CISG公约适用原则精析-法学
2002年中国国际经济法学会年会论文
《联合国国际货物销售合同公约》适用原则精析
――兼评我国《民法通则》第一百四十二条
陈治东吴佳华
【内容提要】
《联合国国际货物销售合同公约》是当代国际贸易法统一化进程中最重要的成果之一。在处理国际贸易纠纷的诉讼或者仲裁程序中，正确适用《联合国国际货物销售合同公约》，正确理解公约的精神及适用原则，直接关系到货物买卖合同当事人权利义务的实现。由于公约本身规定的适用条件的灵活性以及有关国家于加入公约时所作的保留，更因为法律界对当事人意思自治原则的不同理解，导致在国际贸易纠纷解决程序中适用公约的复杂性。本文以中国为视角，系统地分析在纠纷解决程序中适用该公约的国内法基本问题，以祁求得对公约适用原则的正确理解。
【关键词】贸易纠纷解决程序销售合同公约适用原则
一、《联合国国际货物销售合同公约》的适用规则
1980年在联合国维也纳外交会议上通过的《联合国国际货物销售合同公约》（Convention on Contracts for the International Sale of Goods，以下简称CISG公约），是国际社会通过集体努力而在《国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》的基础上达成的1。CISG公约无疑是在国际货物买卖合同制度中具有里程碑意义的国际公约2。尽管CISG 公约并未解决与货物买卖合同有关的所有问题，但它确实较好地协调了大陆法系和普通法系在合同制度方面的差异，符合国际贸易对买卖合同制度的基本要求，故受到了越来越多国家的接受。截至于2002年8月15日，全世界总共有61个国家参加了该公约3，缔约国包括了相当部分大陆法系和普通法系的主要贸易国家。
CISG公约第一章规定了适用的规则，其第一条第一款规定：
“本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同：
(a)如果这些国家是缔约国；或
(b)如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。”
1《国际货物买卖统一公约》(The Uniform Law on International Sale of Goods, 简称ULIS)；而《国际买卖合同成立统一法公约》(The Uniform Law of The Formation of Contract for International Sale of Goods, 简称ULF)，两者由于普遍性不足，而没有得到广泛采用。
2德国学者马格努斯认为公约是迄今为止最重要的统一私法公约，转引自徐国建：《联合国国际货物销售合同公约的国际统一适用》，载于《外国法译评》1995年第4期，第80-85页。
3资料来源：https://www.sodocs.net/doc/452663321.html,
从上述规定可知，适用CISG公约的情况分别为：
第一，根据a项的规定，营业地分处于不同缔约国的当事人之间所订立的销售合同适用公约。依据CISG公约第1条第3款之规定，在确定当事人之间的合同是否具有“国际性”的因素是营业地。由于公约只考虑营业地这一因素，不涉及当事人的国籍、合同的缔约地、履行地等一系列复杂的因素4，大大简化了适用的连接点，无疑是一个进步。因此，如果营业地分处于不同缔约国的当事人订立的国际货物销售合同未明确排除公约的适用，一旦发生纠纷，CISG公约就可得到适用。
如果当事人的营业地有几个营业地，分处于不同国家或地区。对于这种情况，公约的第十条明确规定，如果当事人有一个以上的营业地，则以与合同及合同的履行关系最密切的营业地为其营业地，但要考虑到双方当事人在订立合同前任何时候或订立合同时所知道或所设想的情况。值得一提的是，如果从订立合同前任何时候或订立合同时，当事人之间的任何交易或当事人透露的情报均看不出当事人营业地在不同国家的事实，则应不予考虑5。所以当事人的营业地的确定还是要以合同订立前或者订立时，当事人披露的情况中予以确定的。
第二，根据b项的规定，要适用《联合国国际货物销售合同公约》，必须满足两个必要条件：第一是国际私法规则导致适用某国家的法律。这里所谓的国际私法规则，应当认为是指对法院有约束力的国际私法规则，它可以是法院所在地的国内法中的国际私法规则，也可以是对法院所属国有拘束力的统一国际私法规则（但互惠性的统一国际私法规则除外）6。并且，其法律由国际私法导致适用的国家，既可以是某个外国，也可以是法院所属国（即内国）本身。其二，由国际私法规则导致适用的国家必须是CISG公约的缔约国。
公约第一条第一款（b）项的设立，一直是一个颇有争议的问题。当初设立此项的目的在于扩大公约的适用范围，使那些非缔约国的当事人之间所订立的货物买卖合同也可能基于国际私法规则的指引适用公约。
根据霍诺尔德教授的观点，（b）项的设立使CISG公约替代了国内法的适用，而同时也替代了外国国内法的适用。所以，如果一个国家的国内立法不适应国际贸易的发展，而且立法结构体系都不完善，那么应该不对（b）项做出保留，而应该更积极地适用CISG公约。反之，如果一个国家的商事立法十分先进和完善，那么适用CISG公约必然将排除了先进的国内法的适用，或许这未必对当事人有利。但是换个角度而言，它同样也排除了外国国内法的适用，这样也能避免因为外国国内法的不良而导致的判决或裁决不公7。因此，（b）项的设立是有其一定优势和必然性所在的。
但是无可否认是，（b）项的缺点也是显而易见的。因为它增加了CISG公约适用的不确定性。如果说（a）项是为公约的适用建立了一个统一的、具有权威性的国际私法标准的话，那么（b）项则是使这种标准趋于模糊和难以掌握。它将该公约的适用诉诸国际私法规则可能会造成麻烦复杂的情况，而且由于国际私法规则可能导致同一销售合同的不同部分受不同国家的法律支配，也可能导致仅仅适用该公约的某个部分，而这样是与该公约作为统一
4公约第一条第三款规定：在确定本公约的适用时，当事人的国籍和当事人或合同的民事或商业性应不予考虑。
5公约第一条第二款。
6邵景春/著：《国际合同－法律适用论》，北京大学出版社，1997年12月版，第216-217页。
7John O. Honnold：Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention, Kluwer Law and Taxation Publishers Deventer/Netherlands, P.82-83。
法的宗旨背道而驰的8。甚至有些学者认为，根据公约的这一个规定，非缔约国也应该适用公约的规定9。当然，作为一项国际法原则，条约必须遵守是指加入条约的缔约国而言的，对于非缔约国没有任何约束力，而非缔约国也不必承担国际条约上的义务。
所以，作为妥协，CISG公约第九十五条规定缔约国可以就此问题声明保留。包括中国、美国、德国、新加坡等7个国家在参加、批准CISG公约时声明对（b）项予以保留10，目的便是限制因国际私法规则而导致公约适用于各该国公司与营业地在非缔约国的公司之间的货物买卖合同。
二、CISG公约在中国涉外贸易争议解决程序中的适用
我国于1980年在联合国维也纳外交会议上签署了CISG公约，并于1986年递交了核准书，CISG公约于1988年1月1日起对我国生效。自我国加入公约成为该公约的缔约国以来，至今已有14年，我国人民法院和涉外仲裁机构适用CISG公约解决国际货物销售合同争议也已有相当多的案例。然而，我国法律界对于CISG公约的适用原则存在较大的分歧、甚至颇多的误解。此外，我国加入WTO三年后，将实行对外贸易经营权的登记制，进出口业务几乎成为每一个中国企业可从事的业务，无疑将扩大中国企业与CISG公约缔约国公司企业的贸易交往，并相应地增加贸易纠纷的可能性和适用CISG公约的可能性。这些因素使笔者感到，实有必要系统地从中国的角度来探讨CISG公约在具体实践中的适用问题。为了讨论CISG公约在我国的适用，又必须扩大到对于以《中华人民共和国民法通则》为基础的中国的法律适用规则的讨论。
（一）当事人双方营业地所在国均属CISG公约缔约国的情况
1、当事人双方在货物买卖合同中未约定法律适用
如果中国公司企业与营业地位于其他CISG公约缔约国的当事人因货物买卖合同发生争议，根据公约的第一条第一款（a）项，由于双方当事人地营业地均处于缔约国境内，完全符合前述规定的适用条件，故审理案件的中国法院或仲裁机构应当直接适用CISG公约。不过，即使在此情况下，我国法院或仲裁机构在具体适用CISG公约解决此类当事人间的货物买卖合同纠纷，仍然须注意若干例外情况。
（1）缔约国声明保留的内容对CISG公约适用的影响
由于CISG公约是一项旨在调整各大法系货物买卖合同制度差异的统一实体法，为了使更多的国家接受公约，它必然要作出相应的妥协，而这些妥协就表现在公约规定的保留上。依据《维也纳条约法公约》第二十一条之规定，对保留国而言，其与该另一当事国之关系上
8同注6，第216页。
9霍诺尔德教授认为，公约第一条第一款（b）项对于非缔约国也是有拘束力的。参见注7，P.82，原文如下:… the same approach would be followed by the forum of any Contracting State, and should be followed by the for a of non-contracting States whose rules of private international law point to State A(contracting State) 他用的词是should be，也就是说是一种义务，必须适用。
10资料来源：https://www.sodocs.net/doc/452663321.html,
照保留之范围修改保留所关涉之条约规定。允许缔约国对公约做出保留，其实质就是允许在确定适用公约的前提下，适用其他法律来解决保留内容所涉之争议。公约的保留规定肯定会对公约的适用产生影响。
根据CISG公约的第九十二条规定11，缔约国可以对公约第二、三部分做出保留。公约的第二和第三部分是关于合同的订立以及货物销售的，是实质性核心内容。如果A国和B 国都是公约的缔约国，但是分别对公约的第二和第三部分做出了保留，那么当处于A、B两国境内的交易双方签订了货物买卖合同后，若发生争议，实质上并不能完全适用CISG公约。
显然，如果对方缔约国针对公约的某一部分内容声明保留，那么相关部分的合同的争议就不能适用公约，我国法院或仲裁机构有必要谨慎地查明有关缔约国在参加、接受、核准公约时所作的保留，以便准确地适用公约。
以我国为例，我国于参加公约时所做的保留之一便是关于合同形式的保留。依据CISG 公约第十一条之规定，“销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明”。当时中国之所以对此条声明保留，盖因当时有效的《中华人民共和国涉外经济合同法》规定涉外合同必须以书面形式订立。虽然1999年10月1日生效的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）规定合同的形式可以是书面也可以是口头的，但是中国对CISG公约第十一条的保留并未随之声明撤回。如果国际货物买卖合同争议适用CISG公约，那么仍应该考虑中国的这项保留，合同仍要以书面形式订立。
（2）缔约国参加的其他国际协议对适用CISG公约的影响
在具体适用CISG公约解决我国公司企业与其他缔约国当事人的货物买卖合同争议时，还应考虑CISG公约和缔约国所缔结的其他国际协议的关系。国际贸易的发展，要求各国加强建立在双边或多边协定基础上的经济合作和交流关系。多边协定如联合国欧洲经济委员会制定的《一般买卖条件》，双边协定如《交货共同条件》等12。
在处理CISG公约与其他相关国际协定的关系上，CISG公约尊重这些协定效力。为此，CISG公约第九十条明确规定，“本公约不优于业已缔结或可能缔结并载有与属于本公约范围内事项有关的条款的任何国际协定，但以双方当事人的营业地均在这种协定的缔约国内为限”。显而易见，倘若两个当事人营业地所在国同时参加了CISG公约和其他调整货物买卖合同关系的国际协议，若两者就同一事项的规定不一致，后者应优先适用。例如，我国最高人民法院转发对外经济贸易部《关于执行联合国国际货物销售合同公约应注意的几个问题》的通知中明确指出，我国和匈牙利虽然是《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国，但是由于彼此之间存在“交货共同条件”，所以仍然优先适用该交货条件13。
（3）关于国际惯例对适用CISG公约的影响
在论及涉外民事关系的法律适用时，值得一提的是被广泛援引的我国《民法通则》第一百四十二条之规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人
11参见 CISG公约第九十二条：缔约国可在签字、批准、接受、核准或加入时声明它不受本公约第二部分的约束或不受本公约第三部分的约束。而且按照上一款规定就本公约第二部分或第三部分做出声明的缔约国，在该声明适用的部分所规定事项上，不得视为本公约第一条第一款范围内的缔约国。
12蔡镇顺等著：《国际商法研究》，法律出版社1999年8月第一版，第6页。
13该交货条件虽然是1987年12月10日公布的，但至今并没有被废止或者有新的条件替换，所以仍应是有效的。
民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”在我国司法实践中有的法院在援引此条款解决涉外案件的法律适用时，其一般认识是：人民法院在审理涉外民商事纠纷时的法律适用顺序为国际条约、国内法、国际惯例14。也有的学者认为，只有在既无我国的国内法又无我国所参加的国际条约规定，且当事人明示表示接受国际惯例者，才可以适用国际惯例。综合我国立法及司法实践对于国际惯例适用的一般理解，可归纳为：
第一，适用国际惯例的前提是国内法和我国所参加的国际条约无相关规定，即国际惯例的适用仅是补充性的；
第二，适用国际惯例必须由当事人在合同中明示约定，不能默示推定适用。
笔者认为，当涉及到CISG公约的适用时，无论是我国《民法通则》的此条规定还是人们对此的一般理解，可能都有失偏颇，值得商榷。
CISG公约的规定在多处涉及到国际惯例以及当事人间业已建立的交易习惯问题。CISG 公约第九条明确指出：“（1）双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方当事人均有约束力。（2）除非另有协议，双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例，而这种惯例，在国际贸易上已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守。”
首先，从第九条第一款规定可知，只要是双方当事人明确同意了的惯例，无论是具有国际性的还是仅通用于国际上某一地区的惯例；也不考虑是一般的抑或特殊的惯例，当事人均受其约束。双方当事人所确定的习惯做法也具有同样的效力15。考虑到CISG公约第六条之规定：“双方当事人可以不适用本公约，或在第十二条的条件下，减损本公约的任何规定或改变其效力”。显然，合乎逻辑的结论是：在符合公约第十二条规定的条件下，“双方当事人可以不适用本公约”。此处所指的“减损本公约的任何规定或改变其效力”，系指国际货物买卖合同完全符合CISG公约第一条第一款（a）项规定的适用公约的条件下，即营业地分处于CISG公约缔约国的两个当事人通过一般约定改变公约的任何规定，当事人也可以通过约定适用某一惯例而改变公约某一规定的效力。尽管CISG公约并未使用惯例“适用”等词语，而仅仅规定惯例“对双方当事人均有约束力”，然而当公约规定与当事人之惯例存在不一致时，两者孰先孰后，是不言而喻的。结合公约第六条和第九条的规定，在CISG公约与国际惯例的关系方面，换言之，在货物买卖合同的法律适用方面，并非是国际条约当然优先于国际惯例；恰恰相反，是当事人明示同意的国际惯例优先于国际条约。对照我国《民法通则》第一百四十二条关于国际惯例适用条件的规定，它以国际条约和中国法律没有规定作为适用国际惯例的条件，无疑是不符合CISG公约规定的。因为，如果在符合适用CISG公约的条件下，我国的人民法院或仲裁庭理所当然应该适用该公约以处理相关的国际货物买卖合同；而在具体适用CISG公约时，必须遵照该公约的规定来处理当事人约定适用的国际惯
14高万泉、丁晓燕“国际航空旅客运输损害赔偿的法律适用”，载《法学》2002年第6期，第78页。
15张玉卿主编：《国际货物买卖统一法――联合国国际货物销售合同公约释义》，中国对外经济贸易出版社1998年版，第50页。
例（例如国际商会的INCOTERMS）与公约的关系。此时，适用国际惯例并非属补充性，也不以中国法律无规定为条件，而是效力优先于CISG公约，更不用说中国国内法的规定了。
其次，在符合CISG公约第九条第二款规定的三个条件的情况下，即双方当事人知道或理应知道；在国际贸易中广泛知道；同类交易的合同当事人经常遵守，默示选择的国际惯例亦对当事人具有约束力。尽管在实践中要确定当事人曾经对于适用某项国际惯例存在默示的选择，有一系列的限制，也比较困难，但是至少按照CISG公约的此项规定可知，国际惯例的适用以及它对当事人的约束力，可以默示方式确定。由此可知，我国《民法通则》规定的必须以明示选择作为适用国际惯例的条件，也是与CISG公约的规定相悖的。
综上所述，即使当事人双方的营业地分别处于不同的缔约国境内，也未必一定全部适用《联合国国际货物销售合同公约》，仍要考虑缔约国的保留以及其他国际协议、当事人约定的国际惯例等诸多因素。
2、当事人双方在货物买卖合同中约定适用中国法
合同订立的基础是当事人双方的合意，体现了交易双方对于自己权利义务承担的相同预测。倘若营业地分处于CISG公约缔约国的当事人所签订的货物买卖合同约定适用其中一个缔约国（例如中国）的法律，则产生了究竟适用CISG公约还是适用该缔约国国内法的问题。笔者认为，至少中国实践对此的理解是不一致的。
例如，一家营业地位于美国的公司和一家中国公司于1990年12月订立了FOB条件的购销硅铁合同，购销合同中约定适用中华人民共和国法律。合同订立后国际市场硅铁价格急剧上升，双方多次协商调整货价，美国买方亦按调高后的价格开出信用证，但中国卖方最终未交货。美国买方遂依据合同中的仲裁条款向中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会提起仲裁。
审理该案的仲裁庭认为，根据合同第十四条之规定，双方当事人争议的解决应适用中华人民共和国的法律；此外，鉴于申请人的营业地美国和被申请人所在地中国均为《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国，依照当时有效的《中华人民共和国涉外经济合同法》第六条规定，在适用中国法律的同时，亦应适用CISG公约的规定16。
笔者认为，本案涉及的一个关键问题：营业地均位于CISG公约的两个当事人约定适用中国法，中国法是否包括了中国参加或缔结的国际条约？这是一个饶有争议的问题。众所周知，在国际条约与国内法关系的学说和实践方面，长期以来一直存在“二元论”和“一元论”的分野。表现在国际条约在国内的效力上，就产生了两种情况：其一是条约必须经转变才可以成为国内法；其二是条约无须转变就可以直接纳入国内法17。
我国一些学者认为，中国是“一元论”的国家，即我国参加的国际条约自动成为国内法的一部分，我国《民法通则》就采取“优先适用国际条约”的原则18。著名国际法专家王铁崖
16郭晓文主编：《中国国际经济贸易仲裁案例分析》（第一卷国际贸易争议），三联书店（香港）有限公司1995年版，第14－27页；另可查询https://www.sodocs.net/doc/452663321.html,/cietac/alfx/Case/My_03.htm
17王铁崖：《国际法》，法律出版社1995年8月第一版，1999年第7次印刷，第426页。
18参见《民法通则》第一百四十二条的规定。
教授也认为，我国对于条约与国内法的关系是“倾向于直接纳入的方法”19。因为那些法条虽然规定了国际条约与国内法冲突时谁先适用的问题，但是它也间接回答了国际条约在国内法上的接受问题。
实际上，审理该案的仲裁庭正是基于“一元论”学说，认为在本案中没有必要讨论冲突规范的问题，因为美国和中国都是CISG公约的缔约国20。
然而，笔者认为该案仲裁庭关于并行适用CISG公约和中国法的做法仍然是值得商榷的，其理由在于：
中国参加CISG公约，表明在处理与营业地在其他缔约国当事人的国际货物买卖合同关系方面，一般不适用中国法而适用CISG公约。基于“一元论”的学说，将CISG公约视为中国法之一部分，那么当事人约定适用中国法，只要货物买卖合同的当事人营业地均在CISG 公约的缔约国，其必然的结论是仍然要适用CISG公约（涉及到合同效力、所有权等问题除外，后面的讨论均同）。
如果基于“二元论”学说来处理国际条约与中国法的关系，中国虽然参加了CISG公约，但它不构成中国法的一部分，且中国尚不存在国际条约转换成国内法的程序。在此情况下，中外当事人依据CISG公约第十二条之规定排除公约的适用，约定适用中国法，从当事人意思自治原则出发，那么仲裁庭只能适用中国法，在相同的事项上不能适用CISG公约。再者，根据原《最高人民法院关于适用涉外经济合同法若干问题的解答》的规定，当事人协议选择的或者人民法院按照最密切联系原则确定的处理合同争议所适用的法律，指现行的实体法，不包括冲突法和程序法21。换言之，当事人合意选择中国法，法院或仲裁庭不可能通过中国法中的冲突规则指引转而适用CISG公约，迄今为止中国并未明确承认国际私法中的反致制度。
总而言之，无论基于什么学说，在营业地位于CISG公约缔约国的合同当事人约定适用中国法的条件下，CISG公约和中国法必居其一，在相同事项上不可能产生并行适用的问题。
分析了上述问题后，笔者感到，我国《民法通则》第一百四十二条关于国际条约适用条件的合理性无疑是值得讨论的22。
我国宪法并未明确规定国际条约构成国内法的一部分，也未规定国际条约在国内的直接适用。近两年国内学术界和司法界关于世界贸易组织诸协定在中国法院的直接适用问题曾经引起了激烈的辩论，就反映了我国宪法制度不明确对实践的影响23。我国《民法通则》第一百四十二条第二款中规定了适用调整民商事关系的国际条约的条件，即只有当国际条约与中国法律有不同规定的情况下或者国内法没有规定的情况下，可以适用我国所参加或缔结的国
19同注17。
20同注16。
21参见《解答》第二条第五款。《涉外经济合同法》已经被废止，取而代之的是统一的《合同法》。对于涉外经济合同的内容，《合同法》并没有什么特别规定，仅在第一百二十六条有所涉及。对于当事人意思自治的限制也没有专门的司法解释。既然《涉外经济合同法》已经废止，有关的解释性意见，未免属无本之末。20世纪80年代的立法以及基于此所作的解释性意见，显然与我国进入WTO后的全方位开放的背景差异甚大。
22陈寒枫等“国际条约与国内法的关系及中国的实践”，载于《政法论坛》2000年第2期，第120－121页。23关于WTO规则能否在我国法院直接适用，笔者是持反对意见的。本文之所以提出这一问题，就在于说明宪法制度对于如此重大问题的缺失产生的影响而已。WTO规则的性质显然与国际民商事条约的性质截然不同，无论从我国的国家利益角度考虑，还是考察我国宪法确立的法院职能、司法体系、管辖权基础以及法官的素质，都不可能得出中国法院可以直接适用WTO规则的结论。
际条约。问题在于，《民法通则》并未回答国际条约与中国法规定相同的情况下，究竟应当适用国际条约还是国内法？如果以规定不同作为适用国际条约的条件，判断国际条约与中国法的规定是否不同的标准是什么？以CISG公约为例，依据其第四条之规定，它适用于货物买卖合同的订立和买卖双方在合同项下的权利义务。然而，1999年10月1日起生效的中国《合同法》也对这些问题作了比较详细的规定，对照两者的条文，可以清楚地看出《合同法》中不少条款折射出CISG公约的影子。在此情况下，如果中国和其他CISG缔约国的当事人未明确排除适用公约，是理所当然应当地适用公约，还是得先审查CISG公约的规定是否与中国《合同法》规定存在差异，然后才决定是否公约？此外，尽管中国《合同法》的起草过程中充分借鉴了CISG公约，但是在具体的立法语言方面仍然差异甚大。那么，中国法院或仲裁庭在遇到符合适用CISG公约的案件时，是否还应当从立法精神和立法语言方面比较和分析CISG公约与中国《合同法》是否存在不同规定，最终确定应适用CISG公约抑或中国《合同法》？
笔者认为，CISG公约、1929年《华沙公约》及其后续修订的文件、1958年《纽约公约》等一系列国际条约所调整的是国际间的民商事法律关系；我国参加这些国际条约，表明我国在处理此类民商事法律纠纷时将遵守各缔约国共同参加的多边行为准则。然而，依照《民法通则》第一百四十二条之规定，在具体适用国际条约时，却要求以国际条约与中国法的规定不同为条件，未免有悖这些国际条约的基本精神和各国参加国际条约的本意。一国参加一项国际条约，除了声明保留的条款外，应当一揽子接受整个条约；即使一国的国内法有部分规定与其所参加的国际条约是重叠的或者完全相同的，在处理缔约国当事人间的民商事纠纷时，必须适用共同参加的国际条约的规定，而不能先审查在相同事项上国际条约是否与国内法有不同规定，如不同就适用国际条约；如两者规定相同，就适用国内法。基于这一认识，我国所参加的调整民商事关系的国际条约应当构成广义的中国法之一部分；在相同事项方面，不论国际条约是否与中国法不同，都应当适用国际条约（声明保留者除外），决不能以国际条约与国内法存在“不同规定”作为适用国际条约的前提。
当然，我国只有从宪法的角度明确国内法和国际条约的关系，全国人大常委会在批准有关国际条约时，区分不同性质的国际条约，或以决定方式表明其直接适用，或者将国际条约的内容转换成国内法，这样才能正本清源，从根本上解决中国目前存在的适用瓶颈问题。
3、适用CISG公约条件下的国内法适用问题
如前所述，笔者强调了适用CISG公约的结果是排除了相同事项上国内法的适用，然而并不能由此得出结论：适用CISG公约就完全排除了适用国内法的可能性；相反，在某种条件下两者可以――甚至应当－－并行适用，两者并行不悖。
在国际商会国际仲裁院的一个案例中24，仲裁庭基于CISG公约第七十八条之规定，支持了卖方要求买方支付拖欠货款利息的请求25。但是公约对利息的利率并未加以规定。对
24ICC 1997年1月23日仲裁裁决，Jurisdiction: Arbitration; ICC, Citations to text of decision: Pace Review of the Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG), 1998, Kluwer Law International,
P.397-408。
25公约第七十八条规定：如果一方当事人没有支付价款或任何其它拖欠金额，另一方当事人有权对这些款额收取利息，但不妨碍要求按照第七十四条规定可以取得的损害赔偿。
CISG公约没有涉及的部分，德国的国内法应该可以作为补充而得到适用。因此仲裁员根据德国金融法的规定利率，裁决买方支付相应的利息给卖方。
由于损害赔偿等问题，各国的法律规定各不相同，所以公约不可能也没有必要予以强行规定，只要规定一个基本原则即可。而且从公约本身的效力来讲，它也不具有当然的强制力，当事人也可以合意排除适用，所以公约并未排除国内法对其的补充作用。所以，笔者认为，对CISG公约的适用应当有一个清晰的认识，不能片面认为适用了CISG公约就完全排除了国内法的适用。
（二）当事人一方营业地处于非缔约国境内的情形
如果中国公司与营业地所在国不属于CISG公约缔约国的外国（地区）当事人因货物买卖合同而引发争议，根据我国对该公约第一条第一款（b）项的保留，我国人民法院或仲裁庭不能适用公约以解决双方的争议。但是在实践中，笔者注意到相似的案例，其法律适用却大相径庭。
在中国国际经济贸易仲裁委员会的2000年2月11日的“金属硅国际买卖合同争议案”中26，申请人与被申请人就一份货物买卖合同产生争议。申请人（买方）是注册于香港特别行政区的公司，被申请人（卖方）是一家我国内地的进出口公司，当事人之间的货物买卖合同未选择适用的法律。众所周知，我国中央政府在1997年香港主权回归前夕并未声明将CISG公约扩及适用于香港特别行政区27。但是，审理该案的仲裁庭认为可以适用《联合国国际货物销售合同公约》，理由是：双方律师在仲裁过程中都曾依据该公约提出主张；CISG 公约是世界各国法律兼容并包的产物，因而更容易为从事国际贸易的来自不同国家的商人了解，且公约更全面的兼顾了买卖双方的利益。
无独有偶，在笔者之一作为仲裁员审理的一起国际货物买卖合同仲裁案28中，中国卖方与韩国买方签订了一份货物销售合同，事后就货物品质问题发生争议，当事人交付中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会仲裁解决。中国为CISG缔约国，但韩国并未参加该公约。在庭审期间以及当事人所提交的代理词中，双方律师都不约而同地引用了CISG公约作为其法律依据。然而仲裁庭认为，鉴于中国对CISG公约第一条第一款（b）项的保留，中国政府声明保留的本意在于不愿将公约扩大适用于中国企业与营业地位于非缔约国的当事人之间所订立的货物买卖合同。故仲裁庭认定不能适用CISG公约来解决双方的纠纷，转而依据最密切联系原则确定准据法。
在上述两个案例中，仲裁庭需要回答的关键问题是：当事人的此类法律选择是否有效；换言之，当事人的意思自治是否应当得到尊重。
当事人意思自治是确定国际合同法律适用首要原则。自从杜摩兰创立了此种学说后，对合同法的发展起了推波助澜的作用。因为原先的合同当事人可以自由安排他们的合同权利和
26具体案例可以参见王军：《适用<国际货物销售合同公约>的仲裁案例两则评述》，载《国际商法论丛》（第三卷），法律出版社2001年第一版，第161页。
27事实上，即使中央政府声明将公约的适用扩及香港地区，也仅仅使处理香港公司与其他缔约国公司之间的货物买卖合同关系时可援引公约；它并不可能为处理内地企业与香港企业间的货物买卖合同纠纷奠定法律基础。
28中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会SG2000-025案，此后还遇到多起类似案件。
义务关系，但是无权参与选择对他们的合同适用何种法律。所以说，当事人意思自治的原则赋予了当事人选择法律的权利，而且这种权利受到了越来越多法律的承认和尊重29。CISG 公约在某些方面就考虑到了这点，甚至赋予当事人之约定高于公约规定的地位，关于这一点，本文前面已有论及，故不赘述。
然而，当事人意思自治原则是有限制的。根本原因在于，正如法律适用的定义所明确的，“法律适用”是一种国家的行为，而不是当事人的行为。作为一种权力，只有国家才可以决定以什么法律来支配一定的合同30；当事人选择法律的权利是由国家所赋予的或者由国家法律所承认的，理所当然国家也有权力不赋予当事人这种选择权。
有的学者认为，凡营业地在我国的法人企业与非缔约国的外国当事人订立的货物买卖合同，自愿选择CISG公约的，或者选择公约某缔约国法律为合同准据法时，都将适用公约31。
笔者认为，我国在加入CISG公约时就声明对第一条第一款的b项做出保留，这也就表明了我国公司与非缔约国当事人订立的合同不适用CISG公约的基本态度。我国在批准CISG 公约时所作的声明属于法律上的强制性规范。所谓强制性规范是指不依赖于当事人的意志而必须支配当事人行为的规则。就国际合同的法律适用而言，强制性规范就表示无论当事人是否对其做出选择而都必须遵循的规则32。因此，在处理中国公司与非缔约国当事人之国际货物买卖合同时，我国立法机关已经排除了当事人自由选择适用CISG公约的权利，这是对当事人意思自治的限制。当事人的合意选择的效力和国家的强行规范的效力相比，自然是后者更具优先性。在国家立法机关已经明确排除的范围内，当事人的合意与此相抵触，当然不应当予以支持。因而，在前述两案中，中国为CISG公约的缔约国，而合同相对人的营业地所在地并未参加该公约，当事人未约定应适用的法律，就只能依据最密切联系原则来确定准据法。当然，比较我国《合同法》与CISG公约可知，虽然《合同法》的制定晚于后者20年，但在立法语言、法律条文内在逻辑性等方面仍存有相当差距。在此情况下，正如前述中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会对于CISG公约的评价所指出的，从有利于中外当事人间的国际货物买卖合同纠纷的解决，我国应以更积极的态度对待公约的适用，重新考虑对公约第一条第一款（b）项的保留问题。
（三）双方当事人的营业地所在国都不是缔约国：CISG公约是否“法律”
若国际货物买卖合同当事人双方的营业地皆不属于CISG公约的缔约国，却在中国境内发生诉讼或者仲裁，当事人在诉讼或者仲裁过程中一致同意适用CISG公约，那么该公约能否予以适用，这也是值得探讨的问题。
笔者认为，若当事人双方约定适用公约，出于对当事人的意思自治的尊重，只要不构成法律规避，不违反当事人所属国强行法的规定，那么CISG公约可以适用。营业地所在国均不属于CISG缔约国的当事人协议选择该公约，其性质显然与本文第（二）部分所讨论的情况不同，其本质的差异就是：中国在参加公约时已经声明保留，此项保留不容许当事人的意
29同注6，第25页。
30同注6，第63页。
31赵承璧编著：《国际贸易统一法》，法律出版社，1998年9月版，第350页。
32同注6，第65页。
思自治而受到贬损；而在此地我们所面对的情况是当事人所属国均未参加公约。就一般意义而言，国际条约仅对缔约国有约束力，仅可适用于缔约国的当事人所形成的特定法律关系。然而，国际条约亦是“法”，是国际社会各国通过共同努力所达成的国际的“法律”。既然各国的法律都在一定程度上承认当事人有权选择适用的法律，就没有理由认为：当事人所选择的法律只能是某个外国的国内法，而绝不包括某一国际条约。如果一国法律允许当事人选择解决争议的法律，合乎逻辑的结论是“法律”包括了国际条约，除非国内法另有强制性规范。联系到1995年上海市静安区人民法院审理的“上海振华港口机械有限公司诉美国联合包裹运输服务公司”案33，正好印证了笔者的观点。
在该案中，原告上海振华港口机械有限公司（振华公司）为参加在也门共和国的一项国际投标，委托美国联合包裹运输服务公司（UPS）快递一套8公斤重的投保文件。因UPS 的疏忽，不适当地拖延了出运时间，最后使投标文件送抵目的地时已超过了投标地截止期。为此，振华公司起诉UPS，要求其退还所收取地运费，并承担各种损失10360美元。本案就法律适用的焦点在于：UPS的格式运单上关于UPS责任的规定载明适用《华沙公约》和它的修改议定书，庭审期间双方均明确依据该公约提出自己的主张。法院在审理案件时存在两种不同的意见：一种意见认为，被告UPS不是《华沙公约》所称的国际航空运输商，而是运输代理（UPS收到托运的包裹后，再委托中国东方航空公司运输至境外），不具备承运人的主体资格，故不能适用《华沙公约》。另一种意见则认为，本案所涉的交易为国际航空运输，当事人使用的运单条款载明适用《华沙公约》，应理解为当事人选择了解决争议所适用的法律，所以应当依据该公约确定的赔偿额来计算UPS的赔偿责任。最终法院基于第二种意见，判决UPS公司应按每公斤250金法郎赔偿振华公司的损失。判决后双方当事人均未上诉。
从该案可知，UPS在当时并非国际航空承运人，而《华沙公约》及其修改的议定书调整的是国际航空运输承运人与托运人、旅客等运输合同的法律关系。如果拘泥于《华沙公约》的适用范围，那么当事人的此项选择的法律（《华沙公约》）是不能被接受的。可喜的是，审理该案的法庭显然从尊重当事人意思自治精神出发考虑，做出判决，并不存在任何与中国法律相抵触之处。
笔者认为，CISG公约调整的是国际货物买卖合同关系，货物买卖是最古老也是最频繁的国际商业交易。就各国合同制度的特点来看，其强制性规范最少，任意性规范最多，因而大多数国家均允许当事人选择合同争议适用的法律（例如中国与外国银行的融资合同多数选择美国纽约州法律或者英国法律）。两个外国公司约定适用CISG公约来解决双方的国际货物买卖合同纠纷，它们与中国的国家利益通常没有关系，只要当事人未提出其国内法限制其对国际条约的选择，那么中国法院或者仲裁庭就应当尊重当事人意思自治。考虑到CISG公约是世界各国法律兼容并包的产物，因而更容易为从事国际贸易的来自不同国家的商人了解，且公约更全面的兼顾了买卖双方的利益，适用公约是理所当然的。而适用公约的结果，也有助于在尽可能大的范围内确立国际货物买卖合同的统一衡量判断标准，这也对国际贸易的统一化有非常深远的影响。
（作者单位：复旦大学法学院）
33《人民法院案例选》，人民法院出版社1997年第一版，第987－992页。
分析司法实践中法律原则的适用
分析司法实践中法律原则的适用 对法律原则的熟悉掌握，最有意义的研究还是其的司法适用。在司法实践中，经常会出现原则与规则同时或单一出现的情形，当原则与规则相互冲突时，一个例外即创制规则适用原则;当原则与规则一致统一时，原则作为基础引导规则;还有当原则之间互相不融合时，是特别复杂的原则适用;当原则存在而缺乏规则时，适用原则替补规则发挥作用。在结构上，以上四种情形很有可能会交互融合，原则作为规则的指引和基础已被大家所熟知，而其他三种情形还需要深入探究。本文重点探究逻辑结构上法律原则的司法适用，通过规范性法学方法论的角度来分析。 一、“泸州遗赠案”引发的问题 中华人们共和国成立至今，秉承着“有法可依”的理念，一直致力于建设稳固严谨的法制度，新中国高举“建设中国特色社会主义理论体系”的旗帜。在法秩序的构建中，立法的成就最显著，到2010年基本可以确定实现“形成中国特色社会主义法律体系”的目标。但是，在已建立的法律中明显还存在着大量的空缺或漏洞，而针对这些还欠缺制度去合理有效地规范或弥补，此外在法律实务的法规范中，几乎被大量繁杂的实施细则、司法解释甚至“审判纪要”占据了主导地位，而这些很容易与已形成的法规范相互冲突，这些在法秩序中存在的缺陷导致了适用法律原则在司法实践中更加必要及重要。然而在政治上具
有宣示作用，在道德上具有象征作用的法律原则，一般都是各国法学者们所重视的法律文本中和立法政策上的法律原则。 2001年在四川省发生的“泸州遗赠案”中，由于法院直接援引法律原则作出判决，导致了赞否争论，引起了人们对法律原则的司法适用中存在的问题的高度关注，其中赞成者支持法院对本案审决时采用的原则高于规则的立场;而反对者认为原则不具体、不确定，因次于规则使用。而我们对于原则适用的落脚点也应在这个问题上。 二、各国论者对法律原则与规则的认识 德国学者比德林斯基认为原则决定获得法律之上的评价标准，并把法理念与实定法具体规定之间的媒介称为法律原则;德国学者拉伦兹认为法律原则有两种类型，一种是“法条形式的”，已经凝聚成可以直接适用的规则，另一种是“开放式的”，只有借助于具体化的司法裁判或者法律才能获得裁判标准;台湾学者黄茂荣根据实证法与法理之间的关系把法律原则分为三种形态：存于法律之上、存于法律基础、存于法律明文;英国的制度法论者麦考密克指出正当、合理、可靠的指引规范可被视为原则来解释有疑义或更具体的规则;美国的德沃金认为原则适用在逻辑上区别于规则，一是原则用于个案时不要求产生确定性结果，而一种规则对个案的裁决只有完全有效和完全无效两种结果，二是两个规则冲突时必有一个规则无效，而两个原则冲突时不
浅论法律规则与法律原则之间的关系
研究生论文 浅论法律规则与法律原则之间的关系
论文摘要：本文首先在对法律规则和法律原则进行简要概述的基础上，分析法律规则和法律原则之间存在的区别与联系；再次，通过法律规则和法律原则之间紧密的联系总结与归纳出法律规则和法律原则之间面临的主要问题；最后，针对其面临的主要问题提出可处理二者之间关系的可操作性的意见，即明确相对稳定的法律原则；正确权衡法律规则和法律原则冲突和恰如其分地处理法律原则与规则的关系，寻求最佳结合点三，这对处理二者之间的关系具有指导性意义。 论文关键词：法律规则、法律原则、自由裁量权 在法律规则、法律原则及其之间的关系中，存在法律规则中心主义和法律原则中心主义两种理论，而在当今全球经济一体化的形势下，现有法律规则很难跟上社会日益的变化，如过分依赖规则而一味地限制原则适用难以保证法律的公正性。因而，寻求法律规则与法律原则的合理结合之路，才是解决当前诸多法律问题的较好方法。 一、法律规则与法律原则的基本内涵 (一)法律规则 法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的批示、规定。法律规则具有三大特点：(1)微观的指导性，即在规则所覆盖的相对有限的事实范围内，可以指导人们的行为；(2)可操作性较
强。只要一个具体案件符合规则设定的事实状态，执法人员可直接适用该规则，一般公民也能较容易地依据规则选择自己的行为方式；(3)确定性程度较高。 (二)法律原则 法律原则是指法律的基础性真理或原理，为其规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则。原则是规则的灵魂，是规则的根本出发点，它为规则规定了适用的目的和方向以及应考虑的相关因素；而规则就是原则的具体化、形式化和外在化。 (三)法律规则与法律原则的区别 法律原则和法律规则同为法律规范，但它们在内容的明确性、适用范围、适用逻辑、适用方式以及形式上存在明显的差异。 1、在内容上的差异。法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件情况的共性；其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。与此相比，法律原则的要求比较笼统、模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。它只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准，但并不直接告诉指明应当如何去实现或满足这些要求或标准，故在适用时具有较大的余地供法官选择和灵活应用。 2、在适用范围上差异。法律规则由于内容具体明确，
论法律原则的适用.
摘要 适用法律规则处理个案是法律适用的常态，法律原则只有在极其特殊 的情况下才直接适用于个案。相对于法律规则而言，法律原则作为法律规范的一种，与法律规则一样具有适用的必要性与价值，其在克服法律规则的僵硬性缺陷，补充法律规则的漏洞、解决法律规则的冲突中起着非常重要的作用，其意义还体现在指导法官审理案件、实现个案正义等方面。在一定程度上缓解规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。但另一方面，法律原则也有其明显的缺陷：由于内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样对假定条件，行为模式和法律后果有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。同为法律规范，法律原则的适用条件和方法却不同于法律规则。在法律实务中，为保证法律原则被援引的合法性不被质疑，援引必须遵循严格的条件和方法。此外，在发挥法律原则重要作用的同时，也要防止法律原则的滥用，只有在一定范围和界限内适用才能使法律原则的作用发挥得恰到好处，超过这个度只能适得其反。 关键词法律原则；必要性；条件；方法；限制；范围 Abstract Applicable law rule processing of legal application case is the norm, legal principle only in very special circumstances are directly applicable to case. Relative legal rule, legal principle as a kind of legal norms, and the rule of law are as the necessity and value, its in overcoming the rule of law stiff disfigurement, and added the rule of law loophole, solve the conflict rules of law plays a very important role, its significance in guiding the judge which case, realize case etc. Justice。Relieves the gaps between the standard and the facts, which can make laws
一事不再理原则在司法适用中的的判断标准问题
关于一事不再理原则在司法适用中的的判断标准问题 一个诉要包括如下几个要素：主体、客体与内容。客体就是双方所争议的诉讼标的，内容就是原告的诉讼请求及所依据的事实与理由。从这里我们可以发现，每一个案件都有它具体的诉的内容与要素，如果两个诉的要素完全相同，可以判定它们属于一诉，如果两个诉的要素中有至少一项不同，那么就可以认为它们属于两个不同的诉，而两个不同的诉是可以同时存在的，而两个相同的诉是不能同时或者在不同的时空存在。所以，一个具体的诉不允许被法院重复处理。因此我们可以这么认为：一事不再理中的一事就是指的一诉。不再理当然就是指对于双方的权利义务关系不能做出第二个实体上的处理。从这个前提出发，我们再来讨论一事的判断标准。以厘清什么是一事，以及应当怎样判断一事。 首先，主体一致。所谓主体一致也就是在两个诉讼中主体相同，且诉讼地位相同的情况。主体一致的要求在判断是否“一事”中是一个重要前提，如果不同的两个案件中当事人一方或双方是不同的，那显然不是一个诉，也显然不存在适用一事不再理的前提。但在主体一致的问题上有一个问题值得注意。那就是在两个诉中，双方当事人相同，但是在其中一个诉里一方为被告，而在另外一个诉中作为原告。这种情况下如何判断是否一诉呢？实际上，一般情况下，在两个诉讼中原被告双方颠倒，不会构成同一个诉。例如，在民事诉讼中，原告起诉被告，被告没有提出反诉请求的，可以在本诉结束以后另行起诉原告，这两个诉讼，主体相同，但诉讼地位颠倒，当然不属于一诉，也就当然不受一事不再理的约束。但是对于这种诉讼主体地位颠倒的情形，有一种情况也是我们在现实中会遇到的，比如在一起建设工程施工合同纠纷中，公司甲向某基层法院起诉公司乙要求其返还３００万元的工程款，基层法院受理了该起诉，而与此同时，公司乙向中级法院就该工程纠纷起诉公司甲，要求公司甲支付其未付清的工程款５００万元。在这种情况下，我们应当怎样认定两个诉之间的关系呢。首先，主体诉讼地位相反的两个诉，不受一事不再理的约束，两级人民法院均受理了其起诉，都是合法的。如果这两个不同的诉讼分别被两级人民法院审理后，有没有问题呢？如果法院认定事实与适用法律上完全一致，那没有问题，比如，一审法院驳回了公司甲的诉讼请求，而中级人民法院支持了公司乙的诉讼请求，这时没有问题。但有一种情况是不能排除的，就是如果两级人民法院在认定事实与适用法律上出现了相反的看法，比如一审法院支持了公司甲的诉讼请求，而中级人民法院却支持了公司乙的请求，基于一个相同的诉讼标的出现了两份相反的判决，问题就出现了，出现了双方当事人各执一份对自己有利的判决，最终使判决无法执行。虽然两级法院受理案件、审理案件到最后作出判决没有任何问题，但造成的后果却是不具有可执行性的判决的出现，最终损害了司法的统一性，损害了法院判决的有效性与权威性。所以，虽然当事人在两个诉讼中的主体地位不同，不会受一事不再理的约束，但在这种情况下，仍然会出现损害法院既判力的后果。这个案件，最终由中级法院一并审理，从根本上避免了不良后果的出现。这也提醒我们，虽然主体地位不同的诉讼不受一事不再理的原则约束，但是其所争议的法律关系是相同的，不由一个法院审理而可能会出现不良后果的情况下，为了维护法院裁判的统一性与既判力，还是存在着一并审理的必要性。 其次，诉讼标的相同。诉讼标的也就是当事人双方所争议的法律关系。诉讼
法律规则与法律原则的冲突适用
法律规则与法律原则的冲突适用 【摘要】法律规则与法律原则作为两个不同的法律要素，两者之间存在一定的差异性，德沃金、阿列克西、哈特等学者的研究给了我们以深刻的启发，本文就试图对这两个要素的冲突适用做浅显的分析。 【关键词】法律规则;法律原则;冲突适用 一、法律规则与法律原则的内涵 (一)法律规则 法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则具有三大特点：(1)微观的指导性，即在规则所覆盖的相对有限的事实范围内，可以指导人们的行为。(2)可操作性较强，只要一个具体案件符合规则设定的事实状态，执法人员可直接适用该规则，一般公民也能较容易地依据规则选择自己的行为方式。(3)确定性程度较高，与原则相比，法律规则的确定性程度要高得多，这个确定性包括它的内容相对明确与恒定，它的效力也较为清楚明确。[1] (二)法律原则 《牛津法律大辞典》中法律原则的含义为：“用来证立、整合及说明众多具体规则与法律适用活动的普遍性规范，它
是高层次法律推论的权威性出发点”。法律原则是法律的基 础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础性或本源的 综合性或出发点。[2]哈特认为法律原则有三大特性。一是广泛性，这是指它的不具体;二是原则是一种值得追求、坚持的事物，它不仅为具体的规则说明理由，而且在证立规则上也 发挥“些许作用”;三是“非决断性”，即原则不是如规则那样“全有或全无”的适用，它的适用并不“确保”一个决定，只是“指向或有利于某种决定”，或者导出某种可以“被凌 驾的理由，这个理由可以被法院纳入考虑以使其倾向某个方向”。[3] (三)二者不同： 法律规则与法律原则同属法律要素，但是作为两个不同 的要素，它们之间存在显著地差异： 1、确定性程度： 法律规则具有确定的权利、义务、责任的准则和标准， 相比之下法律原则的确定化程度就明显较低，既没有权利义 务内容，也没有行为的法律后果。 2、变化速度：较之法律规则，法律原则的稳定性更强，因为其与一定历史时期的社会利益和法律价值追求息息相关，随着法的本质的变化而变化。
关于合同法的基本原则(1)
关于合同法的基本原则(1) 【编者按】今年九届全国人大二次会议通过了《中华人民共和国合同法》，至此，历经六年修改的统一的《合同法》终于诞生了。《合同法》的颁布，无论在社会主义法制建设方面，还是在发展社会主义市场经济方面都具有重大的现实意义和深远的历史意义。为了更好地学习和贯彻落实《合同法》，本刊邀请了我国著名的法学专家，就《合同法》的立法宗旨、基本原则、重大突破及得失等问题撰文，以飨读者。 合同法的基本原则，是制定和执行合同法的总的指导思想，是合同法的灵魂。合同法的基本原则，是区别其他法律的标志，集中体现合同法的基本特征。如果把合同法比做建设物，那么，合同法的基本原则不是栋梁，更不是砖瓦，而是和栋梁、砖瓦有机结合的体现该幢建筑物的风格。 有人认为学习、适用合同法，重要的是具体规定，基本原则是可有可无、虚无缥缈的。基本原则是合同法的纳领，纲举目张。基本原则的作用不仅表现在某一章节、某一制度，而贯穿整部合同法。合同法的基本原则有二大作用，其一是指导作用。合同法的基本原则指导立法工作者如何制订各项规定，对审判人员如何适用合同法也起着指导作用。基本原则是正确理解具体条文的关键。基本原则的第二个作用是补充作用。对合同法的某个问题，法律缺乏具体规定时，当事
人可以根据基本原则来确定，审判机关可以根据基本原则解决纠纷。基本原则不是虚无缥缈的，法律的各项制度、各项规定，都闪耀者基本原则的光辉，都是基本原则的具体化。当然，基本原则的内容不是一成不变的，它将随着经济的发展、法律的完备而不断丰富。中国新合同法规定的基本原则，从字面上看，和1986年颁布的中国民法通则以及经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法的规定没有差别，但内涵以及外延和过去有不同，因为中国的改革开放不断发展，中国的民事法律也不断完备。 平等、自愿原则 合同法的平等原则指的是当事人的民事法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。平等原则是民事法律的基本原则，是区别行政法律、刑事法律的重要特征，也是合同法其他原则赖以存在的基础。合同法的自愿原则，既表现在当事人之间，因一方欺诈、胁迫订立的合同无效或者可以撤销，也表现在合同当事人与其他人之间，任何单位和个人不得非法干预。自愿原则是法律赋予的，同时也受到其他法律规定的限制，是在法律规定范围内的“自愿”。法律的限制主要有二方面。一是实体法的规定，有的法律规定某些物品不得买卖，比如毒品；合同法明确规定损害社会公共利益的合同无效，对此当事人不能“自愿”认为有效；国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其
法律规则的三要素文档
法律规则的三要素：假定条件、行为模式、法律后果。假定条件是法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，包括适用条件和主体行为条件；行为模式即法律规则中规定人们如何具体行为之方式的部分，包括可为（授权）模式、应为（义务）模式和勿为模式；法律后果是法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果部分，包括肯定的后果和否定的后果。 法律规则的要素1、“旧三要素说”该学说认为，法律规则通常由假定、处理和制裁三个要素构成。法律
规则在逻辑结构上形成了“如果—则—否则”的公式。
2、“两要素说” 该学说认为，法律规则在逻辑上一般由行为模式和相应的法律后果组成。这种观点认为，在法律条文中常常没有假定部分，或在法律总则中作了原则的规定，甚至有时候假定部分已包含在行为模式中，所以没有必要单列“假定”或“适用条件”部分。
法律规则的要素 事物的要素，是指构成某种事物必须具备的条件及其内在逻辑关系。法律规则的构成要素，又成法律规则的逻辑结构，它一方面是指法律规则作为一个整体由哪些必须具备的内在条件构成，另一方面又指这些构成条件之间是何种逻辑关系。 本来，任何事物应是一个有机联系的整体，法律规则也是一样，作为一个概念，它本身就表达着一个整体。但人们之所以还要在这个整体中分析、解剖出它的不同构成要素，其
目的就在于更深入地进入法律规则概念内部，解析其逻辑构成机理，认知其内在原理。 法学界对法律规则构成要素的学术观点，大致有如下三种，即“三要素说”-法律规范构成要素有假定、处理和制裁三要素。这在上世纪八十年代的《法学基础理论》或《法理学》教科书中经常可以看到。这一主张的缺陷是明显的，且不说在词语上，处理和制裁在行外人看来具有明显的逻辑包含关系，更重要的是这种学说所表达的是一种强烈的以刑为主（高压和强制为主）的法律观念，
经济法基本原则
经济法基本原则 本文从网络收集而来，上传到平台为了帮到更多的人，如果您需要使用本文档，请点击下载按钮下载本文档（有偿下载），另外祝您生活愉快，工作顺利，万事如意！ 经济法的基本原则作为经济法基本指导原则，对经济法的制定、修改、实施来说，经济法的基本原则都有着十分重要的意义。本文从经济法的基本含义和确定标准出发，进行探讨，希望有所裨益。 经济法的基本原则作为经济法基本指导原则，对经济法的制定、修改、实施来说，经济法的基本原则都有着十分重要的意义。历年来，学者一直在进行认真地研究与思考，争论颇多，迄今为止，仍然没有明确的定论，因此还需要进一步的研究与探讨。 一、经济法基本原则的含义 经济法基本原则是经济法这一法律部门的基本问题，同时也隶属于法理学研究范畴，它是法的原则的外延。对经济法的基本原则的理解离不开对法的原则的探讨。
法的原则是法的重要的组成要素之一，对于法律来说，法的原则是其发挥规范作用的基础，具有指导和统领的作用，是法必不可少的规范和原理。张文显教授曾经在某个观点中指出，原则不事先设定任何种类的确定的或者市具体的事实与状态，和法律规则不同，法的原则一般也不固定具体的权利或者义务，当然更不会规定因为行为所导致的可能的法律后果。 有些法的原则对于现存的所有的社会关系都有指导和协调的作用，而有些法的原则针对某一具体领域的社会关系设定某些法律调整的制度和机制。对于国家政策的要求和法律的具体规则和相关制度与机制来说，法的原则在二者中间起到一个中介的作用，法的原则的存在不仅对于缓和立法中的价值冲突有着明显的作用，并且在法律规范的具体适用的过程之中，法律原则还可以指导法律适用者进行法律解释以及法律推理，从而可以填补法律的空白，对于自由裁量权的行使起到指导和规范的作用。 经济法的基本原则对于经济法这一重要法律部门部门来说，是起到统领和指引作用的基本原则。经济法的基本原则体现了经济法这一法律部门的基本属
法律原则在司法实践中的适用及其问题与对策
法律原则在司法实践中的适用及其问题与对策 一、法律原则在司法实践中的适用 在法的构成要素中法律规则的数量远远超过了法律原则、法律概念等其他构成要素，它不仅仅是当事人的行为准则，也是司法主体的审判准则，在司法活动中法律规则扮演着绝对主要的角色。但法律原则是各种法律规则的起源，是一种特殊的行为准则，也会发挥审判准则的作用。 （一）指导法官审理案件 在法官适用法律审理案件的过程中，法律解释和法律推理是必经程序。法律推理是以法律规则为大前提，以案件事实为小前提，根据逻辑三段论得出结论的过程。在适用法律规则作为大前提的过程中，法官必须对法律规定的含义做出选择和判断，然后以此为前提推出结论。而法律原则在这个过程中的作用就是指导法官面对法律规定做出选择和判断。这个指导是指法律原则对法官思想观念的影响。对法官而言这种影响可能是主观追求的结果，即法官在审理案件过程中积极主动地运用法律原则去分析当事人之间的权利义务关系；也有可能是由于法官接受了系统的法学教育而形成了一种潜在的思想意识，在审理案件过程中这种意识会自然而然地影响法官的判断和选择。这种指导性作用在法律规则明确具体时并不明显，但当法律规则的含义并不十分明确甚至可能有不同理解时，法律原则便成为法官做出选择和判断的依据。尤其是在立法有缺陷，无法适用具体的法律规则，甚至连含义不明确的法律规则也没有的案件中，为了解决当事人之间的纠纷，法官常常直接将法律原则作为大前提推出结论，这时法律原则的指导性作用就会非常明显。 （二）运用法律原则解决法律适用的冲突 在案件审理过程中当事人常常对案件的法律适用问题各执己见，在法院内部有时也会产生不同见解，有些情况下甚至法官本人也难以定夺。法律的适用争执可以分为三种：对适用的法律文本发生争议，即究竟是适用此部法律还是彼部法律；对适用的法律条款发生争议，即究竟是适用此条款还是彼条款；对同一法律条款的理解发生争议，究竟是作此种理解还是彼种理解。对案件当事人来说法律的适用至关重要，因为即使在案件事实基本相同的场景中，由于法官选择适用的法律不同也会使案件产生不同的结果，所以在案件审理过程中法官选择适用的法律成为关键的一
行政法原则的司法适用
行政法原则的司法适用 摘要：行政法原则对行政法具有重要意义，其不仅能促进行政法理论建设，同时能有效弥补行政法司法实践中的不足，因而应当对其做出深入研究。以“诚信”、“善意”为核心的诚实信用原则和以“信赖利益”为核心的信赖保护原则是行政法的主要原则。本文以行政法原则为视角，以诚实信用原则与信赖保护原则为例，综合分析行政法原则在司法实践中的具体应用。 关键词：行政法原则；司法适用；诚实信用；信赖保护 行政法原则对行政法司法实践具有重要意义，其能有效弥补行政法漏洞，突破成文法局限。我国行政法建立在“严格规则”与“程序正当”的基础上，但严格的规则与程序要求在保障行政法“控权”目的同时，也使得行政法缺乏弹性。这不利于解决实践中复杂问题。[1]因而将行政法原则引入行政法司法实践中，实现“原则控制”有利于促进实践问题解决。本文以诚实信用原则与信赖利益原则为例，分析行政法原则在司法实践中具体应用。 一、行政法基本原则分析 行政法原则是法律原则在行政法中具体体现，是指：以行政法价值为基础，贯穿于行政法始终，对行政法立法、执法与司法具有指导作用的基本准则。我国行政法以“控制权力”、“保护权利”为基本法律价值，在此基础上形成了六项基本原则，具体包括：合法行政原则、合理行政原则、程序正当原则、诚实信用原则、信赖保护原则以及高效便民原则。[2] 1.诚实信用原则 诚实信用原则起源于古罗马法，最早在罗马法中被表述为“善意”。在《法国民法典》、《萨克森民法典》以及《德国民法典》中均提及了诚实信用原则，它们将这种原则表述为：“诚实”。我国《合同法》第六条对诚实信用原则做出了规定：“当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用原则。从本质上分析：诚实信用原则是道德原则的法律化，其属于私法原则，核心在于法律主体为一定法律行为时要遵守“诚信”与“善意”的要求。[3]我国属于大陆法系，行政法在法律体系中属于公法范畴。其能否适用私法原则，理论界存在不同的观点： 持否定观点的学者认为：公法与私法不同，私法是调整公民个体之间法律关系；公法是调整国家与公民之间法律关系。因而公法与私法的法律目的不同，公法的核心目的在于控制权力；私法的核心目的在于权利之间“定纷止争”。而这就决定了私法原则应具有灵活性，其应保证在出现法律漏洞或法律冲突时能够有效弥补司法实践；公法原则应具有明确性，即关于原则的分歧能够被有效消解在语意分析的范畴内。同时公法应严格保障程序正义与实体正义相结合。而私法在 某种情况下可以将正义法律价值放置于秩序法律价值之前。综上，学者们得出结论：将私法原则引入公法范畴，会对公法的严格性与程序性造成破坏，为保证公法的法律特定，不能将诚实信用原则引入行政法原则范畴。
试述法律规则与法律原则的联系与区别
试述法律规则与法律原则的联系与区别 法律规则指经过国家制定或认可的关于人们行为或活动的命令、允许和禁止的一种规范。著名法学家张文显的解释是：“……是指具体规定权利义务以及具体法律后果的准则，或者说是对一个事实状态赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定”；法律原则是指在一定法律体系中作为法律规则的指导思想、基础或本源的综合的、稳定的法律原理和准则，如法律面前人人平等、法无禁止即权利等。法律规则与法律原则两者间即有联系又相互区别。 两者间的联系主要体现于以下几个方面：一是法律规则与法律原则都属于法律规范的范畴。二是法律规则和法律规则都需要法律概念进行表述。三是法律规则和法律原则都是法律体系中不可或缺的重要组成部分，法律规则可以反映出法律原则，法律原则可以弥补法律规则在适用过程中的不足和漏洞。法律原则是为法律规则提供某种基础或根源的综合性、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。 两者间的区别主要体现在以下几方面： 一是在来源上，法律规则在国家法上只能出自立法者之手，这在成文法国家中显得尤为突出；而法律原则的来源刚较为广泛。
二是在内容上：法律规则是明确、具体的；法律原则是笼统、模糊的； 三是在适用范围上：法律规则只适用于某一类行为，其无法具有普遍适用性；法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，如法律面前人人平等的原则能贯穿于任何法律事实之中。因此，原则的适用范围也宽于规则。一条规则只能对一种类型的行为加以调整，而一条原则却调整较为宽阔的领域，甚至涉及大部分社会关系的协调和指引。 四是在适用方式上：法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中；法律原则不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的，不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律当中。 五是适用条件上：法律规则与法律原则相比具有优先适用性，法律规则在针对具体案例时可以具体有针对性的应用，切实做到一对一的针对性适用；法律原则只有在以下方面方可适用：在穷尽法律规则时，除非为了实现个案正义否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则，没有更强理由不得径行适用法律原则。 六是从表现形式上看；任何法律规则均由假定（条件）、行为模式和法律后果三个部分构成，而法律原则一般情况下无固定的表现构成形式。 七是从功能上看：法律规则的基本功能在于对人们行为
法律原则的适用
二、法律原则适用的特征 第一，适用范围的广泛性。法律规则的适用只发生在将规则具体化的情景——司法和执法领域。而法律原则不仅存在于这一场合，还存在于立法领域，作为一种价值取向指导着立法活动的进行。 第二，适用的不确定性。法律规则是一种确定性规范，一般都明确具体的规定了法律关系主体的权义和责任，而法律原则没有严密的逻辑机构，内容和效力都相对不明确，属于不确定性规范。因此法律规则可以直接作为法官审理案件的准则, 而法律原则能否适用于个案,只有通过分析该个案的具体情况才能加以确定。 第三，价值取向性。法律原则的适用有个利益衡量的问题，当两个法律原则相冲突时，或者当原则与规则相冲突时，就需要衡平二者所代表的利益群体，通过这样的方式，达到公平正义的目标，实现法律的价值。 三、法律原则适用的情形 法律原则在司法过程中的适用情况是一个动态的复杂过程，在不同情形下有不同的适用方式。其适用的关键点在于,个案中能否适用原则以及如何适用原则，取决于与个案相关的规则的具体情况。换言之,只有根据明确具体的规则才能确定能否适用原则以及如何适用原则。（一）法律原则间接适用 法律原则的间接适用是指个案中有相适应的规则并可以适用该具体规则，同时存在着赋予该规则正当性的某种原则,又没有同该原则冲突的其他原则存在。法律原则的间接适用绝大多数都体现在一般案件中，对于案件事实清楚、法律关系清晰、规则明确的案件,法律规则一般都明确规定了其构成要件和法律后果,这种情况下应优先适用法律规则，原则的适用只是方便法官做出更加准确合理的解释。 （二）法律原则的直接适用 1．法律规则与法律原则相互对立矛盾时，法律原则的适用 法律规则，由于其固定性和滞后性，很有可能随着社会经济的发展而丧失其应有的效力，此时，究竟是继续适用法律规则还是适用更加合理的法律原则呢？在这里，“泸州遗赠案”给了我们启示。在号称中国“公序良俗第一案”的泸州遗赠案中，法院没有将遗产判给接受合法遗赠的“第三者”张学英，而是依据民法的公序良俗原则判决蒋某胜诉。尽管在本案中遗赠事实成立，也符合继承法具体条文的规定，但是，不管是继承法还是婚姻法，这些特别法都必须以民法的基本原则为指导思想，法官断案时也不能完全三段论式的裁判，必须充分领会到每个制度，每个条文制定背后的价值意义。该案法官因放弃具体规则转而引用法律原则判决的做法曾引起巨大争议。实践中，当有明确具体的规则，但该规则却与某些法律原则相对立时，该如何裁决呢？陈金钊认为，法律原则应该指引着法官运用明确具体的规则对案件进行裁判。我认为这种观点是可取的，当个案中适用的法律规则与其他相关法律原则发生冲突时,原则应该优先适用。此时法律原则的优先适用足以说明，即使立法已经制定了明确具体的规则,司法者在适用规则时依然要审查规则的适用是否与法律的基本精神，与法律体系中的其他原则相冲突。只有这样，才能保证法律目标的实现，体现立法的价值。 2．法律规则欠缺时，法律原则的适用 人类认知能力总是有限的，在这种认知下制定出来的法律也是会有瑕疵的。即使再先进的制度，再完善的法律体系, 也不可能包罗万象,也会有或多或少的疏漏，这便是法律规则的漏洞。那么，法律不可避免地有了漏洞怎么办?我们知道可以采用立法的方式救济，但立法的过程往往过于漫长，不能立即解决问题。因此，实践中如何应用规则与原则就显得尤为重要。此时，法律原则对规则的补充完善作用，对法官断案的指引作用就显得尤为突出，在判例法的英美国家更是如此。规则不存在时，法律原则的适用又分为两种情况：第一，没有法律规则，只有一种适合该个案的法律原则。在这种情形下，法官必须发挥主观能动性，行使自由裁量
论法律原则的司法适用及其限制
龙源期刊网 https://www.sodocs.net/doc/452663321.html, 论法律原则的司法适用及其限制 作者：胡永观 来源：《成长·读写月刊》2016年第09期 【摘要】法律原则适用的问题是理论争论的焦点，但对于其在司法实践中的实际运用却 未引起足够的关注。诚实信用作为民法的“帝王条款”，在司法实践中发挥着重要的功能，在多种情形下被法官广泛适用，但其适用的过程和结果，存在着裁判缺乏论证说理和裁判结果极不确定等不可忽视的缺陷，因此，有必要对诚实信用原则在个案中的适用加以严格限制。 【关键词】法律原则；诚实信用；司法适用；限制 法律原则是法律的基础性真理、原理或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。1关于法律原则适用的问题不仅是法律实证主义理论和新自然法理论争论的焦点，而且对这一问题的深入研究直接影响到人们对法律所持的态度。然而，学者们的研究多是形而上的对原则的适用予以探讨，缺乏形而下的精细分析，对于法律原则在司法实践中的实际运用未引起足够的关注，只是曾经在“四川泸州遗赠案”发生后引起过一阵广泛的讨论。法律原则的适用方式是权衡，而权衡赋予法官过大的自由裁量权，容易造成恣意裁判。这一问题在诚实信用原则的司法适用上更为凸显。因为诚实信用原则并非一个精确的概念，它具有语境敏感性和不确定性，可能给予法官过大的裁量空间，而使法律丧失明确性。实践中，裁判者对于诚实信用原则的司法适用十分茫然和肆意，缺乏理论支撑，仅依据自己的主观判断做裁判。因此，对于诚实信用等法律原则的司法适用予以规范和限制更显紧迫。 一、诚实信用原则司法适用的具体情形 本文以“北大法意”精品案例库2中收录的《最高人民法院公报》案例与裁判文书为素材，对诚实信用原则在司法裁判中的现状予以考察。法律原则是需要去证成的东西，所以为了考察法官的审判思维，本文从法官以什么方式适用诚实信用原则这一角度进行考察，概括出我国司法实践适用诚实信用原则的情形主要有以下类型： （一）宣示性适用 “国际华侨公司诉长江影业公司影片发行权许可合同纠纷案”3中，二审法院认为：“本院依照《中华人民共和国著作权法》第10条、第24条、第53条，《中华人民共和国民法通则》第4条、第111条，《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第3项之规定，改判如下……”再如“南京雪中彩影公司诉上海雪中彩影公司及其分公司商标侵权、不正当竞争纠纷案”4中，二审法院认为：依据“《民法通则》第4条、《反不正当竞争法》第2条及《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》……”这种简单罗列诚实信用原则的适用方式缺乏严格的论证，并无实际意义，而且使得诚实信用原则的适用沦为“放空炮”，降
法的一般原则
第26章法的一般原则 1、根据解释主体不同，法律可以分为以下三类：立法解释、行政 解释和司法解释。 2、人们可以根据法律规定，对相互之间该如何行为以及这些行为 将会产生的法律后果行程预期。法的这种规范作用称为预测作 用。 3、法是随着私有制、阶级和国家的产生二产生的，是阶级社会才 有的特殊社会现象，其产生和发展经历了漫长的历史过程。4、法的空间效力：A一国法律适用于该国主权范围所及的全部领 域，包括领土、领水及其底土和领空；B 国法律适用于本国驻 外使馆；C一国法律适用于本国在外船舶；D国法律适用于本 国在外飞机。 5、法的特征是指法与上层建筑的其他组成部分(如社会道德规范) 相比较而体现的特殊性。法是一种特殊的社会规范；法由国家 制定或认可；法以权利和义务为内容；法由国家强制力保证实 施；法在国家权力管辖范围内普遍有效具有普遍性；法是具有 严格程序规定的规范。 6、义务性原则是指在内容上规定人们的法律义务，即规定人们应 当做出或不做出某种行为的规则。 7、法的基本特征:(1)法是一种特殊的社会规范；(2)法是由国家制定 或认可；(3)法以权利义务为内容；(4)法由国家强制力保证实施；
(5)法在国家权力管辖范围内普遍有效,具有普遍性；(6)法是具有 严格的程序规定的规范。 8、立法解释。是指立法机关对法律作出的解释。我国的立法解释 权属于全国人大常委会。国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和全国人大各部门委员会以及省级人大常委会可以向全国人大常委会提出法律解释的要求。全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力。 9、（1）发的本质，首先表现为法的国家意志性；（2）法的本质反 映为法的阶级性；（3）法定本质最终体现为法的物质制约性。 10、法律规则是构成发的“细胞”。 11、法对人的效力采用的规则是以属地主义为主，与属人主义、保 护主义相结合。 12、规范性法律文件系统化的方法：法律清理、法律汇编和法律编 纂。 13、按照规则的内容不同，法律规则分为授权性规则和义务(性)规 则。按照规则內容的确定性程度不同，法律规则可以分为确定性规则、委仼性规则、准用性规则。按照规贝对人们行为规定和限定的范围或程度不同，法律规则可以分为强行性规则和任意性规则。 14、法的空间效力指法试用的地域范围。一般来说，一国法律适用 于该国主权范围所及的全部领域，包括领土、领水及其底土和领空。根据有关国际条约的规定，一国的法律也可以适用于本
浅析我国刑法的基本原则
本科学年论文 浅析我国刑法的基本原则 学生姓名杨登博学号2014160624 所学专业法学班级G6班所属院系法律系 学习年限2014年9月至2018年7月
目录 一、罪刑法定原则 (1) （一）罪刑法定原则在刑法中的体现 (1) 1.犯罪的概念、构成要件和各种具体犯罪的特征由刑法明确规定 (1) 2.刑罚种类、量刑原则和各种具体犯罪的法定刑由刑法具体规定 (1) 二、法律面前人人平等的原则 (2) （一）我国刑法法律面前人人平等原则的确立 (2) （二）“法律面前人人平等”原则在刑法中的体现 (2) 1.法律面前人人平等原则在刑法总则中的体现 (2) 2.法律面前人人平等原则在刑法分则中的体现 (2) 三、罪刑相适应原则 (2) （一）我国刑法罪刑相适应原则的确立 (3) （二）罪刑相适应原则在刑法中的体现 (3)
浅析我国刑法的基本原则浅析我国刑法的基本原则 学生姓名：杨登博指导教师： 摘要：分析和阐述了我国刑法制定的三条基本原则：罪刑法定原则，即“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。法律面前人人平等原则，即对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。罪刑相适应原则，即刑罚的轻重应当与犯罪的社会危害程度大小相适应。 关鍵词：刑法基本原则罪刑法定罪刑相适应 一、罪刑法定原则 罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。罪刑法定原则要求犯罪和刑罚都要由《刑法》事先作出明文规定，不允许法官自由裁量。对于犯罪行为的类型、概念、范围及犯罪所产生的具体法律后果，都必须由《刑法》作出明确的规定，而且要求《刑法》条文的文字表述必须含义确切。 （一）罪刑法定原则在刑法中的体现 依照《刑法》第3条的规定，罪刑法定原则应当包含两层意思，即犯罪的法定化和刑罚的法定化。 1.犯罪的概念、构成要件和各种具体犯罪的特征由《刑法》明确规定 “法无明文规定不为罪”是罪刑法定原则的首要内容。第一，明确规定了犯罪概念。《刑法》第十三条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪。但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”第二，明确规定了犯罪构成的要件。《刑法》第十四条至第十八条明确规定了犯罪构成的共同要件。认为一切犯罪的成立都必须具备犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪主体、犯罪的主观方面四个要件。第三，明确规定了各种具体犯罪的特征，为司法机关正确定罪提供了具体的法律依据。 2.刑罚种类、量刑原则和各种具体犯罪的法定刑由刑法具体规定 第一，明确规定了刑罚的种类，把刑罚分为管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑、罚金、没收财产、剥夺政治权利、驱逐出境。第二，明确规定了量刑的原则。《刑法》第六十一条至六十四条规定了量刑的一般原则。刑法对防卫过当、避险过当、累犯、自首和立功等量刑原则也作了明确规定。第三，明确规定了各种具体犯罪的法定刑。刑法中规定罪刑法定原则，不仅是依法治国的需要，也是保障公民的人身权利、民主权利及其他权利的要求。
法律原则的功能及具体案例(20200708174359)
法理学10月8日课后作业 法律原则的功能 （一）法律的制定上 1.法律原则直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值倾向，是法律精神 的最集中的体现 2.法律原则是法律制度内部协调统一的重要保障 3.法律原则对法制改革具有导向作用 （二）法律的实施上 1.指导法律解释和法律推理，原则是正确理解法律的指南 2.补充法律漏洞，强化法律的调控能力。使法律对规则的空白地段的事项加以调整， 可以防止现有规则的不合理适用 3.限定自由裁量权的合理范围 有哪些实际案件用到了法律原则 （一）泸州遗赠案 一审原告张某和一审被告蒋某之夫黄某属非法同居关系，自1996年底起公开同居，2001年黄某患肝癌晚期住院，临终前立下遗嘱，将部分“遗产”赠给张某，并经过公证。黄某去 世后，张某持遗嘱向蒋某请求给付未果，即诉请法院判令其执行遗嘱。法院在一审和二审中均否定了公证的效力，并以有违公序良俗原则为由认定遗赠无效，驳回张某的诉请。（当时的社会公众显然大都对“包二奶”的行为持道德上的否定态度，更难以接受“小三”向“原 配”讨要财产，故法院宣判时旁听席上“掌声雷动”；但多数法学专家从意思自治原则出发， 也不能理解以公序良俗为由否定遗嘱自由的判决。） （二）里格斯诉帕尔默案 帕尔默在1882年投毒杀害了他的祖父，杀害原因是怕祖父因再婚变更遗嘱而丧失继承 权。帕尔默的律师认为，帕尔默祖父的遗嘱没有违反遗嘱法的规定，遗嘱有效不丧失继承。 但是，厄尔法官说，在任何地方，法律都尊重下述原则，即任何人不得从其错误行为中获得 利益。因此遗嘱法应被理解为否认以杀人来获得遗产的继承权。 为什么要严格限制法律原则的适用 1.法律原则的适用是一个利益衡量的过程。美国霍姆斯大法官有一句至理名言：“法律的 生命不在于逻辑，而在于经验”。法律原则的适用就是一种经验的东西，对于司法审判 意义重大，但是由于内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样有着严密的逻辑性， 当法官援引法律原则裁判案件时，个人主观因素的影响往往导致裁判结果的不确定性和 不可预测性 2.法律原则在个案中的适用不仅能起到同具体规则一样的作用，还可以引导裁判者更加深 刻的领会规则制定背后的意图和价值，但是如果超越了一定的限度，法律原则本身的不 确定性和模糊性可能会导致法律原则的滥用，也可能会导致法官过度自由裁量的恶意造法 3.法律原则的适用必须以确定、当然、有效的法律原则为前提；穷尽法律规则方得适用法 律原则；只有把更大的价值放在重要的位置，才能最大的限度的保证公平，才能保证法 律的尊严；严格说明条件，适用原则的时候必须就原则的适用情况向社会与当事人充分 说明理由，限制个人主观因素对法律的侵害
法律思维的基本原则
法律思维的基本原则 美国法学院对学生的要求就是要学会像法官、律师去思考，这就是法律思维。我们既要学习法律的知识点，更需要有法律思维，这样才能很好的运用。 一、什么是法律思维 法律思维是在决策过程中按照法律的逻辑，来观察、思考、解决社会问题的一种思考模式。法律思维总是和决策相联系的，只有在决策过程中，才涉及到法律思维。在解决涉法的社会问题时，需要有法律思维。在公共决策的过程中，理论上有无数种思维方式，最典型的公共决策的思考模式有四种：政治思维、经济思维、道德思维和法律思维。 政治思维最大的特点是强调政治上的利弊权衡，作为决策的基本因素。胡启立在80年代末期一次和学者座谈时曾说过：“学者考虑的是是非，政治家考虑的是利弊”。学者的思维方式，以理论上的是非作为考虑最重要的因素。如果不是这样考虑问题，就不是学者。政治家考虑的是利弊，理论上对的，不一定就是要做的；理论上错的，不见得就要停止。政治家要负实际的政治责任，理论上正确的，但要以条件是否具备，时机是否成熟为决策依据。 我国建设法治国家，要逐渐地学会法律思维。无论哪个层级的领导干部都应当熟悉法律思维，法制工作者要精通法律思维，其他工作人员要大致了解法律思维的基本规则，只有这样才能建设法治国家、依法治国。如果连依法思考都不会，何谈依法行动。给法律思维下个最简单的定义就是合法性思维，把合法性作为思考的出发点。在合法性允许的范围内，去追求最佳的政治、经济、道德效果。 二、法律思维的基本规则 第一条规则：以权利义务分析为思考问题的基本逻辑线索。这是法律思维中最重要的规则。权利义务分析的能力是法律工作者最基本的能力。法律问题说到底就是权利义务问题。法律责任就是权利义务衍生出来的。法律的价值在于保证公民的平等权利，就需要规定义务，义务是为了保护权利而存在的，责任因义务而设定。法律的基本矛盾就是权利义务，法律的逻辑就是权利义务关系。我们可以从权利义务分析的过程中存在哪些现象来思考。合法性思考就是通过权利义务的分析对各种行为、利益、请求、期待做出合法性评价。在权利义务分析时有一