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公司治理理念的公司资本制度选择

作为现代公司制度的核心,资本制度与治理制度相辅相成、互动相关。本文通过对两大法系股份有限公司治理制度和资本制度的立法演变分析认为,公司资本制度与公司治理之间不仅存在着终极目标上的趋同性,而且互动相关。由于不同公司治理理念下存在着不同的价值取向,公司资本制度的设置也应各不相同。我国现行的公司资本制度与公司治理理念不相适应,为回应公司治理理念的要求,我国宜改采折衷资本制。

一、不同公司治理理念下的资本制度

(一)法定资本制:以股东会中心为理念的资本制度

资本主义早期,作为公司的主宰,股东会有权决定公司一切重大事项,而作为公司意思执行机关的董事会不过是股东会决议消极的、机械的执行者。德国早期的股份公司充分体现了这种“股东本位”的法律结构。日本1899年制定的商法继受了德国法,设置了以股东会为中心的董事及监事等三个机关,从而具备了民主化的机关。〔1〕它不仅赋予股东会任免董事、监事、审批公司预决算、公司利益分配等对公司经营进行监控的权力,还赋予其对法定职权之外的任何事项的决定权。股东会成为直接干预董事经营行为的万能机关。由此形成以股东会中心为理念的公司治理制度。

以“资本三原则”为支柱的法定资本制是股东会中心在公司资本制度上的体现。(1)从公司成立时的资本确定与发行看,法定资本制中的公司资本由股东制定的公司章程载明且全部发行;(2)公司成立后,资本不得随意增减。增资时,新股的发行须经股东会作出决议,修改公司章程中的资本数额并办理相应的变更登记手续,并由股东会决定股票发行的价格;(3)即使公司股票的市场价格因公司财务、业务情况及其他因素发生了变化,公司经营层也无权根据证券市场的具体情况和公司筹资的需要自主决定股票的发行价格。

法定资本制是股东本位和股东会中心的逻辑必然,它适应了当时社会经济生活中经济民主思想和“个人本位”对公司制度的要求。法定资本制以股东为中心,体现了股东公平、平等的理念,通过股东会对公司经营活动的干预实现对公司经营层的约束和监督,保证公司资本运作的安全性。但却不利于作为公司执行机关的董事会及时利用各种商机作出有利于公司的决策,最终不可能实现股东投资回报最大化的需要,违背了公司作为商事组织以求效率为本的宗旨,对债权人的保护也欠周全。随着证券市场的形成,公司规模的扩大,加之经营的复杂化和市场竞争的加剧,股东会中心走向衰落,法定资本制也必将为其他资本制度所取代。

(二)授权资本制和折衷资本制:以董事会中心为理念的资本制度

1.授权资本制———以美国为代表的英美法系国家资本制度

进入20世纪后,证券市场的不断发展,股票所有权高度分散,股东渐渐远离公司的经营管理中心,其权力越来越弱化。作为公司的非常设机构,股东会不可能对瞬息万变的公司现代化业务及时做出决策,普通会议和特别会议均不可能对公司的经营事务实施有效管理。因此,为了提高公司的经营管理效率和决策质量,股东会中心地位逐渐下降,董事会地位得以提升。正是在此背景下,重新定位公司权力分配的理念应运而生,董事会成为公司的经营中心。美国《示范公司法》就是董事会中心的典范。

在董事会中心理念的引导下,英美法系国家纷纷实行授权资本制度。授权资本制的核心是“授权股份”(authorizedshares),即在公司章程中记载:公司存续期间内,发行股份的类别、每一类股份的总数。股东会通过公司章程对董事会在设定的范围内募集股本给予授权。除非章程有限制性规定,发行时间、价格、类别股份的权利,均由董事会裁量,不必经过股东会批准。正是基于董事会经营管理权力的核心地位,在实行授权资本制的美国,除在授权范围内董事会可于正常的商业判断自由裁量公司的资本运营外,还可享有募集公司债券、发

行库存股票(treasuryshares)以及发行与雇员、高级职员购买股票或股票选择权计划(stockoptionplan)有关的股票(即实施股票期权制度)的权利。同时,股票发行的价格也由公司董事会与潜在的投资者通过谈判来确定。尽管示范公司法或有的州公司法允许股东通过公司章程的适当条款而将这一权力保留给自己行使,并在公司注册证书中对此加以说明,但实际上,由于股东通常不参与公司的经营管理,所以由股东确定股票价格的例子非常罕见。可见,库存股票的发行或公司自己股份的持有,实为授权资本制度中董事会中心的昭示。

授权资本制与董事会中心治理制度相呼应,适应了市场经济对公司设立、决策快速高效运营的客观要求。股份发行时间的弹性化,便于公司适时筹资,降低了投资经营的风险;公司资本变更程序的简化,使资本变动的操作成本大大降低,实现了公司资本制度设置的效率目标,体现了公司运营效率化的价值理念。但由于在成立时公司股本仅是名义性的,极易产生“过低资本化”问题,在此情形下,公司进行的交易难免滋生欺诈行为。由于该制度未规定对未募足股份的发行时间,极易造成公司财务结构的不健全,使公司财务基础薄弱,削弱了对债权人利益的保护。同时,董事会权力的扩张,也使股东利益的维护有失周全。因而,授权资本制在突出效率的同时,牺牲了公司资本制度安排中对安全的要求。

2.折衷资本制———以德日为代表的大陆法系国家资本制度考试资料网

随着传统股东会中心主义的弱化,以及董事会作为公司行政中枢的趋势明显,早期以“股东本位”为理念的大陆法系国家纷纷对公司机关和与之相应的资本制度进行了变革———在公司治理上导入了董事会中心主义理念;在资本制度上,吸收英美国家的授权资本制,将其与传统的法定资本制结合,形成了富有生命力的折衷资本制。

德国1937年制定的《股份法》率先对股份公司机关的权力分配进行了改革,在坚持公司财产权与经营管理权相分离的原则下,强化董事会的地位,缩小了股东会的权力,其只对法律和章程中所规定的特定事项享有决定权。同时,为达到削弱股东会权力、强化董事会权力的目的,在机关规定的先后次序上,先为董事会,次为监事会,股东会则沦为最后。与之呼应,《股份法》同时对资本确定原则加以修正,放弃法定资本制,像美国一样,允许公司筹集“授权资本”,即由股东会做出决议,授权董事会在不超过五年的期间内,在某一特定限额内发行新股,以通过资本市场的迅速行动来实现公司的资金需要。

日本1950年《商法》的修改也借鉴了美国立法,废止了股东会中心,扩大了董事会权限———除法律和章程规定为股东会权限的事项外,由董事会决定业务执行。董事会在资本运作方面的决议事项包括新股发行、公司债的发行、额面股份和无额面股份的相互转换、附新股认购权的公司债的发行。为简化筹资方法,在资本制度上相应的导入了授权资本制,实行认可资本制,即公司章程无需规定资本总额,只规定公司发行股份的总数,在设立时,只要发行股份总数的1/4公司就可成立,余下部分无需变更章程,经董事会决议可随时发行新股。1997年、1998年《商法》的修改又设立了自有公司股份认购制度。这样,只要董事会决议通过,公司就可以取得或消除自己的股份。

韩国1963年及1984年修正商法时对股份公司引入了折衷资本制,缩减股东会的权限,加强董事会权限,同时授权董事会发行资本的范围从2倍增为4倍,公司债发行的限度增加了2倍,并将可转换公司债及附新股认购权的公司债的发行权也作为董事会的权限,扩大了自己股份取得的范围。1995年修改商法时对授权资本制进行了更大幅度的修改,取消了公司设立后变更章程而增加预定发行股份数不能超过已发行股份4倍的规定,使公司设立后可以无限制扩大授权资本而不受实际股份发行总数的限制。

通常,效率为经济学家所追求,安全则为法学家所崇尚。当安全与效率发生冲突不能兼顾时,存在如何取舍的问题。在营利性的商事公司中,与方便股东投资获利相比,维护债权人利益和交易安全始终只是附属性目标,其在公司法中的地位不应与方便股东投资获利相提并论。法定资本制为保证制度的安全性牺牲了公司效率,授权资本制则以安全为代价换取公

司的效率,二者均失之偏颇。折衷资本制兼采二者之长,在安全与效率之间寻得了平衡,是一种极富生命力的公司资本制度,代表了股份公司资本制度发展的方向。

对两大法系公司治理理念与资本制度的立法演变分析可以看出:公司资本制度与公司治理制度之间存在着终极目标上的趋同性,二者互动相关。由于不同公司治理理念下存在着不同的价值取向,公司资本制度的设置也应各不相同。

首先,现代公司(尤其是股份公司)是资本企业,公司资本构成公司财产的重要来源,是公司赖以存在和正常运营的物质基础和保障。而公司治理则是为了实现公司资本运营效率,实现股东投资利益最大化而构架的用以保证公司正常运行,以股权为基础建立起来的公司内部组织系统及彼此相互关系的运作体系。尽管对公司价值存在诸多争论,但公司在本质上是由股东所组成的营利性组织却是不争的事实。两制度存在着终极目标上的趋同性,即实现公司运营效率化和股东利益最大化。因此,资本制度的设置应利于公司迅速成立,方便公司筹资运营和最大限度的提高资本运作效率,以充分体现资本作为财富创造价值的经济功能。由于公司是营利性的商事组织,其行为能力只能由公司机关具体行使,故而,公司法中资本制度的设计又必须与公司治理配套而行,通过公司机关权力的合理配置和约束制衡,实现公司最大效率资本运作,保障股东投资利益最大化。

其次,法定资本制适应了当时股东万能、神圣的时代,是股东本位和股东会中心的逻辑必然。尽管授权资本制与折衷资本制在安全与效率的价值理念上存在着不同的取向,但两者都折射了现代公司所有权与经营权分离后公司治理重心的移转:公司经营控制权由股东会转向董事会,是董事会中心主义的逻辑必然(两者仅是授权的程度不同而已)。授权资本制与折衷资本制及与之配套的以董事会为经营中心的公司法人治理结构均统一于公司运营效率化的要求,符合现代公司作为营利性组织以效率为本的宗旨。

二、我国公司治理理念与资本制度的现状分析

从公司治理理念来看,在立法上,《公司法》规定了股东大会为公司的权力机关,将其职权明确限定在公司的基本事项方面。而有关董事会权限的规定却与实行董事会中心主义国家的规定(如德国的股份法)相同,包括了公司经营计划和投资方案等经营事务的决策权。同时,法律将经理规定为公司的法定必设机关,赋予其主持公司的日常生产经营事务及董事会授予的其他职权。由于经理属于董事会下的附属机构,直接向董事会而非股东会负责,因而董事会仍享有公司经营事务的决策权。再者,董事长作为公司的代表机关,享有较广泛的对外代表事务权限,董事会的成员又可兼任经理。因此,我国《公司法》追随了企业所有权与经营权分离的历史潮流,在公司机关制度上部分地实现了股东会中心向董事会中心的转变。在实践中,股东大会中心主义的形式化已成客观事实。从诸多上市公司召开的股东大会公告可知,股东大会实际上已成为股东代表大会,不少股东并不关心公司的长期经营发展和资本运作,仅是关注股票分配的收益。股东已成为消极的所有者(股票持有者),股东大会的权力也大大削弱。同时,不少股份有限公司尤其上市公司董事会的经营核心地位早已确立。如不少股份有限公司董事会基于公司资本运营效率的要求,根据股东会通过公司章程的授权,享有年度配股权和一定数额的投资决策权,体现出公司实践中董事会经营核心地位确立的必然要求。据此,我国立法与实践已确立了以董事会为中心的治理理念,适应了公司商事组织运营效率化的要求。

但从资本制度分析,在进行资本制度的设计时,《公司法》将确保债权人利益和交易安全作为首要的价值目标,牺牲了公司运作的效率价值,采取了严格的法定资本制和资本三原则:公司设立时股东出资的全额实缴制、世界之最高的最低注册资本额制、股东出资方式的种类限制、严格的对外转投资限制、出资的不得抽回、禁止股票的折价发行、自己股份持有的严格限制等。

由于对资本经济功能的忽略,违背了效率至上的商事组织立法原则,严格的法定资本制

存在着不少弊端:(1)要求全部注册资本在公司设立时到位,加大了公司设立难度,造成筹资困难和资金闲置浪费;(2)公司成立后资本的增减均需召集股东会并修改章程,不仅加大了筹资成本,也与市场经济决策高效、快捷的要求相悖;(3)严格的资本维持原则,限制了公司制度的创新和发展。如《公司法》规定公司的对外投资累计总额不得超过公司净资产的50%,成为实施具有股权激励与完善产权机制双重功能的管理层收购这一制度创新的法律障碍。又如,严格限制公司自己股份的取得和库存,一方面,使公司最高经营层的董事会不能利用股份作为资本市场上公司的金融政策、股价政策、防范对策以避免公司利益的重大损失;另一方面,制约了公司管理层利用公司股票实行经营者及员工期权、期股计划,以缓解委托———代理矛盾,使报酬和风险相对应的激励措施。

分析可见,我国法定资本制及资本三原则的设置与公司治理制度中的董事会中心理念背道而驰,抑制了公司对资本运作效率化的要求,阻碍了公司制度的良性发展。

三、我国公司资本制度的选择

鉴于不同公司治理理念对资本制度的要求,以及对我国当前公司治理与资本制度的分析,基于对公司资本制度经济功能的回归和对公司治理理念的回应,我们认为,我国公司资本制度的选择应摒弃股东会中心理念下的法定资本制,在董事会中心理念下的授权资本制或折衷资本制中进行取舍。通过上述对授权资本制和折衷资本制的制度优越性比较,并考虑到我国当前的实际情况,我国宜选择效率与安全兼顾的折衷资本制度,既使公司资本制度与公司治理结构统一于公司运营效率化的目标之下,又使其兼顾债权人利益的安全保障,实现二者终极目标上的趋同和良性互动,促进公司的健康发展。借鉴域外折衷资本制度的经验,我国股份公司折衷资本制的内容应包括以下方面。

首先,在公司成立时,一方面,保留最低资本额制度,但相应降低目前法律规定的资本门槛。另一方面,公司的资本总额由公司章程确定,允许分次发行。但公司成立时应发行的数额,不得少于章程中股份总数的1/4,余下部分可由董事会随公司经营的开展而渐次发行。已发行的股份在公司成立时可由股东缴付一部分,但股东须对未缴付的资本额承担连带责任。

其次,公司成立后,出于资本运营的需要,增减资本(减资不得低于公司最低资本额)及向外转投资均属公司正常的经营活动范围,因而,可由股东会授权董事会基于正常的商业判断自行决定。但董事若滥用公司人格,恶意减资以达到逃避债务,损害公司债权人利益的,对此应承担赔偿责任。建议取消《公司法》第12条转投资限制的规定,修改为公司章程可视公司具体情况自行确定对外投资的数额和比例。

第三,允许公司有条件地收购自己股份,除法律另有规定者外。自己股份的收购须经董事会2/3以上董事出席并经出席者过半数同意,且收购的数额应不超过公司已发行股份总数的5%,并在规定的年限如3年或5年内推行股票期权,用以激励优秀员工,增强经营者和核心员工的积极性和向心力。但在股票收购后转让于员工前这一期间,公司不得对持有的自身股票享有股东权利。

第四,引入认股权制度,使公司得在一定的授权资本范围内视资本市场情况,弹性选择办理现金增资发行新股或发行转换公司债、认股权凭证、附认股权公司债或附认股权特别股等。

第五,公司基于经营发展融资的需要发行公司债,仅需董事会决议,无需股东会决议,但法律须严格公司债券发行的实质条件和程序要件。