浅谈习惯法作为民法法源的必要性

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浅谈习惯法作为民法法源的必要性

作者：吕杨

来源：《法制博览》2014年第03期

【摘要】习惯法是法律产生的最初形式，但是随着社会、经济、文化的快速发展，现今的法律以制定法为主要形成方式。我国民法典还未制定，我们应立足我国的法律发展状况，在以制定法为主要法源的情况下，认识到习惯法对于民法的重要性。从而，使我国即将制定的民法典更加全面和符合我国国情。

【关键词】习惯法；民法；法源

一、习惯法的界定

（一）习惯与习惯法之间的关系

习惯是就是人们对某一行为反复为之形成的一种比较固定的模式。习惯法，在《中国大百科全书·法学》中解释：它“是指国家认可，并且由国家强制力保证实施的某种习惯……在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质。”我国传统法学理论认为，习惯法为阶级社会所特有，而且是由国家认可。

习惯须符合什么条件才能够在具备国家约束力之后成为习惯法。应该具备两个要件：积极要件和消极要件。首先，构成积极要件的因素有三个方面。第一，习惯的存在。习惯想要成为习惯法必须要经过相似行为的众多重复，这是必需的要求。习惯法具有和规则一样的效力，但是这种效力的获得需要时间来证明其本质固有的安全与持久。第二，人们具备将此习惯当作法律规则进行遵守的信念，其内心应该将该习惯视为法律规则，并以该规则来约束自己的行为方式。第三，习惯法应该由法官进行裁量并作出判决，法院的适用和认可是习惯法成立的重要方式。

其次，消极要件。构成消极要件的因素主要体现在以下两个方面：第一，符合制定法的精神与原则，不能够与其相悖逆。第二，不能够违背公序良俗。举例来说，在我国的台湾地区，当地法院不认可不动产近邻有先买权的规定（尽管此为习惯），其不认可的理由是：即使有此习惯，亦于经济之流通，地方之发达，均有障碍，不能予以法之效力。”由此可见，民间存在的习惯如果了违背了国家倡导的公序良俗，则在法院审理中应该不予适用。

（二）习惯法与制定法之间的异同

习惯法和制定法虽然并不相同，但是也有其和谐统一的一个方面。人类理性的有限性，打破了立法万能，社会生活的无限性，“社会变化，从典型意义上讲，要比法律变化的快”，使得制定法不可能穷尽社会生活的方方面面，这都给习惯法以生存和发展的空间。