具有巴伐利亚国籍，5岁时随母移居到法国，至1869年死亡。无子女，死亡时也未立遗嘱，他留有动产在法国。此案对法国来说，是一涉外法定继承案件。根据法国国际私法规定，“继承依被继承人的本国法”，本案应适用巴伐利亚法。而根据巴伐利亚的继承法的规定，非婚生子女的旁系亲属可以继承非婚生子女的遗产。但巴伐利亚的冲突法规定，“动产的继承依死者住所地法”。这样，反过来把适用的法律指向了法国法。法国继承的实体法规定，非婚生子的旁系亲属无继承权。1887年，法国最高法院在审理该案时，接受了巴伐利亚国际私法对法国法的反致，按法国实体法处理作出判决，其遗产认定为无人继承财产，判归法国国库。 导致反致产生的原因或条件主要有两个：一是因各国对本国冲突规范指引的外国法的范围理解不同，一些国家认为被指定的外国法包括该外国的冲突法。二是由于对同一涉外民事关系规定了不同的连结点。但光有这两个条件还不够，还得在具体案件中有相互指定的致送关系发生。因为彼此均不发生致送关系，亦即不发生相互指定的情况。 反对反致的理由：1、采用反致显然违背了本国冲突法的宗旨，反致与国际私法的真正性质相抵触。2、采用反致有损内国的立法权。3、采用反致于实际不便。4、采用反致会导致恶性循环。