依法赋予设区的市立法权应注意的若干问题
2015年4月 学 术 交 流 Apr.，2015总第253期 第4期 Academic Ｅxchange Serial Ｎo.253 Ｎo.4 法学研究·立法法专题·［收稿日期］2014-12-16；［修改日期］2015-03-23
［基金项目］国家社会科学基金项目“西方利益集团立法游说行为研究”（10ＣFX004）；司法部国家法治与法学理论研究课题“社会管理创新与社会组织法治化研究”（12SFB2008）；江苏高校“2011计划”区域法治发展协同创新中心课题“区域法治发展类型比较研究”（JＣLL14001）
［作者简介］庞凌（1972-），男，江苏苏州人，副教授，博士，从事法理学、立法学研究。
依法赋予设区的市立法权
应注意的若干问题
庞 凌
（苏州大学王健法学院，江苏苏州215006）
［摘 要］2014年10月党的十八届四中全会提出“明确地方立法权限和范围，依法赋予设区
的市地方立法权”。在推进法治中国建设，推进国家治理体系、治理能力现代化以及全面深化改革
且重大改革都要于法有据背景下，地方立法对于实现法治前提的“有法可依”要求的作用和意义是
毋庸置疑的。此次立法法修正案草案和十八届四中全会的决议建议赋予所有设区的市都享有地
方立法权，有其必要性和合理性，它对于提高城市法治建设和管理水平、保障城市适度自治，提升
地方因地制宜的积极性，促进城市经济社会健康可持续发展有重要意义。从地方立法权配置的公
平和正当性考量，立法法的这一修正也实现了设区的市之间立法权的平等配置，改变了过去三种
特殊的市享有立法权而一般设区的市没有立法权的立法权分配不平等问题。而由《立法法》赋予
包括设区的市在内的较大的市以地方立法权也使得地方立法权来源的正当性有所增强。它改变
了过去18个较大的市的地方立法权直接源自国务院批准其为“较大的市”这一扭曲立法与行政关
系并在学理上广受质疑的做法。但是，扩大地方立法主体范围将带来地方法制繁荣的表象背后，
这一地方立法扩权的合宪性、合理性、必要性，在现实国情下如何防范设区的市立法的行政化、部
门化，地方立法扩权对维护国家法制统一，对于提升我国整体立法的科学性、民主性和提高立法质
量的影响和风险也是我们必须认真加以思考的。
［关键词］立法法；设区的市；地方立法权；法治建设
［中图分类号］D920.0 ［文献标志码］A ［文章编号］1000-8284（2015）04-0088-05
2014年8月底，全国人大常委会初次审议了《立法法修正案（草案）》。按草案第22条规定，普通的设区的市均享有先前“较大的市”所享有的地方立法权，可就城建、市容、环保等城市管理事项制定地方性法规，并由省、自治区的人大常委会根据这些市的人口、面积、经济社会发展情况等因素确定它们开始立法的具体步骤和时间，并报全国人大常委会备案。该一地方立法主体范围扩大的修改建议被众多人大代表和媒体视为此次立法法修正的最大亮点。
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一、依宪而行，认真对待赋予设区的市地方立法权的合宪性问题
国家立法权的分配涉及一国立法体制安排，是应由宪法加以规定的宪法问题。因此，中央和地方立法权的划分、地方立法权的取得都应有宪法依据并应严格遵循宪法之规定。赋予设区的市以地方立法权也必须依宪而行。我国现行《宪法》第30条规定：“中华人民共和国的行政区划划分如下：（一）全国分为省、自治区、直辖市；（二）省、自治区分为自治州、县、自治县、市……直辖市和较大的市分为区、县。”第100条规定：“省、直辖市……可以制定地方性法规”。第116条规定：“民族自治地方……有权……制定自治条例和单行条例。”宪法的上述条款明确规定了地方立法主体只限于省、直辖市和民族自治地方，并不包括所谓的较大的市或设区的市。根据宪法第99条规定，地方人大主要的职权和职责是保障单一制国家结构形式下中央立法在地方的有效施行。1986年《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》以及2000年通过的《立法法》确立了“较大的市”具有地方立法权。虽然上述两部法律都是由全国人大而非常委会通过的基本法律，但性质上仍不能与宪法相提并论，更不应与宪法相抵触。
因此，较大的市的地方立法权的授予一直以来都有合宪与否的质疑，如果现在《立法法》修订进一步赋予所有设区的市以地方立法权，那么其合宪性应该更为审慎对待。我们认为，从维护宪法权威，增强地方立法权权源的正当性、合宪性考虑，如果要赋予设区的市以地方立法权，应该适时修改宪法相关条款之规定。
二、从严控制，审慎评估设区的市地方立法权行使的必要性和实效性
地方立法权的配置、地方立法主体层级范围的确定除了需要依宪而行外，一般还需要考虑以下因素：
（1）国家结构形式。单一制或联邦制，不同的国家结构形式对于地方立法主体范围和权限大小有着极为重要的影响。相对而言，单一制国家地方立法权的行使主体、权限范围要比联邦制下的地方限制多些。如美国、德国等联邦制国家，州以下的市、县、镇等也都有权以立法的形式管理当地事务［1］。（2）中央立法的完备程度。（3）地方治理对自主立法的现实需求。（4）地方立法能力。（5）国家对地方立法的监督审查能力。（6）历史传统等。
我国作为单一制国家，地方立法主要是对中央立法的执行性规定和地方性事务的规范。赋予地方以一定的立法权，可满足发挥地方主动性、积极性以及因地制宜进行地方治理的需要。但是，也必须注意，维护一国法制的统一和权威是法治的基本要求，过多的地方立法能否造成法律割据，伤害法制统一，增加人财物自由流动的成本？而且地区发展不平衡问题，主要还是表现为东、中、西区域层面或省级层面的，省级人大拥有立法权是否就基本可以满足差异性立法的需要？省内的发展不平衡问题有限，何况省内经济社会发展的不平衡并不必然需要或导致地方立法的差异和需求。
地方立法所谓的因地制宜或考虑地方发展不平衡，满足地方经济社会改革和发展需要，这有个立法权下放度的问题。从地方自治和民主的角度来看，地方城市甚至更基层的县都应当拥有一定的立法权，但考虑我国的实际情况，特别是基层民主的现实，主要的地方立法还是应控制到省级，再往下放其正效应会逐步递减，其立法的必要性、自主空间和意义逐渐降低，相反其被部门利益化或长官意志控制的风险和弊端，对国家整体法制统一造成负面影响的风险反倒加大。因此，在利弊权衡后，还是应审慎扩大市级立法主体，从严控制设区的市立法。要警惕将地方立法的因地制宜，发挥地方立法的灵活性，及时解决不同区域存在的特殊社会问题，褪变成为市级立法扩权争利的工具和借口。
在经过三十多年的改革开放、法制建设，在国家层面社会主义市场经济法律体系初步建成以及各省级地方性法规数量庞大的背景下，市级地方立法的空间是变大了还是变小了，设区的市的立法空间到底有多大？为什么国家法律日臻完善的今天反而要赋予更多的城市以地方立法权呢？20世纪80年代，较大的市获得立法权以来，制定的现行有效的地方性法规有2600多件，但重复立法、景观式立法，与上位法抵触现象较为严重。一些地方立法在内容上甚至条文上大量重复和照搬照抄中央立法或者上位
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法，地方立法重复中央立法的情况，一般要占到地方立法全部条文的2／3左右，更有甚者能占到80％~ 90％之多［2］，导致市级地方性法规的意义有限，实效差强人意。在人力、物力、财力相对固定的情况下，地方人大及其常委会将其用于制定更多地方立法上有意义，还是强化对已有法律、行政法规的有效施行的监督上更有意义？赋予设区的市以地方立法权是否应对近三十年来较大的市立法的利弊、必要性、立法的地方特色进行充分的实证分析比较，以吸取经验教训？在赋予设区的市以立法权后，大量的市级地方性法规的立法质量如何加以保证？
因此，笔者认为如果确定将赋予设区的市以地方立法权，建议对其立法活动从严控制，例如限制其每年的立法数量，上级人大应加强对其立法的合法性、正当性、必要性的全面审查。
三、人大主导，积极防范设区的市地方立法的部门利益化和地方保护主义
由于“强行政、弱人大”的现实，在我国地方立法实践中，行政部门几乎垄断起草、主导话语，人大立法常常沦为为政府行为合法性进行背书。而且通常越是基层的地方，其地方党政官员越是一言九鼎，其对地方的控制越是紧密，这样的地方立法也就容易成为长官意志、部门利益的产物，背离立法应有的民主性、科学性要求。必须思考的是在地方治理民主化、民主决策尚未有效实现，地方立法过程中民主协商尚不充分，地方人大权威性付之阙如的情况下，立法法修订草案对设区的市地方立法的扩权对于推进地方治理的现代化、法治化的现实意义有多大？它是扩大了设区市地方人大的立法权还是事实上赋予了设区市地方政府官员将其政策、命令变成法规的能力，进而以立法的名义、以地方民主意志的形式为行政权可能的专断意志背书，合法化其管控统治。
如果仅仅将原先市县以红头文件进行的社会管控转换成以地方性法规形式进行，这恐怕绝非城市法治进步的标志。在地方性法规的内容、形成机制、立法的民主问题没有落实的情况下，文件变成法规只是以法治的名义为地方可能的不法强制张目。实际上，西方国家地方拥有广泛的立法权也是与其地方民主化治理结构以及中央和地方权力的规范划分为基础的。
我们认为，在依宪赋予设区的市立法权的同时，要强化设区市人大对立法的主导，健全设区市人大和社会公众的沟通机制，开展有效的立法协商，畅通民众有序参与立法的途径。例如，可以考虑明确规定设区的市的地方性法规必须由其人大而非常委会通过，这既能控制设区市人大立法数量，本着“少而精”的原则，更注重地方特色凝练和质量提升，抑制政绩式立法、景观立法、重复立法，同时也能在一定程度上抑制立法的部门化。由人大直接主导立法，虽因其他制度尚未完善而难以根本遏制部门立法，但人大代表数量大、代表面广，在强化人大代表和选民联系的基础上，让更多的利益相关者参与到制度安排中进行充分的利益博弈。同时辅以立法信息全程公开和立法议案意见收集处理制度、回复说明理由制度等［3］，引入更多的公众参与，最终得出一个多数人的意见。这样的立法机制可在一定程度上遏制地方立法被行政力量操控、听不到其他方面声音、反映不出其他主体利益诉求的倾向［4］。地方人大主导立法也有利于人大代表在参与立法的过程中进一步增强法意识、法情感和政治参与能力。
从可行性看，设区的市人大主导立法可按需适当延长人大会期，必要时还可据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第11条规定召开临时会议专项审议法案。设区的市，市级人大代表数量不多，且集中在市域内，如能进一步缩减代表的绝对数量，增加部分专任代表，是能组织进行立法讨论和审议的。此外，为推动民众有序有效参与立法，拓宽公民有序参与立法途径，可以考虑设区市立法过程中赋予一定数量选民（如10万选民联名）直接提出立法议案的权利，这一方面有利于民众实质参与立法，使设区市立法更好回应当地人民需求，更好地凝练地方特色和提升立法质量；另一方面，选民直接提案权及公众普遍有序参与可有效制约行政部门等公权操控立法，一定程度上也有利于遏制和平衡可能存在的地方立法的部门化问题。赋予设区市选民以立法提案权也将为进一步推进我国立法民主提供基层的经验。
四、合理分权，科学确定设区的市的立法权限
《立法法修正案（草案）》关于市级地方立法权的规定是有扩有收的。在扩大地方立法主体范围的·
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同时，草案将“较大的市制定地方性法规限于城市建设、市容卫生、环境保护等城市管理方面的事项”。这实际上表明了国家对于地方立法主体扩张可能带来的立法失范的担忧和预控。但是将设区的市地方性法规的立法权限限定在城市建设、市容卫生、环境保护等城市管理方面是否科学合理是值得商榷的。
首先，地方性事务是否仅限于城市建设、市容卫生、环境保护等城市管理事务？
《立法法》第64条规定地方性法规可以就属于地方性事务需要制定地方性法规的事项进行立法。《宪法》第99条规定地方各级人大可以审查和决定地方的经济建设、文化建设和公共事业建设计划，《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第8条和第44条有更具体的规定，都表明地方性事务并不局限于城市管理事务。而《立法法修正案（草案）》规定的较大的市的立法权限与宪法、地方人大组织法等法律的规定并不一致，显然过于狭窄。
其次，将设区的市（较大的市）的立法权限限定在城市管理方面，难以达到赋予设区的市以立法权所希望实现的目标。
前文已述赋予设区的市地方立法权是考虑我国地区发展不平衡、满足地方因地制宜的需要，是推进地方治理现代化的需要，如果将设区的市立法权事项限定在环境、城管、市容卫生等事项上，那对于适应我国地方发展不平衡带来的治理制度的差异需求、推进改革、提高地方法治化水平、民主治理水平的意义有限，也不利于彰显地方立法的地方特色。
一方面，地方事务不仅指城市管理事务；另一方面，市容卫生等城市管理事项都是些可能增加地方行政部门处罚权的事项，是地方行政部门乐意立法的事项。但这些事项的地方特色是难以显现的，同时也是中央和省级立法通常覆盖了的事项，其实留给地方的立法空间和必要性相对有限。而像地方社会管理、地方文化保护、地方预算决算监督、公益事业资金保障、地方教科文卫事业、医疗保障、社会救济、社会扶助、社会福利、公共服务、特殊人权权益保障等事务；强化对地方国家机关权力行使的监督、地方政权建设（如地方人大工作条例、议事规则、立法条例、代表选举规则、代表提交议案及议案审查落实规则、农村基层政权建设、自治组织建设）等事项的地方立法更有需求和意义。
实际上过去较大的市已经制定的地方性法规的内容除了涉及城市管理外，还涉及“民生保障如残疾人保护、供水排水与水源、技术人员继续教育、宠物喂养、市民体育健身等，还有具有本市特色的文化遗产保护、促进本市经济发展的开发区条例等方面”［5］。如果现在立法法将市级立法权限进行限定，那么过去较大的市已经制定的超出城市管理事务的地方立法如何处理？是否仍然有效？在推进地方治理现代化和法治化的背景下，扩大地方立法主体却反而限缩地方立法权限，目的和工具的选择可能是不匹配的。
再者，如何协调设区市地方性法规与同级地方政府规章的立法权限范围？
按照目前《立法法修正案（草案）》的规定，设区的市的人大有地方立法权，但并未明确赋予一般设区的市的人民政府以地方政府规章的制定权，这样就仍然存在不同城市政府规章制定权的不平等问题。更值得探讨的是，在将包括较大市在内的设区的市人大的地方性法规立法事项限定在城市建设、市容卫生、环境保护三方面的同时，并未对原先较大的市人民政府的政府规章的立法权限进行相应的限制，这就会出现较大的市的人民政府规章立法的权限远大于同级人大地方性法规的立法权限，这显然是不符合我国地方权力机关与行政机关关系架构和地方立法原理的。
我们认为如果确有必要赋予设区的市以地方性法规制定权的话，那么必须依法合理确定地方性事务的主要内容，并进一步厘定省级人大与设区市人大的立法权限，将能够彰显城市特色，利于推进城市治理民主化、法治化、现代化的事项，利于上位法有效施行或上位法允许的先行探索的事项确定为设区市人大的立法权限。当然，如果中央法律、行政法规已经明确规定的内容，地方不能重复立法；如果省级地方性法规已经明确规定的内容，市级人大也不应重复立法。实际上只要真正“不抵触、有特色、可操作”，在适度控制设区市人大立法数量和速度的情况下，加强和规范对其立法的备案审查，就没有必要过于机械地将设区市的立法权限局限于城市建设、市容卫生和环境保护三方面。
五、加强审查，落实对设区的市地方立法的有效监督
在依宪依法赋予设区的市以地方立法权，推进设区城市治理的民主化、法治化的同时，也必须警惕
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设区的市立法中可能存在的诸如超越立法权限，与上位法抵触、重复，部门利益或长官意志的法规化等问题。虽然有学者较为乐观地指出：只要地方立法坚持“不抵触、有特色、可操作”三原则，无论立法主体数量如何增加，都可以在最大程度上防止弊端和问题［6］。但从较大市立法实践看，存在的问题还是很多的。因此必须加强对设区的市立法的审查，落实监督制约制度。
根据现行《立法法》第63条的规定：较大的市制定的地方性法规要报省级人大常委会批准后施行，省级人大常委会对报请批准的地方性法规的合法性进行审查，对于与上位法不抵触的，应当在四个月内批准。也就是说，省级人大是审查市级地方性法规合法性的主体。如果按照《立法法修正案（草案）》的规定，将来设区的市普遍拥有立法权，开始立法的具体步骤和时间由省、自治区的人大常委会根据这些市的人口、面积、经济社会发展情况等因素确定，也就是说，经过一个过渡期后，一个省级区域内将可能有10个、20个设区市的地方性法规要由省级人大常委会审批，四个月内决定是否批准，对于会期有限的省级人大常委会来说，如何完成如此巨大的立法审查任务？更如何保证审查的质量？
我们建议：一方面，是否可以考虑适当延长省级人大常委会对设区市立法的审批时间，如延长至8个月；另一方面，限制设区市每年的立法数量，设区市立法应“少而精、有特色”，每年立法数量可以限制在1~2件。
对于违法的设区市地方性法规要建立具体规范可操作的撤销制度。我国立法监督中所谓的备案和撤销目前常常由于缺乏更为细化的程序规程而流于形式，处于“休眠”状态，基本上是没有任何实质意义的软约束。如学者所言，尽管我国宪法和宪法性法律规定全国人大常委会有权撤销同宪法或法律相抵触的行政法规及同宪法、法律、行政法规相抵触的地方性法规，国务院有权改变或撤销不适当的部门规章和地方政府规章，但迄今为止，这些机构没有一个行使过撤销权，没有一件地方性法规因“抵触”而被“撤销”的案例。［7］
这次《立法法修正案（草案）》加强了备案审查规定，完善了审查处理程序和建议意见反馈机制；对常务委员会工作机构在备案审查中的职责也作出规定。但我们认为对设区市立法的备案审查和撤销制度还应细化。如具体规定相关主体审查设区市地方性法规是否抵触上位法、是否应予撤销的具体时间期限；畅通企事业单位、社会组织和公民对设区的市地方性法规提请合法性审查和撤销的渠道；明确全国人大有关专委会、全国人大常委会工作机构在审查过程中，应限期将审查情况向提出审查建议的有关方面反馈并说明理由。
［参考文献］
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［7］肖迪明，谭鹏.关于完善我国立法权限划分的思考［Ｃ］.中国立法学研究会2013年年会论文.
〔责任编辑：刘阳〕·
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依法赋予设区的市立法权应注意的若干问题
作者：庞凌
作者单位：苏州大学 王健法学院,江苏 苏州,215006
刊名：
学术交流
英文刊名：Academic Exchange
年，卷(期)：2015(4)
参考文献(7条)
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7.肖迪明,谭鹏.关于完善我国立法权限划分的思考[C].中国立法学研究会2013年年会论文. 2013引用本文格式：庞凌依法赋予设区的市立法权应注意的若干问题[期刊论文]-学术交流 2015(4)