格式条款控制规范的解释与司法适用
格式条款控制规范的解释与司法适用
[摘要] 《合同法》第40条的性质是格式条款的内容控制规范，通过体系上的考察并探求规范意旨可以得知第40条与第39条等其他条款并不矛盾，在明确以上两点的基础上结合有关条文得出我国对格式条款的内容进行审查的标准是公共秩序原则与诚实信用原则，并得出我国法律对格式条款的效力存在着三个层次的规定的结论。文章对法院适用第40条的相关问题进行了探讨，并就格式条款效力的判断因素进行了说明。
[关键词]格式条款内容控制法律解释司法适用
一、引言
契约自由乃近现代民法之基本原则，对于实现个人发展与社会进步都起到了极为重要的作用。但自工业革命以降，生产力的进步与机械化大生产的推广，导致社会分工和法人的崛起，并出现经营者与消费者之分离现象。由于交易的频繁与专业化趋势的出现，社会生活对经济效率提出了更高的要求，因此，从合理经营、降低成本的目的出发，在保险、银行、运输、旅游等领域日益广泛的采用格式条款订立合同。格式条款的出现极大的简化了交易程序，使经营者得以事先合理分配交易风险，而将精力用于改善管理以提高产品和服务质量，同时使消费者免除事必躬亲商讨合同条款之劳累，于双方当事人及促进交易都极为有利。但利之所在，亦弊之所存，格式条款由一方当事人单独拟就，其往往利用自身经济、智识与信息上之优势地位于合同中订立于己有利而有损于相对人之条款，置相对人于不公平境地。因此，如何对格式条款进行法律规制，在契约自由与契约正义之间找到适合之平衡点，以达兴利除弊之目的，便成为各国立法者共同面对的问题。
我国1999年颁布的《合同法》，通过第39~41条共三个条文对格式条款问题进行了规定，成为规制格式条款最基本的法律规范。1其中，第40条2规定了格式条款的无效情形，关于该条文，学界对其性质多有争议，且对其内容多有批判，概言之，主要有三：1.该条与第39条存在明显矛盾；2.没有规定审查格式条款效力的基本原则，使得法院对格式条款进行内容控制的作业缺乏充分的法律依据；3.仅就无效格式条款具体类型做出规定，范围过窄。3针对以上批评，笔者认为，法律不应是嘲笑的对象，成文法的缺陷是必然存在的，发现法律的缺陷并不是什么成就，将有缺陷的法律解释得没有缺陷才叫智慧。4学者的使命不在于批判，而在于建设，因此，从这一立场出发，笔者尝试从法律解释论的立场，运
1在《合同法》颁布前，1993年颁布的《消费者权益保护法》、《海商法》以及1995年颁布的《保险法》中都有涉及格式合同或格式条款的规定，但这些单行法关于格式条款的规定一是条文较少，二是规定的比较简陋。且《合同法》作为合同领域的基本法，其对格式条款的规定，对所有合同（当然，《合同法》排除适用的领域除外）都有适用效力，因此称其具有基本的规范作用。
2《合同法》第40条：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
3参见苏号鹏：《格式合同条款研究》，中国人民大学出版社2004年版，第322页。
4张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第7页。
用比较法等方法并结合相关案例对第40条规范的性质、含义及司法适用展开说明，希望对该条的理解与适用有所裨益。
二、《合同法》第40条之性质
（一）一个比较法上的考察
对格式条款的控制，各国最初由司法机关进行，首先以属于大陆法系的德国为例，在帝国法院时代法官就援引《民法典》关于善良风俗的规定对不公平交易条款的效力进行审查。5直到1976年，德国颁布《一般交易条款规制法》，才为司法审查格式条款提供了明确的成文法依据。该法实体规范部分于2002年债法改革中纳入《民法典》，成为债编的第2章。从立法内容上看，对格式条款的法律规制在很大程度上是对之前有关司法判例的细致化及系统化，6得出这一结论的原因在于，司法在对格式条款进行审查时，大致要遵循以下过程：确定系争条款是否属于格式条款→该条款是否已经纳入合同→在确定纳入合同的前提下运用解释方法确定格式条款的内容→运用诚实信用原则对其效力进行评析→如果否定某格式条款的效力则存在合同其余部分是否有效以及合同内容的填补问题。而德国的立法具体体现了以上司法审查的逻辑，比如从结构上看，《民法典》依次规定了一般交易条款的定义、纳入合同的条件、一般交易条款的解释原则、内容控制及不生效的法律后果。从这一逻辑我们可以看到德国立法采取的立场是将格式条款的纳入与内容控制作为两个不同的问题看待，需要依据不同的标准于不同阶段予以分别考察。
让我们再将目光投向英国，作为英美法系的代表，英国上诉法院在Chapelton v. Barry U.D.C案中认为在收据后面所载的免责条款，由于被告没有满足让原告知其为合同文件的起码要求，因此该免责条款未订入合同。此外，在Park v. South Eastern Rly Co.和Olley v. Marlborough Court Ltd.案中由于被告告知义务方面的缺失，英国法院也得出相同的结论。7通过以上对两大法系代表国家关于该问题的考察，我们可以发现虽然两国在法律渊源上有所不同，但得出的结论却是相同的，即格式条款的提供人未尽提示说明义务的后果是该条款未被订入合同。明确这一
5参见[德]康拉德·茨威格特、海因·克茨：“合同法中的自由与强制——合同的订立研究”，孙宪忠译，载梁慧星主编：《民商法论从》（第9卷），法律出版社1998年版，第357页。
6参见王全弟、陈倩：“德国法上对格式条款的规制——《一般交易条件法》及其变迁”，载《比较法研究》2004年第1期，第63页。
7参见崔建远：《合同法总论》（上卷），中国人民大学出版社2008年版，第143~147页。
点对于正确看待我国《合同法》第40条规范的性质具有重要意义。
（二）《合同法》第40条的性质
通过以上比较法角度的考察，我们知道格式条款是否纳入合同与其是否有效是两个层面的问题，前者是事实层面的问题，后者是效力层面的问题。8那么这种区分在我国《合同法》上是否有所体现呢？笔者认为答案应是肯定的，《合同法》第39条第一款规定了格式条款提供人的提示说明义务，虽然该条未规定当事人违反该义务的后果，但根据格式条款的契约性质9我们可以知道，一个条款订入合同必须经过双方当事人意思之合致，而合意的前提是知晓该条款的存在，鉴于格式条款由一方当事人事先拟就的特殊性，法律要求提供者对条款内容负提示之义务，以使对方知晓，如果对方当事人不知该条款存在，则不存在合意的前提。因此，违反该项义务的后果当然是该条款未能纳入合同。其次，从体系上考察，该条处在“合同的订立”一章，因此将该条作为合同的订立规则看待是符合体系上的逻辑的。反观第40条，其规定格式条款的无效情形，根据对合同成立与生效的区分，显然是在格式条款已经纳入合同的语境下讨论的，即第40条的规定是在格式条款已纳入合同的前提下，法律对其效力进行的评判，因此，如果从比较法的角度看，可以说该条相当于德国法上对格式条款进行内容控制的规定。
三、《合同法》第40条之体系化考察
（一）第40条与第39条真的矛盾吗？
《合同法》第40条广受诟病的一大原因在于有学者认为其与第39条第一款存在明显的矛盾，因为第39条规定了格式条款提供人对免责条款的提示说明义务，但第40条却规定“提供格式条款一方免除其责任”的条款无效，尽管严格从字面意思上看两条规范的确有冲突之处，但纠结于此而忽视其背后真正含义的做法其实是没有多大意义的。对于该问题，不少学者都从合理解释的角度做出了
8此点与合同的成立与生效的区分相类似，合同经双方当事人意思表示一致即为成立，但其效力还要取决于双方当事人是否另有约定以及法律的评判。参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第150~151页。
9关于格式条款的性质，理论上不无争议，但通说认为，尽管附合缔约与传统个别磋商有别，但其仍属于契约范畴。关于格式条款性质的争论，参见张严方：《消费者保护法研究》，法律出版社2003年版，第361页。
尝试，但要么是无功而返，10要么得出的结论并不怎么令人满意。11笔者认为，两个条文的意思并不存在矛盾。首先，如上文所述，第39条第一款规定的是格式条款纳入合同的条件，而第40条规定的是格式条款的内容控制问题，二者是两个层面的问题，一个免责条款经过提供条款一方当事人的提示才被订入合同，但此时的免责条款只是成为合同的一部分，其是否发生效力还取决于法律的评价，这就是第40条要解决的问题。因此二者在逻辑上是一个前后相继的关系，并不存在矛盾。
其次，很多学者质疑如果依据第40条的规定，那么免除一方责任的格式条款就一律无效了吗？答案应该是否定的。“法的解释，不是对法的单纯理论认识，是以法规的形式向外部表示的价值体系具体形成、发展的工作”，“法解释学所附加而成立的是价值判断，法解释学上的争论，不仅是关于真理的争论，而是价值上的斗争。”12因此，我们在解读一个法条之时，不应孤立的去解释它，而应该把它放在整个法秩序之下，去探求法律的客观真意，即面对当下社会现实，法律应实现定分止争以维护社会秩序之目的。13基于这一立场，我们应该设问：法律是否希望完全排除免责条款的效力？为回答这个问题，我们需要从体系以及立法目的的角度进行考察。首先，从正面看，根据第39条，法律规定了免责格式条款纳入合同的条件，也就是说法律并不排斥免责条款订入合同，否则法律没有必要多此一举的先规定免责条款如何纳入合同然后再否定其效力。其次，从反面看，《合同法》第53条规定了合同中两种免责条款无效的情形，14也就是说，除该条列举的两种免责条款外，法律对其他类型的免责条款并不持完全排斥的态度。
10例如有人在分析两个条文并结合《合同法司法解释二》的基础上得出了二者矛盾不可化解的结论，理由是司法解释规定了提供格式条款一方违反提示注意义务的后果是当事人可以申请法院撤销该条款，也就是说即使未尽提示说明义务，该条款也已经生效，因此第39条规定的并不是格式条款的纳入规则，如果一个免责条款经过了提示，根据司法解释该条款提示后即生效，如此一来与第40条的一律无效就水火不容了。但笔者认为，该文作者犯了一个严重的错误，即把司法解释跟法律同等看待，同时作为解释的大前提，且不论司法解释的效力，法律解释的对象只应是法律。参见向玗：《德国一般交易条款重要问题研究——兼评我国合同法39条》，中国政法大学2011年硕士学位论文，第34~35页。
11例如王利明教授认为第39条的免责条款只是对未来可能发生的责任予以免除，第40条是指条款的制定人已经不合理地不正当免除其应承担的责任，所免除的是现在所应承担的主要义务，因此这两条规定的免除责任的情况是不一样的，二者并不矛盾。笔者认为王教授以时间和事实为着眼点，从实际操作上看，具有一定合理性，但该解释无论从逻辑上还是理论上都是站不住脚的，因为一个条款有效与否只取决于其本身，一个违反法律的条款是自始无效的，不存在订立时有效，到实际发生纠纷要援用时就无效的条款。参见王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第402页。
12梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第172页。
13为实现这一目的，可以采用扩张或限缩的方法，并以体系上的、逻辑上的、比较法上的资料为其提供支撑。
14《合同法》第53条：合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人生伤害的；（二）因故意或者重大
过失造成对方财产损失的。
最后，从社会需求与立法目的的角度看，免责条款对于鼓励交易、促进经济的发展具有重要的作用，它可以使企业预先确定和计算其生产成本，免除负担、消耗等，从而努力完善管理以节省成本，提供质优价廉的商品或服务，此点对消费者也是有利的。15因此，法律对包括免责条款在内的格式条款进行控制的目的不在于彻底消灭它，而在于防止不公平、不合理的格式条款的出现。基于以上分析，对于第40条的内容，我们应做适当的目的性限缩解释，即第40条所言之免责条款无效并非所有的免责条款均无效，只有那些违反公平原则的不公平、不合理的免责条款，法律才否定其效力，这才是第40条“免责条款无效”的真正含义所在。
（二）我国格式条款内容控制的审查标准
如上所述，《合同法》第40条被人批评的另一个原因在于没有明确规定可适用于审查格式条款效力的原则依据。16但笔者认为这个问题是不存在的，通过比较法、体系上以及对第40条本身内容的考察，完全可以得出相关结论。
首先从比较法上考察，我们大致可以得知现今各国对格式条款进行内容控制的标准主要是“诚实信用原则”，作为民法的基本原则，“诚实信用原则”被称作“帝王条款”，在双务合同中，它要求当事人做到诚信无欺，公平合理的安排双方当事人的权利义务。17以诚信原则作为格式条款效力的司法审查标准，赋予了法官以相应的自由裁量权，可在法律无具体规定的情况下作为填补法律漏洞的工具，从而更好的发挥司法监督功能，以维护交易的公平。同时需要指出的是，以诚信原则作为格式条款效力的审查标准并非一开始就确立的，这一标准大致经历了从“公序良俗原则”向“诚实信用原则”的转变，18这种趋势体现了立法者对不公平格式条款进行控制的法理依据的一种认识上的转变，并由此扩大了格式条款规制法的适用范围。以诚信原则作为审查依据，在于评判法律关系内部是否存在违反信赖之处，即格式条款的内容是否违反均衡与公平的合同原则，从而损害了相对人利益，而公序良俗原则着眼于评判法律关系是否违反了外部的法律价值15参见王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第266页。
16参见苏号鹏：《格式合同条款研究》，中国人民大学出版社2004年版，第264页。
17关于诚实信用原则的含义和性质，有不少学说，但大体而言，有两层意思，一是要求民事主体善意从事民事活动，也即它起到一种行为规范的指引作用；二是要求实现民事活动当事人间利益的衡平，也即可以作为一种裁判规则和填补法律漏洞的规则。参见王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第161~162页。
18例如德国对一般交易条款的控制依据经历了由善良风俗向诚实信用原则的转变。参见王泽鉴：《民法学说与判例研究（第七册）》，北京大学出版社2009年版，第34页
或伦理，19由此变化可以看出，立法者对格式条款控制的着眼点从保护社会秩序向侧重维护当事人合法利益转变，该趋势应是值得我们注意的。
其次，以我国法律而言，《民法通则》第4条规定了自愿、公平、等价有偿与诚实信用原则，《合同法》第5条、第6条也分别规定了公平原则和诚实信用原则，作为民法的基本原则，公平原则和诚信原则当然可以适用于格式条款领域，成为审查格式条款效力的判断依据。再次，《合同法》第39条第一款规定：“提供格式条款一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务”，从这一条的规范意旨上看，其不仅是行为规范，还应是裁判规范，司法审查中当然可以以此为标准。最后，从第40条的内容上看，前半段规定格式条款具有本法第52条20情形的无效，第52条中第四项规定了“损害社会公共利益的”无效，由此是否损害社会公共利益就成为判断格式条款效力的依据。后半段规定“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”的无效，从本质上看，加重对方责任与排除对方主要权利实际上是一方当事人利用其有利地位将不公平交易条件加之于相对人的情形，是一种有违公平和诚实信用的行为。21因此，综上所述，我国对格式条款进行控制的审查标准应是公共秩序原则和诚实信用原则。
四、《合同法》第40条关于格式条款效力的三个层次
就《合同法》第40条的具体内容而言，格式条款具有本法第52、53条规定情形的无效，该两条规定的是合同无效的一般情形，适用于所有合同领域，不属于对格式条款的特殊规定。真正属于对格式条款进行特殊规制的是本条的后半段，即“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”针对该条规定，有人认为过于抽象且语焉不详，有人认为该条属于格式条款的绝对无效情形，立法过于绝对，还有人认为该条仅列举了三种情形，不能涵盖所有的格式条款，立法存在疏漏。笔者认为对于该条应该以一种利益分析的思路进行解读，并以此可以得出该条对格式条款的效力存在三个层次的规定的结论。
19参见苏号鹏：《格式合同条款研究》，中国人民大学出版社2004年版，第279页。
20《合同法》第52条：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
21就公平原则与诚实信用原则的关系而言，前者应是后者的具体化，后者是其上位原则。参见苏号鹏：《格式合同条款研究》，中国人民大学出版社2004年版，第279~281页。
（一）《合同法》第40条的立法模式
从比较法上看，各国对格式条款的内容控制大致有四种立法技术，其一为具体列举无效情形和概括性规定相结合的技术，此种技术以意大利为代表；其二为法律一方面列举某些格式条款为绝对无效，另一方面列举某些格式条款须经法院判断始能确定其效力，英国1977年《不公平合同条款法》采用了此种技术；其三为硬性规范、弹性规范、概括规范并用的立法技术，以德国《民法典》为典型代表；其四为单纯的概括规范的立法技术，如我国台湾地区的“消费者保护法”就是这一控制技术的典型代表。22
就立法技术而言，德国法对格式条款的内容控制采取了概括规定、弹性规定、硬性规定相结合的模式，被认为是较为周详的安排，23具体而言，《民法典》第307条做出了概括规定，第308条具体列举了一般交易条款的相对无效情形，第309条具体列举了一般交易条款绝对无效的情形。24这一安排较好的实现了法律确定性与灵活性的统一，但这里对德国立法技术的介绍并非简单的夸赞，而是希望通过与我国法的比较得出《合同法》第40条所采取是何种立法技术，通过形式上的对比我们可以发现《合同法》第40条的规定类似于德国《民法典》第307条的概括规定，比如二者都有在格式条款排除对方当事人合同重要权利的情形下该条款无效的规定。具体到第40条的内容，关于免责条款的效力上文已做出分析，其并非一律无效，应根据具体情况分析之。而关于加重对方责任与排除对方主要权利的条款，就“加重责任”和“主要权利”这一措辞而言，他们的含义并非适用该条就可直接得出结论，必须结合具体案件和合同类型具体分析。因此关于第40条具体列举了格式条款无效情形的说法就是值得怀疑的，相反，该条与我国台湾地区“民法”第247条之1的立法构造颇为相似，应该说二者都属于概括性规定，只是对一些不公平格式条款的突出问题进行了大致的归纳以总结出三种主要类型而已。25通过以上分析，我们可以知道该条并没有穷尽格式条款无效的所有情形，因此在我国关于格式条款只限于三种情况无效的说法是站不住脚的。明确这一点，对于正确适用第40条，扩大格式条款司法审查的范围具有重
22关于格式条款内容控制的立法技术，参见苏号鹏：《格式合同条款研究》，中国人民大学出版社2004年版，第260~264页。
23参见杜景林、卢谌：《德国新债法研究》，中国政法大学出版社2004年版，第274~275页。
24参见陈卫佐译注：《德国民法典》，法律出版社2010年版，第102~ 109页。
25此点与我国台湾地区的“民法”规定类似，详见台湾“民法”第247条之1。参见王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2009年版，第295页。
要意义。26
（二）格式条款效力的三个层次
针对《合同法》第40条是否属于格式条款的绝对无效情形，我认为就像免责条款不能一概视之无效一样，对格式条款的效力应该有多个层次的考察。根据《合同法》第2条，合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，也就是说合同的主要内容在于确定双方当事人的权利义务，进一步讲合同双方通过对权利义务的安排在于实现某种私法上的利益，27因此我们可以说合同的不公正也就是合同所体现的利益分配的不公正。一般情形下，合同利益安排是否公正很难有客观的标准，因此各国现行法均以主观等值原则判断之。28但在附合缔约情形下，一方当事人缔约自由受到压制，对格式条款的接受往往是不得已的结果，因此法院在审查格式条款效力之时应以客观标准为原则，以主观标准为例外，即客观分析合同利益的分配是否得当，如果合同利益分配不公平，则根据利益分配不公平的形态和程度做出不同的法律评判。因此，可以说该条对格式条款的效力还只是一种弹性规定，需要法院在个案中具体判断之。
我国《合同法》对合同效力存在着四种情况的规定，分别是有效、效力待定、可撤销或变更以及无效。就格式条款的效力而言，以上的情况均应有对应的情况，但此处讨论法律对格式条款的效力评价问题，即法官对格式条款的利益分配进行综合审查后对格式条款的效力做出评判。因此这里主要指的是格式条款的有效、无效和可变更的情况。首先，关于格式条款的绝对无效情形。从《合同法》第52条规定合同无效的情形看，我国规定合同绝对无效的情形主要集中在合同损害了国家、集体等第三方利益，即合同的影响超出双方当事人的界限而影响到社会公共利益，对于这样的合同，我国法律是绝对否定其效力的。因此，对于格式条款应持相同立场，即当格式条款的内容超出双方当事人的界限而有损第三方利益时，29法律彻底否定其效力，这一结论从第40条的表述也可看出，该条前半
26格式条款的类型是多种多样的，除了确定双方当事人合同权利义务的条款外，还有许多其他的条款，如提示性条款、争端解决条款等，这些条款同样可能导致严重不公平局面的出现，因此也应纳入法律控制的范围。
27“权利在某种程度上可理解为法律所承认和保障的利益，对权利主体来说，它总是一种利益或必须包含
某种利益，而义务则是负担或不利益。”“权利和义务归根到底都是手段，而不是目的，工具性表现在它们是社会成员或群体、阶层实现自我利益的手段。”张文显主编：《法理学》，法律出版社2006年版，第161~163页。
28参见王泽鉴：《民法学说与判例研究（第7册）》，北京大学出版社2009年版，第16页。
29这里所指的第三方利益包括国家、集体、社会和不特定人的利益。
段采取了援引的方式强调格式条款具有第52条、第53条规定情形的无效。其次，关于格式条款相对无效的情形。当格式条款并不损害国家、集体或社会等第三方利益时，法官得审查格式条款的公平性，综合考虑缔约双方的力量对比、意思能力、缔约时的具体情形以及合同权利义务与风险负担等因素，得出格式条款有效或无效的结论，在格式条款利益分配不公平而做出无效结论时，还应考虑到《合同法》第54条的规定，即在订立合同时显示公平的，法律赋予了一方当事人撤销和变更合同的权利，但这里应注意的是，由于第40条明确规定了不公平格式条款的法律评价是条款无效，因此这里并不能适用第54条关于合同（条款）可撤销的规定，但可在当事人的请求下，变更条款的内容，即在否定不公平条款效力的基础上，应当事人请求变更条款内容，这样做的好处在于既在体系上妥善协调了《合同法》第40条与第54条的关系，又能更好地适应现实需要，因为在现实中，面对不公平的格式条款，例如“三天之内必须退货”、“赔偿损失不超过货物价值的一倍”等，相对人只是对条款的具体条件不满，并非对条款的性质有异议，因此允许法官变更这些条款的内容使之符合公平原则能够更好的实践契约正义。最后，已如上文所述，格式条款的存在具有多重社会功能，当格式条款对当事人利益的分配并不违背公平原则时，法律也应尊重当事人之间的意思自治，肯定格式条款的效力。
综上所述，法院对格式条款内容之干预应以必要为限，在认真分析合同利益安排的基础上，综合考虑公共秩序原则与诚实信用原则，具体到《合同法》第40条关于格式条款效力的规定，可以得出如下三层含义：1、格式条款对合同利益的安排并没有损害公共利益且不违反诚实信用原则时，应肯定其效力。2、当格式条款对合同利益的安排不损害公共秩序，仅因违反诚实信用原则而致相对人不利益时，应否定其效力，但可准用《合同法》第54条关于合同显失公平的规定，法院可在否定原有条款效力的基础上应当事人之请求变更条款的内容。3、当格式条款违反公平原则且有损公共秩序时，30法院应彻底否定其效力，并公开宣告之。
五、《合同法》第40条之司法适用
（一）一个案例的讨论
30例如垄断领域的格式条款——笔者注。
如上所述，《合同法》第40条是格式条款的内容控制规范，所谓内容控制是指在格式条款已订入合同的情况下，对条款的内容进行审查，以确定其效力的作业，即司法机关依据相关法律标准对格式条款的内容进行的审查，从而得出相关结论的过程。由此可知，司法机关是这一过程的主导者，加之我国法律采用了概括性规定的立法技术，赋予了司法机关审查格式条款效力较大的自由裁量权，因此，司法机关如何依据《合同法》第40条并合理运用自由裁量权做出公正判决以达实践契约正义之目的就是一个需要认真探讨的问题。下面首先介绍一个人民法院的判决：
原告通过被告官方网站预定从北京到宁波的往返机票各一张，在订票后半小时之内，原告用其建设银行的银联卡通过该网站支付系统向被告设在建设银行的账户支付了购票款1590元，因建设银行支付信息实时显示系统故障，未能将收款信息及时反馈给被告，被告网站因半小时内未得到原告付款信息，系统自动取消了原告的航班订座。之后，原告去机场办理登机手续时，被告告知原告订票已因网站故障被取消。原告只得另订高价机票完成旅行。后引发诉讼，原告要求被告承担违约责任赔偿自己损失。被告认为，被告设立的电子机票购票网站订票系统设有“购票须知”提示：“购票人必须在座位预定后30分钟内完成出票手续(即网上支付)，系统产生票号后即为支付成功，请购票人在订单管理中予以确认。逾时支付将被视为支付不成功，该次订座自动取消”。法院审理后，针对被告抗辩，认为支付是否成功是一种客观事实，不因合同事先约定而改变，被告抗辩意见显然违背了原告已按合同履行付款义务的客观事实，也与法律规定的合同成立构成要件不符。被告网站关于“系统产生票号后即为支付成功”的提示条款，系其免除自身责任的格式条款，依据《合同法》第40条应确认无效。故对其抗辩意见不予采纳。31
31上海市浦东新区人民法院（2010）浦民一（民）初字第25394号（2011年4月13日）
上开案件是人民法院运用《合同法》第40条对格式条款进行内容审查的一个典型案件。具体而言，航空运输合同是典型的双务合同，就合同的权利义务进行分析可知，在该种合同中，一方提供运输服务与另一方支付价金构成对待给付。一般而言，航空公司要求订票者在特定时间内完成支付，否则航空公司享有合同解除权，由于航空运输具有极强的时效性，票价随时间波动较大，因此该解除权的约定尚有理由。但该案中航空公司在网站上载有“系统产生票号后，即为支付成功”的格式条款，也就是说另一方当事人支付是否成功取决于另一方系统票号是否产生，如若没有产生票号，则视为对方支付不成功，航空公司即可行使合同解除权。但就系统票号而言，其是否产生取决于两方面因素，一是相对人是否支付价款，二是航空公司自身原因，例如本案中被告委托收款人网络系统的故障，在后一种情形，航空公司将自身系统存在的风险转嫁给相对人，使相对人承担不利之后果，从而免除自己所应承担的合同义务，实际上该条款不公平的分担了合同利益，法院在综合审查各项因素的情况下，依据《合同法》第40条宣告其无效的做法是值得肯定的，是一项正确的判决，但也应该看到，我国法院在审理相关案件时，存在着论证过程过于简单，思路不够明确的问题，针对这种情况，法院该如何利用《合同法》第40条对格式条款的内容进行审查，从而得出令人信服的公正判决，将是下文要予以讨论的。
（二）合同法第40条的司法适用
1.司法审查的逻辑步骤
我国很多判决中，针对不公平格式条款法院往往缺乏细致的分析说理而直接适用《合同法》第40条宣告其无效，在某种程度上该条成为了一个“大口袋”，这样做不仅没有正确的适用法律，使判决缺乏学理性从而让人难以信服，还有可能导致法院自由裁量权过大的问题，因此，正确适用《合同法》第40条首先需要法院明确其内涵，并且遵循正确的逻辑步骤。
首先，当一个案件诉至法院时，法官需要明确系争条款是否属于格式条款，这就需要依据《合同法》第39条第二款对格式条款的定义进行判断。其次，在明确该条款属于格式条款的情况下，运用《合同法》第39条第一款格式条款的订立规则考察该条款是否已被订入合同。再次，在确定格式条款已订入合同的情况下所面对的问题就是该条款规定了什么，即格式条款的内容，这就需要运用《合
同法》第41条格式条款的解释规则对其进行解释，以阐明其内容，在完成以上步骤之后，最后才是根据第40条的规定对其进行审查，得出有效或无效的结论。以上司法审查格式条款的逻辑往往是被我国法院所忽略的，这种对格式条款的层次性审查不仅符合法律规范和合同法原理，还能发挥法律和司法的作用，最大程度的对格式条款进行全方位考察，从而得出逻辑缜密且合乎规范的判决，以维护契约正义，实现法律维护交易公正之目的。
2.格式条款效力的判断因素
《合同法》第40条为我国法院审查格式条款的效力提供了法律依据，但该条规定的概括性又要求法院在适用时必须发挥自由裁量权以对该条意旨进行阐释，这里仅对法院需要考虑的几大因素予以说明。
（1）缔约双方的地位。就格式条款的性质可知，之所以要对其内容进行审查，在于防止条款提供者利用其优势地位强加不公平条件于相对人。因此，考察双方当事人地位就十分有必要，如若条款提供人处于垄断地位，则相对人地位更为不利，此时法院对格式条款的审查就应从严，同样，如果是经营者与消费者之间订立的合同，因为经营者常处于交易优势地位，而消费者由于专业知识上的欠缺或节省时间方面的考虑往往在交易中处于附合地位，32此时也需要法院加强司法审查的力度，从严把握。但在当事人皆为商人的情形，双方地位相当，法院可采相对宽松的标准，尽可能大的尊重双方当事人的意思自由。
（2）双方当事人意思自由的程度。法律对格式条款进行控制的目的不在于剥夺契约自由，而是要修正契约自由可能出现的偏差，换一个角度看，格式条款之所以会出现不公平，在于它往往只是一方意思自由的体现，另一方的自由在缔约过程中被压制了，因此法院在对格式条款效力进行审查时，应考虑具体的缔约环境，即相对人意思自由被压制的程度，如果相对人缔约自由被完全压制，33没有选择的余地，那么就需要法院从严把关，主持正义。如果相对人的自由被限制的程度不深，或者当事人就该条款的接受是出于自愿，34那么法院审查的标准当然应该放松。
32参见[德]康拉德·茨威格特、海因·克茨：“合同法中的自由与强制——合同的订立研究”，孙宪忠译，载梁慧星主编：《民商法论从》（第9卷），法律出版社1998年版，第357页。
33例如当事人垄断的情形——笔者注。
34例如当事人对格式条款的接受是为了获取其他优惠条件。参见苏号鹏：《格式合同条款研究》，中国人民大学出版社2004年版，第294页。
（3）合同风险分配的合理化程度。风险分配是合同规则的重要内容，在现代社会，从经济学的效率原则出发，风险应分配给能以最低成本降低和分散它的一方。35在格式合同场合，相较于买方，格式合同提供者对本行业或自己所生产的产品或提供的服务具有更充分的专业知识，他对控制和降低风险更加容易，因此合同风险的分配对其进行倾斜是较为妥当的。因此，法院在审查格式条款时，应仔细考察合同风险的分配是否合理，防止条款提供人不恰当的转嫁合同风险，置相对人于不利地位。
（4）权利义务的类型。在合同法上，从义务的角度看，可将义务类型分为主合同义务、从合同义务和附随义务，与之相对应的是不同的权利类型。因此法院在对格式条款进行审查时，应在明确合同类型的基础上，注意条款所排除或免除的权利义务的类型，是主要权利还是次要权利，是主要义务还是次要义务，不同的权利义务在控制力度上也应体现出不同的控制力度。
（5）责任类型和可归责性。责任是当事人违反义务所应承担的一种不利益。当格式条款免除一方责任或加重对方责任时，法院须审查该种责任的类型以及合同对该种责任的安排是否合理，还要考虑责任的发生与当事人的过错关系，以此来衡量该格式条款的效力。
综上所述，法院在具体适用《合同法》第40条对格式条款的内容进行审查时，应结合具体案情，仔细分析合同当事人的地位、意思自由的程度、风险分配的合理与否、合同的类型以及义务和责任的类型等因素，并以诚实信用原则为补充，依据法律规定对格式条款的效力进行评判，做出一份论理清晰、理由充分又公平正义的判决。
六、结语
一部契约自由史，就是契约如何受到限制，经由醇化，而促进实践契约正义的记录。36法律对格式条款进行控制的目的不在于扼杀合同自由，而在于纠正合同自由的偏差，实现双方当事人利益的衡平与社会秩序的稳定。《合同法》第40条对格式条款的内容控制做出了概括性规定，在司法实践中，法官应以公共秩序与诚实信用原则为指引，在仔细分析合同利益安排的基础上，目光在事实与法律35参见魏晓东：“格式合同及其规制”，载《研究生法学》2013年第3期，第33页。
36王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2009年版，第58。
之间来回移转，做出公正之裁判，实现双方利益的平衡进而促进社会之公平。
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最高院司法解释关于格式条款合同效力
最高院司法解释关于格式条款合同效力(2011-03-29 15:30:17)转载▼现实生活中，由于当事人对法律的认识不够，往往被一些强权的合同向对方所“忽悠”。例如格式合同就是其中最明显的一项，还有一些违反法律强制性规定的合同、以合法形式掩盖非法目的的合同等等。究竟什么是格式合同呢，什么样的格式合同才是无效的呢？一般像比较大一型的企业公司，都是格式合同。合同中的内容不是双方约定的，而是合同相对方草拟好的，对于需要你填的地方它会给你留下空格，你只要签字就够了，这样的合同都是重复的，所有和合同向对方即拟定人签订的合同基本上是一样的，只是要你签字、填空的地方不一样。格式合同什么时候无效，很多人都陷入误区，比较浅显的说就免除或减少己方责任、限制你的权利，遇到这样的条款你就要斟酌了。在中国人传统观念里面认为“白纸黑字”就是铁板钉钉的事情，其实这是个误区，也是对方让你陷入误区。自己一看都签完字了嘛，那肯定后悔不得了，那只能吃亏了，其实这个时候你就要想想这个合同条款是否公平，建立在不公平、不平等基础上的合同基本上都是无效或者部分无效的。简单两个字，你就要从“公平”上来考虑这个事情这样处理是否公平！格式合同陷阱多 司法解释： 第九条提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持 第十条提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。 《合同法》 第四十条：具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十三条合同中的下列免责条款无效： （一）造成对方人身伤害的； （二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。 格式合同陷阱多，希望当事人在签订格式合同的时候不要急于签合同，可以找一个专业人员帮忙审一下，咨询专业律师其实不需要花多少钱，但是如果你为了省钱，后期出来问题那就不是给律师那点咨询费了。本人就见过这样的一个房屋认购协议，意思是若因买方的原因导致房屋贷款办不下来的话，卖方有合同解除权，解除合同后，全额推付首付。看似是为你考虑，其实是一个大陷阱。合同说了只有卖方有合同解除权，你是没有的，开发商就耍起无赖了，我就是不解除合同，你就是拿不到钱，多么阴险的条款，作为一般的普通老百姓肯定想不到这么深，然而制定格式合同的人就想的这么深，你能怎么办？
最高人民法院侵权责任法司法解释
?法规标题】最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知 ?【颁布单位】最高人民法院 ?【发文字号】法发〔2010〕23号 ?【颁布时间】2010-6-30 最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通 知 法发〔2010〕23号 各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院： 《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称侵权责任法)，自2010年7月1日起施行。为了正确适用侵权责任法，现就有关问题通知如下： 一、侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。 二、侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。 三、人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务
委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。 四、人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。 各级人民法院在适用侵权责任法过程中遇到的其他重大问题，请及时层报我院。 中华人民共和国最高人民法院 二〇一〇年六月三十日 理解： 侵权行为发生在侵权法前的适用当时法律 侵权行为发生在侵权法后的适用侵权责任法 侵权行为发生在侵权法前而结果发生在后的适用侵权法
新刑诉法司法解释
中华人民共和国最高人民法院司法解释 法释〔2012〕21号 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》已于2012年11月5日由最高人民法院审判委员会第1559次会议通过，现予公布，自2013年1月1日起施行。 最高人民法院 2012年12月20日 法释〔2012〕21号 最高人民法院 关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释 （2012年11月5日最高人民法院审判委员会第1559次会议通过） 目录 第一章管辖 第二章回避 第三章辩护与代理 第四章证据 第一节一般规定 第二节物证、书证的审查与认定 第三节证人证言、被害人陈述的审查与认定 第四节被告人供述和辩解的审查与认定 第五节鉴定意见的审查与认定 第六节勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录的审查与认定 第七节视听资料、电子数据的审查与认定 第八节非法证据排除 第九节证据的综合审查与运用 第五章强制措施 第六章附带民事诉讼 第七章期间、送达、审理期限 第八章审判组织 第九章公诉案件第一审普通程序 第一节审查受理与庭前准备 第二节宣布开庭与法庭调查 第三节法庭辩论与最后陈述 第四节评议案件与宣告判决 第五节法庭纪律与其他规定 第十章自诉案件第一审程序 第十一章单位犯罪案件的审理 第十二章简易程序 第十三章第二审程序 第十四章在法定刑以下判处刑罚和特殊假释的核准 第十五章死刑复核程序 第十六章查封、扣押、冻结财物及其处理 第十七章审判监督程序 第十八章涉外刑事案件的审理和司法协助
第十九章执行程序 第一节死刑的执行 第二节死刑缓期执行、无期徒刑、有期徒刑、拘役的交付执行 第三节管制、缓刑、剥夺政治权利的交付执行 第四节财产刑和附带民事裁判的执行 第五节减刑、假释案件的审理 第六节缓刑、假释的撤销 第二十章未成年人刑事案件诉讼程序 第一节一般规定 第二节开庭准备 第三节审判 第四节执行 第二十一章当事人和解的公诉案件诉讼程序 第二十二章犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序 第二十三章依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序 第二十四章附则 2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》。为正确理解和适用修改后的刑事诉讼法，结合人民法院审判工作实际，制定本解释。 第一章管辖 第一条人民法院直接受理的自诉案件包括： （一）告诉才处理的案件： ⒈侮辱、诽谤案（刑法第二百四十六条规定的，但严重危害社会秩序和国家利益的除外）； ⒉暴力干涉婚姻自由案（刑法第二百五十七条第一款规定的）； ⒊虐待案（刑法第二百六十条第一款规定的）； ⒋侵占案（刑法第二百七十条规定的）。 （二）人民检察院没有提起公诉，被害人有证据证明的轻微刑事案件： ⒈故意伤害案（刑法第二百三十四条第一款规定的）； ⒉非法侵入住宅案（刑法第二百四十五条规定的）； ⒊侵犯通信自由案（刑法第二百五十二条规定的）； ⒋重婚案（刑法第二百五十八条规定的）； ⒌遗弃案（刑法第二百六十一条规定的）； ⒍生产、销售伪劣商品案（刑法分则第三章第一节规定的，但严重危害社会秩序和国家利益的除外）； ⒎侵犯知识产权案（刑法分则第三章第七节规定的，但严重危害社会秩序和国家利益的除外）； ⒏刑法分则第四章、第五章规定的，对被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件。 本项规定的案件，被害人直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理。对其中证据不足、可以由公安机关受理的，或者认为对被告人可能判处三年有期徒刑以上刑罚的，应当告知被害人向公安机关报案，或者移送公安机关立案侦查。（三）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，且有证据证明曾经提出控告，而公安机关或者人民检察院不予追究被
格式条款解释在保险合同的适用
格式条款解释在保险合同的适用 保险合同由于其特性，在大多数国家都归其于格式合同。保险合同中确实存在大量的格式条款，按照法律规定，格式条款的提供人有义务提请对方注意其将以格 式条款订入特定合同的事实。我国《合同法》第三九条第一款对此作出了明确规定，即采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。否则将承担相应的法律后果。 一、司法实践中对格式条款解释规则的运用 在合同解释问题上，适用于格式合同的一般规则是，如果对保险合同中的措辞出现一种以上合理解释的含义，而且法院认为是模棱两可的措辞，那么该措辞应按不利于合同起草人的含义进行解释。英美法中的疑义利益解释原则就是针对此种情况，即对含糊不清的条款要按与起草人相反的含义作解释，因为起草人有义务让这个条款明白清楚。同样，我国《保险法》第三一条也明确了这一原则。基于此，许多司法机关在对保险条款进行解释时认为，只要被保险人和投保人对保险合同的内容有争议，就要作不利于保险人一方的解释。目前的司法实践中也越来越多地出现了此种倾向，在一些保险纠纷案件中，法院将判决理由主要集中在公平原则、保险合同解释规则等方面，而忽视保险经营中的一
些特殊原则和惯例，以期最大限度地保障投保人和被保险人的利益。但是，这些法律上的基本原则是否能够完全应用于保险实务，怎样使保险合同当事人之间的法律地位真正实现平等，这些问题并不是简单地将法律原则适用于保险合同纠纷就能够得以解决的。在保险纠纷案件中也应考虑保险合同的特殊性，此类合同是根据发生偶然事件的可能性而不是事件发生后的实际损失来计算保险费的，这种合同价款的计算方式显然不同于一般的民事合同。 二、对不利于保险人解释原则的分析 应当承认，在个人性质的保险中，由于合同双方当事人的地位明显不对等，外行人没有受过训练，的确无法察觉到保险范围和险种中的细微差异。因此，公平原则要求合同应按照外行人对合同的理解来解释有一定的合理性。但是当保险合同双方当事人具有同等协商能力时，适用这种原则的立场就应该有所改变，否则很容易破坏依据合同条款的正常含义在双方当事人之间所作的风险分配。我国《保险法》第一百零七条还规定：“关系社会公众利益的保险险种、依法实行强制保险的险种和新开发的人寿保险险种等的保险条款和保险费率，应当报保险监督管理机构审批。保险监督管理机构审批时，遵循保护社会公众利益和防止不正当竞争的原则……其他保险险种的保险条款和保险费率，应当报保险监督管理机构备案。”可见，监管部门在审核保险条款时，已经注意到遵循“保护社会公众利益”的原则。而且监管机
高院司法解释(三)(法释[2010]12号)
最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三） (法释〔2010〕12号) 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》已于2010年7月12日由最高人民法院审判委员会第1489次会议通过，现予公布，自2010年9月14日起施行。 二○一○年九月十三日 为正确审理劳动争议案件，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合民事审判实践，特作如下解释。 第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。 第二条因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理。 第三条劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。 第四条劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。 第五条未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。 第六条当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。 被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。 第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。 第八条企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。 第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。 第十条劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。 前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。
保险格式条款“通常理解”之解释
保险格式条款“通常理解”之解释一一以我国 《保险法》第30条规定为中心 【出处】《西部法学评论》2010年06期 【摘要】对保险格式条款，应当按照通常理解予以解释。有两种以上解释的，应当适用疑义利益解释规则。“通常理解”是格式条款“使用的对象群”一理性被保险人一法官的理解。对保险格式条款寻求“通常理解”的原因在于格式条款是处于合同与规范之间的“准法规”》寻求“通常理解”的方法不应当被限制，由个案法官予以斟酌。鉴于我国立法规定过于原则以及由此导致的学理、司法争议，应当对《中华人民共和国保险法》第30条规定的“通常理解”予以解释，以正确地适用法律。 【关键词】保险合同；格式条款；通常理解 【写作年份】2010年 【正文】 一、问题的提出 我国旧《保险法》第31条规定：“对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议时，人民法院或者仲栽机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。”按照该条的规定，疑义利益解释规则似乎是保险合同的唯一解释规则。在保险司法实务中，法院动辄适用第31条，作出不利于保险人之解释与判决，以致保险公司感叹“为什么受伤的总是我？” {1}法院形成的这种“凡是保险条款有争议，就直接适用疑义利益解释规则”的思维惯性，导致被保险人[1]受到过度的倾斜保护，也成为被保险人进行恶意抗辩的工具。疑义利益解释规则可能使一种为了有利于被保险人而作出的不合理解释合法化，{2} 360因此2009年新修订的《保险法》对该条“大动干戈”。 新《保险法》第30条规定：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同， 保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的，应当按照通常理 解予以解释。对合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作出 有利丁?被保险人和受益人的解释。”较之于旧《保险法》第31条对保险合同解
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最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一） 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》已于2012年12月10日由最高人民法院审判委员会第1563次会议通过，现予公布，自2013年1月7日起施行。 最高人民法院 2012年12月28日 为正确审理涉外民事案件，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定，对人民法院适用该法的有关问题解释如下： 第一条民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系： （一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人； （二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外； （三）标的物在中华人民共和国领域外； （四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外； （五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。 第二条涉外民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事关系，人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律；当时法律没有规定的，可以参照涉外民事关系法律适用法的规定确定。 第三条涉外民事关系法律适用法与其他法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的，适用涉外民事关系法律适用法的规定，但《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国民用航空法》等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定除外。 涉外民事关系法律适用法对涉外民事关系的法律适用没有规定而其他法律有规定的，适用其他法律的规定。 第四条涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的，人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款以及《中华人民共和国票据法》第九十五条第一款、《中华人民共和国海商法》第二百六十八条第一款、《中华人民共
2017年合同法司法解释：格式合同解释的规则
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知识不能被可能订约的相对人平均理解能力所理解，则格式条款提供者不能主张该条款具有特殊含义;如果该条款所适用的对象本身具有专门的知识，并能理解该条款的特殊含义，则应就条款所适用的术语的特殊含义作出解释。 2.不利解释。如果提供格式条款的一方和另一方当事人对格式条款的理解不一致，且双方的理解均言之有据，裁判者应采用不利于格式条款提供方当事人的理解。罗马法谓之：有歧义应为表意者不利益解释。格式条款的提供者应对该条款的表述负责，承担由于其表达不清楚而导致的风险。 3.如果当事人的合同就同一权利义务约定有两个条款文本，一个是格式条款，一个是非格式条款，两者约定内容不一致，则应采用非格式条款确定当事人的合意，即在效力上非格式条款优于格式条款。 需要指出的是，尽管格式合同与非格式的一般合同存在着诸多差异，但格式合同在性质上仍属于合同，因此，格式合同解释的特殊规则，并不能取代合同解释的一般规则，也不能排除一般解释方法的运用。在解释格式合同时，《合同法》第125条所规定的合同解释的一般规则对其仍然适用，也应成为解释格式合同的重要方法。另外： 1.不利解释方法，不应理解为一旦当事人对格式条款有异议，即作出不利于条款提供者的解释，而应该是在采用其他方法得出两种合理结果时，选择其中不利于条款提供者的解释。 2.不利解释实质应是作不利合同强势方的解释。不利解释方法的设立，目的是为保护善意的弱者，防止处于意思表示强势方的当事人，
法律解释问题
法律解释问题 凯尔森张书友法律解释之本质 法律机构（legal organ）若欲适用法律，其必先确定所适用规范之意义，即其必先“解释”该规范。因此，法律解释乃是一项伴随法律从高阶到低阶适用过程的智力活动（intellectual activity）。在个案中，我们谈论法律解释时常常会想到对制定法（statute）的解释，在从案件中适用的制定法中的一般规范（general morm）推出司法判决或行政决定中的个别规范（individual norm）的同时，我们必须回答赋予此个别规范何种内容这一问题。同时还存在对宪法的解释，假如将在较低的位阶适用宪法，诸如立法程序以及紧急规则（emergency regulations），或者实施其他直接由宪法授权的行为；国际条约所创造的规范或习惯所创造的一般国际法规范若被某政府、国际及国内法院或行政机关适用于个案，则也需要解释。此外，还有对个别规范、司法判决、行政命令、法律行为（legal transactions）等等的解释——一言以蔽之，一切法律规范皆须解释。非但如此，那些必须通过使其行为避免制裁而达到守法的个人，也必须理解法律以确定其意义。最后，法律科学（science of law）在描述实在法（positive law）
时也必须解释其中的规范。因此，我们就必须明确区分两类法律解释：法律适用机关（law-applying organ ）的解释和个人以及（尤其是）法律科学的解释。 首先，我们将讨论法律适用机关的解释。 （一）法律适用行为之相对不确定(Relative Indefiniteness) 法律秩序(legal order)中上位法与下位法之间的关系，譬如宪法与制定法，制定法与司法判决之关系乃是一种决定（determining）或拘束（binding）关系：上位规范规制创制下位规范之行为；上位规范不仅决定下位规范创制或行为之实施程序，而且——有可能——决定规范或行为之内容。此种决定都从来是不完全的，上位规范不可能从方方面面对其适用行为进行拘束，常常或多或少地存在着裁量（discretion）之空间，因此与下位规范相关的上位规范仅具有框架特征，而有行为填充之，纵然再细致的命令也必须给执行命令者留有或多或少的裁量空间。若A机关命令B 机关逮辅C人，B机关也必须依其自身之裁量决定何时、何地及如何执行逮捕命令——这种裁量的必要性源于命令机关未能预见、在一定意义上也不可预见的复杂环境。 （二）法律适用行为之有意不确定（Intentional
浅谈合同中的格式条款
浅谈合同中的格式条款 -----从身边的事情谈起… 【摘要】 格式合同的产生和发展是20世纪合同法发展的主要标志之一，随着我国社会主义市场经济的迅速发展，特别是加入WTO后，格式合同以其自身的价值与特征，为在人们交往中提供了很多的方便，但其中的有些格式条款却让人们费解，引发了很多争议，也影响了人们的生活，这值得我们大家一起去探讨…… 【关键词】： 格式条款格式合同通常解释 【前言】 你遇到过以下这些情况吗？ （1）在工商银行办理电子银行个人手续时，一张电子银行个人客户服务协议书摆在你面前，眼前种种条款，你只能读，不能改；要么签，要么拉倒——毫无协商余地… （2）在某洗衣店，拿着未清洗干净的衣服找老板时、他会指着取衣凭条背后印刷之所谓“条款”——“衣物出门，概不负责”，请问你作何感想呢？ （3）在某招待所，房门后或墙上贴着“旅客需知”——“房内任何物品之丢失或毁损，均由宾客三倍赔偿”… （4）在超市服务台前退有瑕疵的商品时，被告之退货应在三天内或只能调换其他商品，其依据是内部管理制度——试问这有协商余地吗？ …… 【评析】 一、格式条款的概念 我国《合同法》第39条第二款的规定：当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，即为格式合同，它的的产生和发展是20世纪合同法发展的主要标志之一。那什么又叫格式条款呢？ 格式条款又称附合契约、定型化契约条款，它是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款；也有学者定义为“一方当事人或者政府部门，社会团体预先拟订条款或印制成固定格式以供使用的条款”。这在格式合同中是普遍常见的， 二、格式条款的法律特征 ⑴、采用格式条款的合同的要约具有广泛性、持久性和细节性。⑵、格式条款具有单方事先决定性。⑶、以书面明示为原则。⑷、采用格式条款订立合同的一方在经济方面具有绝对的优势地位，使其可以将预定的格式条款强加于对方，从而排除双方就格式条款进行协商的可能性。 格式条款大多是由缔约时处于强势地位的一方当事人起草，产生不公平条款的可能性较大，所以对格式条款的解释应当遵循某些特殊的规则，以谋求法律的公平与正
著作权法司法解释
著作权法司法解释 来源：百度作者：日期：10-05-04 法释[2002]31号 《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》已于2002年10月12日由最高人民法院审判委员会第1246次会议通过。现予公布，自2002年10月15日起施行。 二○○二年十月十二日 最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释 为了正确审理著作权民事纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的规定，就适用法律若干问题解释如下： 第一条人民法院受理以下著作权民事纠纷案件：(一)著作权及与著作权有关权益权属、侵权、合同纠纷案件;(二)申请诉前停止侵犯著作权、与著作权有关权益行为，申请诉前财产保全、诉前证据保全案件;(三)其他著作权、与著作权有关权益纠纷案件。 第二条著作权民事纠纷案件，由中级以上人民法院管辖。 各高级人民法院根据本辖区的实际情况，可以确定若干基层人民法院管辖第一审著作权民事纠纷案件。 第三条对著作权行政管理部门查处的侵犯著作权行为，当事人向人民法院提起诉讼追究该行为人民事责任的，人民法院应当受理。 人民法院审理已经过著作权行政管理部门处理的侵犯著作权行为的民事纠纷案件，应当对案件事实进行全面审查。 第四条因侵犯著作权行为提起的民事诉讼，由著作权法第四十六条、第四十七条所规定侵权行为的实施地、侵权复制品储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。 前款规定的侵权复制品储藏地，是指大量或者经常性储存、隐匿侵权复制品所在地;查封扣押地，是指海关、版权、工商等行政机关依法查封、扣押侵权复制品所在地。
格式条款控制规范的解释与司法适用
格式条款控制规范的解释与司法适用 [摘要] 《合同法》第40条的性质是格式条款的内容控制规范，通过体系上的考察并探求规范意旨可以得知第40条与第39条等其他条款并不矛盾，在明确以上两点的基础上结合有关条文得出我国对格式条款的内容进行审查的标准是公共秩序原则与诚实信用原则，并得出我国法律对格式条款的效力存在着三个层次的规定的结论。文章对法院适用第40条的相关问题进行了探讨，并就格式条款效力的判断因素进行了说明。 [关键词]格式条款内容控制法律解释司法适用
一、引言 契约自由乃近现代民法之基本原则，对于实现个人发展与社会进步都起到了极为重要的作用。但自工业革命以降，生产力的进步与机械化大生产的推广，导致社会分工和法人的崛起，并出现经营者与消费者之分离现象。由于交易的频繁与专业化趋势的出现，社会生活对经济效率提出了更高的要求，因此，从合理经营、降低成本的目的出发，在保险、银行、运输、旅游等领域日益广泛的采用格式条款订立合同。格式条款的出现极大的简化了交易程序，使经营者得以事先合理分配交易风险，而将精力用于改善管理以提高产品和服务质量，同时使消费者免除事必躬亲商讨合同条款之劳累，于双方当事人及促进交易都极为有利。但利之所在，亦弊之所存，格式条款由一方当事人单独拟就，其往往利用自身经济、智识与信息上之优势地位于合同中订立于己有利而有损于相对人之条款，置相对人于不公平境地。因此，如何对格式条款进行法律规制，在契约自由与契约正义之间找到适合之平衡点，以达兴利除弊之目的，便成为各国立法者共同面对的问题。 我国1999年颁布的《合同法》，通过第39~41条共三个条文对格式条款问题进行了规定，成为规制格式条款最基本的法律规范。1其中，第40条2规定了格式条款的无效情形，关于该条文，学界对其性质多有争议，且对其内容多有批判，概言之，主要有三：1.该条与第39条存在明显矛盾；2.没有规定审查格式条款效力的基本原则，使得法院对格式条款进行内容控制的作业缺乏充分的法律依据；3.仅就无效格式条款具体类型做出规定，范围过窄。3针对以上批评，笔者认为，法律不应是嘲笑的对象，成文法的缺陷是必然存在的，发现法律的缺陷并不是什么成就，将有缺陷的法律解释得没有缺陷才叫智慧。4学者的使命不在于批判，而在于建设，因此，从这一立场出发，笔者尝试从法律解释论的立场，运 1在《合同法》颁布前，1993年颁布的《消费者权益保护法》、《海商法》以及1995年颁布的《保险法》中都有涉及格式合同或格式条款的规定，但这些单行法关于格式条款的规定一是条文较少，二是规定的比较简陋。且《合同法》作为合同领域的基本法，其对格式条款的规定，对所有合同（当然，《合同法》排除适用的领域除外）都有适用效力，因此称其具有基本的规范作用。 2《合同法》第40条：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。 3参见苏号鹏：《格式合同条款研究》，中国人民大学出版社2004年版，第322页。 4张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第7页。
中华人民共和国法律关系适用法及其司法解释(一)
中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 （2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过） 目录 第一章一般规定 第二章民事主体 第三章婚姻家庭 第四章继承 第五章物权 第六章债权 第七章知识产权 第八章附则 第一章一般规定 第一条为了明确涉外民事关系的法律适用，合理解决涉外民事争议，维护当事人的合法权益，制定本法。 第二条涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。 本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。 第三条当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。 第四条中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。 第五条外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。 第六条涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。 第七条诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。 第八条涉外民事关系的定性，适用法院地法律。
第九条涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。 第十条涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。 不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。 第二章民事主体 第十一条自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。 第十二条自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。 自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。 第十三条宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律。 第十四条法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。 法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。 第十五条人格权的内容，适用权利人经常居所地法律。 第十六条代理适用代理行为地法律，但被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法律。 当事人可以协议选择委托代理适用的法律。 第十七条当事人可以协议选择信托适用的法律。当事人没有选择的，适用信托财产所在地法律或者信托关系发生地法律。 第十八条当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。 第十九条依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。 第二十条依照本法适用经常居所地法律，自然人经常居所地不明的，适用其现在居所地法律。
格式条款
浅谈我国格式条款的立法缺陷 （经管系市场营销专业0801 胡巧妹学号：2008012038） 【摘要】：商品经济的高速发展，交易内容的重复性以及社会对交易简洁、省时高效的要求，导致了格式合格式条款的出现，并广泛应用于各领域，具有提高交易效率，节约交易时间和费用 等作用，但在格式条款中经济弱小一方的契约自由受到了很大的限制，经济强大一方利用自己的优势地位制定有利于自己或不利于经济弱小一方的内容，从而使双方当 事人之间的权利义务关系严重失衡。我国目前对格式条款的立法规制主要有现行《合同法》和《消费者权益保护法》，但现实生活中亻然存在大量的“霸王条款”和“非正义格式条款”，严 重损害消费者权益和市场经济的发展。本文仅结合与当代大学生密切相关的几个领域，从有限的视角浅谈我国现行立法在有关格式条款立法上的不足，分析问题产生的原因及解决途径。 【关键词】：格式条款霸王条款移动电信服务条款网上购物条款立法规制与完善 一、关于格式条款的的定义及其内容的确定 《合同法》第39条规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。依照本条规定，我国《合同法》中的格式条款是指拟订方为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与相对方协商的条款。而包含有格式条款的合同我们称之为格式合同。 根据格式合同的定义，我们可以发现格式合同有以下法律特征： 1、要约的广泛性、持续性及细节性。格式合同是由拟订方事先拟订而多次重复使用的，这一特征体现在要约方面，即表现为广泛性、持续性及细节性。广泛性指的是该要约总是向不特定的多数人发出，而不是向某一个特定的人发出，受要约人此时并不确定。持续性是指这种要约一般情况下总是在一段较长的时间内发生效力，在拟定方改变其经营内容或策略以前，该要约可以作为承诺的对象。这里的细节性是指这种要约一般都涵盖了合同的大部分条款，基本上不允许相对方在承诺时对要约加以改变。 2、相对方对承诺的无奈性。格式合同一般是由在社会上颇具经济或政治影响，同时又具有一定垄断地位的一方拟订和使用的，其合同内容一般总是与老百姓的生活密切相关。于是格式合同的相对方对拟订方提出的条件要么接受，要么拒绝，也就是说相对方一般无法就格式条款与拟订方进行协商，多数情况下只能被迫接受。 3、格式合同缔约的成本较低，效率较高。由于格式合同是由拟订方事先拟订好以被多次使用，所以拟订方不必就每次交易单独拟订和发出要约；同时相对方的承诺又非常简单，因此格式合同的缔约过程比其他合同的缔约效率高，成本低。这也是格式合同被大量运用的主要社会原因之一。 4、格式合同条款具有确定性。格式合同的条款在合同成立之前已经确定，这种合同的条款是相同的，并且在较长的时间内不会改变。 5、格式合同缔约双方的经济地位的不平等性。一般情况下，拟订方往往在经济方面占有优势，在社会的某一行业处于垄断地位，他可以通过使用格式合同，谋取垄断利润，这本身违
谈格式合同中的“最终解释权”条款(一)
谈格式合同中的“最终解释权”条款(一) “内容提要”随着我国市场经济的迅速发展，格式条款凭借其自身的特点与价值在各个行业得到广泛应用，促进社会经济繁荣的同时也带来了不少负面影响。其中，不平等格式条款的泛滥已经影响到社会大多数人的利益，而我国的立法、司法、行政及社会机制对其都没有起到有效的规制作用。本文首先对“最终解释权”条款这一广泛存在于商品促销广告中的不平等格式条款的特点和本质等进行了全面分析，进而对其规制现状和存在的缺陷进行了系统描述，并在此基础上对其规制制度的健全和规制体系的完善提出了建议。 “关键词”格式合同最终解释权性质规制 一、问题的提出 （一）商家附加“最终解释权”条款的用意 目前，消费领域中存在着大量侵害消费者合法权益的不平等的格式条款，一些商家频繁利用这类格式条款，逃避法定义务、减免法律责任，引起消费者的强烈不满。其中越来越引人关注的，当属“最终解释权”条款，即商品促销广告中最流行的用语？？“本店（商场）对促销活动内容拥有最终解释权”。1] 在商品促销广告中用格式条款的形式声明最后的解释权归其所有，这一作法不仅为许多商家所乐于采用，而且使“最终解释权”发展成为了许多行业业内约定俗成的一个用语。商家们认为，举办促销活动，如果不声明保留“最终解释权”，遭遇纠纷时，就会陷入无法摆脱的被动境地。甚至还有人称，“最终解释权”条款是专门为对付那些投机取巧、专钻空子的消费者而采取的一种“自我保护措施”。2] 乍听这一说法，会觉得颇有几分道理，但事实并不是那么简单。为突出促销目的，商家往往把“打折”、“优惠”、“赠送”等内容在报纸、电视、广播等媒体上大肆宣传，为达到从视觉、听觉上刺激消费者感官的效果，其宣传内容总能理解成多种意思。而消费者往往是在购买商品（或接受服务）后，才知道自己对广告的理解不能和商家对广告的解释达成一致。这时，商家用最小字体，写在商品促销广告最不起眼的地方的“最终解释权”条款将被推到前台，熟练地套用一句：“既然在合同中已明确约定了活动‘最终解释权’的归属，就应按照约定内容执行。”以排除消费者的理解，坚持符合自己利益的解释，从而保住自己的既得利益。商家这种做法，等于从一开始就和消费者签订了一个不平等的合同，将自己置于一个强势地位，一切自己说了算，钻法律空子的同时也愚弄了消费者。 可见，大多数商家在商品促销合同中用格式条款形式保留“最终解释权”，意图在于使“最终解释权”被赋予某种事先约定的契约效力，从而在与消费者发生合同争议时，减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的法律责任。 （二）“最终解释权”的界定 从文学角度看，“最终解释权”一词的字面意思很简单：“最终”是指最后、末了，再没有回旋余地。“解释”是指说明含义、原因、理由等。“最终解释权”就是，最后的说明含义、原因、理由的权力。但从法律角度来讲，“‘最终解释权’是一个涵盖多领域的比较复杂的概念，包括司法最终解释权、学术最终解释权、行政最终解释权以及民间最终解释权等。”3]目前，我国有关法律并没有对本文所提到的对商品促销广告中的“最终解释权”这一概念作出明确解释，而我国学术界对它也没有比较明确界定。笔者对这一概念的理解是：商品促销广告中的“最终解释权”，是指在商品促销广告的内容存在漏洞或者当事人对商品促销广告内容的理解产生分歧的场合，对漏洞或争议内容作出最后决断性说明的权力。 （三）商家“最终解释权”条款的性质 “所谓格式条款，是指为了重复使用而预先拟订，并在订立合同时未与对方协商的条款，又称标准合同、标注条款、格式合同等。”4]典型的格式条款主要存在于邮电、铁路等垄断性行业，在不存在垄断性的行业，如商品零售业，为了简化交易，节约时间，某些情况下也会
保险格式条款“通常理解”解读(doc 13页)
保险格式条款“通常理解”解读(doc 13页)
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惯性，导致被保险人[1]受到过度的倾斜保护，也成为被保险人进行恶意抗辩的工具。疑义利益解释规则可能使一种为了有利于被保险人而作出的不合理解释合法化，{2}360因此2009年新修订的《保险法》对该条“大动干戈”。 新《保险法》第30条规定：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的，应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。”较之于旧《保险法》第31条对保险合同解释的规定，新《保险法》第30条有实质性飞跃：疑义解释规则仅适用于采用保险人提供的格式条款订立的合同；对条款的理解有争议的，不是当然适用有利于被保险人、受益人解释的原则，而是首先按照通常的理解予以解释。该条款使保险合同格式条款的解释更科学合理，更好地平衡保险人与被保险人的利益，而且也与《合同法》第41条[2]相协调。但何为“通常理解”？如何进行“通常理解”？新《保险法》第30条并未澄清，成为困扰保险业者、保险主管机关、学者以及司法机关的议题。本文结合民法、合同法的相关理论，运用法解释学、比较法学的研究方法，试图澄清“通常理解”的正确内涵，并在此基础上阐释寻求“通常理解”的法理基础，提出进行“通常理解”的方法，以期为《保险法》第30条的正确适用有所参酌。 二、何为“通常理解” 格式条款，又称为定型化条款、一般条款，是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。[3]格式条款是现代经济活动的产物。就各行业来看，最早对相对人采用格式条款的是银行保险业和交通运输业。{3}时至今日，保险合同的大半江山已经沦为格式条款的殖民地。因此，保险合同之格式条款的解释至关重要。 《保险法》第30条规定：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的，应当按照通常理解予以解释。”据此，格式条款解释的目的是寻求通常理解。但何为“通常理解”？全国人大法工委经济法室副主任袁杰编写的《＜中华人民共和国保险法＞释义及实用指南》认为：“所谓‘通常理解’，是指既不采纳保险人的理解，也不采纳投保人、被保险人、受益人的理解，而是按照一般人的理解来解释。”{4}但何又为“一般人”，是“一般的保险人”，还是“一般的被保险人”，抑或是“一般的中立之人”？ 在美国法院的许多案例中，法官都对通常理解进行了解释。在Parnell v. Rohrer Chevrolet Co.一案中，法官认为，“保险单应该依据购买保险的大众的理解进行解释”。[4]在Morton v. Great Am. Ins. Co.一案中，法官指出，“当保单的用语有两种以上的解释时，保单不是按照保险人的意思解释，而是按照一个处于被保险人地位的理性人的理解来解释。”[5]在Computer Corner, Inc. v. Fireman’s Fund Ins. Co一案中，法官认为，“法院在推定虚拟的理性被保险人对保单用语的理解时，不应当依据保险单的目的、保险手册中责任