试论法官刑事自由裁量权

试论法官刑事自由裁量权

法官自由裁量权是指在法律没有规定或者规定有缺陷时，法官根据法律授予的职权，在有限范围内按照公正原则处理案件的权力。法官刑事自由裁量权是指法官在审判刑事案件过程中所拥有或行使的自由裁量权，它只是法官自由裁量权的一个方面，并与法官民事、行政自由裁量权等共同组成法官的自由裁量权。法官刑事自由裁量权的实质内容，我国法学界目前尚无统一的认识。在这个问题上，主要有两种观点：一种观点认为法官刑事自由裁量权只是现行刑法规定幅度内的量刑权。为此，有的学者甚至干脆将法官刑事自由裁量权称之为“法官量刑自由裁量权”。另一种观点认为法官刑事自由裁量权并不是绝对的纯而又纯的量刑权，同时也包括补充制刑权。笔者认为，法官刑事自由裁量权就其本质而言，是一种国家刑罚适用权，即由法院代表国家行使的裁量刑罚的权力，也就是量刑权。至于有的学者提出的“补充制刑权”，虽然也有一定的道理，但从严格意义上说来，它仍属于量刑权的范畴，存在于量刑权之中。

一、法官刑事自由裁量权存在的必然性

法官刑事自由裁量权的存在，具有客观存在的必然性。具体说来，是由以下几个因素决定的。

（一）刑法典的局限性。任何刑法典都具有普遍性、明确性和稳定性的特征，这些特征固然有其积极的一面，并且这种积极性的一面始终占主要地位，但也有局限性的一面，主要表现有三：一是与刑法的目的不完全一致。刑法的目的是保护合法的权利不受侵犯、惩罚犯罪，

实现社会的公平和正义。刑法的普遍性舍弃了特殊性，因而在适用于具体人、适用于特定案件时有可能违背刑法的目的，对“一般”是公正的刑法，对“特殊”可能是不公正的。二是不周延性。法官审理的刑事案件，所涉及的问题极其复杂，并且随着生产力的发展，社会分工越来越细，刑法典不可能对各种犯罪及其刑罚作出包揽无遗的规定，因而具有不周延性，存在着补充的必要。三是模糊性。人们要求立法明确的愿望是无可厚非的，但由于客观世界上的事物比用来描述它们的词语要多得多，人们要达到的事实与愿望之间总是存在距离。刑法描述的模糊性，决定了人们可能根据自己的认识作出不同的解释。刑事审判活动中法官刑事自由裁量权的存在可以弥补刑事立法的局限性。（二）我国的现实国情及犯罪行为的特点。中国地域辽阔、人口众多，经济、文化发展很不平衡，习俗差异很大，各地对同一犯罪行为危害程度的认识不一致，在这个民族地区被认为具有犯罪危害性的行为，在另一个民族地区并不被认为具有犯罪危害性。犯罪行为千差万别，同一种犯罪行为的社会危害程度在客观上的也有较大的差别，不可能对同一种犯罪行为给予完全相同的处罚。我国又是第一次制定这样一部完整的刑法，不可能一一列举各种具体情节。否则，不仅使刑法冗长不堪，而且不利司法机关掌握运用。根据原则性与灵活性相结合的立法原则，我国刑法分情节轻重规定了相应的法定刑，但没有列举具体如何掌握，法官享有一定的刑事自由裁量权成为必然。

（三）是社会不断发展的客观要求。刑法是制定于过去，适用于现在，规制着未来的行为规范，具有相对的稳定性。稳定性是刑法的安全价

值所在，如果刑法朝令夕改，就会让人无所适从，降低刑法的严肃性。刑法适用于现在、规制着未来的特点，决定它必须具有适应社会发展的职责，具有灵活性。那么，如何将刑法的灵活性寓于刑法的稳定性之中呢？唯一的办法就是发挥法官的主观能动性，授予法官一定的刑事自由裁量权。

二、我国法官刑事自由裁量权行使中存在的问题及成因

授予审判机关一定的刑事自由裁量权，目的是要求审判机关根据具体情况和具体对象作出不逾越法律的、及时而公正的判决，更好地惩罚和预防犯罪。但是，由于诸多方面的原因，这种自由裁量权又常常被不合理地行使而存在着许多问题，主要表现在：第一，滥用刑事自由裁量权。刑事审判中自由裁量权的行使不符合法律授予这种权力的目的，表现为以权谋私、假公济私、挟嫌报复等不正当动机。由于刑事审判自由裁量权的幅度较大，给徇私枉法的审判人员提供了钻空子的机会。第二，刑罚适用显失公正。即审判机关及法官在法律规定范围内不适当地行使刑罚自由裁量权，造成明显不合理、不公正，从而破坏了法律的尊严。也就是说，法官刑事自由裁量权的行使超越了法律允许的“误差”。例如同责不同罚、不同责同罚、畸轻畸重、适用法律条款不全而导致显失公正等。第三，拖延履行职责。刑事诉讼法及有关法律尽管规定了审判机关履行法定职责的时限，但在时限内何时履行，法律没有也不可能作出具体而详细的规定。为此，何时履行法定职责大都由审判机关自由裁量。一些本该及早作出判决的案件，审判机关拖延判决，势必损坏被害人或犯罪嫌疑人甚至国家的合法权益。

拖延判决，从外观上看没有超越自由裁量权的时限，但与授权精神相冲突。

在刑事审判中，自由裁量权的行使何以产生上述问题？归结起来，主要有以下几个方面的原因。

（一）刑事立法不完备。在对某一刑事案件定罪事实确定了法定刑幅度的前提下，量刑时应考虑的因素只能是量刑情节。在此意义上也可以说，量刑情节是量刑的唯一依据。从司法实践上看，我国刑法对量刑情节的规定主要存在以下缺陷：第一，酌定情节的规定比较模糊。在司法实践中哪些属于酌定情节，不同的法官有着自己不同的认识，容易导致对酌定情节的认定、取舍和适用的随意性。第二，法定情节的规定不够全面合理。这是针对刑法总则关于法定情节的规定而言的。虽然我国刑法规定的总则性法定情节已经很多，但诸如惯犯、再犯、坦白、悔罪、拒不认罪等没有作为法定情节规定出来，也没有规定这种情况发生后，应在哪个量刑幅度内量刑，使量刑情节的自由裁量权过于宽泛，常常导致刑事审判中自由裁量权的滥用。

（二）缺乏有效的控权机制。自由裁量权具有很大的灵活性。灵活性是自由裁量权的一个最为显著的特征，也是自由裁量权区别于其他权力的一个重要特点。从权力的性质来看，任何一项权力都具有腐蚀性，趋于滥用，自由裁量权的灵活性特点决定它更易于被滥用。刑事审判中的自由裁量权作为自由裁量权的一种，自然也不例外。历史经验告诉我们不受制约的权力必将走向腐败。只有在授权的同时，加强授权的制约，方可防止刑事审判中自由裁量权的滥用和异化。我国刑事审

判中自由裁量权的最大不足就是在授权的同时没有建立起相应的、有效的控权机制，或者说，现有的控权机制不能充分有效的发挥作用。（三）我国法官的整体素质偏低。在我国，许多没有受过法律训练的司机、军队干部、工人可以当法官；没有经过政法部门锻炼、没有办过案子、没有读过法律的，可以到法院工作，法官几乎成了大众化的职业。至今为止，我国仍有相当数量的法官未接受过正规的法律高等教育。法官的整体素质不高，严重影响了法官刑事自由裁量权的合理行使。低层次的知识结构加上个人利益倾向及感情好恶的不同，势必会导致刑事审判中自由裁量权的滥用。

法官的自由裁量权在民事诉讼法中的适用

法官的自由裁量权在民事诉讼法中的适用 民事法官是行使民事审判权的主体，而只要有民事审判活动，不管是法官对法律推理三阶段中的大前提――法律规范的理解，还是对小前提――案件事实的归纳，都离不开法官的自行解释和判断，都不可避免地要介入法官自身的价值判断。所以，法官的自由裁量权贯穿于民事司法裁判的整个过程。 民事法官的自由裁量权是指在民事诉讼中，在法律规定不全面或者在法律没有明确规定的情况下，法官在法律规定的范围内，遵循公平、合理的价值目标，结合立法精神、法律原则、民事政策、法学原理以及民事习惯，运用司法理念和审判经验，对案件的裁量做出理性判断的权力。其目的在于实现民事诉讼的公平与正义。 民事自由裁量权的发生和存在不是偶然的，而是人类追求民事诉讼公平、公正的理性选择。法官自由裁量权正是沟通人类追求民事诉讼公平、公正的一般正义和个别正义之间矛盾的桥梁。在民事司法裁判的过程中法官的自由裁量权起着重要的作用。主要表现在：（一）有利于克服成文法的缺陷。（二）有利于适应复杂的客观实际需要。（三）有利于实现司法公正。法律体系的不完善，法律规范冲突的存在，致使法官在审理具体案件时经常会遇到同一案件依据不同的法律法规得到的结论不同，甚至相反，这必然要求法官行使自由裁量权来实现个别正义、司法公正。 然而在现实生活中自由裁量权的行使却出现了不少问题，严重损害了司法公正和社会公平正义。其不当行使主要表现在：法官可能会滥用权力，消极判案、枉法裁判、破坏法律实施，甚至把自由裁量权当成打击报复的工具，从而造成对同一类事实作出不同的裁判，出现“同罪而异罚”现象，使作出的裁判远离法律的精神和目的，严重损害了法律的公平正义。 基于民事审判过程中出现的问题，必须要采取切实可行的措施,来保障法官自由裁量权的正确行使,从而保障民事案件审判的公正与效率。 （一）首先，必须承认法官自由裁量权的合法性。要确保法官充分正确地行使自由裁量权，必须承认法官自由裁量权的合法性，这是法官行使自由裁量权的前提条件，我国现行法律没有规定法官的自由裁量权,使得法官的自由裁量没有制度保障。因此，应当立法明确规定法官有行使自由裁量的权力，并且在一定情形下有依法履行自由裁量权的义务。 （二）法官要严格依法裁量。严格依法裁量要求法官在具体案件中必须依据已有的证据法规则审查和运用证据，从而认定案件事实；必须正确、全面地理解和适用法律，依据已有的法律原则对此作出评价，并在此基础上依法作出公正、公平的裁判。如果违背了法律的指引，法官任意的裁量便成为权力的滥用。 （三）坚持公平正义原则。法官作为法律的实施者，是公平正义的化身，所以法官在审理民事案件中必须保持中立，不得对任何一方有歧视或偏爱；审理过程也要公开,真正做到实体公正与程序公正相结合。 （四）依据合乎情理原则进行裁量。所谓情理即社会公平正义的价值观，指事物的客观规律和多数人关于公平合理的社会共识。法官应依据公序良俗的原则来实

浅议法官对举证责任倒置的自由裁量权

浅议法官对举证责任倒置的自由裁量权 一、问题的提出 《民事诉讼法》第64条第一款规定：“当事人对自己的主张有责任提供证据”。根据该条规定，“谁主张、谁举证”是民事诉讼中法官进行举证责任分配的一般规则，在多数情况下，适用这一原则分配举证责任时，案件能有一个公平的处理结果。然而，社会生活是丰富多采的，我们审理的民事案件充满多样性和复杂性，有些案件事实具有一定特殊性，在法律对举证责任分配没有特别规定的情况下，适用举证责任分配的一般规则分配举证责任时，会出现极不公正、极不合理的结果。在这里我们不妨看看从审判实践中撷取的两则案例： 案例一：1998年上海市虹口区法院审理了一起备受媒体关注的消费者状告超市非法搜身侵害名誉权案件。原告上海某高校学生钱某诉称，在屈臣氏超市购物时，因被怀疑偷物被超市数名保安人员带到地下室进行了强行脱衣搜身，而被告则否认有脱衣搜身行为，双方对被告是否有脱衣搜身这一侵权行为发生了争议。按照“谁主张、谁举证”原则，原告应对侵权事实负举证责任，但原告对侵权事实举证不能，尽管如此，一审法院最终还是判决被告侵权事实成立，赔偿原告20万元。被告不服提出上诉，二审法院改判被告赔偿1万元，此案以原告胜诉告终。 案例二：中央电视台今日说法栏目曾播出一个未成年女孩状告父亲要求给付抚养费用的案件。本案中女孩(原告)是非婚生子女，其母亲指认被告是其亲生父亲，被告对此予以否认，原告要求进行亲子鉴定，被告则予以拒绝。一审法院以原告不能证明其与被告存在血缘上的父女关系为由，驳回了原告的诉讼请求。原告不服，提起了上诉，二审诉讼中，原告撤回了上诉。

案例一中，原告被数名保安带到地下室后，处于孤立无援的境地，在场的都是被告的职员，要原告来证明脱衣搜身事实显然是苛求。审理本案的法官从保护弱者角度出发，用举证责任倒置的办法推定被告侵权行为成立，本案判决的合理性是不应受到怀疑的，但本案在举证责任分配方面违反了“谁主张、谁举证”原则，其合法性是应受到怀疑的。案例二中，按“谁主张、谁举证”原则，原告要想获得胜诉，必须举证证明原被告之间存在血缘关系，本案一审判决因原告未履行举证责任而判决其败诉，应该说是合乎法律规定的。但本案案情有一定的特殊性：原告的举证依赖于被告的配合，在原告提供的的证据不利于被告的情况下，期望被告配合原告举证，显然是违背常理的，既然原告举证不能是不可避免的，本案仍由原告承担举证责任是有失公正的。判决结果当然也是有失公平的。从以上两个案例可以看出，法官用举证责任一般分配规则分配举证责任显失公平时，面临的是一个二难选择：要么固守成文法的规定，舍弃个案的公正;要么采取“良性违法”，对举证责任分配的一般规则进行适当调整，以实现个案的公正。前者虽然做到了依法办案，但案件的处理结果却与我们最终追求的价值目标相背离。后者处理结果是公正的，但却违反了现行立法规定，使当事人对判决的正当性提出了合理的怀疑。因此，对于一个法治社会来说，法官无论作何种选择都是不可取的。如何消除法官在司法中遇到的尴尬，笔者主张在明确举证责任分配一般规则的同时，赋予法官对举证责任倒置有一定限度自由裁量权。 二、价值分析---在举证责任倒置方面 赋予法官一定限度自由裁量权的必要性 举证责任倒置是举证责任分配的一种特殊规则，从《民事诉讼法》第64条、《民法通则》及相关司法解释来看，我国对举证责任倒置的适用实行的是法定原则，即法官只有

试探规范法官自由裁量权

试探规范法官自由裁量权 [摘要]法官的自由裁量权是法官在多种可能被合法选择适用的法律规则中合理地选择其一，或者是在没有明确规则可以供适用的时候详细阐述裁决理由的权力。籍于部分法官滥用自由裁量权的情形，应当意识到禁止甚至否认法官自由裁量权是毫无意义的，如何消除法官自由裁量行为失范和规范法官自由裁量行为才是问题的关键。文章试图从法官内在素养、自由裁量权的行使环境、对法官自由裁量权的监督这三方面来探讨如何规范法官行使自由裁量权。 [关键词]自由裁量权；法官素养；环境；监督 在中国人传统的观念里，法律是指统治阶级制定的，反映统治阶级利益，并由国家强制力保障实施的规则。法律是由立法者制定的，法官仅仅是执法者。然而，很多时候，我们却发现，法官可以自由裁量，可以改变规则。于是，我们就在想，法官根据自己的自由裁量所得到的判决，都会是公平、正义的吗？法院是社会公平正义的最后一道防线，既然法官的自由裁量无法避免，为了实现公平、正义，就必须规范法官自由裁量权的行使。 自由裁量权是法律赋予法官的司法权力，自由裁量权是一种司法意志，而非法官的个人意志。如果自由裁量权使用不当，不仅会导致案件的不公审判，也会造成独裁和任意擅断，所以，自由裁量权的行使也需要一些相应的条件。 一、规范法官素质 作为裁判者的法官，其个人素质是影响自由裁量权行使的一个重要因素。法官的个人素质，可以分两个方面：角色意识与知识素养。 在诉讼认知结构中，像其他人一样，裁判者同样具有社会化与个性化的双重人格。现实主义法学家弗兰克认为，法官的个性是法官自由裁量的中枢因素，判决结果可能要依审理个案的法官的个性而定，法官的自由裁量结果由情绪、直觉、预感、偏见、脾气以及其他非法律因素所决定。正确行使自由裁量权，要求法官压抑其自身的个性化人格而发挥其社会化人格。这一要求的实质是，要求法官在审理案件时，抛开个人的好恶，强调其作为法官的角色意识。1.法官所应具有的社会形象应该是公平和正义的“守护者”。法的基本精神就是公平与正义，没有公平和正义观念的法官，是不可能维护司法公正的，也就不是一个合格的法官。2.法官应当服从的只有法律而不是来自于其他任何方面的干扰，只有切实地服从法律、严格依法办案才是法官的根本职责。3.法官应富有责任感，具有全心全意为人民服务的优秀品质，这就要求法官必须具备自律、勇气和牺牲等心理条件。 法官的知识素养是指作为法官必须掌握扎实、系统的专业理论知识，即具备较高的专业素质。自由裁量权的正确行使，要求法官掌握法律概念、法律条文的精确含义，理解各种规则之间的联系，精通审判程序等基本法律知识，在这个基础上，更重要的是，法官应当精通法理，领会条文背后的立法精神与立法原意，

论法官刑事自由裁量权的现状与发展

论法官刑事自由裁量权的现状与发展 【摘要】随着社会主义法治建设的不断深入发展与东西方法律文化的不断融合借鉴，我国近年就陪审员制度、法官自由裁量权范围也开始借鉴吸收西方优点以发展社会主义法治理论。由此，法官自由裁量权的扩大成为日益热门研究的话题。本文结合目前实际需要与法制现状，研究法官行使自由裁量权的运用与制约。尤其是基于我国目前的法制建设发展水平，对其的制约显得尤为必要。 【关键字】法官自由裁量权法的价值公平正义 最高人民法院于2010年2月8日公布《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，这项司法解释既是鼓励刑事案件的被告积极赔偿被害人损失，减轻危害结果，另外，在某种程度上说也是对法官自由裁量权的一种自由运用。以往法官形式审判权，大多是在以事实为依据，法律为准绳的基础上，结合被告人的犯罪行为的危害程度、主观恶意等行为时的主客观状况作出判决，而这一司法解释的出台，则是将被告人犯罪行为实施后的事后行为也计入法官作出判决的依据之中，并能以事后赔偿的数额的多少酌情从轻或减轻处理，使得法官在审理此类案件的自由裁量权扩大。 这一规定的公布是为了鼓励被告人主动赔偿被害人损失，目的是在于创建和谐社会，但是要想真正达到目的，对法官的职业要求十分严格，如果过分放任法官自由裁量权无疑会对我国目前社会主义法治建设造成不利影响，应当加以制约。 但制约法官自由裁量权并不意味着完全剥夺。我国刑法诸多法条都通过法律条文规

定的方式对法官的自由裁量权加以肯定与认可，例如我国刑法第二百六十六条规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处过单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。”其中“三年以上十年以下有期徒刑”便是给予刑事案件法官自由裁量权的体现。 由此可见，法官自由裁量权既不可过度也不可完全剥夺，使得法律适用僵化，究竟该如何适用的问题，本文将进行如下具体说明。 法官自由裁量权的概念及其存在的必要性 1.1法官自由裁量权的概念 自由裁量权，是指司法（审判）不受法律的规定拘束。法官自由裁量权，自然而然就是指法官在实际的案件审理过程中针对特定的案件与事实，在法律适用的适用或者选择中所享有的自由裁量的权力，就是指法官在进行司法审判的过程中可以不按照或者不完全按照法律规定的量刑或者一定的价值判断。 1.2法官自由裁量权存在的必要性 由自由裁量权的定义可以看出，即便是法官的自由裁量权也并不是完全自由裁量，而法官自由裁量权的目的也是在于维护公平与正义，实现法的权威性。从这个角度出发，本人则更倾向于后一观点，即法官的自由裁量权是相对的，旨在克服成文法的局限性。尤其是当今社会，社会政治经济技术等各个领域发展迅速，对立法本身及立法者的要求越来越高。然而立法作为国家宏观调控以及对国家政治经济生活的基本维持与保障手段，

法官自由裁量权寻租与危害分析

第13卷第2期中南大学学报(社会科学版)V ol.13No.2 2007年4月J. CENT. SOUTH UNIV. (SOCIAL SCIENCE)Apr. 2007法官自由裁量权寻租与危害分析 曹飞 (浙江大学经济学院, 浙江杭州，310027) 摘要:在阐释法官自由裁量权及其规制蕴含意义的基础上，首先分析了其应然性：法律的概括性与普遍性、法律的滞后性与局限性、司法的判断性都要求一定程度的自由裁量权；接着分析了寻租理论适用于自由裁量权的逻辑与路径，指出司法的专门性是自由裁量权寻租的前提条件，而委托代理理论是权力寻租的重要原因。最后论述了法官自由裁量权滥用的危害：租的耗散、社会风气与道德的滑坡、社会矛盾的激化、司法公信力的丧失。 关键词：自由裁量权；寻租；租的耗散 中图分类号：D916.2 文献标识码：A 文章编号：1672-3104(2007)02?0170?04 一、法官自由裁量权的涵义 法官自由裁量权的定义在学界分歧很大。英国法学家戴维.M.沃克认为：“自由裁量权，指酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、公平和合理的。法律经常授予法官以权力和责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权，有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。”[1]另一英国法学家K.C.Davis认为自由裁量权是：“法律对公共官员的权力施以有限限制的同时保留给官员在行动和不行动以及如何行动的多种可能做法中做出自由选择的权力。”[2]而美国法学教授约翰.亨利.梅里曼认为：“审判上的自由权，是指能够根据案件事实决定其法律后果，为了实现真正的公正，可以不拘泥于法律，还能够不断地解释法律使之更合乎社会的变化。”[3] 自由裁量权的本质含义是有权主体依据自己的意志对某事做出判决。这里就蕴含着自由裁量权被滥用的可能，正如“任何有权力的人使用权力都要到边界时才停止，没有边界的权力便是一种无休止的任意性的权力，必然弊害无穷。”[4]由此，英国法学家[5]戴西认为行政自由裁量权与英国的法治原则是不相容的，法治要求行为的确定性和可预测性，但自由裁量权是一种专断的权力。“但是这种武断的观点在今天是不能接受的，确实它并不含什么道理。法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律该控制它的行使。”[6]为“防止法官自由裁量权的滥用，应当逐步完善立法，进一步加强立法控制，在立法时就要考虑给法官确定一个合适的度” [7]。自由裁量权若要在司法实践中发挥最大效用，就必须对它进行指导和监控。 虽然法学家们对自由裁量权的理解各不相同，但他们之间有一个共同点，即认为自由裁量权应受到法律的控制，体现公平、公正、合理的价值。由此，笔者认为：法官自由裁量权就是指法律在对法官的裁决权施以有限限制的同时保留给法官在判决和不判决以及如何判决的可能中做出自由选择的权力。 二、自由裁量权存在的必要性和必然 性 (一) 法律具有普遍性与概括性 法律在内容上具有概括性、一般性，“法律总是强调对象的一般性，而拒绝过分的因人而异。”[8]法律规范从概括性、一般性、抽象性中派生出僵化的一面。当面对具体个案时，它就有可能成为非正义、僵化的规则。张维迎在《法律的信誉基础》中指出“法律规则过于含糊，也是中国司法腐败的重要原因。用法律管理执法者是重要的，但是不够的。再健全的法律也得给执法者留下一定的自由空间。正如买卖双方难以在事前预期到未来所有的可能状态一样，立法者也不 收稿日期：2005?12?05 作者简介：曹飞(1974?)，男，陕西榆林人，浙江大学经济学院博士研究生，无锡商业职业技术学院讲师，主要研究方向：法经济学，制度经济学.

法官刑事自由裁量权及其界域新论_陈荣飞

现代文明法治国家中，法律构筑了国家权力与公民权利的基本分野。“徒法不足以自行”，法律实施的每一环节因均牵及人的因素，而司法人员尤其法官对具体事案之决断更起着举足轻重的作用。时下我国刑事司法实务的现状是量刑失衡频现，民众对此反响强烈，由此导致的必然是公民基本人权的侵凌以及司法权威的亏损。因此，界定刑事自由裁量权之意涵，探究其存在的现实基础及价值理念，划定其运作的合理边界，是当下刑事司法实务中亟待解决一项要务。 一、刑事自由裁量权的概念厘定 法官刑事自由裁量权是法官自由裁量权运用于刑事案件之具体类型，故欲合理界定其内涵，得首先探讨作为其概念前提的法官自由裁量权之意涵。英国法学家戴维·M ·沃克明确指出：“自由裁量权，指酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。”[1]而美国学者约翰·亨利·梅里曼则认为，法官的自由裁量权是指能够根据案件事实决定其法律后果，为了实现真正的公平和正义，可以不拘泥于法律，还能够不断解释法律，使之更合社会的变化之权力。 [2] 由此看来，自由裁量权当 是法官基于具体情势之需要，为符合公平与正义之最高鹄的而享有的解释与适用法律的权力。对于法官刑事自由裁量权之概念，不同的学者有着不同的诠释，如有学者主张“法官的刑事自由裁量权是指在刑事审判过程中，为确保刑事司法公平、正义目标的最大实现，法官严格依照程序法和实体法，对诉讼中出现的涉及在案件处理上是否能实现公平、正义的各种情况，酌情判断决定进行处理的司法权力”，[3]或界定为“法律赋予法官（包括审判机关）根据罪刑相适应原则和刑罚目的，在法定范围内公正合理地自行对刑事被告人裁量决定刑罚的权力或责任”，[4]又或认为是“法官审判刑事案件过程中所拥有或行使的自由裁量权，它只是法官自由裁量权的一个方面，并与法官民事自由裁量权等共同组成法官的自由裁量权。”[5] 可见，以上学者在论述刑事自由裁量权时均肯认刑事自由裁量权是法官在刑事审判中酌情处理案件的司法权，第一、第二种观点还着重指出刑事自由裁量权应具备合理性与合法性要素。 应当说，合理性（或谓公平、正义）是法官正确行使刑事自由裁量权的出发点和归宿，故合理性是刑事自由裁量权不可或缺的价值因素。至于合法性问题，我国刑法虽无直接、明文之规定，但根据刑法的基本原则（尤其是罪刑相适应原则）及相对法定刑的 法官刑事自由裁量权及其界域新论 陈荣飞 （西南政法大学 法学院，重庆 401120） 摘要：法官刑事自由裁量权行使得当与否和公民基本人权能否得到恰如其分的保护唇辅相连，厘定法官刑事自由裁量权内涵、夯实其现实基础、探寻其价值理念及划定其运作的合理边界是我国刑事司法实践中亟待解决的一项重要命题。法官行使自由裁量权之宗旨是实现司法正义，即在具体个案中彰显常识、常理、常情，其具体理路为刑法适用解释、刑事判决说理公开制度及人民陪审制。 关键词：刑事自由裁量权；常识、常理、常情；刑法适用解释；刑事判决公开说理制度；人民陪审制中图分类号：D925.2 文献标志码：A 文章编号：1008－8121（2010）04－0059－05 收稿日期：2010－07－03 作者简介：陈荣飞（1978-），男，汉族，江西遂川人，法学博士，西南政法大学法学院讲师，研究方向：刑法学。 2010年7月 江西公安专科学校学报July 2010第4期 总第141期 JOURNAL OF JIANGXI PUBLIC SECURITY COLLEGE No.4Ser.No.141

论法官自由裁量权的行使与规制

编号： 论法官自由裁量权的行使与规制 内容提要：法官自由裁量权是法官的一项重要的司法权力，是审判权的重要组成部分。自由裁量权的行使与规制是世界各国法学界和司法实务部门研究的重要课题，也是中国司法部门亟需解决的现实问题。笔者从国内外对法官自由裁量权的不同概念阐述中，归纳其具有主体专属性、案件从属性、自由相对性、范围特定性等共性特征；从不同法律体系、法律制度下法官自由裁量权的历史演进轨迹中，阐述英美法系、大陆法系对自由裁量权不同的司法定位，英美法系对其持积极、开放态度，大陆法系对其持消极、限制态度，规制方法也各有侧重；从我国法官自由裁量权行使现状及由此产生的裁量权行使任意与失衡问题出发，在权力指向—案件、权力运行—程序、权力主体—法官等角度，阐述笔者对自由裁量权规制路径的观点和建议，期冀能够推动法官自由裁量权合法运行、规范行使，实现维护公平正义的法治价值和正当目的。（全文共8777字） 法官自由裁量权是审判权的重要内容。自由裁量权的行使直接关系个案公正，关乎社会公平正义。对法官自由裁量权的研究，特别是行使范围及规制方法，是当今世界各国司法制度理论研究和实践探寻的重要课题。在依法治国基本方略指引下，在中国特色渐进法治进程语境中，探讨对法官自由裁量权如何规范，既充分保障裁量的“自由”，又合理控制自由的“限度”，以实现公正司法目标，维护社会公平正义，无疑具有一定理论价值和现实意义。 一、法官自由裁量权的涵义概览 从世界范围看，法官自由裁量权客观存在于各国审判实践中，法官在大量的案件审

判中广泛运用此项权力解决纠纷裁决案件，乃至其成为法官一项重要的不可或缺的司法权力。但何为法官自由裁量权，无论是学术界还是实务界，均无一个权威、公认、统一的概念。不同学者、法官对法官自由裁量权有着不同的理解和阐述。 （一）国外的不同界定 （1）梅里曼的观点。法官自由裁量权（Judicial Discretion）一词源自西方法律文化。其历史渊源最早可以追溯到英国衡平法时期，自由裁量权被视为衡平法对英美法系两大特殊贡献之一。美国学者约翰·亨利·梅里曼认为衡平法就是法官自由裁量权，“简言之，衡平就是指法院在解决争讼时，有一定根据公正正义原则进行裁决的权力。”“衡平就是对个别案件的公正处理，是对法官拥有某种自由裁量权的承认。”（1）梅里曼认为法官自由裁量权是英美法系法官传统固有的权力，为追求公平正义的价值，法官在一定程度上可以不受法律规则的约束，法官“能够根据案件事实决定其法律后果，为了实现真正的公正，可以不拘泥于法律，还能够不断地解释法律使之更合乎社会的变化。”（2） （2）《牛津法律大辞典》的解释。英国法学家戴维·M·沃克认为“自由裁量权，指酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、公平和合理的。法律经常授予法官以权力和责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权，有时是根据情势所需，有时仅是在规定的限度内行使这种权力。”（3） （3）《美国法律辞典》的解释。自由裁量权是指官员所拥有的基于自己的判断而行事的权力。自由裁量权给予官员某些决策方面的选择，但是这种选择并非漫无边际。实际上，自由裁量权通常要受到某些规则和原则的制约，而且不能被独断地行使。（4）（4）哈特认为，法官自由裁量权意味着在两个或两个以上行动方案中进行选择的权力，而这些行动方案中的每一个都被认为是得到了许可的。以色列大法官巴伦·巴拉克认为，“对我们来说，自由裁量权就是当每个备选方案合法时，赋予人们的在两个或两个以上备选方案中进行选择的权力。”（5） （5）其它观点。如德沃金提出了强弱自由裁量权的理论，英国法官R·帕滕顿提 出了自由裁量权的六种用法等等。 （1）约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》（第二版），顾培东、禄正平译，法律出版社2004年1月版，第50页。（2）曹飞：《法官自由裁量权寻租与危害分析》，载《中南大学学报（社会科学版）》，2007年第13卷第2期，第170页。 （3）戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，光明出版社1988年版，第261页。 （4）（美）彼得·G·伦斯特洛姆编：《美国法律辞典》，贺卫方等译，中国政法大学出版社1998年7月版。 （5）巴伦·巴拉克：《司法自由裁量权》，见信春鹰主编《公法》（第三卷），法律出版社2002年4月版，第449—451页。

正文(法学)

引言 对法官自由裁量权，无论学术界还是实务界都存在许多不同的认识。从概念上来看，法官自由裁量权是指法官酌情作出决定的权力，这种权力在案件处理时是符合正义、公正、正确的要求的，它是法官职业的基本属性和本质要求，正确行使法官自由裁量权，对于公平合理地解决纠纷、促进社会的公平正义具有十分重要的意义。但是，由于我国法律制度的不完备、法官队伍职业化水平不高和司法环境的不佳等主客观原因，法官自由裁量权的滥用现象还不能完全避免，从根本上影响了我国的法制建设。因此，规范并限制法官的自由裁量权就显得尤为重要。

1法官自由裁量权的内涵界定及其本质 何谓法官自由裁量权？这是我们首先要明确的问题。英国法学家戴维·M·沃克给自由裁量权下过一个定义：“自由裁量权，指酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。” 按照《布莱克法律辞典》的解释，法官自由裁量权，也可称之为司法自由裁量权，是指法院或法官自由斟酌的行为，意味着法官或法庭对法律规则或原则的界限予以厘定。《牛津法律大辞典》中对法官自由裁量权的解释是：自由裁量权，是指酌情作出决定的权力，并且这种规定在当时的情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的;法律常常授予法官以权力或责任，确保其在某种情况下可以行使自由裁量权，有时仅仅是在规定的限度内行使这种权力;授予法官自由裁量权，是使法律具体情况具体适用的最普遍的方式之一，它使法律具有灵活性和适应性，从而避免诸如严厉、无情、不公正等批评。 在审判实践中我们会严格按照“以事实为依据，以法律为准绳”对案件作出公正合理的裁决，理论上将实事求是的哲学方法作为证据判断的原则。但是，实事求是如何在审判中运用则是一个无法定量的问题，在宏观层面对法律缺陷、立法漏洞的矫正或弥补，在微观层面对个案衡平、司法妥当的追求或保证，这些无疑都对法官的最终裁判提出了艰巨的挑战。

试论法官刑事自由裁量权

试论法官刑事自由裁量权 法官自由裁量权是指在法律没有规定或者规定有缺陷时，法官根据法律授予的职权，在有限范围内按照公正原则处理案件的权力。法官刑事自由裁量权是指法官在审判刑事案件过程中所拥有或行使的自由裁量权，它只是法官自由裁量权的一个方面，并与法官民事、行政自由裁量权等共同组成法官的自由裁量权。法官刑事自由裁量权的实质内容，我国法学界目前尚无统一的认识。在这个问题上，主要有两种观点：一种观点认为法官刑事自由裁量权只是现行刑法规定幅度内的量刑权。为此，有的学者甚至干脆将法官刑事自由裁量权称之为“法官量刑自由裁量权”。另一种观点认为法官刑事自由裁量权并不是绝对的纯而又纯的量刑权，同时也包括补充制刑权。笔者认为，法官刑事自由裁量权就其本质而言，是一种国家刑罚适用权，即由法院代表国家行使的裁量刑罚的权力，也就是量刑权。至于有的学者提出的“补充制刑权”，虽然也有一定的道理，但从严格意义上说来，它仍属于量刑权的范畴，存在于量刑权之中。 一、法官刑事自由裁量权存在的必然性 法官刑事自由裁量权的存在，具有客观存在的必然性。具体说来，是由以下几个因素决定的。 （一）刑法典的局限性。任何刑法典都具有普遍性、明确性和稳定性的特征，这些特征固然有其积极的一面，并且这种积极性的一面始终占主要地位，但也有局限性的一面，主要表现有三：一是与刑法的目的不完全一致。刑法的目的是保护合法的权利不受侵犯、惩罚犯罪，

实现社会的公平和正义。刑法的普遍性舍弃了特殊性，因而在适用于具体人、适用于特定案件时有可能违背刑法的目的，对“一般”是公正的刑法，对“特殊”可能是不公正的。二是不周延性。法官审理的刑事案件，所涉及的问题极其复杂，并且随着生产力的发展，社会分工越来越细，刑法典不可能对各种犯罪及其刑罚作出包揽无遗的规定，因而具有不周延性，存在着补充的必要。三是模糊性。人们要求立法明确的愿望是无可厚非的，但由于客观世界上的事物比用来描述它们的词语要多得多，人们要达到的事实与愿望之间总是存在距离。刑法描述的模糊性，决定了人们可能根据自己的认识作出不同的解释。刑事审判活动中法官刑事自由裁量权的存在可以弥补刑事立法的局限性。（二）我国的现实国情及犯罪行为的特点。中国地域辽阔、人口众多，经济、文化发展很不平衡，习俗差异很大，各地对同一犯罪行为危害程度的认识不一致，在这个民族地区被认为具有犯罪危害性的行为，在另一个民族地区并不被认为具有犯罪危害性。犯罪行为千差万别，同一种犯罪行为的社会危害程度在客观上的也有较大的差别，不可能对同一种犯罪行为给予完全相同的处罚。我国又是第一次制定这样一部完整的刑法，不可能一一列举各种具体情节。否则，不仅使刑法冗长不堪，而且不利司法机关掌握运用。根据原则性与灵活性相结合的立法原则，我国刑法分情节轻重规定了相应的法定刑，但没有列举具体如何掌握，法官享有一定的刑事自由裁量权成为必然。 （三）是社会不断发展的客观要求。刑法是制定于过去，适用于现在，规制着未来的行为规范，具有相对的稳定性。稳定性是刑法的安全价

试谈法官刑事自由裁量权及其规制

试谈法官刑事自由裁量权及其规制【论文关键词】：法官自由裁量权; 刑事自由裁量权 【论文摘要】：法官在刑事司法领域里的自由裁量权，是一个涉及刑事司法公正的重要问题，这个问题的研究,构建公正的刑事司法制度，建立法治社会，均具有重大的理论意义和实践意义。这里阐述了法官刑事自由裁量权的基本含义，分析其存在的必要性及意义，列举了法官刑事自由裁量权在我国现实中出现的问题，提出合理限制法官刑事自由裁量权的几项建议。 随着依法治国的提出，法治社会的建设，我国的司法制度的改革，人们越来越关注法官自由裁量权的问题，对此问题的研究也越来越多。研究法官的自由裁量权，主要是想解决法律的稳定性和个案公平等问题，想给法官的自由裁量权设定一个合理的界限避免其滥用。法官的刑事自由裁量权因其涉及人们的人身生命权利，民主自由权利，对当事人的影响最大，更应得到有效关注。 一、刑事自由裁量权的涵义 概念是认识事物的基础，刑事自由裁量权是法官自由裁量权的一个方面, 要很好的理解刑事自由裁量权的含义就要先了解一下法官自由裁量权的概念。 国外法学理论界对法官自由裁量权的态度主要有两种：一是对法官自由裁量权持保守态度的形式主义法学派，它以理性主义为根基,认为立法者的理性有能力制定一个包罗万象、逻辑统一、完备无缺的法典,在司法上要求实现法官适用法律的机械化,排除法官的自由裁量

权,正如一位法学家所总结,形式主义法学派"是从这样一个假设出发的,即实在法律制度是无缺陷的,因此只要通过适当的逻辑分析,便能从现存的法律制度中得出正确的判决"。[1]它这种观点主要是在反封建的斗争中产生的,它以绝对确定的法律及其适用来维护人们所享有的权利,其出发点是好的,但在现实中根本无法实现,因此至今其影响已不大。二是对法官自由裁量权持激进观点的现实主义法学派。美国现实主义法学派的代表人物霍姆斯认为，抽象的法律规则根本不能机械地用于裁决人们之间的纠纷,以三段论为手段从规则中进行演绎推理来判决是不现实的,为此他在《普通法》中提出了"法律的生命不是逻辑而是经验"的著名论题,开了现实主义法律运动在美国的先河。[2]霍姆斯对法官在法律判决中主观能动性发挥的重视,必将导致法官的自由裁量权常常会超越法律的约束而造法。 《牛津法学大词典》将法官自由裁量权的内涵界定为:"酌情做出决定的权力,并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官的权力或责任,使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需,有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力"。[3]这一概念一方面正视了法官在审理案件过程中的主观能动性，又对它进行了理性的限制，即法官不是根据自己的好恶和意愿，对案件进行的任意性处理而是根据法律本身和审判活动所追求的价值目标，正义观念，司法理念等。法官自自由裁量权在法学研究和司法实践中被运用得十分广泛,但其内涵之模糊和难以界定也是广为人知,至今对其内涵的界定也没有一个统一、权威的理论。

论法官自由裁量权的存在机理

论法官自由裁量权的存在限度 —从中西方法官自由裁量权含义谈起 娄正前 摘要：针对有学者提出，由于社会剧烈变迁和我国的法官的素质较低，应该削弱法官的自由裁量权。我们认为：由于法律的先天不足及社会的剧烈变迁，法官的自由裁量权是客观而必然的。但是，自由裁量权存在状态具有张力性。最后，结合我国司法实践，对完善我国自由裁量权制度提出几点建议。 关键词：自由裁量权先天不足剧烈变迁张力制度完善 目前有学者指出，由于社会剧烈变迁和我国的法官的素质较低，应该削弱法官的自由裁量权（详见下文）。姑且不谈这两点的可靠性如何，我们可以试问法官自由裁量权的存在条件到底是什么？如果存在条件是客观的，那么其权力大小是无边的还是有限的？或者说处于什么样的状态？针对这些理论，我国目前的司法实践又要在哪些方面完善呢？本文试图先从中西有关的自由裁量权含义来解决这些问题。 一、法官自由裁量权的含义 由于受到不同法律传统文化影响及研究深度和广度的局限，中西法学者对何谓自由裁量权作出了差异较大的解释。我国的学者是这样认为的：[1] 自由裁量权（Discretion）:法官在审判过程中，在法律规定的范围内对一些问题可以自行酌情作出裁决的权力。由于案件事实错综复杂，犯罪的性质，情节及危害程度各不 相同，在审判过程中会遇到各种各样的问题，为了使法官针对不同情况及时地处理，作出 决定符合正义，公平的要求，法律赋予法官在解决特定具体问题时以自由裁量权。 西方的学者则这样阐述：[2] 自由裁量权是指酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时的情况应当是正义，公正，正确和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。 有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。 由此可见，中西法学者都指出自由裁量权应体现正义，公平的要求。我国学者还提出“及时地处理”观念，弥补了西方学者的不足。正象一句法谚说得好，迟到的正义乃是非正义的。同时，司法效率也要求司法程序能迅速对案件作出处理结果，节约国家，当事人的诉讼成本。但我国学者仅把自由裁量权局限于刑法领域，显然具有极大的片面性。两者不足的是，仅认为自由裁量权仅是法律赋予的权利。我们认为，从根本意义上讲，自由裁量权是法官在司法过程中的客观必然的权利。这是由他的存在条件所决定的。 所以我们认为，自由裁量权是指由于成文法先天不足，在特定的情势下或规定的限度内，为了及时地处理争议，法官按照公平正义的要求，具有必然的酌情作出决定的权力 二、法官自由裁量权的存在条件 我们认为，法官自由裁量权的存在条件有两个方面的因素：（1）内在因素即法律的先天不足；（2）外在因素即社会的剧烈变迁。前者是客观的，只要有法律，就离不开自由裁量权。后者是一个变量，在一个社会稳定时期，法官的自由裁量权应相对较小；但在一个剧烈变化时期象目前的中国，法官的自由裁量权应相对较大。 （一）、法律的先天不足 第一、法律内容和形式的矛盾。从惯例，习惯法到制定法，这种以语言文字形式作为载体的法律注定了其自身的欠缺。一方面，因为语言是人们交流思想的工具，而任何工具仅仅是手段的一部分，是

谈对法官刑事自由裁量权滥用的监督

谈对法官刑事自由裁量权滥用的监督 谈对法官刑事自由裁量权滥用的监督 法官对刑事案件的自由裁量权，是指法官在刑事案件的审判中，根据被告人的犯罪情节、悔罪表现、法定酌定情节，对被告人在法律规定范围内选择处以罪行相当的刑罚；在法律没有明确规定的情况下，根据案件具体情况合理合法地做出裁判。关于是否应当赋予法官以刑事案件的自由裁量权，自古至今，从国外到国内，始终在研讨，支持者、反对者，是仁者见仁、智者见智。在司法实践中，法官在裁判每起案件时不可能都找出相对应的法条和明确的量刑，因此，法律规定的原则、笼统、弹性，甚至相对稳定、滞后，是法律赋予法官自由裁量权的客观因素；在变化多端、纷繁复杂的现实中，立法者永远不可能将生活中的点点滴滴事件都立著于法律，包罗一切，正所谓“法律游离于现实，而现实远比法律丰富”的道理，这也是法律赋予法官自由裁量权的必然因素。我国刑法分则中每种犯罪的法定刑幅度空间都比较大，给了法官行使自由裁量权的合理依据，导致不同时期、不同法院、不同法官对案件事实基本相同的被告人，作出相差较大不同判决的情形比比皆是，这是我国法官自由裁量权的现实体现。纵观我国的刑事法律，法官是享有自由裁量权的，而且法官自由裁量权的存在是相当广泛的。其特点有： 一、对强制措施的适用上，法官有自由裁量权。刑事诉讼法赋予公安机关采取拘留的强制措施权，把逮捕权赋予了检察机关和审判机关，公安机关提请检察机关审查批准逮捕案件，两家有互相制约的关系，检察机关公诉部门、自侦部门决定逮捕的案件，也由侦查监督部门负责审查，两部门之间有内部制约关系，上述案件不符合逮捕条件的，都可以做到依法不批捕。但法院对刑事案件的被告人采取变更强制措施，却是法官的无制约的自由裁量行为。如：基层检察院常办理一些公诉的轻伤害案件，有些无逮捕必要的案件都直诉到法院，法院往往是只要民事部分未赔偿，无论什么原因未赔偿一律先逮捕，什么时候拿钱赔偿了，再变更为取保候审。 二、对案件的定罪，法官有自由裁量权。罪行法定原则是刑法的基本原则，通常人们认为法官在认定犯罪性质方面只能严格依照法律规定来认定，不能超越法律的规定，所以也就不会存在定罪上的自由裁量。但事实上并非如此，如：法官在审判案件中改变检察机关的指控罪名，对被告人认定其他没有指控的罪名，这种没有公诉机关指控，没有被告人充分行使辩护权的指控，其实就是法官自由裁量权的体现。再如：刑法中有些案件的立案标准规定的比较原则，象情节严重、数额较大等，在司法实践中会引起不同办案人、不同诉讼机关的不同理解，导致同一案件，检、法两机关在罪与非罪上存在严重分歧，此时法官的自由裁量权则“至高无上”。不久前，某基层人民检察院提起公诉的一起公安干警玩忽职守案时，法院以被告人的行为未达到“严重不负责任”、结果不属“严重损害国家声誉或者造成恶劣社会影响”为由做出无罪判决。可见，关于类似案件的够罪标准是以法官的自由裁量为“准绳”。 三、在所有案件的量刑上，法官都享有广泛的自由裁量权。法官广泛的自由裁量权应当是在量刑方面表现的最为明显。如轻伤案件，刑法第二百三十四条一款规定，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，对每名被告人是判处管制、拘役，还是有期徒刑一年、二年，则由法官自由裁量；又如侵财犯罪中，单处罚金或并处罚金时，处一倍、还是一倍半、二倍，也是由法官决定；再如对被告人

论法官自由裁量权的限制

论法官自由裁量权的限制 【摘要】法官自由裁量权是一种司法权力，权力的特征之一就是它具有扩张性，容易被使用权力的人滥用。孟德斯鸠曾经在他的著作里就说过，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验。有权力的人们使用权力一直遇到界限的地方才休止”。法官自由裁量权是审判权的重要组成部分，作为司法权力的法官自由裁量权，如果没有得到很好的限制，必然导致滥用和腐败。 【关键词】自由裁量公平正义个案正义 自由裁量权是从审判权中派生出来的，法官有自由裁量权可溯至14世纪的欧洲。先是表现为绝对的自由裁量权，后来才逐渐过渡到更为合理的相对自由裁量权。人们在长期的司法实践过程中认识到，僵化地适用法律不但不会实现公平与正义，有时反而会掩盖正义的光辉，法律有时会成为魔鬼手中的工具，成为金钱和权势的奴仆，成为美色和谎言的祭品，难以确保正义的真正实现。 由于法律本身所固有的滞后性、保守性，它不可能朝令夕改，当代社会发展却是日新月异，一日千里，这样法律必然落后于社会发展的需要；又因为社会矛盾的复杂性、频繁性，法律不可能包罗万象，面面俱到；同时，为了保持法律条文的灵活性、伸缩性，法律就不得不规定的比较原则和概括，自由裁量权便诞生。虽然我国一直否定法官“造法”，但在司法实践中，这已成事实，故而需要限制法官的自由裁量权，平衡公平和正义。 一、法官自由裁量权的内涵 法官自由裁量权一词来源于西方法律文化，依《牛津法律大辞典》，所谓自由裁量权，指“法官酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下是正义的、公正、正确和合理的。法律常常授予法官以权力

或责任，使其在某种情况下可以行使自由。”在我国，有学者认为，法官自由裁量权就是在法律没有规定或规定有缺陷时，法官根据法律授予的职权，在有限范围内按照公正原则处理案件的权力；也有的学者提出，法官自由裁量权就是在法律适用的过程中，法官在多种合法的法律解决方案之间进行合理选择的权力。 第一，法官自由裁量权是法律赋予的司法审判权，其核心是意思自治。第二，法官自由裁量权是一种司法选择权，是一种受法律规定约束的权力，法官必须在合法的范围内作出选择。自由裁量权仅存在于法律准许的幅度内，自由裁量权也不准许要求法官必须作出某种特别的合法的选择，法官应当作出其认为最适当的选择，否则法官既失去了自由裁量权，也失去了独立审判。第三，法官自由裁量权是一种受公平正义观念约束的权力，法官必须在合法的范围内作出合理选择。法律在赋予司法机关权力的同时，亦对他们进行了约束，即使最大的自由裁量权，也局限于产生它的法律框架内。因此，自由裁量权是有限的裁量权。 自由裁量权界定至今尚无统一的标准，但是判断它也并非无章可循，从上述的论述中看出法官裁判案件应遵循两个标准，一是认定事实，认定客观事实是正确作出裁判的前提条件，全面客观地了解案件事实；二是适用法律，选择适用何种法律，当法律没有具体条文的规定时，判断应当遵循法律原则，符合法律精神， 法官应恪守程序正义“完备的程序就像一套起防护作用的甲胄，保护法律的超然态度，免受特权的介入和干扰，限制恣意的发生，保证决

试谈法官刑事自由裁量权及其规制

【论文关键词】：法官自由裁量权; 刑事自由裁量权【论文摘要】：法官在刑事司法领域里的自由裁量权，是一个涉及刑事司法公正的重要问题，这个问题的研究,构建公正的刑事司法制度，建立法治社会，均具有重大的理论意义和实践意义。这里阐述了法官刑事自由裁量权的基本含义，分析其存在的必要性及意义，列举了法官刑事自由裁量权在我国现实中出现的问题，提出合理限制法官刑事自由裁量权的几项建议。随着依法治国的提出，法治社会的建设，我国的司法制度的改革，人们越来越关注法官自由裁量权的问题，对此问题的研究也越来越多。研究法官的自由裁量权，主要是想解决法律的稳定性和个案公平等问题，想给法官的自由裁量权设定一个合理的界限避免其滥用。法官的刑事自由裁量权因其涉及人们的人身生命权利，民主自由权利，对当事人的影响最大，更应得到有效关注。 一、刑事自由裁量权的涵义概念是认识事物的基础，刑事自由裁量权是法官自由裁量权的一个方面, 要很好的理解刑事自由裁量权的含义就要先了解一下法官自由裁量权的概念。国外法学理论界对法官自由裁量权的态度主要有两种：一是对法官自由裁量权持保守态度的形式主义法学派，它以理性主义为根基,认为立法者的理性有能力制定一个包罗万象、逻辑统一、完备无缺的法典,在司法上要求实现法官适用法律的机械化,排除法官的自由裁量权,正如一位法学家所总结,形式主义法学派"是从这样一个假设出发的,即实在法律制度是无缺陷的,因此只要通过适当的逻辑分析,便能从现存的法律制度中得出正确的判决"。[1]它这种观点主要是在反封建的斗争中产生的,它以绝对确定的法律及其适用来维护人们所享有的权利,其出发点是好的,但在现实中根本无法实现,因此至今其影响已不大。二是对法官自由裁量权持激进观点的现实主义法学派。美国现实主义法学派的代表人物霍姆斯认为，抽象的法律规则根本不能机械地用于裁决人们之间的纠纷,以三段论为手段从规则中进行演绎推理来判决是不现实的,为此他在《普通法》中提出了"法律的生命不是逻辑而是经验"的著名论题,开了现实主义法律运动在美国的先河。[2]霍姆斯对法官在法律判决中主观能动性发挥的重视,必将导致法官的自由裁量权常常会超越法律的约束而造法。《牛津法学大词典》将法官自由裁量权的内涵界定为:"酌情做出决定的权力,并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官的权力或责任,使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需,有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力"。[3]这一概念一方面正视了法官在审理案件过程中的主观能动性，又对它进行了理性的限制，即法官不是根据自己的好恶和意愿，对案件进行的任意性处理而是根据法律本身和审判活动所追求的价值目标，正义观念，司法理念等。法官自自由裁量权在法学研究和司法实践中被运用得十分广泛,但其内涵之模糊和难以界定也是广为人知,至今对其内涵的界定也没有一个统一、权威的理论。 [!--empirenews.page--] 有的学者认为,"刑事自由裁量权,是指法官在审判刑事案件时,在坚持罪刑法定、有法必依原则的前提下,对具体案件的犯罪分子有权在法律规定的法定范围内视情选择与犯罪行为和犯罪人个人特点相适应的处罚方法。"也有的学者这样定义:"刑事自由裁量权主要指刑法授权审判人员在一定条件下和一定范围内斟酌案情裁量刑罚的权力。"从上述界定来看,实际上都是谈在现行刑法规定幅度内的量刑权。有的学者干脆就只谈量刑的自由裁量权,认为"量刑的自由裁量权,是指法官在相对法定刑体制下,根据客观存在的犯罪事实,依照刑法的规定,在法定刑幅度内对犯罪分子自由裁量刑罚的权力。"[4]其实对任何案件的裁决及其每一个过程都离不开自由裁量权。法律是抽象的、原则的，而每一个案件却是具体的，彼此之间的情况又不相同。因此我认为刑事自由裁量权的概念不应仅停留在量刑上。上述关于自由裁量权的几种定义和观点可以看出，法官自由裁量权的内涵十分丰富复杂,从某一个角度对其进行分析和界定都难免有所偏颇,刑事裁量权也是如此。我认为，刑事自由裁量权是一种判断裁量权而不是简单的选择权，法官在行使它的时候是具有一定能动性的，其定义可为：法官在审判刑事案件过程中，在法律规范的范围内对一些问题可以自行酌情作出裁决的权力。主要包括：①在证据收集上，法官对是否收集某一种证据，