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法律移植的基本问题研究

法律保留原则

法律保留原则法律保留的思想产生于19世纪初，最早提出该概念的是德国行政法学之父奥托·迈耶。根据迈耶的经典定义，法律保留是指在特定范围内对行政自行作用的排除。因此，法律保留本质上决定着立法权与行政权的界限，从而也决定着行政自主性的大小。目录一、什么是法律保留？（一）法律保留与宪法保留（二）法律保留与行政保留（三）法律保留中的“法律”为何？ 1二、为什么要法律保留？总论 1（一）功能结构理论 1（二）法律保留在我国宪法上的依据三、保留什么？ 1（一）重要性保留总论 11、基本权重要性的标准 12、公共事务重要性的标准 13、消极标准 1总论 11、积极标准 12、消极标准 11、在法律保留的范围之外 12、在法律保留的范围之内 13、行政立法不作为 1总论 11、立法不作为 12、授权明确性 1（一）有关一般保留标准的规定 1（二）有关绝对保留标准的规定 1（三）有关授权明确性的规定

展开一、什么是法律保留？（一）法律保留与宪法保留（二）法律保留与行政保留（三）法律保留中的“法律”为何？ 1二、为什么要法律保留？总论 1（一）功能结构理论 1（二）法律保留在我国宪法上的依据三、保留什么？ 1（一）重要性保留总论 11、基本权重要性的标准 12、公共事务重要性的标准 13、消极标准 1总论 11、积极标准 12、消极标准 11、在法律保留的范围之外 12、在法律保留的范围之内 13、行政立法不作为 1总论 11、立法不作为 12、授权明确性 1（一）有关一般保留标准的规定 1（二）有关绝对保留标准的规定 1（三）有关授权明确性的规定一、什么是法律保留？是指宪法关于人民基本权利限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定，行政机关不得代为规定，行政机关实施任何行政行为皆必须有法律授权，否则，其合法性将受到质疑。行政行为的做出必须有法律依据，法律没规定的行政主体不得擅自做出行政行为。（一）法律保留与宪法保留

关于法律效果与社会效果统一问题的一些看法

关于法律效果与社会效果统一问题的一些看法佟猛 2012-05-04 23:09:24 来源：北大法律信息网【摘要】法律本身的局限性、法律专业化以及社会价值观多元化是导致司法的法律效果与社会效果不统一的原因。两者相统一有很重要的社会意义。必须结合我国社会转型时期的特点，在司法实践中注重调解、重视法律解释重要作用、正确自由裁量权、处理好传媒与司法的关系，在坚持法治原则前提下，最大限度地追求两者的统一。【关键词】司法；法律效果；社会效果实现法律效果与社会效果的统一是一项重要的司法政策与司法理念。所谓法律效果，是指严格依法办事，法律被贯彻执行，它是就法律规范的本身而言。社会效果，是指司法除却法律效果之外，实现实质正义，取得当事人、社会大众的认可与支持，符合社会的长远发展利益。社会效果通常以案结事了、社会稳定、司法公信力提升、良好的社会利益等为评判标准。2009年最高人民法院提出了“能动司法”的司法理念与司法政策，其中就涉及了法律效果与社会效果的统一问题。一、导致法律效果与社会效果不统一的原因实践中，法律效果与社会效果不统一的情况经常出现，主要由以下三方面原因导致：首先，法律本身的局限性所导致的。社会生活是鲜活的、运动的，而法律要

保持其稳定性、可预测性、权威性，在一定时期内是相对不变的，所以不能涵盖社会生活的方方面面，这就导致其适用时必然会有不足与滞后之处。同时，法律具有一定的抽象性与概括性，法律规定不可能对社会生活详加规定、面面俱到，这也影响了两者的统一。并且客观真实与法律真实有所差异。法治是程序之治，案件进入司法程序以后，就应按照相关的程序进行，而在司法程序中，案件所追寻的是“法律真实”，“法律真实”一般是与“客观真实”相一致的，但也可能出现偏离。当两者出现偏离时，就有会出现法律效果与社会效果不统一的情况。其次，与法律本身的专业化有关。社会发展的过程，是一个社会职能不断丰富，社会分工不断细化的过程，是一个专业化发展的道路，“隔行如隔山”便是这一情况的写照。法律专业化促进了社会进步，专业化的同时与社会公众的认知产生了差距。法律的专业的相关理念、原则与程序、法言法语与社会生活存在一定的距离，而案件当事人抑或社会大众不可能人人是法律专家，从而也会导致法律效果与社会效果的偏离。第三，社会价值观的多元化也有一定影响。现在我国正处于社会转型时期，始于改革开放的社会转型，在经济上打破了公有制的垄断地位，代之以公有制与多种经济成分共存；经济体制上从计划经济，转向社会主义市场经济；分配方式与收入来源发生改变，渐趋多元化；社会陌生化，社会阶层出现分化，社会价值、社会价值观呈现多元化格局等等。这其中的社会价值、社会价值观多元，可能会导致法律效果与社会效果不一致的情况。二、提倡法律效果与社会效果相统一的必要性当前，提倡司法的法律效果与社会效果的统一，有很重要的意义。

关于我国的法律移植问题浅探

关于我国的法律移植问题浅探吴旭华法律移植(legal transplant)，是比较法学中一个值得研究的问题，在世界各国法律相互交叉融合的过程中，如何正确对待及研究法律移植，是我国法律能否与世界接轨的一个重要方面.关于法律移植，孟德斯鸠在他著作《论法的精神》中曾作过精辟论述，即“为一国人民而制定德法律，应该是非常适合于该国人民的;所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”① 这番论述，曾影响了将近两个世纪的比较法学家的思想。然而，社会在不断进步，孟德斯鸠在作出论断时所依据的条件(“气候、宗教、法律、施政的准则、先例、风俗、习惯”②)等已发生了重大的变化，在全球信息及学说充分交流的今天，法律移植已成为可能并已成为本国法律进步的一个重要条件。那么，何为法律移植呢?通俗来说，是指一个国家法律制度的某些因素从另一个国家法律制度或许多国家的“法律集团”中输入的一种行为。③ 我们知道，法律制度是相对独立的，世界上不可能存在两国完全相同的法律制度。而国家与国家之间的相互学习与借鉴不但不会影响其本国法律制度的独立性，反而会在一定程度起到促进和完善的作用。主要的原因有如下几点： 1、社会的不平衡性是其主要原因人类在进步过程中，发展是不平衡的，小到村落之间、县或省相互之间的不平衡，大到国与国之间的不平衡，在这种状况之下，落后的国家为了赶上发达国家，就有必要移植发达国家的制度，其中当然包括了法律。这种状况，在世界各国的发展史上已不为少见，举近邻日本为例，在中世纪，由于我国唐朝政治、经济、文化呈现繁荣之象，日本便全面引进当时唐朝的法律制度，引发了一场“文化革新”运动，大大促进了日本经济及文化的发展，也使其成为中华法系的国家;而到了明治时代，由于西欧诸国经济文化迅猛发展，日本又出于自身需要而全面引进了德国法和法国法，史称“明治维新”，这次维新运动使日本紧跟潮流，抓住了社会进步的机会，同时，日本也从中华法系转变为大陆法

论法律原则的适用.

摘要适用法律规则处理个案是法律适用的常态，法律原则只有在极其特殊的情况下才直接适用于个案。相对于法律规则而言，法律原则作为法律规范的一种，与法律规则一样具有适用的必要性与价值，其在克服法律规则的僵硬性缺陷，补充法律规则的漏洞、解决法律规则的冲突中起着非常重要的作用，其意义还体现在指导法官审理案件、实现个案正义等方面。在一定程度上缓解规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。但另一方面，法律原则也有其明显的缺陷：由于内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样对假定条件，行为模式和法律后果有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。同为法律规范，法律原则的适用条件和方法却不同于法律规则。在法律实务中，为保证法律原则被援引的合法性不被质疑，援引必须遵循严格的条件和方法。此外，在发挥法律原则重要作用的同时，也要防止法律原则的滥用，只有在一定范围和界限内适用才能使法律原则的作用发挥得恰到好处，超过这个度只能适得其反。关键词法律原则；必要性；条件；方法；限制；范围 Abstract Applicable law rule processing of legal application case is the norm, legal principle only in very special circumstances are directly applicable to case. Relative legal rule, legal principle as a kind of legal norms, and the rule of law are as the necessity and value, its in overcoming the rule of law stiff disfigurement, and added the rule of law loophole, solve the conflict rules of law plays a very important role, its significance in guiding the judge which case, realize case etc. Justice。Relieves the gaps between the standard and the facts, which can make laws

合同法基本原则的规范功能及适用

合同法基本原则的规范功能及适用合同法的基本原则，为合同法背后的主要价值或者目标。我国合同法择其要者，于法律开头数个条文(第三条至第八条)加以规定，以彰显其重要性。当然，这些规定与具体的法律规则所表现的法律规范尚有不同，即其重在表达抽象的观念(平等、自愿、公平、诚信、公序良俗及合同严守等)，而没有完整地表述相应的法律后果(当然不能因此认为违反诸此原则无法律后果)。诸此观念，如同“无形之手”，对民事活动、裁判活动等发挥指导作用。我国合同法第三条至第七条均以“(合同)当事人”开始，阐述以合同方式从事民事活动时所应遵守的基本准则，第八条亦在强调当事人“应当”如何。由此可见，诸此基本原则，首先是合同当事人乃至相关主体的行为规范，就其功能，可以从当事人角度分析，在于指导合同当事人正确地从事民事活动、构造民事法律关系。合同未有约定时得循此类原则予以补充(补充功能);在对合同出现理解分歧时，亦得循此类原则进行解释(解释功能);当事人行使权利及履行义务，亦应遵循诸此原则(限制功能)。合同法基本原则既为合同当事人及相关主体的行为规范，在因民事活动产生纠纷场合，这些规范自然可以发挥裁判规范的功能。换言之，裁判者在裁判活动中，亦应遵从诸此原则的指引。尤其是在法律存在漏洞场合，或者法条用语语义不明且有多种解释可能场合，填补漏洞或者辅助确定不明语义(在法概念、法规范的边缘地带使模糊

的事物清晰化，即补充功能及解释功能)。另外，在对合同进行解释时，不应悖于合同法的基本原则(解释功能)。观察我国裁判实务，存在一种现象，在裁判文书中援引合同法基本原则条文，往往并非是判断案件是非曲直的主要根据(另有其他具体规范)，而是作为某种陪衬，或者像是宴席上的一盘“凉菜”，无足轻重，即使不援引，也并不实质影响案件的裁判结果。这也难怪，因为如上所述，这几个条文并没有具体规定法律后果，并非完全法条，而重点在于宣示某种价值或者目标。不过，毕竟这些法律条文规定了一些行为规范，出现了一些“不得”字样，可不可以据此而在上述基本功能(补充功能、解释功能及限制功能)之外，发挥具体的裁判功能呢?这一问题值得研究。假设甲与乙有金钱借贷关系，到期后借款人甲仍有部分借款未归还，乙以讨债为名，非法限制甲人身自由，令其签订房产转让协议书，将自己的房产作价若干转让给乙，抵偿债务。甲签约后获得自由，乙实际占有房产。甲就非法限制人身自由向公安机关报案，公安机关对乙作了行政处罚。一年半后，甲提起民事诉讼，以房产转让协议是在被乙限制人身自由、被逼迫情况下签订、不是甲的真实意思表示为由，请求法院确认房产转让协议无效，并责令乙限期退还房产。乙辩称：本案协议属双方真实意思表示，本案合同不存在以欺诈、胁迫手段签订损害国家利益等合同无效情形。本案从案发至起诉已经一年六个月，甲没有到人民法院行使撤销权，甲行使撤销权的权利已经消灭。故乙请求法院驳回甲起诉。

关于法律移植的几点思考

关于法律移植的几点思考【摘要】法律移植作为国内外讨论比较热烈的课题与当今乃至以前一定时期国际社会普遍存在的法律移植现象一直倍受法理学界的关注并且在某些方面还存在争议。学界一直以来的争议也从侧面反映了此项课题的重要性和法律移植现象的现实意义和价值。伴随着法律移植现象的存在和中国法制的发展以及学术界的深入探讨，尤其是当下改革开放继续深化和市场经济的不断发展和完善以及由此而引发的各领域的改革和各种社会关系的变化都成为我国法律移植的推动力。同时我国本土传统法律资源的存在和影响也为我们在新时期如何保证在法律移植的过程中发挥本土优良的法律资源提出了挑战。本文在对上述问题进行讨论的同时试图对新世纪我国移植外国法律提出自己的若干建议。【关键词】法律移植；法制建设；法律资源【正文】

前言自从1978年我国恢复法制建设以来，尤其是在1992年确立社会主义市场经济作为我国经济体制改革的目标以来，在“市场经济就是法制经济”的理论背景下，法律移植作为中国法制建设的有效手段和方法之一至今仍在发挥着重要的作用。在三十年来的法制建设过程中，我国的法律移植实践逐渐由基本一元走向多元、由全领域或多领域转向了主要以经济和商事领域为主的一个过程。在这一过程中，我们看到了成就——逐步完善的社会主义法律体系；同时我们也看到了不足——各部门法的协调性问题。问题的出现给我们的法律移植实践提出一项重要的挑战——如何保证移植来的法律制度和规则融入本国法律体系或者如何处理好移植来的法律与中国本土传统法律资源的关系。法律移植是社会发展的需要，移植不可避免；但移植若要真正推动社会发展，必须十分慎重，要考虑移植所需的一系列条件，力促移植成功。[①]在法律移植前或者法律

法律规则与法律原则的冲突适用

法律规则与法律原则的冲突适用【摘要】法律规则与法律原则作为两个不同的法律要素，两者之间存在一定的差异性，德沃金、阿列克西、哈特等学者的研究给了我们以深刻的启发，本文就试图对这两个要素的冲突适用做浅显的分析。【关键词】法律规则;法律原则;冲突适用一、法律规则与法律原则的内涵 (一)法律规则法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则具有三大特点：(1)微观的指导性，即在规则所覆盖的相对有限的事实范围内，可以指导人们的行为。(2)可操作性较强，只要一个具体案件符合规则设定的事实状态，执法人员可直接适用该规则，一般公民也能较容易地依据规则选择自己的行为方式。(3)确定性程度较高，与原则相比，法律规则的确定性程度要高得多，这个确定性包括它的内容相对明确与恒定，它的效力也较为清楚明确。[1] (二)法律原则《牛津法律大辞典》中法律原则的含义为：“用来证立、整合及说明众多具体规则与法律适用活动的普遍性规范，它

是高层次法律推论的权威性出发点”。法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础性或本源的综合性或出发点。[2]哈特认为法律原则有三大特性。一是广泛性，这是指它的不具体;二是原则是一种值得追求、坚持的事物，它不仅为具体的规则说明理由，而且在证立规则上也发挥“些许作用”;三是“非决断性”，即原则不是如规则那样“全有或全无”的适用，它的适用并不“确保”一个决定，只是“指向或有利于某种决定”，或者导出某种可以“被凌驾的理由，这个理由可以被法院纳入考虑以使其倾向某个方向”。[3] (三)二者不同：法律规则与法律原则同属法律要素，但是作为两个不同的要素，它们之间存在显著地差异： 1、确定性程度：法律规则具有确定的权利、义务、责任的准则和标准，相比之下法律原则的确定化程度就明显较低，既没有权利义务内容，也没有行为的法律后果。 2、变化速度：较之法律规则，法律原则的稳定性更强，因为其与一定历史时期的社会利益和法律价值追求息息相关，随着法的本质的变化而变化。

法律原则的结构与功能

法律原则的结构与功能一、窗户隐喻：法律原则的图像一般地，法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。近些年来，法学家们分别从哲理的、规范的或裁判的角度，对法律原则进行了诸多有价值的研究，但是，关于它的构成、认定、适用和职能等方面，仍有许多未解的难题。因而，对法律原则问题，既需要沿着以往的路径做更深入的研究，同时也需要拓宽理论视野，选取新的认识进路，运用新的分析工具，以期获得新的洞见。在隐喻学的视角下，如果将法律看作建筑物，法律原则的存在形态、作用方式，很类似于房屋的窗户。以窗户为喻体，来理解法律原则，将会开启人们思维的另一扇窗户，产生许多丰富的联想与灵感。《说文解字》对窗的解释是，在墙曰牖，在物曰囪。象形。钱钟书先生曾就窗户的功能做过生动的描述：墙上开了窗子，收入光明和空气，使我们白天不必到户外去，关了门也可生活。屋子本是人造了为躲避自然的胁害，而向四垛墙、一个屋顶里，窗引诱了一角天进来，驯服了它，给人利用，好比我们笼络野马，变为家畜一样。从此我们在屋子里就能和自然接触，不必去找光明，换空气，光明和空气会来找我们。所以，人对于自然的胜利，窗也是一个。这里，关于窗户功能的描述，为我们理解法律原则提供了一幅较为清晰的思维图画。基于隐喻学的思维与方法，如果将法律比做房屋、堡垒、大厦等建筑物的话，那么，法律原则就是介于法律空间与外部世界之间的窗户，它同时发挥着与隔离这两种相反相成功能的作用，它既能将法外的社会道德价值等引入法律体系内部，也能将其阻挡于法律体系之外，使法律成为相对独立但并非自我封闭的体系，为人类社会生活营造惬意的法律世界。美国法学家弗里德曼指出：为了富有意义地讲述现代法律的故事，我们不应仅仅谈论法律本身，即那种法学家视野中所看到的法律。运用法律所特有的语言和范畴也不能很好地讲述这种故事。我们必须从别处即从法律自身之外开始讲述故事。由于隐喻具有明显的图画性、日常性，用它对法律原则的结构与功能进行解释，比较形象生动、通俗易解。基于窗户的隐喻，法律原则就是法律规范和社会生活之间的中介。恩格斯指出：一切差异都在中间阶段融合，一切对立都经过中间环节而互相转移，。辩证的思维方法同样不承认什么僵硬和固定的界线，不承认什么普遍绝对有效的非

全球化背景下法律移植的现状

法律移植对法在效率上的影响在本学期学习法理学的过程中，我们小组完成了对法律体系的内容讲授，其中我负责的部分是外国的法律体系的内容。在进行资料搜集的时候，我发现外国的法律体系大体上与我国相似，但是在某些部门法以及子部门法上有着明显的区别，并且某些存在差别的法律在某种情况下似乎还优于我国的法律。这不禁引起了我的思考，是不是在每个国家在立法的时候，都可以借鉴或者采用其他国家的一些法律来完善自己的法律体系呢？这时我在网上查到了一个新的名词：法律移植。法律移植是指一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴。具体而言，它所表达的基本意思是：在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律，同时不单单只是法律条文或者部门法，还包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。也就是说，法律移植就是我们当代国家立法时向别国现行法借鉴的一种方式和途径。这个名词从那时起一直萦绕在我的脑海里，所以想借法理学论文的机会去对它进行深入的研究和探讨，顺便结合书上的法与效率来谈谈法律移植对本国法律体系的效率的影响。我在学习经济学的课程中了解到，任何资源的供给在一定时期总是有限的，这就是经济学所谓的“稀缺性”。任何一种资源被用于某一特定的生产或消费都有一定的机会成本。由于稀缺性和机会成本的客观存在，人类才会努力追求资源配置的效率，并把它作为行为选择的标准之一。效率不仅反映了人与自然的关系，而且反映了人与人的关系和个人与社会的关系。换言之，效率是一个具有普遍意义的关系范畴。另一方面，效率体现了人类在处理矛盾的原则，也就是怎样去选择价值最大化的解决方案。因此，效率是一个基本的价值范畴。效率是一个社会非常重要的美德。没有效率的社会无论如何不能算是理想的社会。说一个社会是有效率的，就是说它能够以同样的投入取得比别的社会更多的有用产品，创造出价值更多财富和价值的社会，亦即自然、社会和人文资源优化配置(价值极大化)的社会。在社会主义型社会中的效率，主要表现在全部资源配置上的效率、收入分配领域的效率以及特定资源的配置和利用上的效率三个方面。我国现阶段的社会性质和根本任务决定社会主义初级阶段必须以经济建设为中心，而以经济建设为中心意味着法必须把提高效率放在更重要的地位。再者，效率优先就是发展优先，就是以经济建设为中心，所以效率是经济概念，没有效率，法的其他价值如正义、公平、秩序、自由、安全等最终将全部落空，因此处理好效率与其他价值的关系是法与效率的重要问题。除了资源配置上的效率，人们收入分配上的效率观念也很重要。收入分配问题上的效率意味着在对产品进行分配时，必须考虑以什么方式来分配有利于调动合作者的积极性，从而使分配成为扩大再生产，创造更多社会财富的调整机制。而在社会资源配置上，无论是上层建筑资源还是自然资源，无论是经济资源还是政治资源，都应当有效率地进行配置。那么，法作为统治阶级意志的一种体现是怎样去促进社会效率呢？首先，法是一种社会规范，它通过规范人的行为来对人的权利和义务进行规定。同时，法是通过国家强制力保证来实施的，它作为一种行为规范，每一个人都要去遵守。那么在法的规范作用下，社会上的每个自然人都要遵守法的规定，任何违反法律规定的行为都是要受到惩罚的。人们受到了法律的保护，自身的利益得到了保障，满足了自身的心理需求，整个社会也因此变得井然有序，各行各业都各司其职，进而使社会变得更加地有效率。法律通过确认和维护人权，调动生产者的积极性，保护劳动者的权益，促进生产力的进步。在分配劳动所得时，实行按劳分配为主，多种分配制度并存的分配制度，使每个人的生产劳动都得到相应的回报。法律通过明文规定对资源进行分配，把资源配置到需要的地方去，让资源的利用率最大化，也是一种效率的体现。以上就是法与效率之间的基本联系，接下来我要谈谈法律移植以及其相关的问题，如何

法律移植

法律移植（legal transplant）是西方比较法学中经常使用的一个词，其含义一般是：特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）。相当于中国国内所讲的对其他国家或地区法律的借鉴或吸收等。但有时，移植的含义似乎又比借鉴等词有稍多的意义。但也没有太大的差别。例如前任全国人大常委会委员长万里于１９８８年１２月６日在全国人大常委会召开的座谈会上曾讲到：“为了加快立法步伐，外国、香港一些有关商品经济发展的成熟法律，我们也可以移植和借鉴，不必事事从头搞起。［①］”现任全国人大常委会委员长乔石亦曾讲到：“制定社会主义市场经济方面的法律，对我们是个新课题。制定法律和法规要从中国的实际出发，也要广泛地研究借鉴世界上所有国家的立法经验，吸收对中国有用的东西……立法必须从中国国情出发，但这并不排除我们吸收国外的经验。凡是国外立法中比较好的又适合我们目前情况的东西，我们都应当大胆吸收：他们走过的弯路，也值得我们借鉴，有些适合我们的法律条文，可以直接移植，在实践中充实、完善。［②］” 在西方比较法学作品中所使用的与“移植”相当的词还有“借鉴”（drawing o n,borrowing），“吸收”（assimilation），“模仿”（imitation）和“转移”（transfer）、传播（Spread）、引进（introducing）等，但较普遍的还是“移植”。与“法律移植”对应的词是法律的“接受”（reception）等。法律移植与比较法学的关系极为密切，后者的一个重要目的就在于通过对不同国家（或地区）法律的比较研究，有选择地借鉴或移植其他国家（或地区）的法律，从而改进本国立法。在法律移植问题上，在国内外法学中有很多不同的观点，它们不限于法律移植的词义、法律能否移植及其程度、范围，以及移植的对象、原因、方式、效果等问题，而且还往往涉及到法律本身的许多重大理论问题。本文试图对国内外法学中的不同观点作一概述和分析。一、西方比较法学中关于法律移植的不同观点在这一问题上最有代表性的是２０世纪７０年代中期开始在两个英国法学家之间的争论。英国比较法学家奥·卡恩—费罗因德（O.Kahn Freund）在１９７３年作了题为《比较法的应用和误用》的讲演［③］。他首先引用了被视为比较法学的创始人之一的孟德斯鸠的一个论述：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的

判例法制度的本土化初探

判例法制度的本土化初探 [摘要]判例法和成文法各有利弊。如今世界两大法系趋于融合。大陆法系为弥补成文法的不足，逐渐重视对判例法的研究。针对我国法制建设中存在的问题，笔者希望探讨判例法在中国本土化的可能性和意义，为我国法制建设提出设想。 [关键词]法律移植；英美法系；判例法；本土化英美法系和大陆法系是世界两大主要法系，出于不同的背景而形成了迥然不同的法律内容和法律形式。随着全球政治经济交流范围的扩大和程度的加深，不同法系之间产生了趋同现象。笔者认为法系间相互借鉴的途径之一就是法律移植。法律移植可以使各法系取他人长处补自身不足。而我国的法律文化意识薄弱，法制建设存在缺陷，通过法律移植或许可以促进我国法制建设的发展和完善。另外就目前法制状况看，我国是否也可以塑造判例制度。本文将就这些问题简单论述，并对我国的法制建设进行一些思考和探索。一、关于判例法的几个问题我国法治建设中能否移植英美法系的判例制度，一直是学者关注的问题。在讨论移植判例法制度的问题前，首先解释以下几个概念。（一）法律移植的内涵 “移植”一词起初被运用于医学和植物学。我国学者对法律移植的解释有许多种，而这些定义的本质相同。本文采用了刘作翔先生对法律移植的定义，即指在不同国家和社会间相互引进和吸收的法的继承的主要方式，具体指的是：一个国家在建构本国法律体系时，对外国法（不限于一个，可能会涉及多个外国法）进行鉴别、认同、调适和整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律，包括法律概念、法律技术、法律规范、法律原则、法律制度乃至法律观念等等，使它们成为本国法律体系的组成部分。① 从涵义看，法律移植不是简单的照抄，包含了借鉴、调适等。在移植其他法系或者外国法时，更要考虑到移植国外法律后的同化问题，即外国法是否与本国国情相适应，是否符合本国的现实需要等问题。法律移植的过程也是取精华和去糟粕的过程。我们在构建中国特色社会主义法律体系时，曾移植了大量的外国法。中国对判例制度的借鉴，也应属于法律移植的范畴。

(完整版)法理学考试归纳总结

法的现象：是指能够经验的、凭直观的方式可以认识的法的外部联系的总和，是直观的感性对象--法本身；法的本质则是深藏于法的现象之后以至凭借直观的方式无从把握的法的内在联系，是人们对可感知的法的外部联系的真实本源的一种主观把握和理性抽象。法的作用：概念：法对人的行为和社会关系所产生的影响。分类：1预期作用与实际作用：预期效果与实际效果之别2积极作用与消极作用：对人与社会的有益性3规范作用与社会作用：作用于人于社会关系的形势与内容之别。规范作用与社会作用：形式与实质、手段与目的的关系，即法通过其规范作用而实现其社会作用。法的演进：某一个国家或社会的法律制度从落后状态向先进状态长期而缓慢发展的过程与路径。法律权利：规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中，主体以相对自由的作为或不作为方式获得利益的一种手段。法律义务：规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中，主体以相对抑制的作为或不作为方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。法律行为：是指人们所实施的、能够发生法律效力、产生法律后果的行为。法律责任：由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务，亦即因违反第一性义务而引起的第二性义务。法律发展：与社会经济、政治、文化全面发展相适应、相协调的，包括了法律制度的变迁、法律精神的转换、法律体系的重构等在内的法律进步过程与趋势。法律继承：不同历史类型法律制度之间的延续、相承和继受，一般表现为旧法律制度（原有法）对新法律制度（现行法）的影响，新法律制度对旧法律制度的继受。法律移植：在鉴别、认同、调适、整合基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分。法律移植的范围：一是外国法；二是国际法律与惯例。法制改革：是指一个国家或社会，在其社会基本属性和社会基本制度结构保持相对稳定、其现行法律制度的基本属性也不根本改变的前提下，整体意义上的法律制度在法律的时代精神、法律的运作体制、具体法律制度等方面，自我创造、自我更新、自我完善、自我发展。法制改革的关键与核心是法制观念的确立和法律制度的创新与发展。立法：特定主体依一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法的活动。立法体制：关于立法权限、立法权运行、立法权载体的体系和制度所构成的有机整体。其核心是关于立法权限的体系和制度。立法体制是一国立法制度最重要的组成部分。立法原则：立法主体据以进行立法活动的重要准绳，是立法指导思想在立法实践中的重要体现。它反映立法主体在把立法指导思想同立法实践相结合的过程中要特别注重什么，是执政者立法意识和国家立法制度的重要反映。守法：国家机关、社会组织和公民个人依照法的规定，行使权利（权力）和履行义务（职责）的活动。守法是法的实施的一种基本形式。执法：国家行政机关和法律授权、委托组织及其公职人员在行使行政管理权过程中，依法定职权和程序，贯彻实施法律的活动

论法律原则的司法适用及其限制

龙源期刊网 https://www.sodocs.net/doc/4911156450.html, 论法律原则的司法适用及其限制作者：胡永观来源：《成长·读写月刊》2016年第09期【摘要】法律原则适用的问题是理论争论的焦点，但对于其在司法实践中的实际运用却未引起足够的关注。诚实信用作为民法的“帝王条款”，在司法实践中发挥着重要的功能，在多种情形下被法官广泛适用，但其适用的过程和结果，存在着裁判缺乏论证说理和裁判结果极不确定等不可忽视的缺陷，因此，有必要对诚实信用原则在个案中的适用加以严格限制。【关键词】法律原则；诚实信用；司法适用；限制法律原则是法律的基础性真理、原理或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。1关于法律原则适用的问题不仅是法律实证主义理论和新自然法理论争论的焦点，而且对这一问题的深入研究直接影响到人们对法律所持的态度。然而，学者们的研究多是形而上的对原则的适用予以探讨，缺乏形而下的精细分析，对于法律原则在司法实践中的实际运用未引起足够的关注，只是曾经在“四川泸州遗赠案”发生后引起过一阵广泛的讨论。法律原则的适用方式是权衡，而权衡赋予法官过大的自由裁量权，容易造成恣意裁判。这一问题在诚实信用原则的司法适用上更为凸显。因为诚实信用原则并非一个精确的概念，它具有语境敏感性和不确定性，可能给予法官过大的裁量空间，而使法律丧失明确性。实践中，裁判者对于诚实信用原则的司法适用十分茫然和肆意，缺乏理论支撑，仅依据自己的主观判断做裁判。因此，对于诚实信用等法律原则的司法适用予以规范和限制更显紧迫。一、诚实信用原则司法适用的具体情形本文以“北大法意”精品案例库2中收录的《最高人民法院公报》案例与裁判文书为素材，对诚实信用原则在司法裁判中的现状予以考察。法律原则是需要去证成的东西，所以为了考察法官的审判思维，本文从法官以什么方式适用诚实信用原则这一角度进行考察，概括出我国司法实践适用诚实信用原则的情形主要有以下类型：（一）宣示性适用 “国际华侨公司诉长江影业公司影片发行权许可合同纠纷案”3中，二审法院认为：“本院依照《中华人民共和国著作权法》第10条、第24条、第53条，《中华人民共和国民法通则》第4条、第111条，《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第3项之规定，改判如下……”再如“南京雪中彩影公司诉上海雪中彩影公司及其分公司商标侵权、不正当竞争纠纷案”4中，二审法院认为：依据“《民法通则》第4条、《反不正当竞争法》第2条及《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》……”这种简单罗列诚实信用原则的适用方式缺乏严格的论证，并无实际意义，而且使得诚实信用原则的适用沦为“放空炮”，降

浅谈行政法的基本原则及指导作用

【摘要】分析国内学术界的一些理论观点，我国行政法基本原则的具体内容应包括行政合法性原则与行政合理性原则。在我国行政法律规范制定和实施过程中，在行政主体行使行政职权、履行行政职能过程中，行政法的基本原则都起着非常重要的指导作用，体现着法的根本价值和我国宪政制度的根本要求。【关键词】行政法基本原则行政行为行政法律规范行政法的基本原则是规范行政法律规范的制定和实施，指导行政法律关系主体行使行政职权、履行行政职能的根本原则，是贯穿于整个行政法的主导思想和核心观念，是在行政法调控行政权的长期过程中形成的，体现着行政法基本价值理念，是整个行政法的理论基础。我国行政法基本原则的内容界定首先，行政法基本原则应体现法治精神，即行政行为应体现合法性。我国已建立起包括行政组织人员法、行政行为和行政程序法、行政监督救济法在内的中国特色社会主义行政法律体系。这个体系包括国务院组织法、行政诉讼法、国家赔偿法等行政基本法，一批部门性行政法律、行政法规、地方性法规与行政规章，以及治安、工商、质量、金融、药品、食品卫生等具体执法领域的部门行政法。行政法是仅次于宪法的独立法律部门，是宪法的实施法，是动态的宪法又称“小宪法”。行政法实践着宪政制度的各项基本原则，其中“法治”原则是核心。因此，我国行政法基本原则的确立当然应该体现宪政制度的“法治”的基本精神，简单地概括即是要保障公民个体自由和个体权利，实现公民各项权利的法治化。所以，行政法的基本原则有其自身部门法的基本特征。归纳我国行政法基本原则必须与宪法基本原则区分开来，但又必须与其保持一种母子法的关系。坚持强化行政法治建设，做到有法可依，有法必依，让一切行政行为都在合法性原则框架内进行，对于建设法治政府，保障公民合法权利实现具有重要的宪政意义。其次，行政法基本原则应反映法的基本价值。法的基本价值有很多种，不同的学者作了不同的概括，但合理、公平、自由作为法的基本价值已被当今学术理论界普遍肯定。所有法律部门都应体现法的价值理念，作为独立部门法的行政法也应体现法的根本价值精神，但我们不能否定法的价值在法律体系中应有其特定的价值排位，也就是说哪项价值更具有根本性。我国改革开放30年来，随着经济社会不断深入发展，政府积极参加社会事务的管理，通过依法行政化解社会矛盾，解决民生问题，保证社会和谐发展。如果我们的国家不断出现群体性事件，很多矛盾和社会问题得不到合理有效解决，社会的稳定就得不到保证，人们的合法权益更没有保障。另一方面，也值得我们注意，政府积极参与社会事务的管理，使得公权与私权经常接触，出现权利和权力冲突的现实可能性就大大增加，很有可能出现政府行为以“维护社会秩序”和“保障公民权益”为借口越过楚河汉界侵犯公民的合法权利。所以，通过各种方式对行政主体的行政行为加以限制是非常必要的。“行政法的最初目的就是要保证政府权力在法律的范围内行使，防止政府滥用权力，助推法治政府的建设，以保护公民权的实现。”基于上述分析，可以得出结论，合理性原则应是行政法的重要价值原则，即通过对政府行政权力的限制以及使公民权利在受侵犯后能通过有效的法律手段得以维护，实现合理的法的价值目标。行政法从近代诞生开始就是一种以权利为本位的法，而不是权力本位的法。到今天，它依然以权利为本位，只是这种作为“本位”的权利内容发生了变化，即由“自由权本位”发展到“福利权本位”——政府只能从尽量不干预公民权利发展到为权利提供服务。我们显然不能从政府这一职能变化中得出结论说行政法的本位已经确实发展为了行政权利本位。我国行政法基本原则的指导作用当今我国社会行政事务复杂多变，无论立法者多么高明，也不可能事先预见今后所有的问题，无论法条制定得多么精细都无法做到面面俱到，而通过立法者事后补充立法漏洞或者修改法律去平衡个案中的不公由于过于迟钝而显得不切实际。另一方面，司法机关的法律解

论法律的移植与本土资源

论法律的移植与本土资源系部：__________ 年级：__________ 专业：__________ 班级：__________ 学生姓名：__________ 学号：__________ 指导老师：__________ _____年_____月_____日

【摘要】：从法律移植和本土资源的概念入手，分别阐述法律移植和本土资源在中国法治建设中的必要性和积极意义，通过分析两者的矛盾和互补性，论证将两者有效结合对于中国建设社会主义法治国家的重要意义。进而提出在进行中国法治建设过程中应该如何处理两者的关系。法律移植要达到预期目的，实现预想效果就必须与本土资源相结合，立足本国国情，实现现代化转变。【关键词】：法律移植；本土资源；法治；结合 21世纪中国的历史可以说就是一个现代化的历史。对于什么是现代化各学派均有自己的看法，但有一个共识，即现代化是一个历史性的过程，绝非一朝一夕的产物。另外，如果我们说一个国家是现代的，大致有以下的特征和指标：“对国际社会的参与与依赖，经济持续有效增长，人民教育水平的普及与提高，政治架构的大众化与民主化，收入分配愈加公平，社会保障体系完善等等。”不过，现代化还有一个极为重要的指标，即与社会主义市场经济相适应的现代法治，而在现代法治建设过程中，需要移植发达国家的法律制度，在本土资源的基础上进行吸收和转化，实现两者的有效结合，进而建设具有中国特色的法制现代化。一、法律移植与本土资源的概述（一）“移植”（transplantation)一词，来源于生物学，意指将植株从甲处以活体继续存在为条件而迁至乙处；相对应地，法律移植即指一国（或地区）对其他国家（或地区）的法律经验进行的借鉴和吸收。——而这正是大部分论者对法律移植概念的基本界定。①应该说，这个定义是大体能成立的，但正如语言分析哲学的研究早已经表明的；任何概念除了具有意义中心体，由于空缺结构的存在还总是具有意义边缘。从这个角度看，则由于当前关于“法律移植”的定义之内涵过于简单，因之其意义边缘的范围就必定更广。而多数数学者对法律移植范围进行了重新界定。所谓法律移植，是指在一种文化土壤中发展出来的法律秩序以及构成法律秩序的某些因素在保持相对完整性的前提下向另一文化土壤的迁移并尽可能发挥实效的现象 ①黄金兰：《法律移植研究——法律文化的视角》，山东人民出版社2010年版，第22页。

法律移植的办法

当前我国法制现代化建设大背景之下应如何进行法律移植我国目前正在大力推进依法治国，建设社会主义法治国家的宏伟大业，在所进行的法制现代化建设大潮之中进行法律移植应注意以下问题。首先，必须进行有的放矢的移植。实际上，作为我国法律移植的主要对象的西方法律文化并非都是精华。从历史上看，西方社会曾经历过中世纪封建法与宗教法专制的暴虐；从现实来看，今天西方的实然法中仍然包含着许多被社会和时代所淘汰的因素。因此，在进行法律移植时，必须剔除西方法律文化中的糟粕，有鉴别、有选择地移植西方法律文化中的精华部分，同时选择移植的同时应结合本国具体国情，不结合国情以致移植失败的例子在历史上比比皆是。例如近代日本最初移植的是《法国民法典》，但《法国民法典》浓厚的自由主义色彩根本不符合日本的实际，尚未施行便遭到包括政界和法学界在内的许多人士的反对。后来日本吸取教训，为此专门设立了法典调查会，重新起草民法典转而移植德国民法而成功。一般而言，对于法律规范的移植来说，不涉及或较少涉及伦理技术性规范比较容易移植并获得成功。相反的是，涉及人、婚姻、家庭等领域的伦理性法律规范较难移植，而且即使移植了在施行中也将阻力重重，很难成功。其次，应着重培养移植的法治精神和观念需要。事实上，法律制度是一种观念下的法律制度，属于法治的硬件系统，相对而言是比较容易移植的，但它们若要真正发挥其应有的作用和价值，则必须同时植入与之相适应的精神和观念，即需要法治的软件系统予以基奠和支撑。结合我国的实际，梁治平认为，“中国固然制定了不少的法律，但人们实际上的价值观念与现行法律是有差距的。而且，情况往往是制度是现代化或近于现代化的，意识则是传统的或近于传统的。”如果一个国家的人民缺乏一种能赋予这些制度以真实生命力的广泛的现代心理基础，如果执行和运用着这些现代制度的人，自身还没有从心理、思想、态度和行为方式上都经历一个向现代化的转变，失败和畸形发展的悲剧结局是不可避免的。因此，在对中国社会的改造中，除了对属器物层次的具体的制度改造外，必须对作为法治主体的人的改造，要注重移植法律背后深层次的法治精神与法治观念。最后，移植的法律必须经历一个“本土化”的过程。所谓“本土化”按照学者的解释，一方面是指“按照本民族的特质而发展”，另一方面是指“与本国的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等密切相结合”。我国法制化现代化进程中的法律本土化，不仅指要使引进的法律与我国的现实国情和民情相协调，更要在保持所引进的法律具备先进性的前提下，将其改造成适合我国现实社会需要的形式，以获得最大程度的社会调整效能，并在此基础上进行发展提高。能否落实本土化是实现法律移植的关键。要想做到这一点，首要的是了解所移植的法律起源的生长土壤和社会环境，同时对之加以适当调整，使其能够更好的与本土资源结合。否则单纯的移植法律规定将很难达到预期目的，甚至导致事与愿违。如我国的期房制度主要是借鉴香港的期房预售制度，香港之所以成功主要是由律师制度，分期付款制度和设立廉正公署调查科三个制度来保障消费者利益的，而在大陆引入了其制度后却并没有及时制定相关的保障制度，让房地产开发商钻了法律的空子，消费者利益遭到极大地损害，导致近年来期房的房地产开

法理学基本原则

1、法学又称法律科学，是一切专门以法律现象为研究对象的学科的总称。 2、法学体系，指法学是一个由各个互不相同、但有联系的分支学科构成的知识系统。 3、法理学是我国法学体系中处于基础理论地位的理论学科，它是系统阐述马克思主义法律观，从总体上来研究法和法律现实的一般规律，研究法的产生、本质、作用、发展等基本问题，研究法的创制和实施的一般理论，并着重研究我国社会主义法和法制的基本理论问题的理论学科。 4、社会调整就是通过一定的社会权威，确定社会生活主体的行为方式，指明其发挥作用和发展的方向，有目的地将其纳入一定的秩序之中。社会调整是实现社会秩序、维持社会正常运行的必须手段。 5、习惯是人们在长期的共同生产和生活中逐步形成并把它固定下来的，传统、集体感和恐惧感是维护其有效的重要力量，并对违反习惯者严厉惩罚的原始时期的行为规范。。习惯是原始社会主要的社会调整手段。 6、个别性调整是最早发展起来的社会调整。它是按照针对具体人、具体事所确定的行为方式，对人们的行为进行的一次性调整。 7、规范性调整就是针对某一类主体、某一类情况而使用一般行为规则进行的重复性的调整。 8、法律规范规定人们的行为可以怎样做、应该怎样做或禁止怎样做，它是评价人们行为是否合法的标准，是指引人们的行为、预测未来行为及其后果的尺度，同时也是制裁违法行为的依据。 9、法是指由国家专门机关创制的，以权利义务为调整机制并通过国家强制力保证的调整行为关系的规范。 10、法的价值就是法这个客体（制度化的对象）对满足个人、群体、社会或国家需要的积极意义。 11、法制是一个国家或者一个地区的法律制度的简称。包括一个国家或地区的现行法律规则，而且包括法在实际生活中的运行，法律运行的机制，一个国家的法律文化传统，占主导地位的法律意识，发现教育以及法学研究等等，它是一国、地区法律上层建筑诸因素构成的系统。 12、法系按照法的历史传统和法的外部特征对法进行的分类。 13、大陆法系是以古代罗马法为基础和以19世纪初法国民法典为传统产生和发展起来的各国法律的总称。 14、英美法系是以英国法为传统产生和发展起来的各国法律的总称。又称英国法系、普通法法系。 15、法律移植是一个国家法律制度的部分甚至大部分都是从另一个国家法律制度或许多“法律集团”中输入的一种现象。 16、法的历史类型就是按照法赖以建立的经济基础及社会需要对法所作的基本分类。 17、法治是指依法治理国家的原则。 18、一国两制指在一个中国的前提下，国家的主体坚持社会主义制度，香港、澳门、台湾保持原有的资本主义制度长期不变，按照这个原则来推行祖国和平统一大业的完成。 19、法的原则指体现法的本质和内容的法的基本出发点和指导思想。 20、社会主义法的原则指反映社会主义法的本质和内容的社会主义法的基本出发点和指导思想。