缓刑、假释中漏罪与新罪的处理

缓刑考验期的规定

缓刑考验期的规定 缓刑考验期的规定缓刑，是指对被判处一定刑罚的犯罪分了，在其具备法定条件的情况下，在一定的考验期间内附条件地不执行原判刑罚的一种制度。 缓刑考验期的规定是什么 缓刑的考验期限，是指对受缓刑宣告的犯罪分子进行考察的一定期限。拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上1年以下，但是不能少于2个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上5年以下，但是不能少于1年。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内必须遵守下列规定： (1)遵守法律、行政法规，服从监督; (2)按照规定定期向执行缓刑的机关报告自己的活动情况; (3)遵守考察机关关于会客的规定; (4)离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。 缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算，判决确定之日即判决发生法律效力之日。判决以前先行羁押的时间，不能折抵缓刑的考验期限。 缓刑犯的考察和处理有三种情况: 第一，缓刑犯在缓刑考验期限内如果又犯新罪，或者发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的

罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，按照刑法第9条的规定，实行数罪并罚。 第二、缓刑犯在缓刑考验期限内如果违反法律、行政法规或者有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 第三，缓刑犯在缓刑考验期限内如果没有上述情况，缓刑考验期满，原判刑罚就不再执行，并且应当公开予以宣告。 我国刑法中对军人违反职责罪还有特别缓刑的规定，即在战时，对被判处3年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。 需要注意:缓刑是一项执行刑罚的方法,而不是刑罚的种类。 相关阅读： 缓刑考验期的种类 法律规定的缓刑考验期有两种： 一、被判拘役的缓刑考验期：最长为原判刑期以上一年以下，最短不得少于两个月; 二、被判三年以下有期徒刑的缓刑考验期：最长为原判刑期以上五年以下，但最短不能少于一年。 缓刑考验期的时间从判决确定之日起计算。 规定缓刑考验期的原因 法律之所以这样规定缓刑考验期，主要有以下几方面的原因： 一、缓刑考验期的长短以原判刑期长短为依据，可以和原判刑期时间相等;也可以适当长于原判刑期，但有封顶，最长不超过

房某信用卡诈骗案—银行催收因素造成犯罪时间延后至缓刑考验期内应认定为新罪

房某信用卡诈骗案—银行催收因素造成犯罪时间延后至缓刑考验期内应认定为 新罪 【裁判要旨】被判处拘役缓刑的罪犯透支信用卡行为发生在前罪判决前， 银行催收条件满足于缓刑考验期内，应认定为新罪，撤销缓刑，将前罪判处的 拘役与后罪判处的有期徒刑并罚，并分别执行。 【案号】一审：（2012）普刑初字第520号二审：（2012）沪二中刑终 字第634号 【案情】 房某于2007年11月至2009年2月先后向深圳发展银行、交通银行、上海银行、中国银行、光大银行等5家银行申请办理了信用卡，后持卡消费及取现，至2011年5月透支本金共计人民币53967.02元、美元299.57元。房某因恶意透支平安银行信用卡，于2011年7月，被上海市普陀区人民法院判处拘役6个月，缓刑6个月，并处罚金人民币2万元，缓刑考验期自2011年7月16日至2012年1月15日止。在该判决前，光大银行、中国银行针对尾号为4384、 0014信用卡的所涉透支本金人民币9714.49元、美元299.57元的欠款两次催收，房某超过3个月仍未归还欠款。在缓刑考验期间，上海银行、深圳发展银行、中国银行针对尾号为5758、3468、5887信用卡的所涉透支本金共计人民币27305.66元的欠款两次催收，房某超过3个月仍未归还欠款。在缓刑考验期结 束后，交通银行针对尾号为0429信用卡的所涉透支本金人民币16946.87元的 欠款两次催收，房某超过3个月仍未归还欠款。2012年3月21日，房某自动 投案，并如实供述罪行。 【审判】 上海市普陀区人民法院审理后认为，被告人房某以非法占有为目的，违反 信用卡管理的规定，超过规定期限透支，经发卡银行催收仍不归还，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，依法应予处罚。被告人房某的恶意透支行为发生 在前次判刑之前，属漏罪，且发现本次犯罪时前次判决的缓刑考验期已届满， 依法不应撤销缓刑。被告人房某主动投案并如实供述犯罪事实，有自首情节， 依法可从轻处罚。案发后，被告人房某退赔了部分赃款，可酌情从轻处罚。据此，依照刑法第一百九十六条第一款第（四）项、第二款，第六十七条第一款，第六十四条，及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑 事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条，最高人民法院《关于处理自首 和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条之规定，以信用卡诈骗罪判处被 告人房某有期徒刑1年6个月，并处罚金人民币2万元；赃款依法予以追缴， 发还各被害单位。 判决后，上海市普陀区人民检察院抗诉提出，一审判决认为房某犯罪属于 漏罪，未撤销缓刑，法律适用确有错误，导致量刑不当。理由如下：1.法律已 经将“经发卡银行催收拒不归还”作为恶意透支型的信用卡诈骗犯罪构成的必 要要件。2.根据在案证据，房某的上海银行、中国银行及深圳发展银行三张信 用卡透支行为虽发生在前次判决前，但两次催收及3个月归还期限届满均发生 在缓刑考验期限内。3.房某系在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，将前后 罪并罚。一审判决不当认定漏罪，未撤销缓刑予以并罚，导致量刑偏轻。 上海市人民检察院第二分院支持抗诉机关提出的抗诉意见，并认为原审法 院以房某透支行为发生在前次判决之前为由，将信用卡透支行为发生时间认定

判处有期徒刑缓刑考验期满后再犯罪不构成累犯

判处有期徒刑缓刑考验期满后再犯罪不构成累犯 ( 2010 年 3 月 15 日 ) 案情： 梁某曾因犯抢劫罪，于2004年9月被某法院判处有期徒刑2年，缓刑2年。缓刑考验期满后不满5年，于2007年10月4日，又伙同他人故意伤害致死1人。2008年3月10日公诉机关起诉，指控梁某某犯故意伤害罪。 在诉讼中，对梁被控的罪名无异议，但是否是累犯，则有争议。第一种意见认为，应定累犯。其依据是《新刑法通论》中写明：新刑法“对被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑期满后五年以内再犯应当判处有期徒刑之罪的，明确规定其构成累犯。”①第二种意见认为，不能认定为累犯。笔者持第二种意见。现陈述如下：1979年《中华人民共和国刑法》第六十一条第一款规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在三年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的是累犯，应当从重处罚；但是过失犯罪除外。” 1997年修订的《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款把“三年”改为“五年”。 从上述规定看，具备累犯的主要条件为：一、必须是判处有期徒刑以上刑罚的犯罪人；二、该犯罪人必须是刑罚执行完毕或者赦免以后在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪。这两个条件，必须同时具备，缺一不可。 那么，判处有期徒刑缓刑的犯罪分子，缓刑期满的，是否属于刑罚执行完毕或者赦免？笔者认为，不是的。 因为刑法第七十六条明文规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。” 刑法第七十七条第一款规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”第二款规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。” 刑罚第六十九条第一款规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。”第二款规定：“如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。” 再看《中华人民共和国刑事诉讼法》第四编执行的规定，该法第二百一十七条第一款规定：“对于被判处缓刑的罪犯，由公安机关交所在单位或者基层组织予以考察。” 从以上的规定可知：徒刑缓刑犯，是有条件的不执行刑罚的犯罪分子。缓刑考验期间，由公安机关交所在单位或者基层组织予以考察。而不是执行徒刑刑罚。缓刑考验期间，如果没有刑法第七十七条规定的三种情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行。 “原判的刑罚”是指主刑而不是附加刑。因为附加刑仍须执行。附加刑（财产刑、附加剥夺政治权利）是否执行完毕，不是构成累犯的要件。 由于徒刑缓刑犯缓刑考验期满，原判的主刑（徒刑）刑罚就不再执行，所以，

建议缓刑考验期内应在司法解释中明确具体定义(精)

建议缓刑考验期内应在司法解释中明确具体定义 前不久在京举行的十一届全国人大常委会第十八次会议，再次审议的刑法修正案(八)草案规定，“宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时判令犯罪分子在缓刑考验期限内不得从事特定活动，不得进入特定区域、场所，不得接触特定的人。” 有专家将草案上述规定概括为缓刑考验期内的“三个不得”。一些意见认为，这比现行刑法有关规定更加明确，但还需在相关司法解释中进一步明确其具体含义。 缓刑的刑罚执行更加具体明确 “草案这条规定包括了时间、地点、人物、行为四个要素，这是对缓刑执行增加的新内容，使缓刑执行的规定更加具体、明确、细致。”中国政法大学刑事司法学院副院长、刑法学研究所教授、博士生导师、中国政法大学恢复性司法研究中心主任王平接受《法制日报》记者采访时说。 王平介绍，现行刑法中，缓刑执行规定比较宏观、粗糙，缺乏可操作性。这次修改增加了一些新的内容，使有关规定更加科学、合理。 “目前在我国很多地方，被宣告缓刑往往是缓而不刑，这不利于对犯罪分子的惩罚和改造，因此，此次作出这样的规定是比较恰当的。”刑法学博士、中国政法大学刑事司法学院讲师罗翔认为。 有委员认为这一规定很难执行

全国人大常委会委员邹萍建议，将草案关于“三个不得”的规定修改为：“宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时判令犯罪分子在缓刑考验期限内不得从事特定的活动”。 其理由是：首先，对犯罪分子使用缓刑的条件之一便是其所犯罪行不是特别严重，而且适用缓刑不致于再造成社会危害。既然社会危害性不是很大，就没有必要对缓刑考验期的活动作出过于严格的规定。 其次，因为缓刑考验期的特定性，在规定缓刑执行方式时要考虑在现实中容易执行。草案规定在缓刑考验期限内不得从事特定活动，在一定程度上已经涵盖了犯罪分子在考验期内活动的场所、对象、方式等，不需特别规定不得进入特定的区域、场所，不得接触特定的人。因此，作出相对宽泛的规定，让执行机关在执行过程中根据实际情况具体把握更加合适。 第三，不得进入特定的区域、场所，不得接触的特定的人，在实际的执行过程中较难把握。一方面适用缓刑的犯罪分子要回到原居住地进行生活，较为分散，执行机关很难做到严格监督。另一方面，随着社会交往方式的发展，进入场所、接触人等很难界定，比如通过同步声像传播的方式与人交流，算不算接触？ 最后，场所等的名称可以经常变动，地址也可以搬迁，特定的人也可以随着情况的变化而变化，判决中确定的地点、人在缓刑考验期中出现变动后，如何操作？ “草案目前的规定很难执行，从而使该规定失去了意义。”邹萍委员认为。