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2016年司法考试真题答案及解析卷二

2016年司法考试真题答案及解析卷二

1.关于不作为犯罪,下列哪一选项是正确的?

A.“法无明文规定不为罪”的原则当然适用于不作为犯罪,不真正不作为犯的作为义务必须源于法律的明文规定

B.在特殊情况下,不真正不作为犯的成立不需要行为人具有作为可能性

C.不真正不作为犯属于行为犯,危害结果并非不真正不作为犯的构成要件要素

D.危害公共安全罪、侵犯公民人身权利罪、侵犯财产罪中均存在不作为犯

【考点】不作为

【解析】A项是错误的。理由在于,“法无明文规定不作为罪”的原则适用于所有犯罪类型,不作为犯罪亦不例外;但是,不真正不作为犯的义务来源并不限于法律的明文规定,而有可能来源于生活经验(理论上称之为“开放的构成要件”)。

B项是错误的。理由在于,作为可能性的具备是成立不作为犯罪的必备条件,不具备此条件,不作为犯罪即不成立。

C项是错误的。理由在于,不真正不作为犯并非单纯的不作为即可成立,而是必须其不作为导致一定的法定后果才成立。

D项是正确的。理由在于,不作为只是一种实施犯罪的方式,原则上所有犯罪类型均有不作为方式存在的空间。

【答案】D

2.关于因果关系的认定,下列哪一选项是正确的?

A.甲重伤王某致其昏迷。乞丐目睹一切,在甲离开后取走王某财物。甲的行为与王某的财产损失有因果关系

B.乙纠集他人持凶器砍杀李某,将李某逼至江边,李某无奈跳江被淹死。乙的行为与李某的死亡无因果关系

C.丙酒后开车被查。交警指挥丙停车不当,致石某的车撞上丙车,石某身亡。丙的行为与石某死亡无因果关系

D.丁敲诈勒索陈某。陈某给丁汇款时,误将3万元汇到另一诈骗犯账户中。丁的行为与陈某的财产损失无因果关系

【考点】刑法因果关系

【解析】A项是错误的。理由在于,王某的财产损失是由乞丐独立导致的,而不可归责于甲,甲只需对其导致的伤害后果负责。

B项是错误的。理由在于,虽然在追杀行为与死亡结果之间介入了被害人自身行为,但这一介入因素并不异常,不能阻却追杀行为与死亡结果的因果关系。

C项是正确的。理由在于,虽然直接导致结果的是丙的行为,但丙的行为本身并无不当之处,因此,石某死亡的结果不可归责于丙,而应归责于交警的错误指挥。

D项是错误的。理由在于,没有丁的敲诈行为,就不会有陈某的财产损失结果,因此,二者之间具有刑法上的因果关系。至于谁获得了财物,不能改变被害人财产损失的事实。

【答案】C

3.关于刑事责任能力,下列哪一选项是正确的?

A.甲第一次吸毒产生幻觉,误以为伍某在追杀自己,用木棒将伍某打成重伤。甲的行为成立过失致人重伤罪

B.乙以杀人故意刀砍陆某时突发精神病,继续猛砍致陆某死亡。不管采取何种学说,乙都成立故意杀人罪未遂

C.丙因实施爆炸被抓,相关证据足以证明丙已满15周岁,但无法查明具体出生日期。

不能追究丙的刑事责任

D.丁在14周岁生日当晚故意砍杀张某,后心生悔意将其送往医院抢救,张某仍于次日死亡。应追究丁的刑事责任

【考点】刑事责任能力

【解析】A项是正确的。理由在于,甲由于是第一次吸毒,因此产生幻觉并非使其丧失了责任能力(如果是长期服用毒品的话,则不一定了),之后实施的伤人行为应属于假想防卫,不成立故意犯罪,根据情形认定为过失犯罪或意外事件。根据本题的描述,甲应预见自己吸毒后控制能力下降而导致的危害后果,因此主观上有过失。

B项是错误的。理由在于,对于该案,理论上有三种处理意见:第一种观点认为,只要在实施原因行为时具有责任能力,即要对最终结果负责(适用原因自由行为的法理);第二种观点认为,将前后两个行为作为一个整体来考虑,最终也要对结果负责;第三种观点认为,行为人在陷入无责能力状态前,已经成立犯罪未遂,能否成立既遂,取决于因果关系是否偏离重大。偏离重大,既遂,反之未遂。可见,在此问题上,并非所有观点均认为是未遂。

C项是错误的。理由在于,《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2006)第四条规定,相关证据足以证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄,但是无法准确查明被告人具体出生日期的,应当认定其达到相应法定刑事责任年龄。

D项是错误的。理由在于,丁在实施杀人行为是未满14周岁,因为14周岁生日当天视为未满14周岁。而且,之后丁实施了积极救助行为,也无法认定其不作为的责任,因此,不应承担刑事责任。

【答案】A

4.农民甲醉酒在道路上驾驶拖拉机,其认为拖拉机不属于《刑法》第133条之一规定的机动车。关于本案的分析,下列哪一选项是正确的?

A.甲未能正确评价自身的行为,存在事实认识错误

B.甲欠缺违法性认识的可能性,其行为不构成犯罪

C.甲对危险驾驶事实有认识,具有危险驾驶的故意

D.甲受认识水平所限,不能要求其对自身行为负责

【考点】刑法上的认识错误

【解析】甲认识到其驾驶的是拖拉机,因此不存在事实上的认识错误,排除A选项;

甲主观上的认识错误属于对法律的认识错误,不影响故意的成立,也不影响其最终的刑事责任。因此,B、D是错误的,C是正确的。(法律上的认识错误,在学界已经有呼声予以部分承认,作为出罪的重要理由,但是目前仍有实现的难度。)

【答案】C

5.吴某被甲、乙合法追捕。吴某的枪中只有一发子弹,认识到开枪既可能打死甲也可能打死乙。设定吴某对甲、乙均有杀人故意,下列哪一分析是正确的?

A.如吴某一枪没有打中甲和乙,子弹从甲与乙的中间穿过,则对甲、乙均成立故意杀人罪未遂

B.如吴某一枪打中了甲,致甲死亡,则对甲成立故意杀人罪既遂,对乙成立故意杀人罪未遂,实行数罪并罚

C.如吴某一枪同时打中甲和乙,致甲死亡、乙重伤,则对甲成立故意杀人罪既遂,对乙仅成立故意伤害罪

D.如吴某一枪同时打中甲和乙,致甲、乙死亡,则对甲、乙均成立故意杀人罪既遂,实行数罪并罚

【考点】刑法上的行为

【解析】由于吴某实施了一个行为,因此不可能最终成立数罪,因此,首先排除B、D 两项;

C选项中,由于吴某对甲乙二人的死亡均有故意,因此未导致乙的死亡,应对乙成立故意杀人未遂,因此C项错误。

同理,A选项的说法是正确的,只是最终吴某仅成立一个故意杀人罪的未遂。

【答案】A

6.关于正当防卫与紧急避险,下列哪一选项是正确的?

A.为保护国家利益实施的防卫行为,只有当防卫人是国家工作人员时,才成立正当防卫

B.为制止正在进行的不法侵害,使用第三者的财物反击不法侵害人,导致该财物被毁坏的,对不法侵害人不可能成立正当防卫

C.为摆脱合法追捕而侵入他人住宅的,考虑到人性弱点,可认定为紧急避险

D.为保护个人利益免受正在发生的危险,不得已也可通过损害公共利益的方法进行紧急避险

【考点】正当防卫与紧急避险

【解析】A项是错误的。理由在于,不管保护的是何种利益,一般公民均可以作为防卫人,对防卫人进行身份上的设限并无道理。

B项是错误的。理由在于,该种情形属于正当防卫与紧急避险的竞合,即对防卫人成立正当防卫,对第三人成立紧急避险(在符合紧急避险的前提下)。

C项是错误的。理由在于,合法逮捕属于合法行为,对其不得实施防卫或避险。况且,逃避合法逮捕行为本身并无刑法上的期待可能性。

D项是正确的。理由在于,紧急避险的成立需要保护的利益大于所损害的利益,不管损害的是公共利益还是个人利益,只要未超出避险的限度,就可以成立紧急避险(换言之,公共利益并非绝对的大于个人利益)。

【答案】D

7.甲、乙、丙共同故意伤害丁,丁死亡。经查明,甲、乙都使用铁棒,丙未使用任何凶器;尸体上除一处致命伤外,再无其他伤害;可以肯定致命伤不是丙造成的,但不能确定是甲造成还是乙造成的。关于本案,下列哪一选项是正确的?

A.因致命伤不是丙造成的,尸体上也没有其他伤害,故丙不成立故意伤害罪

B.对甲与乙虽能认定为故意伤害罪,但不能认定为故意伤害(致死)罪

C.甲、乙成立故意伤害(致死)罪,丙成立故意伤害罪但不属于伤害致死

D.认定甲、乙、丙均成立故意伤害(致死)罪,与存疑时有利于被告的原则并不矛盾

【考点】共同犯罪

【解析】认定本案的关键在于,对于丁死亡的后果应归属于谁。毫无疑问,甲乙丙三人在意思联络的前提下共同实施了伤害行为,应当共同对丁死亡的后果负责(部分实行全部责任)。具体说来,对甲乙二人而言,无论结果是谁导致的,另一人都要负责;对丙来说,虽然致命伤不是丙造成的,但是丙依然为甲乙二人的行为提供了原因力,因此也要负责。所以,D项的说法是正确的,A、B、C项均错误。

【答案】D

8.《刑法》第64条前段规定:“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔”。关于该规定的适用,下列哪一选项是正确的?

A.甲以赌博为业,但手气欠佳输掉200万元。输掉的200万元属于赌资,应责令甲全额退赔

B.乙挪用公款炒股获利500万元用于购买房产(案发时贬值为300万元),应责令乙退

赔500万元

C.丙向国家工作人员李某行贿100万元。除向李某追缴100万元外,还应责令丙退赔100万元

D.丁与王某共同窃取他人财物30万元。因二人均应对30万元负责,故应向二人各追缴30万元

【考点】对刑法64条的理解

【解析】A项是错误的。理由在于,甲输掉的赌资并非“犯罪所得”,无法退赔。

B项是正确的。理由在于,乙挪用了500万,其造成的损失即是500万,因此也应退赔500万。至于购买房屋贬值这一事实并不影响退赔数额的计算。

C项是错误的。理由在于,此处的100万既是行贿款也是受贿款,既然已经没收,则不得再令行贿人退赔。

D项是错误的。理由在于,二人共同对30万元负责,即应该二人共同退赔30万,而非每个人退赔30万。

【答案】B

9.关于职业禁止,下列哪一选项是正确的?

A.利用职务上的便利实施犯罪的,不一定都属于“利用职业便利”实施犯罪

B.行为人违反职业禁止的决定,情节严重的,应以拒不执行判决、裁定罪定罪处罚

C.判处有期徒刑并附加剥夺政治权利,同时决定职业禁止的,在有期徒刑与剥夺政治权利均执行完毕后,才能执行职业禁止

D.职业禁止的期限均为3年至5年

【考点】职业禁止

【解析】A项是错误的。理由在于,利用职业便利实施犯罪,指的是利用自己从事某一行业的方便实施的犯罪,如证券业从业者实施的内幕交易罪。因此,“利用职务便利”当然属于“利用职业便利”。

B项是正确的。理由在于,刑法37条之一规定,被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出决定的,由公安机关依法给予处罚;情节严重的,依照本法第三百一十三条(拒不执行判决、裁定罪)的规定定罪处罚。

C项是错误的。理由在于,职业禁止无需等到附加刑执行完毕才开始执行,而是主刑执行完毕。

D项是错误的。理由在于,刑法37条之一规定,其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的,从其规定。如证券法233条即规定,监管机构可以对有关责任人员采取市场禁入的措施(这一期限显然是终身的)。

【答案】B

10.关于追诉时效,下列哪一选项是正确的?

A.《刑法》规定,法定最高刑为不满5年有期徒刑的,经过5年不再追诉。危险驾驶罪的法定刑为拘役,不能适用该规定计算危险驾驶罪的追诉时效

B.在共同犯罪中,对主犯与从犯适用不同的法定刑时,应分别计算各自的追诉时效,不得按照主犯适用的法定刑计算从犯的追诉期限

C.追诉时效实际上属于刑事诉讼的内容,刑事诉讼采取从新原则,故对刑法所规定的追诉时效,不适用从旧兼从轻原则

D.刘某故意杀人后逃往国外18年,在国外因伪造私人印章(在我国不构成犯罪)被通缉时潜回国内。4年后,其杀人案件被公安机关发现。因追诉时效中断,应追诉刘某故意杀人的罪行

【考点】追诉时效

【解析】A项是错误的。理由在于,“不满5年有期徒刑”当然包含拘役,因此,危险驾驶罪当然适用“经过5年不再追诉”的时效规定。

B项是正确的。理由在于,刑法之所以规定追诉时效的长短取决于法定刑的长短,是考虑到预防必要性的大小。换言之,重罪预防必要性大,因此时效也相对较长。共犯中的主从犯通常法定刑也不一,如果要求从犯按照主犯的法定刑计算时效,显然是对从犯的不公。

C项是错误的。理由在于,从旧兼从轻原则属于适用刑法的基本原则,因此时效制度的运用也不能违背该原则。

D项是错误的。理由在于,时效的中断指的是“追诉期限内又犯罪的”情形。这里的“又犯罪”指的是行为触犯我国刑法,或者既触犯我国刑法又触犯外国刑法。本选项中刘某的行为并未违反我国刑法,时效并不中断。

【答案】B

11.关于法条关系,下列哪一选项是正确的(不考虑数额)?

A.即使认为盗窃与诈骗是对立关系,一行为针对同一具体对象(同一具体结果)也完全可能同时触犯盗窃罪与诈骗罪

B.即使认为故意杀人与故意伤害是对立关系,故意杀人罪与故意伤害罪也存在法条竞合关系

C.如认为法条竞合仅限于侵害一犯罪客体的情形,冒充警察骗取数额巨大的财物时,就会形成招摇撞骗罪与诈骗罪的法条竞合

D.即便认为贪污罪和挪用公款罪是对立关系,若行为人使用公款赌博,在不能查明其是否具有归还公款的意思时,也能认定构成挪用公款罪

【考点】法条间关系

【解析】A项是错误的。理由在于,盗窃罪是违背被害人意志取得他人财物的行为(他损的犯罪),而诈骗罪则是使他人产生认识错误而被害人“主动”处分财物的行为(自损的犯罪)。因此,针对同一对象而言,不可能同时成立二者。

B项是错误的。理由在于,如果认为故意杀人罪与故意伤害罪是对立关系,则意味着二者之间不存在一般与特别的关系,此时只存在想象竞合的空间,而非法条竞合。

C项是错误的。理由在于,冒充警察骗取数额较大财物时,行为既侵害财产法益,又侵害国家机关公共信用,属于一行为触犯数罪名的想象竞合的情形(招摇撞骗罪与诈骗罪),而非法条竞合。

D项是正确的。理由在于,挪用公款行为的本质在于“挪”,而不在于“用”,因此,若以赌博的意思将公款挪出,在不考虑数额的情况下,至少成立挪用公款罪(无需三个月未还);当然,如果查明行为人挪出时根本就不想还的意图,则可以认定为贪污罪。

【答案】D

12.甲对拆迁不满,在高速公路中间车道用树枝点燃一个焰高约20厘米的火堆,将其分成两堆后离开。火堆很快就被通行车辆轧灭。关于本案,下列哪一选项是正确的?

A.甲的行为成立放火罪

B.甲的行为成立以危险方法危害公共安全罪

C.如认为甲的行为不成立放火罪,那么其行为也不可能成立以危险方法危害公共安全罪

D.行为危害公共安全,但不构成放火、决水、爆炸等犯罪的,应以以危险方法危害公共安全罪论处

【考点】放火罪

【解析】放火罪属于理论上的“具体危险犯”,该危险需要法官根据行为时的客观情形予以判断。本案中,甲在高速路中间制造的火堆并没有导致火灾的危险(题干没有交代其他事实细节时,就没有必要假设)。而且,其制造的20厘米火堆并不足以产生车辆倾覆的危险,

即与放火相当的危险。因此,C项的说法是正确的,A、B、D均为错误。

【答案】C

13.陈某欲制造火车出轨事故,破坏轨道时将螺栓砸飞,击中在附近玩耍的幼童,致其死亡。陈某的行为被及时发现,未造成火车倾覆、毁坏事故。关于陈某的行为性质,下列哪一选项是正确的?

A.构成破坏交通设施罪的结果加重犯

B.构成破坏交通设施罪的基本犯与故意杀人罪的想象竞合犯

C.构成破坏交通设施罪的基本犯与过失致人死亡罪的想象竞合犯

D.构成破坏交通设施罪的结果加重犯与过失致人死亡罪的想象竞合犯

【考点】破坏交通设施罪

【解析】本案中,陈某实施了破坏交通设施的行为,也造成了致人死亡的后果。但能否将该死亡结果归属于陈某的破坏交通设施的行为,从而认定为破坏交通设施罪的结果加重犯?答案是否定的。理由在于,破坏交通设施罪的结果加重犯指的是由于交通工具的颠覆、倾覆而导致的人身伤亡或财产损失,而非指的一切损失。因此,陈某的行为触犯破坏交通设施罪(基本犯),适用“尚未造成严重后果”的法定刑。与此同时,陈某的行为也触犯过失致人死亡罪。因此,陈某的行为构成破坏交通设施罪的基本犯与过失致人死亡罪的想象竞合犯。C是正确的,A、B、D均为错误。

【答案】C

14.甲急需20万元从事养殖,向农村信用社贷款时被信用社主任乙告知,一个身份证只能贷款5万元,再借几个身份证可多贷。甲用自己的名义贷款5万元,另借用4个身份证贷款20万元,但由于经营不善,不能归还本息。关于本案,下列哪一选项是正确的?

A.甲构成贷款诈骗罪,乙不构成犯罪

B.甲构成骗取贷款罪,乙不构成犯罪

C.甲构成骗取贷款罪,乙构成违法发放贷款罪

D.甲不构成骗取贷款罪,乙构成违法发放贷款罪

【考点】贷款诈骗罪与骗取贷款罪

【解析】甲的贷款行为虽采用了虚假手段,但是提供贷款一方乙对这一点是完全知情的(甚至是其授意的),因此,乙并没有认识错误而发放贷款。因此,甲的行为不成立骗取贷款罪。相反,乙明知甲不符合贷款的条件而予以发放,成立违法发放贷款罪。因此,D是正确的,A、B、C均为错误。

【答案】D

15.甲为勒索财物,打算绑架富商之子吴某(5岁)甲欺骗乙、丙说:“富商欠我100万元不还,你们帮我扣押其子,成功后给你们每人10万元。”乙、丙将吴某扣押,但甲无法联系上富商,未能进行勒索。三天后,甲让乙、丙将吴某释放。吴某一人在回家路上溺水身亡。关于本案,下列哪一选项是正确的?

A.甲、乙、丙构成绑架罪的共同犯罪,但对乙、丙只能适用非法拘禁罪的法定刑

B.甲未能实施勒索行为,属绑架未遂;甲主动让乙、丙放人,属绑架中止

C.吴某的死亡结果应归责于甲的行为,甲成立绑架致人死亡的结果加重犯

D.不管甲是绑架未遂、绑架中止还是绑架既遂,乙、丙均成立犯罪既遂

【考点】绑架罪

【解析】本案涉及到的问题在于:第一,甲的行为构成绑架罪,且已经成功控制人质,绑架罪既遂;即使之后将人质释放,也不成立中止。

第二,乙丙二人实施了控制人身自由的行为,但主观上没有绑架的故意,因此成立非法拘禁罪,且犯罪已既遂。

第三,根据“部分犯罪共同说”,甲乙丙在“非法拘禁罪”的范围内成立共犯。

第四,对于吴某的死亡结果,既无法归责于甲的绑架行为,也无法归责于乙丙的非法拘禁行为,因为该结果并非该行为直接导致的。

综上所述,D是正确的,A、B、C均为错误。

【答案】D

16.贾某在路边将马某打倒在地,劫取其财物。离开时贾某为报复马某之前的反抗,往其胸口轻踢了一脚,不料造成马某心脏骤停死亡。设定贾某对马某的死亡具有过失,下列哪一分析是正确的?

A.贾某踢马某一脚,是抢劫行为的延续,构成抢劫致人死亡

B.贾某踢马某一脚,成立事后抢劫,构成抢劫致人死亡

C.贾某构成抢劫罪的基本犯,应与过失致人死亡罪数罪并罚

D.贾某构成抢劫罪的基本犯与故意伤害(致死)罪的想象竞合犯

【考点】抢劫罪

【解析】贾某实施了两个行为,第一个是抢劫行为,第二个是伤害行为,且之所以实施伤害行为,是因为贾某为了报复,而非为了“抗拒抓捕、毁灭罪证、窝藏赃物”,更不是为了“压制对方反抗”。因此,两个行为之间并不存在任何关系,应独立评价,成立抢劫罪(基本犯)与过失致人死亡罪,数罪并罚。因此,C是正确的,A、B、D均为错误。

【答案】C

17.关于诈骗罪的认定,下列哪一选项是正确的(不考虑数额)?

A.甲利用信息网络,诱骗他人点击虚假链接,通过预先植入的木马程序取得他人财物。即使他人不知点击链接会转移财产,甲也成立诈骗罪

B.乙虚构可供交易的商品,欺骗他人点击付款链接,取得他人财物的,由于他人知道自己付款,故乙触犯诈骗罪

C.丙将钱某门前停放的摩托车谎称是自己的,卖给孙某,让其骑走。丙就钱某的摩托车成立诈骗罪

D.丁侵入银行计算机信息系统,将刘某存折中的5万元存款转入自己的账户。对丁应以诈骗罪论处

【考点】诈骗罪

【解析】A项是错误的。理由在于,被害人在不知情的前提下点击链接,其财物丧失并非源于被害人的处分,因此甲的行为应成立盗窃罪。

B项是正确的。理由在于,当被害人点击付款链接时,其对自己财产上的处分这一点是有意识的,只不过该意识是有瑕疵的,这恰好符合诈骗罪的特征。

C项是错误的。理由在于,如果将钱某作为被害人,则其摩托车的丧失是源于丙的转移占有行为,因此成立盗窃罪。

D项是错误的。理由在于,丁的行为属于违背被害人意志,将他人财物转移占有的盗窃行为,只不过丁运用了侵入计算机系统这一手段,这并未改变该行为盗窃的性质。

【答案】B

18.乙女在路上被铁丝绊倒,受伤不能动,手中钱包(内有现金5000元)摔出七八米外。路过的甲捡起钱包时,乙大喊“我的钱包不要拿”,甲说“你不要喊,我拿给你”,乙信以为真没有再喊。甲捡起钱包后立即逃走。关于本案,下列哪一选项是正确的?

A.甲以其他方法抢劫他人财物,成立抢劫罪

B.甲以欺骗方法使乙信以为真,成立诈骗罪

C.甲将乙的遗忘物据为己有,成立侵占罪

D.只能在盗窃罪或者抢夺罪中,择一定性甲的行为

【考点】盗窃罪与相关罪名区别

【解析】甲未实施任何压制乙女反抗的行为,只是利用其无法反抗的情势而取财,因此,不成立抢劫罪,A是错误的;

甲虽实施了欺骗行为,但乙并未基于认识错误“处分财物”,因此,也不成立诈骗罪,B 是错误的;

钱包虽离乙有7、8米远,但根据社会一般观念,此时钱包依然属于乙“占有”,而非甲占有,也不属于遗忘物,因此甲不成立侵占罪,C是错误的;

甲转移占有的行为涉嫌抢夺罪或盗窃罪,最终的认定取决于抢夺与盗窃的区分标准:根据“公然还是秘密”的标准,甲成立抢夺罪;根据“手段是否暴力”的标准,甲成立盗窃罪。因此,D是正确的。

【答案】D

19.下列哪一行为应以妨害公务罪论处?

A.甲与傅某相互斗殴,警察处理完毕后让各自回家。傅某当即离开,甲认为警察的处理不公平,朝警察小腿踢一脚后逃走

B.乙夜间入户盗窃时,发现户主戴某是警察,窃得财物后正要离开时被戴某发现。为摆脱抓捕,乙对戴某使用暴力致其轻微伤

C.丙为使其弟逃跑,将前来实施行政拘留的警察打倒在地,其弟顺利逃走

D.丁在组织他人偷越国(边)境的过程中,以暴力方法抗拒警察检查

【考点】妨害公务罪

【解析】A项是错误的,理由在于,妨害公务罪成立的时间条件为“执行公务过程中”,该项中警察的公务已实施完毕,不存在妨害公务罪成立的空间。

B项是错误的,理由在于,乙入户盗窃后为了抗拒抓捕而对戴某实施暴力,属于刑法269条规定的“事后抢劫”,应将行为整体评价为抢劫罪。另外,本案中作为被害人的戴某刚好具有警察的身份,但并不意味着其抓捕行为是执行公务的行为。

C项是正确的,理由在于,丙以暴力的方式妨害警察的公务行使,成立妨害公务罪。

D项是错误的,理由在于,根据刑法318条规定,在组织他人偷越国边境过程中,以暴力、威胁方法抗拒检查的,认定为组织他人偷越国边境罪(七年以上有期徒刑或无期徒刑)。

【答案】C

20.甲杀丙后潜逃。为干扰侦查,甲打电话让乙将一把未留有指纹的斧头粘上丙的鲜血放到现场。乙照办后报案称,自己看到“凶手”杀害了丙,并描述了与甲相貌特征完全不同的“凶手”情况,导致公安机关长期未将甲列为嫌疑人。关于本案,下列哪一选项是错误的?

A.乙将未留有指纹的斧头放到现场,成立帮助伪造证据罪

B.对乙伪造证据的行为,甲不负刑事责任

C.乙捏造事实诬告陷害他人,成立诬告陷害罪

D.乙向公安机关虚假描述“凶手”的相貌特征,成立包庇罪

【考点】伪造证据罪、诬告陷害罪、包庇罪

【解析】本案中的乙实施了两个行为,分别为“将一把未留有指纹的斧头粘上被害人的鲜血放到现场”与“向公安机关宣称自己看到真凶,并描述了与甲相貌特征完全不同的真凶的情况”。对于前者,应成立帮助伪造证据罪。因此,A是正确的;

对于后者,应成立向司法机关作假证明的包庇罪。因此,B是正确的;

乙的行为不成立诬告陷害罪,首先,乙没有“意图使他人受到刑事追究”的目的,而是为了“包庇”真凶;其次,诬告陷害罪是侵害个人法益的犯罪,乙的行为并不会使得任何人受到司法机关的追究。因此,C是错误的;

本案中的甲实施了指使乙“将一把未留有指纹的斧头粘上被害人的鲜血放到现场”的行

为,但该行为并不成立帮助伪造证据罪,因为对于本犯而言,该行为并不具有期待可能性。因此D是正确的。

【答案】C

21.国家工作人员甲听到有人敲门,开门后有人扔进一个包就跑。甲发现包内有20万元现金,推测是有求于自己职务行为的乙送的。甲打电话问乙时被告知“不要问是谁送的,收下就是了”(事实上是乙安排丙送的),并重复了前几天的请托事项。甲虽不能确定是乙送的,但还是允诺为乙谋取利益。关于本案,下列哪一选项是正确的?

A.甲没有主动索取、收受财物,不构成受贿罪

B.甲没有受贿的直接故意,间接故意不可能构成受贿罪,故甲不构成受贿罪

C.甲允诺为乙谋取利益与收受20万元现金之间无因果关系,故不构成受贿罪

D.即使认为甲不构成受贿罪,乙与丙也构成行贿罪

【考点】受贿罪

【解析】首先,乙丙二人为谋取不正当利益而给予国家工作人员甲财物,成立行贿罪。其次,甲虽一开始不了解现金的来源,但后来当乙重复请托事项后,即对于该现金属于贿赂款具有明知了,因此,甲的行为符合受贿罪“收受贿赂,为他人谋利益”的特征。至于主观上是直接故意还是间接故意,并不影响受贿罪的成立。综上,D是正确的,A、B、C是错误【答案】D

22.《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出“让审理者裁判、由裁判者负责”。结合刑事诉讼基本原理,关于这一表述的理解,下列哪一选项是正确的?

A.体现了我国刑事诉讼职能的进一步细化与完善

B.体现了刑事诉讼直接原则的要求

C.体现了刑事审判的程序性特征

D.体现了刑事审判控辩式庭审方式改革的方向

【考点】刑事审判原理审判的特征直接审判原则

【解析】“让审理者裁判,由裁判者负责”是基本司法规律,也是我国新一轮司法体制改革目标实现的重要途径和原判规定认识的回归。“让审理者裁判”的重大意义就在于打破过去司法权力运行的“行政化”、“层级化”不良状况,改变“审者不判、判者不审”、“审与判分离”

突出问题,实现“审与判相统一、相一致”,裁判者必须是审理者,必须要有亲历性。同时“让审理者裁判”,也明确无误要求还权给审理者,让审理者来裁判,也让审理者有权裁判,让审理者独立、负责任、充分的行使裁判权。

A项错误,不可选。刑事诉讼职能是由法律确定的,刑事诉讼主体在刑事程序中的地位、所承担的职责以及所发挥的特定职能作用。刑事诉讼各种职能中,控诉、辩护、审判是三种基本诉讼职能,其中,审判职能是法院通过审理,对被告人是否犯罪、应否科以刑罚以及科以何种刑罚的诉讼职能。“让审理者裁判、由裁判者负责”主要解决的是审理与裁判相统一的问题,并不见得体现为刑事诉讼审判职能的进一步细化与完善。所以,A项错误。

B项正确,当选。刑事诉讼直接原则包括直接审理原则和直接采证原则,直接审理原则是指法官必须与诉讼当事人和诉讼参与人直接接触;直接采证原则是指法官直接审查案件事实材料和证据。而“让审理者裁判、由裁判者负责”的内容之一,就是要确保案件的裁判是由真正参与案件审理的法官作出,要求法官必须亲历法庭审理,直接与诉讼参与人接触,这也是直接原则的要求,故B项正确。

C项错误,不可选。刑事审判的程序性特征是指审判活动应当严格遵循法定的程序,否则,可能导致审判活动无效并需要重新进行的法律后果。“让审理者裁判、由裁判者负责”,并不涉及审判活动中的程序问题,无法体现刑事审判的程序性特征。所以,C项错误。

D项错误,不可选。控辩式庭审是一种审判模式,要求法官居于中立且被动的裁判者地

位,强调控辩双方在法庭审理中的主导作用,这和“让审理者裁判、由裁判者负责”没有直接关联,故D项错误。

【答案】B

23.关于监狱在刑事诉讼中的职权,下列哪一选项是正确的?

A.监狱监管人员指使被监管人体罚虐待其他被监管人的犯罪,由监狱进行侦查

B.罪犯在监狱内犯罪并被发现判决时所没有发现的罪行,应由监狱一并侦查

C.被判处有期徒刑罪犯的暂予监外执行均应当由监狱提出书面意见,报省级以上监狱管理部门批准

D.被判处有期徒刑罪犯的减刑应当由监狱提出建议书,并报法院审核裁定

【本题考点】其他侦查机关监狱的职权

【解析】A项不可选。监狱监管人员指使被监管人体罚虐待其他被监管人的犯罪,是刑法第二百四十八条规定的,国家机关工作人员利用职权实施的虐待被监管人,侵犯公民人身权利的犯罪案件,属于检察院自侦查案件的范围,只能由检察机关自行侦查,而不是监狱。所以,A项错误。

应对本考点,应当熟悉的法条是:《人民检察院刑事诉讼规则》第八条人民检察院立案侦查贪污贿赂犯罪、国家工作人员的渎职犯罪、国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪案件。

贪污贿赂犯罪是指刑法分则第八章规定的贪污贿赂犯罪及其他章中明确规定依照第八章相关条文定罪处罚的犯罪案件。

国家工作人员的渎职犯罪是指刑法分则第九章规定的渎职犯罪案件。

国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利和民主权利的犯罪案件包括:

(一)非法拘禁案(刑法第二百三十八条);

(二)非法搜查案(刑法第二百四十五条);

(三)刑讯逼供案(刑法第二百四十七条);

(四)暴力取证案(刑法第二百四十七条);

(五)虐待被监管人案(刑法第二百四十八条);

(六)报复陷害案(刑法第二百五十四条);

(七)破坏选举案(刑法第二百五十六条)。

B项不可选。《监狱法》第60条规定:对罪犯在监狱内犯罪的案件,由监狱进行侦查。侦查终结后,写出起诉意见书或者免予起诉意见书,连同案卷材料、证据一并移送人民检察院。故B项错误。

C项不可选。《刑事诉讼法》第254条第五款规定:在交付执行前,暂予监外执行由交付执行的人民法院决定;在交付执行后,暂予监外执行由监狱或者看守所提出书面意见,报省级以上监狱管理机关或者设区的市一级以上公安机关批准。《暂予监外执行规定》第2条规定:对罪犯适用暂予监外执行,分别由下列机关决定或者批准:(一)在交付执行前,由人民法院决定;(二)在监狱服刑的,由监狱审查同意后提请省级以上监狱管理机关批准;(三)在看守所服刑的,由看守所审查同意后提请设区的市一级以上公安机关批准。对有关职务犯罪罪犯适用暂予监外执行,还应当依照有关规定逐案报请备案审查。因此,对于被判处有期徒刑罪犯的暂予监外执行,应分为:交付执行前、监狱服刑期内或者由看守所代为执行三种情况,只有在监狱服刑期内的,暂予监外执行由监狱提出书面意见,报省级以上监狱管理部门批准。在交付执行前,由人民法院决定;由看守所代为执行的,由看守所提出书面,报设区的市一级以上公安机关批准。故C项表述不周延,不可选。

D项可选。最高法《关于减刑、假释案件审理程序的规定》第1条规定:对减刑、假释

案件,应当按照下列情形分别处理:……对被判处有期徒刑和被减为有期徒刑的罪犯的减刑、假释,由罪犯服刑地的中级人民法院在收到执行机关提出的减刑、假释建议书后一个月内作出裁定……故D项表述完全正确。

【答案】D

24.甲省A市副市长涉嫌受贿2000万元,为保证诉讼顺利进行,拟指定甲省B市管辖。关于本案指定管辖,下列哪一选项是正确的?

A.如指定B市中级法院审理,应由B市检察院侦查并提起公诉

B.甲省检察院可指定B市检察院审查起诉并指定B市中级法院审理

C.可由最高检察院直接指定B市检察院立案侦查

D.如甲省高级法院指定B市中级法院审理,A市中级法院应将案卷材料移送B市中级法院

【考点】指定管辖

【解析】根据《高检规则》第18条规定,上级人民检察院可以指定下级人民检察院立案侦查管辖不明或者需要改变管辖的案件。人民检察院在立案侦查中指定异地管辖,需要在异地起诉、审判的,应当在移送审查起诉前与人民法院协商指定管辖的相关事宜。《高法解释》第20条的规定,原受理案件的人民法院在收到上级人民法院改变管辖决定书、同意移送决定书或者指定其他人民法院管辖决定书后,对公诉案件,应当书面通知同级人民检察院,并将案卷材料退回,同时书面通知当事人;对自诉案件,应当将案卷材料移送被指定管辖的人民法院,并书面通知当事人。《六机关规定》第23条第二款规定,人民检察院对于审查起诉的案件,按照刑事诉讼法的管辖规定,认为应当由上级人民检察院或者同级其他人民检察院起诉的,应当将案件移送有管辖权的人民检察院。人民检察院认为需要依照刑事诉讼法的规定指定审判管辖的,应当协商同级人民法院办理指定管辖有关事宜。

A选项错误,不可选。指定B市中级法院审理的,如A市检察院已经对案件候机完毕,应该将案卷移送给B市检察院审查起诉向B市中级法院提起公诉;如果案件尚未侦查完毕,可由受移送的B市检察院侦查、审查起诉,向B市中级法院提起公诉。所以,并非必须由受移审查起的检察院进行侦查。故A项错误。

B选项错误,不可选。甲省检察院可以指定B市检察院审查起诉,但是其无权指定B市中级法院审理,应当协商同级人民法院办理指定管辖有关事宜,故B项错误。

C选项正确,当选。本案属于需要改变管辖的案件,最高检察院作为A市检察院的上级人民检察院,有权直接指定B市检察院立案侦查。所以,C项正确。

D选项错误,不可选。本案属于公诉案件,A市中级法院在收到甲省高级法院的指定B 市中级法院管辖决定书后,应当书面通知A市检察院,并且将案卷材料退回A市检察院,同时书面通知当事人,不可应将案卷材料移送B市中级法院。所以,D项错误。综上所述,本题正确答案为C。

【答案】C

25.法官齐某从A县法院辞职后,在其妻洪某开办的律师事务所从业。关于齐某与洪某的辩护人资格,下列哪一选项是正确的?

A.齐某不得担任A县法院审理案件的辩护人

B.齐某和洪某不得分别担任同案犯罪嫌疑人的辩护人

C.齐某和洪某不得同时担任同一犯罪嫌疑人的辩护人

D.洪某可以律师身份担任A县法院审理案件的辩护人

【考点】辩护人

【解析】A项错误,不可选。根据《高法解释》第36条第2款规定,审判人员和人民法院其他工作人员从人民法院离任后,不得担任原任职法院所审理案件的辩护人,但作为被

告人的监护人、近亲属进行辩护的除外。齐某作为司法工作人员,须在其任职所在地实行任职回避,不得在原任职法院代理案件,例外的是,如果齐某是被告人的监护人、近亲属,是可以担A县法院所审案件的辩护人的。所以,A项说得不完全正确。

B项错误,不可选。《高检规则》第38条第2款规定,一名辩护人不得为两名以上的同案犯罪嫌疑人辩护,不得为两名以上的未同案处理但实施的犯罪相互关联的犯罪嫌疑人辩护。根据上述规定,齐某或者洪某不得同时担任同案犯罪嫌疑人的辩护人,但是齐某和洪某可以分别担任同案犯罪嫌疑人的辩护人。所以,B项错误。

C项错误,不可选。《高检规则》第40条第1款规定:“一名犯罪嫌疑人可以委托一至二人作为辩护人。”齐某和洪某可以同时担任同一犯罪嫌疑人的辩护人,所以C项错误。

D项正确,可选。《高法解释》第36条第3款规定:“审判人员和人民法院其他工作人员的配偶、子女或者父母不得担任其任职法院所审理案件的辩护人,但作为被告人的监护人、近亲属进行辩护的除外。”齐某已经从A县法院辞职,洪某也已经不是A县审判人员的配偶,其可以律师身份担任A县法院审理案件的辩护人。所以,D项正确。

【答案】D

26.郭某涉嫌参加恐怖组织罪被逮捕,随后委托律师姜某担任辩护人。关于姜某履行辩护职责,下列哪一选项是正确的?

A.姜某到看守所会见郭某时,可带1-2名律师助理协助会见

B.看守所可对姜某与郭某的往来信件进行必要的检查,但不得截留、复制

C.姜某申请法院收集、调取证据而法院不同意的,法院应书面说明不同意的理由

D.法庭审理中姜某作无罪辩护的,也可当庭对郭某从轻量刑的问题发表辩护意见

【考点】辩护制度辩护人权利

【解析】A项错误,不可选。根据《关于依法保障律师执业权利的规定》第7条第四款规定,“……犯罪嫌疑人、被告人委托两名律师担任辩护人的,两名辩护律师共同会见,也可以单独会见。辩护律师可以带一名律师助理协助会见。助理人员随同辩护律师参加会见的,应当出示律师事务所证明和律师执业证书或申请律师执业人员实习证。办案机关应当核实律师助理的身份。”根据上述规定,姜某到看守所会见郭某时,只可以带一名律师助理协助会见。故A项错误。

B项错误,不可选。根据《关于依法保障律师执业权利的规定》第13条规定:“看守所应当及时传递辩护律师同犯罪嫌疑人、被告人的往来信件。看守所可以对信件进行必要的检查,但不得截留、复制、删改信件,不得向办案机关提供信件内容,但信件内容涉及危害国家安全、公共安全、严重危害他人人身安全以及涉嫌串供、毁灭证据等情形的除外。”本案中,因郭某涉嫌参加恐怖组织罪,其与姜某的往来信件内容存在危害国家安全、公共安全、严重危害他人人身安全,因此,看守所可以依法对信件进行截留、复制、删改。故B项错误。

C项错误,不可选。根据《关于依法保障律师执业权利的规定》第18条规定:“辩护律师申请人民检察院、人民法院收集、调取证据的,人民检察院、人民法院应当在三日以内作出是否同意的决定,并通知辩护律师。辩护律师书面提出有关申请时,办案机关不同意的,应当书面说明理由;辩护律师口头提出申请的,办案机关可以口头答复。”C项并未说明辩护律师姜某是以何种形式申请调取,也就不一律要求“书面说明不同意的理由”。所以,C项错误。

D项正确,可选。根据《关于依法保障律师执业权利的规定》第35条规定:“辩护律师作无罪辩护的,可以当庭就量刑问题发表辩护意见,也可以庭后提交量刑辩护意见。”法庭审理中姜某作无罪辩护的,依据上述规定,可以当庭对郭某从轻量刑的问题发表辩护意见。所以,D项正确。

【答案】D

27.根据《刑事诉讼法》的规定,辩护律师收集到的下列哪一证据应及时告知公安机关、

检察院?

A.强奸案中被害人系精神病人的证据

B.故意伤害案中犯罪嫌疑人系正当防卫的证据

C.投放危险物质案中犯罪嫌疑人案发时在外地出差的证据

D.制造毒品案中犯罪嫌疑人犯罪时刚满16周岁的证据

【考点】:辩护律师职责

【解析】《刑事诉讼法》第40条规定:“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据,应当及时告知公安机关、人民检察院。”

A选项和B选项错误,不应选。A项的“强奸案中被害人系精神病人的证据”与B项的“故意伤害案中犯罪嫌疑人系正当防卫的证据”,均不属于刑诉法规定的辩护人应当告知公安机关、检察院的证据范围,所以A、B项错误。

C项正确,当选。C项的“投放危险物质案中犯罪嫌疑人案发时在外地出差的证据”属于犯罪嫌疑人不在犯罪现场的证据,辩护人依法应当及时告知公安机关、检察院。所以,C项正确。

D项错误,不应选。《刑法》第17条第1款规定:“已满十六周岁的人犯罪,应当负刑事责任。”制造毒品案中犯罪嫌疑人犯罪时刚满16周岁的证据,不属于未达到刑事责任年龄的证据,辩护人无须及时告知公安机关、检察院。所以,D项错误。

【答案】C

28.王某系聋哑人,因涉嫌盗窃罪被提起公诉。关于本案,下列哪一选项是正确的?

A.讯问王某时,如有必要可通知通晓聋哑手势的人参加

B.王某没有委托辩护人,应通知法律援助机构指派律师为其提供辩护

C.辩护人经通知未到庭,经王某同意,法院决定开庭审理

D.因事实清楚且王某认罪,实行独任审判

【考点】法律援助辩护

【解析】A项错误,不可选。根据《刑事诉讼法》第119条规定:“讯问聋、哑的犯罪嫌疑人,应当有通晓聋、哑手势的人参加,并且将这种情况记明笔录。”王某系聋哑人,在讯问王某时,应当有通晓聋、哑手势的人参加,而不是“如有必要”可通知通晓聋哑手势的人参加。故A项错误。

B项正确,当选。根据《刑事诉讼法》第34条第2款规定:犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人,或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人,没有委托辩护人的,人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。王某系聋哑人且没有委托辩护人,人民法院、人民检察院和公安机关依法应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。故B项正确。

C项错误,不可选。根据《高法解释》第180条第二款规定:辩护人经通知未到庭,被告人同意的,人民法院可以开庭审理,但被告人属于应当提供法律援助情形的除外。”王某系聋哑人,属于应当提供法律援助的被告人,其辩护人经通知未到庭,即使王某同意,法院也不可以开庭审理。故C项错误。

D项错误,不可选。根据《刑事诉讼法》第210条第一款规定:适用简易程序审理案件,对可能判处三年有期徒刑以下刑罚的,可以组成合议庭进行审判,也可以由审判员一人独任审判;对可能判处的有期徒刑超过三年的,应当组成合议庭进行审判。可以实行独任审判的,只有适用简易程序;而且简易程序只可能适用于可能判处三年以下有期徒刑的案件。同时,根据《刑事诉讼法》第209条规定:有下列情形之一的,不适用简易程序:(一)被告人是盲、聋、哑人,或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的;(二)有重

大社会影响的;(三)共同犯罪案件中部分被告人不认罪或者对适用简易程序有异议的;(四)其他不宜适用简易程序审理的。”本案被告人王某系聋哑人,根据上述规定,不可以适用简易程序,也就不可以实行独任审判。故D项错误。

【答案】B

29.公安机关发现一具被焚烧过的尸体,因地处偏僻且天气恶劣,无法找到见证人,于是对勘验过程进行了全程录像,并在笔录中注明原因。法庭审理时,辩护人以勘验时没有见证人在场为由,申请排除勘验现场收集的物证。关于本案证据,下列哪一选项是正确的?

A.因违反取证程序的一般规定,应当排除

B.应予以补正或者作出合理解释,否则予以排除

C.不仅物证应当排除,对物证的鉴定意见等衍生证据也应排除

D.有勘验过程全程录像并在笔录中已注明理由,不予排除

【考点】非法证据排除规则

【解析】《高法解释》第67条规定,下列人员不得担任刑事诉讼活动的见证人:(一)生理上、精神上有缺陷或者年幼,不具有相应辨别能力或者不能正确表达的人;(二)与案件有利害关系,可能影响案件公正处理的人;(三)行使勘验、检查、搜查、扣押等刑事诉讼职权的公安、司法机关的工作人员或者其聘用的人员。由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的,应当在笔录材料中注明情况,并对相关活动进行录像。《高法解释》第89条规定,勘验、检查笔录存在明显不符合法律、有关规定的情形,不能作出合理解释或者说明的,不得作为定案的根据。《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》第24条第2款规定:勘验、检查现场时,应当邀请一至二名与案件无关的公民作见证人。由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的,应当在笔录材料中注明情况,并对相关活动进行录像。

题干所述“因地处偏僻且天气恶劣,无法找到见证人,于是对勘验过程进行了全程录像,并在笔录中注明原因。“属于由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的情况,根据上述规定,公安机关应当在笔录材料中注明情况并对相关活动进行录像。本案对勘验过程进行了全程录像,并在笔录中注明原因,符合上述法律规定,并未违反程序的规定,所收集的物证可不予排除。所以,

A、B、C项皆错误,D项正确。

【答案】D

30.关于《刑事诉讼法》规定的证明责任分担,下列哪一选项是正确的?

A.公诉案件中检察院负有证明被告人有罪的责任,证明被告人无罪的责任由被告方承担

B.自诉案件的证明责任分配依据“谁主张,谁举证”的法则确定

C.巨额财产来源不明案中,被告人承担说服责任

D.非法持有枪支案中,被告人负有提出证据的责任

【考点】刑事诉讼证明、刑事诉讼证明对象、刑事诉讼证明责任、刑事诉讼证明标准【解析】据“三大本”教材的阐述,我国证据法学理论中普遍认为,证明责任分公诉和自诉,公诉案件中的公诉方承担证明责任,自诉案件中的自诉人承担证明责任。刑事诉讼中控方承担举证责任,契合传统证明责任理论中“谁主张谁举证”古老法则,且符合证明理论中“否认者不承负证明责任”的一般规定的要求。且刑事诉讼中无罪推定原则的要求,除非法律明确规定之例外,刑事诉讼证明责任的严格配置控方承担证明责任,被告人不承担证明自己无罪的义务。因此,也就不完全等同于民事诉讼中常见的,在“谁主张谁举证“法则下,除了有主张方的原告承担证明责任一般情况,还有举证责任倒置、举证责任流转的证明责任承担,使得被告也有必要承担证明责任的情况。因此,犯罪嫌疑人、被告人无论是公诉中否是自诉中,除法律明确规定以外,原则上犯罪嫌疑人、被告人不负证明自己无罪的责任,即使其主

张自己无罪,也不承担证明责任。

《刑事诉讼法》第49条规定,公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担,自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。《刑事诉讼法》第50条规定,审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据,不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民,有客观地充分地提供证据的条件,除特殊情况外,可以吸收他们协助调查。

A项错误,不可选。A项错在后半句“证明被告人无罪的责任由被告方承担”,犯罪嫌疑人、被告人不对无罪这一实体法上的主张承担证明责任。

B项错误,不可选。B项错在自诉案件中,被告人有罪的举证责任依法由自诉人承担,而不完全依“谁主张,谁举证”的法则确定,还要遵循无罪推定原则的要求。

C项错误,不可选。刑事诉讼中的证明责任是提证责任、说服责任和结果责任的三统一。所谓提证责任就是提出证据责任,当事人双方由谁首先提出证据,就主张的事实或者反驳的事实提供证据加以证明的责任。所谓说服责任,即责任人所承担的运用证据,对案件事实进行说明、论证,使法官形成对事实主张形成确信的责任。我国《刑法》第395条第1款规定:“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令该国家工作人员说明来源,不能说明来源的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役;差额特别巨大的,处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”可见,法律规定被诉的国家工作人员,对其明显超过合法收入的那部分巨额财产或巨额支出的合法性,负有说服责任,如果不能充分说明合法来源,则以巨额财产来源不明罪论处。C项所述“巨额财产来源不明案中,被告人承担说服责任”有失偏颇,被告人不对其巨额财产或巨额支出之事实存在,承担说服责任,而须由检控方对其巨额财产或支出之事实的存在承担证明责任。被告人只对其来源的“合法性“承担证明责任,而不仅仅是说服责任,故C项错误。

D项正确,当选。非法持有枪支案中,被告人结所持有枪支之合法手续有提出证据,以证明合法持枪,而不是非法持有枪支。不能提供合法手续之证明材料,即可被认定为非法持有枪支,因此,D项所述“被告人负有提出证据的责任“无误,当选。

【答案】D

31.甲与邻居乙发生冲突致乙轻伤,甲被刑事拘留期间,甲的父亲代为与乙达成和解,公安机关决定对甲取保候审。关于甲在取保候审期间应遵守的义务,下列哪一选项是正确的?

A.将驾驶证件交执行机关保存

B.不得与乙接触

C.工作单位调动的,在24小时内报告执行机关

D.未经公安机关批准,不得进入特定的娱乐场所

【考点】取保候审

【解析】《刑事诉讼法》第69条第一款和第二款规定:被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定:(一)未经执行机关批准不得离开所居住的市、县;(二)住址、工作单位和联系方式发生变动的,在二十四小时以内向执行机关报告;(三)在传讯的时候及时到案;

(四)不得以任何形式干扰证人作证;(五)不得毁灭、伪造证据或者串供。人民法院、人民检察院和公安机关可以根据案件情况,责令被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人遵守以下一项或者多项规定:(一)不得进入特定的场所;(二)不得与特定的人员会见或者通信;(三)不得从事特定的活动;(四)将护照等出入境证件、驾驶证件交执行机关保存。

本题所问“关于甲在取保候审期间应遵守的义务“指的是被取保候审人的法定义务,也是就上述《刑事诉讼法》第69条第一款的规定。并不涉及被取保候审人的酌定义务,即上述

《刑事诉讼法》第69条第二款的规定

A项、B项、D项皆不可选。这三项所述皆为被取保候审人的酌定义务,不可选。

C项当选。C项所述为被取保候审人的法定义务,故当选。

【答案】C

32.甲乙二人涉嫌猥亵儿童,甲被批准逮捕,乙被取保候审。案件起诉到法院后,乙被法院决定逮捕。关于本案羁押必要性审查,下列哪一选项是正确的?

A.在审查起诉阶段对甲进行审查,由检察院公诉部门办理

B.对甲可进行公开审查并听取被害儿童法定代理人的意见

C.检察院可依职权对乙进行审查

D.经审查发现乙系从犯、具有悔罪表现且可能宣告缓刑,不予羁押不致发生社会危险性的,检察院应要求法院变更强制措施

【考点】逮捕羁押必要性审查

【解析】《刑事诉讼法》第93条规定:犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后,人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的,应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。高检院《办理羁押必要性审查案件规定(试行)》第3条规定:羁押必要性审查案件由办案机关对应的同级人民检察院刑事执行检察部门统一办理,侦查监督、公诉、侦查、案件管理、检察技术等部门予以配合。《羁押规定(试行)》第8条第1、2款规定:羁押必要性审查的申请由办案机关对应的同级人民检察院刑事执行检察部门统一受理。办案机关对应的同级人民检察院控告检察、案件管理等部门收到羁押必要性审查申请后,应当在一个工作日以内移送本院刑事执行检察部门。《羁押规定(试行)》第11条规定:刑事执行检察部门对本院批准逮捕和同级人民法院决定逮捕的犯罪嫌疑人、被告人,应当依职权对羁押必要性进行初审。《羁押规定(试行)》第14条第1款规定:人民检察院可以对羁押必要性审查案件进行公开审查。但是,涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的案件除外。《规定(试行)》第15条规定:人民检察院应当根据犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪事实、主观恶性、悔罪表现、身体状况、案件进展情况、可能判处的刑罚和有无再危害社会的危险等因素,综合评估有无必要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人。《规定(试行)》第18条规定:经羁押必要性审查,发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一,且具有悔罪表现,不予羁押不致发生社会危险性的,可以向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议:(一)预备犯或者中止犯;(二)共同犯罪中的从犯或者胁从犯;(三)过失犯罪的;(四)防卫过当或者避险过当的;(五)主观恶性较小的初犯;(六)系未成年人或者年满七十五周岁的人;(七)与被害方依法自愿达成和解协议,且已经履行或者提供担保的;(八)患有严重疾病、生活不能自理的;(九)系怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女;(十)系生活不能自理的人的唯一扶养人;(十一)可能被判处一年以下有期徒刑或者宣告缓刑的;(十二)其他不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的情形。《羁押规定(试行)》第26条规定:对于检察机关正在侦查或者审查起诉的案件,刑事执行检察部门进行羁押必要性审查的,参照本规定办理。

A项错误,不可选。根据《羁押规定(试行)》第8条的规定,审查起诉阶段,无论检察院是依职权还是依申请对甲进行羁押必要性审查,均应当由检察院刑事执行检察部门办理,而非由公诉部门办理。所以,A项错误。

B项错误,不可选。根据《羁押规定(试行)》第14条第1款的规定,本案甲乙二人涉嫌猥亵儿童罪,属于涉及个人隐私的案件,不可进行公开审查。所以,B项错误。

C项正确,当选。根据《羁押规定(试行)》第11条规定,乙在审判阶段被法院决定逮捕,人民检察院依职权对乙进行羁押的必要性审查。所以,C项正确。

D项错误,不可选。经审查发现乙系从犯、具有悔罪表现且可能宣告缓刑,不予羁押不

致发生社会危险性,人民检察院依据《规定(试行)》第17条规定,可以向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议,D项表述为检察院应要求法院变更强制措施的表述不准确。所以,D项错误。

【答案】C

33.甲乙二人在餐厅吃饭时言语不合进而互相推搡,乙突然倒地死亡,县公安局以甲涉嫌过失致人死亡立案侦查。经鉴定乙系特殊体质,其死亡属意外事件,县公安局随即撤销案件。关于乙的近亲属的诉讼权利,下列哪一选项是正确的?

A.就撤销案件向县公安局申请复议

B.就撤销案件向县公安局的上一级公安局申请复核

C.向检察院侦查监督部门申请立案监督

D.直接向法院对甲提起刑事附带民事诉讼

【本题考点】诉讼参与人被害人近亲属权利

【解析】A项和B项错误,皆不可选。《刑事诉讼法》第110条规定:人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料,应当按照管辖范围,迅速进行审查,认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候,应当立案;认为没有犯罪事实,或者犯罪事实显著轻微,不需要追究刑事责任的时候,不予立案,并且将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服,可以申请复议。乙的近亲属并不是控告人,不可以申请复议,无法律依据可向上一级公安机关申请复核。故A项错误。

C项错误,不可选。《高检规则》第553条规定:被害人及其法定代理人、近亲属或者行政执法机关,认为公安机关对其控告或者移送的案件应当立案侦查而不立案侦查,或者当事人认为公安机关不应当立案而立案,向人民检察院提出的,人民检察院应当受理并进行审查。第554条规定:人民检察院控告检察部门受理对公安机关应当立案而不立案或者不应当立案而立案的控告、申诉,应当根据事实和法律进行审查,并可以要求控告人、申诉人提供有关材料,认为需要公安机关说明不立案或者立案理由的,应当及时将案件移送侦查监督部门办理。从上述规定看,首先,乙的近亲属对于公安机关该立案而不立案的,或者立案又撤销案件的,有权向人民检察申请立案监督。其次,《高检规则》具体明确了检察机关受理控告、申请的部门,是控告检察部门,而不是侦查监督部门,所以,乙的近亲属应向对应检察院机关的控告检察部门申请立案监督申请,而不是向侦查监督部门申请。所以,C项错误。

D项正确,当选。《高院解释》第1条第(三)规定:被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任,且有证据证明曾经提出控告,而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。《刑事诉讼法》第112条规定:对于自诉案件,被害人有权向人民法院直接起诉。被害人死亡或者丧失行为能力的,被害人的法定代理人、近亲属有权向人民法院起诉。人民法院应当依法受理。”本案被害人乙已经死亡,公安机关撤销案件,被害人近亲属有权依法向人民法院提起自诉。在提起自诉的同时,可以对甲起提起附带民事诉讼。故D项所述正确。

【答案】D

34.某地发生一起以爆炸手段故意杀人致多人伤亡的案件。公安机关立案侦查后,王某被确定为犯罪嫌疑人。关于本案辨认,下列哪一选项是正确的?

A.证人甲辨认制造爆炸物的工具时,混杂了另外4套同类工具

B.证人乙辨认犯罪嫌疑人时未同步录音或录像,辨认笔录不得作为定案的依据

C.证人丙辨认犯罪现场时没有见证人在场,辨认笔录不得作为定案的依据

D.王某作为辨认人时,陪衬物不受数量的限制

【解析】A项正确,当选。根据《公安程序规定》第251条第1款规定:辨认时,应当将辨认对象混杂在特征相类似的其他对象中,不得给辨认人任何暗示。辨认犯罪嫌疑人时,

被辨认的人数不得少于七人;对犯罪嫌疑人照片进行辨认的,不得少于十人的照片;辨认物品时,混杂的同类物品不得少于五件。本案将制造爆炸物的工具混杂在另外4套同类工具中让证人甲辨认,符合上述规定,所以,A项正确。

B项错误,不可选。根据《公安程序规定》第253条规定:对辨认经过和结果,应当制作辨认笔录,由侦查人员、辨认人、见证人签名。必要时,应当对辨认过程进行录音或者录像。公安机关认为必要的,才应当对辨认过程进行录音或者录像,本案未说明公安机关认为有录音或者录像的必要,因此,证人乙辨认犯罪嫌疑人时无需同步录音或录像。所以,B项错误。

C项错误,不可选。根据《高检规则》第259条规定:几名辨认人对同一被辨认对象进行辨认时,应当由每名辨认人单独进行。必要的时候,可以有见证人在场。根据上述规定,证人丙辨认犯罪现场时,公安机关认为有必要的,可以有见证人在场,而非必须要有见证人在场。因本案未说明公安机关认为有见证人在场的必要,因此,证人丙辨认犯罪现场时无需有见证人在场。所以,C项错误。

D项错误,不可选。根据《公安程序规定》第251条第2款规定,对场所、尸体等特定辨认对象进行辨认,或者辨认人能够准确描述物品独有特征的,陪衬物不受数量的限制。只有在对场所、尸体等特定辨认对象进行辨认,或者辨认人能够准确描述物品独有特征时,陪衬物的数量才不受限制。而与辨认人是否是犯罪嫌疑人无关。故D项错误。

【答案】A

35.甲、乙共同实施抢劫,该案经两次退回补充侦查后,检察院发现甲在两年前曾实施诈骗犯罪。关于本案,下列哪一选项是正确的?

A.应将全案退回公安机关依法处理

B.对新发现的犯罪自行侦查,查清犯罪事实后一并提起公诉

C.将新发现的犯罪移送公安机关侦查,待公安机关查明事实移送审查起诉后一并提起公诉

D.将新发现的犯罪移送公安机关立案侦查,对已查清的犯罪事实提起公诉

【考点】审查起诉

【解析】《高检规则》第384条规定:人民检察院对已经退回侦查机关二次补充侦查的案件,在审查起诉中又发现新的犯罪事实的,应当移送侦查机关立案侦查;对已经查清的犯罪事实,应当依法提起公诉。根据上述规定,本案检察院正确的处理方式,应该是将新发现的犯罪移送公安机关立案侦查,对已查清的犯罪事实提起公诉。所以,D项正确,A、B、C 项错误。

【答案】D

36.法院在审理胡某持有毒品案时发现,胡某不仅持有毒品数量较大,而且向他人出售毒品,构成贩卖毒品罪。关于本案,下列哪一选项是正确的?

A.如胡某承认出售毒品,法院可直接改判

B.法院可在听取控辩双方意见基础上直接改判

C.法院可建议检察院补充或者变更起诉

D.法院可建议检察院退回补充侦查

【考点】法庭审判程序

【解析】A项、B项皆错误,不可选。基于控审分离的原理,检察院未对胡某的贩卖毒品的行为起诉,法院不能直接对该贩卖毒品的犯罪行为作出判决,故AB错误。

C项正确,当选。根据《高法解释》第243条规定:审判期间,人民法院发现新的事实,可能影响定罪的,可以建议人民检察院补充或者变更起诉;人民检察院不同意或者在7日内未回复意见的,人民法院应当就起诉指控的犯罪事实作出判决、裁定。本题中,法院在审理

时发现胡某还有向他人出售毒品,可能涉嫌贩卖毒品罪新的犯罪事实,可能影响定罪,法院可建议检察院补充或者变更起诉,故C项所述正确。

D项错误,不可选。根据《高法解释》第226条第二款规定:审判期间,被告人提出新的立功线索的,人民法院可以建议人民检察院补充侦查。本题中,法院在审理时发现胡某还有向他人出售毒品,可能涉嫌贩卖毒品罪新的犯罪事实,可能影响定罪,故法院可建议检察院补充或者变更起诉,而不是建议检察院退回补充侦查,故D项错误。

【答案】C

37.甲犯抢夺罪,法院经审查决定适用简易程序审理。关于本案,下列哪一选项是正确的?

A.适用简易程序必须由检察院提出建议

B.如被告人已提交承认指控犯罪事实的书面材料,则无需再当庭询问其对指控的意见

C.不需要调查证据,直接围绕罪名确定和量刑问题进行审理

D.如无特殊情况,应当庭宣判

【考点】简易程序

【解析】A项错误,不可选。根据《刑事诉讼法》第208条规定:基层人民法院管辖的案件,符合下列条件的,可以适用简易程序审判:(一)案件事实清楚、证据充分的;(二)被告人承认自己所犯罪行,对指控的犯罪事实没有异议的;(三)被告人对适用简易程序没有异议的。人民检察院在提起公诉的时候,可以建议人民法院适用简易程序。检察院在提起公诉的时候,可以提出适用简易程序的建议,但是否适用简易程序,由法院依法决定,故A项错误。

B项错误,不可选。《高法解释》第294条规定:适用简易程序审理案件,审判长或者独任审判员应当当庭询问被告人对指控的犯罪事实的意见,告知被告人适用简易程序审理的法律规定,确认被告人是否同意适用简易程序。由此可知,即使适用简易程序审理案件,也应当庭询问被告人对指控的犯罪事实的意见,故B项错误。

C项错误,不可选。根据《高法解释》第295条第一款规定,适用简易程序审理案件,可以对庭审作如下简化:(一)公诉人可以摘要宣读起诉书;(二)公诉人、辩护人、审判人员对被告人的讯问、发问可以简化或者省略;(三)对控辩双方无异议的证据,可以仅就证据的名称及所证明的事项作出说明;对控辩双方有异议,或者法庭认为有必要调查核实的证据,应当出示,并进行质证;(四)控辩双方对与定罪量刑有关的事实、证据没有异议的,法庭审理可以直接围绕罪名确定和量刑问题进行。可见,只有控辩双方对与定罪量刑的事实、证据没有异议时,法庭审理才可以直接围绕罪名确定和量刑问题进行,但若控辩双方对证据有异议时,则即使适用简易程序审理,法庭也应当调查核实证据。C项所述以偏概全,故C项错误。

D项错误,不可选。根据《高法解释》第297条规定:适用简易程序审理案件,一般应当当庭宣判。故D项正确。

【答案】D

38.龚某因生产不符合安全标准的食品罪被一审法院判处有期徒刑5年,并被禁止在刑罚执行完毕之日起3年内从事食品加工行业。龚某以量刑畸重为由上诉,检察院未抗诉。关于本案二审,下列哪一选项是正确的?

A.应开庭审理

B.可维持有期徒刑5年的判决,并将职业禁止的期限变更为4年

C.如认为原判认定罪名不当,二审法院可在维持原判刑罚不变的情况下改判为生产有害食品罪

D.发回重审后,如检察院变更起诉罪名为生产有害食品罪,一审法院可改判并加重龚某