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浅谈习惯法作为民法法源的必要性

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浅谈习惯法作为民法法源的必要性

作者:吕杨

来源:《法制博览》2014年第03期

【摘要】习惯法是法律产生的最初形式,但是随着社会、经济、文化的快速发展,现今的法律以制定法为主要形成方式。我国民法典还未制定,我们应立足我国的法律发展状况,在以制定法为主要法源的情况下,认识到习惯法对于民法的重要性。从而,使我国即将制定的民法典更加全面和符合我国国情。

【关键词】习惯法;民法;法源

一、习惯法的界定

(一)习惯与习惯法之间的关系

习惯是就是人们对某一行为反复为之形成的一种比较固定的模式。习惯法,在《中国大百科全书·法学》中解释:它“是指国家认可,并且由国家强制力保证实施的某种习惯……在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质。”我国传统法学理论认为,习惯法为阶级社会所特有,而且是由国家认可。

习惯须符合什么条件才能够在具备国家约束力之后成为习惯法。应该具备两个要件:积极要件和消极要件。首先,构成积极要件的因素有三个方面。第一,习惯的存在。习惯想要成为习惯法必须要经过相似行为的众多重复,这是必需的要求。习惯法具有和规则一样的效力,但是这种效力的获得需要时间来证明其本质固有的安全与持久。第二,人们具备将此习惯当作法律规则进行遵守的信念,其内心应该将该习惯视为法律规则,并以该规则来约束自己的行为方式。第三,习惯法应该由法官进行裁量并作出判决,法院的适用和认可是习惯法成立的重要方式。

其次,消极要件。构成消极要件的因素主要体现在以下两个方面:第一,符合制定法的精神与原则,不能够与其相悖逆。第二,不能够违背公序良俗。举例来说,在我国的台湾地区,当地法院不认可不动产近邻有先买权的规定(尽管此为习惯),其不认可的理由是:即使有此习惯,亦于经济之流通,地方之发达,均有障碍,不能予以法之效力。”由此可见,民间存在的习惯如果了违背了国家倡导的公序良俗,则在法院审理中应该不予适用。

(二)习惯法与制定法之间的异同

习惯法和制定法虽然并不相同,但是也有其和谐统一的一个方面。人类理性的有限性,打破了立法万能,社会生活的无限性,“社会变化,从典型意义上讲,要比法律变化的快”,使得制定法不可能穷尽社会生活的方方面面,这都给习惯法以生存和发展的空间。