刑法每日一点整理(完整)
刘凤科#2016每日一点#
刑法总则-破坏社会主义市场经济秩序罪
001.罪刑法定原则
1．含义：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。
2．思想渊源：三权分立学说与心理强制说。
3．理论基础：民主主义与尊重人权主义（国民预测可能性）。
4．制约对象：立法人员，司法人员（包括侦查人员、检察人员和审判人员）与执行人员。
5．内容：
（1）成文的罪刑法定：行政法规与规章、习惯与习惯法、判例、国际条约与公约不能创设刑罚法则。
（2）事前的罪刑法定：刑法禁止不利于行为人的事后法，但允许有利于行为人的事后法。
（3）严格的罪刑法定：刑法禁止不利于行为人的类推解释和类推适用，但允许有利于行为人的类推解释。
（4）确定的罪刑法定：刑法法规适当。一则明确性要求，即刑法、法的解释、指导性案例、判决书等都要求明确性；二则禁止处罚不当罚的行为；三则禁止绝对不定刑，没有犯罪就没有刑罚，没有刑罚就没有犯罪。
002.刑法的解释
1．刑法解释的分类：立法解释的效力等同于法律，高于司法解释；所有的刑法解释都必须遵循罪刑法定原则的要求。
2．刑法解释的目标：应采取客观解释论（遵循法律规范的客观含义），不能采取主观解释论（遵循立法原意或立法本意）。
3．刑法解释的态度：严格解释（按照语言文字可能具有的含义）与灵活解释（结合社会生活理解法律语言文字的含义）统一于罪刑法定原则。
4．存疑时有利于行为人的原则：不适用于刑法的解释，仅适用于案件事实与证据的判断，即案件事实与证据的认定存在疑问时，应作出有有利于行为人的判断。
5．刑法解释的理由：
（1）文理解释与论理解释并不矛盾。
（2）同一语词在不同法条中可能具有不同含义。
（3）对“等”、“以及其他”、“或者其他”含义的理解，须遵循同类解释的规则。
（4）入罪时举轻以明重（当然解释），追求结论的合理性，但必须符合犯罪构成要件，否则，属于不利于行为人的类推解释，违反罪刑法定原则。
（5）出罪时举重以明轻（当然解释），不需要刑法条文对此有明文规定，因为刑法允许有利于行为人的类推解释。
6．刑法解释的方法：
（1）解释方法被允许，不意味着相应的解释结论被允许，即可能违反罪刑法定原则。
（2）各种解释方法相互排斥。
003.刑法的适用范围
1．属地管辖原则：凡犯罪行为或者犯罪结果有一部分在我国领域内（包括我国船舶或者航空器内）发生的，除享有外交特权或者豁免权的外国人以外，都适用我国刑法管辖。同一案件，可能多个国家都有属地管辖权。
2．属人管辖原则：我国公民在我国领域外犯我国刑法规定的犯罪，原则上我国刑法都有属人管辖权；如果所犯之罪法定最高刑是三年以下有期徒刑（轻罪）的，除国家工作人员与军人以外，可以不追究刑事责任。
3．保护管辖原则：外国人在我国领域外侵犯我国国家利益或者公民利益，所犯之罪法定最低刑为三年以上有期徒刑（重罪），犯罪地法律也认为是犯罪的（双重犯罪原则），适用保护管辖原则。
4．普遍管辖原则：管辖的兜底原则。适用普遍管辖时，定罪量刑的根据仍然是我国刑法，而非国际条约；在我国刑法中，劫持航空器罪中的“航空器”包括民用和国家航空器，但适用普遍管辖原则管辖的劫持航空器的案件必须劫持的是民用航空器。
5．溯及力：我国刑法采取从旧兼从轻原则，即从旧是原则，新法适用的唯一可能是处罚更轻（禁止不利于行为人的事后法，允许有利于行为人的事后法）。新旧法孰轻孰重是比较法定刑或者法律效果。复习中重点注意刑法修正案（九）的变化。
004.亲告罪（告诉才处理的犯罪）
1．亲告罪，指被害人告诉才处理的犯罪，即立法者将诉权赋予被害人的犯罪。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉（该原则适用于所有的亲告罪）。
2．侮辱罪、诽谤罪属于亲告罪，但严重危害社会秩序和国家利益的除外；“通过信息网络实施第一款规定的行为（告诉才处理的情形），被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助”（该规定并未改变亲告罪的性质）。
3．暴力干涉婚姻自由罪属于亲告罪，但致使被害人死亡的除外。
4．虐待罪属于亲告罪（第一款），但致使被害人重伤、死亡的除外（第二款）；“第一款罪，告诉的才处理，但被害人没有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉的除外”（第三款，此为例外规定，转变为非亲告罪）。
5．侵占罪属于亲告罪。
005.构成要件要素的分类
一、记述的与规范的构成要件要素
常见的规范构成要件要素：
1．第277条中的“依法”、第306条中的“辩护人”、“诉讼代理人”、第345条中的“滥伐”、诸多条文中的“国家工作人员”、“司法工作人员”、“国家机关工作人员”、“公私”财产、“不符合??标准”以及不作为犯罪中作为义务。
2．第114条中的“危险方法”、“危害”公共安全、第116条中的“危险”、第137条中的“降低”等。
3．第234条中的“特别残忍”、第237条中的“猥亵”、第152条及相关条文中的“淫秽物品”、第245条中的“住宅”、第280条中的“公文”、“证件”、第166条的“明显高于”、“明显低于”以及诸多条文中的“较大”、“巨大”、“特别巨大”、“严重”、“特别严重”、“恶劣”、“特别恶劣”等。
注意：现在刑法理论认为，规范的构成要件要素的存在并不违反罪刑法定原则。
二、积极与消极的构成要件要素、成文与不成文的构成要件要素
1．典型的消极的构成要件要素：《刑法》第389条第3款的规定，“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”
2．典型的不成文的构成要件要素：
（1）盗窃罪对象要求是“他人占有的财物”、盗窃行为“完全违反被害人意志”；诈骗罪中“被骗人基于认识错误处分财产”的行为。
（2）票据诈骗罪、信用卡诈骗罪、信用证诈骗罪、保险诈骗罪、金融凭证诈骗罪、盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪、盗伐林木罪、盗窃罪、抢劫罪、抢夺罪、诈骗罪、敲诈勒索罪中要求的“非法占有目的”。
（3）包庇、纵容黑社会性质组织罪要求国家机关工作人员“利用职权、地位、影响等便利条件”。
（4）渎职罪要求国家机关工作人员“利用职务之便”。
（5）侵犯商业秘密罪中，在行为人非法获得商业秘密、权利人并没有丧失商业秘密的情况下，“行为人使用、允许他人使用或者披露商业秘密”属于不成文的构成要件要素。
三、客观的构成要件要素与主观的构成要件要素：
1．客观的构成要件要素包括：危害行为、行为对象、危害结果、定罪身份与不存在违法阻却事由。
2．主观的构成要件要素包括：罪过心理（故意、过失）、目的与动机、具有刑事责任能力、达到刑事法定年龄、具有期待可能性、具有违法性认识的可能性。
3．刑法中“为??的”表述的性质：
（1）第191条洗钱罪中“为掩饰、隐瞒其来源和性质”属于客观行为的内容。
（2）第319条骗取出境证件罪中“为组织他人偷越国（边）境使用的”属于主观目的。
（3）第385条受贿罪中“为他人谋取利益的”属于客观的构成要件要素（即承诺为他人谋取利益）；
（4）第389条行贿罪中“为谋取不正当利益”属于主观目的（通说），但有理论认为其既可以是主观要素，也可以是客观要素。例如，国家工作人员乙为甲谋取了不正当利益，甲为感谢乙而事后给予乙财物的，乙总是成立受贿罪，但如果认为“为谋取不正当利益”属于主观目的，则甲不成立犯罪；如果认为“为谋取不正当利益”也属于客观要素，则甲成立行贿罪。
（5）第111条为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中“为境外机构、组织、个人”，相对于窃取、刺探、收买行为而言，属于主观目的；但相对于非法提供行为而言，属于客观事实。
（6）对第20条第一款正当防卫中“为了使国家……免受正在进行的不法侵害”，如果主张其属于主观目的，则成立正当防卫要求防卫意识（防卫意识必要说）；如果主张其属于客观事实，即表达原因，则成立正当防卫不要求防卫意识（防卫意识不要说）。
4．客观的构成要件要素具有故意的规制机能，即成立故意犯罪，要求行为人认识到所有符合客观构成要件要素的违法事实。
006.实行行为
1．实行行为系分则所规定，但分则还规定预备行为；如果预备行为成立其他犯罪，则可能数罪并罚（如果只有一行为，则属于想象竞合犯）。
（1）损害商业信誉、商品声誉罪、诬告陷害罪、诽谤罪中“捏造事实”属于预备行为，“散布事实”或者告发才是实行行为；即使行为人没有捏造事实，但明知是虚假事实而散布或者告发的，也可能成立犯罪。
（2）编造、故意传播虚假恐怖信息罪中的“编造”属于实行行为，而非预备行为（该罪属于选择性罪名）。
2．下列行为属于实行行为：
（1）增加或者提高了已经存在的法益侵犯危险；
（2）改变事先设定的危险发展过程以减少危险，但未能消除全部危险（可能成立犯罪中止）；
（3）制造只有通过损害A法益才能避免对B法益的危险的因果进程（对A法益的侵犯不成立紧急避险，对B法益可能成立犯罪中止）。
3．下列行为不属于实行行为：
（1）减少或者避免法益侵犯的行为（即使发生了法益侵害结果，也不成立犯罪）；
（2）对已经存在的法益侵犯危险没有防止结果发生义务的人，没有增加危险的相关行为。
4．实行行为是从社会相当性上评价属于社会生活中被禁止的、有法益侵犯可能性的行为。
5．没有实行行为，就不存在因果关系、不存在未遂问题、不成立共犯（从属性理论）、不成立过失犯罪。
007.不作为危害行为
一、不作为危害行为的基础观念
1．不作为方式的危害行为违反了命令规范与禁止规范，而作为方式的危害行为仅违反了禁止规范。
2．有的犯罪是作为或者不作为方式的犯罪，有的是作为与不作为相结合的犯罪（如抗税罪），有的是作为与不作为相竞合的犯罪。
3．引起行为人负有防止危险现实化的行为不是不作为犯罪的行为组成部分，不能将其视为作为与不作为相结合的犯罪。
4．刑法明文规定只能以不作为方式实施的犯罪，属于纯正（真正）的不作为犯；以不作为方式实施通常以作为方式实施的犯罪，属于不纯正（不真正）的不作为犯。
常见的纯正不作为犯包括：遗弃罪，丢失枪支不报罪，不报、谎报安全事故罪，巨额财产来源不明罪，逃税罪（第201条），不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪，拒不执行判决、裁定罪，拒不履行网络安全管理规定罪等。
5．不作为危害行为的成立条件不等于不作为犯罪的成立条件；以不作为方式实施的犯罪，可能是故意犯罪（可能既遂，可能未遂），也可能是过失犯罪。
二、不真正不作为犯之防止法益侵犯危险现实化的义务来源（即保证人地位的认定）：
1．对危险源（人、物或者行为）处于支配、控制、管理地位。
（1）正当行为可能导致过当结果，则有防止义务；
（2）犯罪行为有导致更严重结果的危险，有防止义务；
（3）他人可以成立有义务者成立的不作为故意犯罪的教唆犯或者帮助犯。
2．对脆弱法益主体具有保护、照顾、照看关系。
（1）没有特定职责并偶然经过法益侵犯现场的人，没有防止危险现实化的义务；
（2）与脆弱法益主体建立了排他性支配、控制关系的，有防止危险现实化的义务。
3．对法益侵犯发生的空间、领域、场所或者建筑物具有排他性的管理关系的，负有防止法益侵犯的危险现实化的义务。
4．数个负有防止危险现实化义务的人都不履行其义务的，都可能成立不作为犯罪，甚至成立共犯。
三、不真正不作为危害行为成立条件中的履行义务可能性与结果回避可能性
1．履行义务的可能性：只要履行义务对行为人没有生命危险，行为人就应尽其所能防止法益侵犯危险的现实化。
2．结果回避的可能性：
（1）当行为人履行其义务可以防止危害结果发生时（即具有结果回避可能性），才能将发生的危害结果归属于行为人的不作为行为；否则，只能将危害结果归属于危险来源。
（2）做题时注意判断案件细节，凡是有表明行为人“即使救助，也不能防止结果”的情节时，行为人不履行义务的行为与危害结果之间不存在因果关系，不成立不作为犯罪。
四、不真正不作为犯之等价性判断
1．作为方式表现为积极制造特定的法益侵犯危险，故只有行为人负有防止相同的法益侵犯危险的义务并实施符合相应犯罪构成要件的行为，才可能成立相应的不作为犯罪。
（1）路人发现火灾，虽有报警义务，但无防止火灾义务，与作为方式制造火灾无等价性，不成立不作为方式放火罪。
（2）执勤警察接到报警不出警，消防员接到火警不出勤，只可能成立渎职犯罪；医生接到患者求助要求而不出诊，不成立犯罪（医生不具有国家机关工作人员身份，故不可能成立渎职犯罪）。
2．交通肇事罪的相关问题：
（1）交通肇事后，行为人逃逸致使被害人得不到及时救助而死亡的，按照司法解释的规定，成立交通肇事罪，属于“逃逸致人死亡”的情形；但刑法理论认为，该情形不排除同时成立不作为的过失致人死亡罪或者故意杀人罪，属于想象竞合犯。
（2）交通肇事后，将被害人弃置于偏僻地点，致使其得不到及时救助而死亡的，成立故意杀人罪（不属于“逃逸致人死亡”）。如果之前肇事行为成立犯罪，则数罪并罚；否则，只成立故意杀人罪一罪。
（3）交通肇事后，误以为被害人已经死亡而毁“尸”灭迹，导致其死亡的，成立过失致人死亡罪；如果之前肇事行为成立犯罪，则数罪并罚，否则，只成立过失致人死亡罪一罪。
（4）以杀人故意驾驶机动车撞击被害人，误以为被害人已经死亡而毁“尸”灭迹，导致其死亡的，属于事前故意的情形。
3．侵占罪、脱逃罪等多数犯罪既可以以作为方式实施，也可以以不作为方式实施。但包庇罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪只能以作为方式实施，而不能以不作为方式实施；将非法侵入住宅罪中的“侵入”解释为包含“经要求退去而不退去”（不作为方式），至少是扩大解释。
008.持有型犯罪
非法持有枪支、弹药罪，持有假币罪，非法持有毒品罪等。
1．持有行为是一种作为方式，表现为支配、控制特定物品，与是否向相关部门上缴特定物品无关。
2．只要处于行为人支配和控制的领域、场所，都属于“持有”（包括让第三者保管，如果第三者知情，则成立共犯）；但将特定物品置于广场、马路边等他人容易发现的公共场所，不属于“持有”。
3．持有型犯罪具有兜底性质：难以认定其他犯罪时，才考虑持有型犯罪。例如，制造后又持有，属于吸收犯；走私、出售（贩卖）、运输行为本身就包含持有，不以持有论。
4．故意持有多种犯罪对象，成立数个持有型犯罪的，属于数行为触犯数罪的情形，应当数罪并罚。
5．持有型犯罪的认识错误：
（1）明知持有的不是假币就是毒品，实际上是假币的，成立持有假币罪，不成立非法持有毒品罪未遂。
（2）以为持有的是假币，实际上是毒品的，属于抽象的事实认识错误，客观事实与主观故意没有重合的内容，不成立犯罪。（3）他人将包裹交给行为人保管，谎称是盗窃的假币，但实际上是盗窃的毒品的，行为人成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，不成立非法持有毒品罪和持有假币罪。
009.行为对象
行为对象，是指实行行为所作用的物、人与组织。一般认为，行为对象并不是所有犯罪都要求的构成要件要素。
行为对象不同于以下内容：
1．组成犯罪行为之物。例如，贿赂、赌资不属于受贿罪、赌博罪的行为对象，而属于犯罪行为的组成之物。
2．行为孳生之物。例如，伪造的假币、制造的毒品不属于伪造货币罪、制造毒品罪的行为对象，但可能成为其他犯罪的行为对象，例如伪造的货币可以成为购买、运输、出售假币罪的对象，制造的毒品可以成为运输、贩卖、走私犯罪的行为对象。
3．作为犯罪行为的报酬取得之物。例如，行为人杀人后从雇请者处得到的酬金或者物品，不是行为对象，而是犯罪行为的报酬。但是如果行为人一开始就打算骗取对方酬金，而没打算履行约定内容的，则可能成立诈骗罪，所谓的“报酬”就属于诈骗罪的行为对象（骗取不法原因给付物也可能成立诈骗罪）。
4．供犯罪行为使用之物（主要表现为犯罪工具）。例如，使用老虎钳、扳手等盗窃他人汽车的，汽车属于盗窃罪的行为对象，但老虎钳、扳手等属于犯罪工具。
010.危害结果的基础知识
1．危害结果是法益侵犯的具体表现，包括对法益造成的现实侵害事实（实害结果）与对法益造成的危险状态（危险结果）。
2．危害结果包括属于构成要件要素的危害结果与不属于构成要件要素的危害结果，前者影响定罪，后者影响量刑。
3．侵害犯，是指将对法益的现实侵害作为处罚根据的犯罪。危险犯，是指将对法益侵害的危险作为处罚根据的犯罪。
4．所有的过失犯罪以及故意犯罪的既遂都属于侵害犯；故意犯罪的预备、未遂与中止形态都属于危险
犯。
5．危险犯分为具体的危险犯与抽象的危险犯：
（1）具体的危险犯中的危险，是在司法上以行为当时的具体情况为根据，认定行为具有发生侵害结果的危险。例如，放火罪，爆炸罪，破坏交通工具罪，生产、销售不符合安全标准食品罪等。
（2）抽象的危险犯中的危险，是在司法上以一般的社会生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的危险。例如，盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪，生产、销售有毒、有害食品罪，生产、销售假药罪等。
011.结果加重犯
1．基本犯罪行为造成了加重结果，二者之间具有因果关系。
（1）基本犯罪结果与加重结果发生的对象通常不要求具有同一性；但有的结果加重犯对加重结果发生的对象有特殊要求。
（2）基本犯罪行为有导致加重结果的可能性，并导致了加重结果，即二者存在因果关系。如果不是基本犯罪行为导致的结果，则不成立结果加重犯。
2．对加重结果至少有过失。一般来说，多数结果加重犯对加重结果只能是过失责任心理，但少数故意犯罪的结果加重犯对加重结果既包括故意还包括过失责任心理。
3．具有法定性。强制猥亵、侮辱罪、猥亵儿童罪、收买被拐卖的妇女、儿童罪、拐骗儿童罪、遗弃罪等没有结果加重犯。
4．常见的结果加重犯规定：
（1）劫持航空器（故意或者过失）致人重伤、死亡的；
（2）故意伤害（故意或者过失）致人重伤或者（过失）致人死亡的；
（3）强奸（故意或者过失）致使被害妇女重伤或者（过失）致使被害人死亡的；
（4）非法拘禁（过失）致人重伤或者死亡的；
（5）拐卖妇女、儿童（故意或者过失）致使被拐卖的妇女、儿童及其家属重伤或者（过失）致使其死亡的；
（6）暴力干涉婚姻自由（过失）致人死亡的，虐待（过失）致人重伤、死亡的，包括引起被害人自杀的；
（7）抢劫（故意或者过失）致人重伤或者死亡的；
（8）非法行医（过失）致使就诊人死亡的；
（9）抢夺（过失）致使被害人重伤或者致使被害人自杀的，成立抢夺罪，属于“情节严重”；抢夺（过失）致使被害人死亡的，成立抢夺罪，属于“情节特别严重”。以上情形，不再认定为抢夺罪与过失致人重伤（死亡）罪的想象竞合犯。
012.因果关系
一、因果关系的含义及其意义
1．刑法上的因果关系是指实行行为与构成要件意义上的实害结果之间的引起与被引起的关系，即将实害结果归属于某个实行行为。
2．因果关系的意义：
（1）影响罪数认定：如果存在因果关系，则实行行为与实害结果属于同一犯罪；否则，二者分属不同犯罪。例如，甲为抢劫乙的财物而殴打乙，乙在逃跑过程中不慎掉落了钱包，甲在追赶中捡到钱包而离开。甲的行为不属于压制反抗、强行取财，即甲的殴打行为与捡走钱包之间不存在因果关系，故殴打行为成立抢劫罪未遂，捡走钱包成立侵占（遗忘物）罪，并罚。
（2）影响故意犯罪形态的判定：如果实行行为与实害结果存在因果关系，则成立故意犯罪既遂；否则，绝不成立既遂。例如，鉴宝专家甲骗乙，声称其文物为赝品，使得乙丢弃了文物，甲随后将其捡走。如果认为甲的欺骗行为与捡走财物没有因果关系，则不成立诈骗罪既遂；如果认为有因果关系，则成立诈骗罪既遂一罪。
（3）影响过失犯罪是否成立的判定：如果实行行为与实害结果存在因果关系，才可能成立过失犯罪；否则，绝不成立过失犯罪。例如，甲驾车超速行驶，乙突然冲进马路中间，甲将乙撞死的，甲超速行驶与事故之间不存在因果关系，甲不成立交通肇事罪。
（4）影响结果加重犯的认定：基本犯罪行为与加重结果存在因果关系，才可能成立结果加重犯。例如，甲故意伤害乙，致使乙重伤，如果乙经抢救无效而死亡，甲属于故意伤害（致死）罪；如果乙死于甲之后不小心引发的火灾，则甲成立故意伤害（重伤）罪与失火罪（并罚）。
二、因果关系的特征
1．共性：
（1）客观性：因果关系的有无属于客观存在，不以行为人或者司法人员的意志为转移；即使具有因果关系，行为人也可能因没有故意或者过失而不负刑事责任。
（2）顺序性：原因在前，结果在后，而不可能颠倒。《道路交通安全法实施条例》第92条规定：“发
生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任。”甲白天将货车停在马路边后下车小便，司机乙驾驶小客车飞速驶来，撞到货车尾部，乙当场死亡。行为人甲拨打“110”后迅速逃离。甲逃离现场的行为与交通事故之间不存在因果关系，其行为不成立交通肇事罪。
（3）相对性；（4）规律性；（5）复杂性。
2．特殊性：某些犯罪（如交通肇事罪、诈骗罪、敲诈勒索罪、抢劫罪）的因果关系具有特定的内容。
（1）交通肇事罪，要求行为人的违章行为制造了不被法律允许的交通危险，该危险现实化为特定的交通事故，才能认定违章行为与交通事故之间存在因果关系。例如，甲酒后在封闭的高速公路上驾驶机动车，撞死了突然横穿公路的乙。禁止酒后驾驶的规范，是为了防止因丧失或减轻控制车辆的能力而造成伤亡结果，所以，不能将乙死亡的结果归责于甲。
（2）诈骗罪（包括合同诈骗罪与金融诈骗犯罪），要求被骗人按照诈骗行为引起的或者利用的错误认识而处分财产，诈骗行为与取得财物之间才存在因果关系；否则，不存在因果关系，不成立诈骗罪既遂。例如，甲骗乙1万元，乙知道真相后，碍于情面给了甲1万元，甲即使取得了财物，但欺骗行为与取得财物没有因果关系，不成立既遂。
（3）敲诈勒索罪，要求被恐吓人按照恐吓行为引起的或者利用的恐惧心理而处分财产，敲诈行为与取得财物之间才存在因果关系；否则，不存在因果关系，不成立敲诈勒索罪既遂。例如，甲敲诈乙的财物，乙因其他原因产生恐惧心理而将财物处分给甲的，甲的恐吓行为与取得财物之间不存在因果关系，不成立敲诈勒索罪既遂，而是敲诈勒索罪未遂（取得财物的行为可能成立侵占罪，并罚）。
（4）抢劫罪，要求行为人的暴力、胁迫或者其他方法行为压制被害人反抗，强行劫取财物，才能认定抢劫手段行为与取财的目的行为之间存在因果关系；否则，不存在因果关系，不成立抢劫罪既遂。例如，甲为取财而潜入乙家，将乙卧室房门反锁。在甲搬运财物的过程中，乙一直未醒来。甲将乙锁在房间的行为与取得财物之间没有因果关系，甲成立抢劫罪未遂与盗窃罪既遂（并罚）。如果乙醒来，但因不能出来阻止甲取得财物的，则甲将乙锁在房间的行为与取得财物之间具有因果关系，甲成立抢劫罪既遂一罪。
三、因果关系的判断
1.合法则的因果关系：实行行为制造了法益侵犯的危险，该危险合乎规律地得以现实化，发生了实害结果的，则实行行为与实害结果之间具有因果关系。例如，甲用刀将乙直接砍死的，甲投放毒药将乙毒死的，甲放火将乙烧死的，甲开枪击中乙的心脏致其死亡的等等，死亡结果都是法益侵犯危险本身直接的现实化，甲的行为与死亡结果之间具有刑法上的因果关系。
经典案例：甲、乙向丙开枪，丙死亡。
（1）如果甲、乙无共谋同时击中丙的心脏而致其死亡，甲、乙行为与死亡皆有因果关系，成立故意杀人罪既遂（二重的因果关系）。
（2）如果甲击中丙，乙未击中，且甲、乙无共谋，甲行为与死亡有因果关系，成立既遂；乙行为与死亡无因果关系，成立未遂。
（3）如果无法查清谁导致丙死亡（仅有一致命伤），且甲、乙无共谋，按照存疑时有利于行为人的原则，甲、乙行为与死亡皆无因果关系，皆成立未遂。
（4）如果甲、乙共谋杀丙，无论谁打死丙，无论查清与否，按照共犯违法事实的归属原则，甲、乙行为与死亡都有因果关系，皆成立既遂。
（5）如果甲、乙行为都没导致致命伤，但两个伤口流血，导致丙流血过多而死亡，甲、乙行为与死亡都有因果关系，成立既遂（重叠的因果关系）。
（6）如果甲、乙共同过失导致丙死亡，甲、乙行为与死亡皆有因果关系，皆成立过失致人死亡罪，但通说认为不以共犯论处。
（7）如果甲、乙各自实施过失行为，无法查清唯一致命伤由谁导致，按照存疑时有利于行为人原则，甲、乙行为与死亡皆无因果关系，甲、乙皆无罪（过失犯罪要求实害结果）。
2．条件说的因果关系：
行为人制造了法益侵犯的危险，但由于出现了介入因素引起了实害结果，判断行为人的行为与实害结果是否具有因果关系，应该遵循以下原则：
（1）先判断介入因素的出现是正常还是异常、偶然还是必然，如果具有正常性，甚至具有必然性，那么，即使考虑到介入因素，没有实行行为，就不会有实害结果，实行行为与实害结果具有因果关系。
（2）如果介入因素的出现具有异常性，甚至偶然性，其作用达到独立导致实害结果发生的程度，那么，没有实行行为，实害结果也能发生，实行行为与实害结果无因果关系（中断）；如果异常、偶然的介入因素影响力不足以独立导致结果发生，那么，导致结果发生的原因依然是先前的实行行为（不排除介入因素与实害结果也有因果关系）。
注意：这里“正常”与“异常”、“偶然”与“必然”的判断，是社会生活经验与常识的判断，需要根据案件细节分析判断。
例如，甲以杀人故意放火烧乙，但乙跳入水中溺水而亡。甲制造了乙被烧死的危险，倘若乙果真被烧死，则直接肯定因果联系的存在；但乙系溺水而亡，则需要讨论甲引起乙跳水是否正常、甚至必然，根据社会经验和当时的环境，乙跳水系其必然反映，没有甲放火烧乙的行为，就不会有乙跳水死亡的结果，故应将乙的死亡归属于甲的行为，肯定因果关系的存在。
013.特殊身份
1．特殊身份是犯罪分子实施犯罪行为前就已经具有的特殊资格或已经形成的特殊地位或者状态。首要分子、积极参加者、一般参加者，主犯、从犯、胁从犯等，不是身份；生产、销售伪劣产品罪中“生产者”、“销售者”不属于身份。
2．特殊身份既可能是终身具有的身份（性别或者国籍），也可能是一定时期或临时具有的身份。
3．影响定罪的身份，就是构成身份（定罪身份）；影响量刑的身份，就是加减身份（量刑身份）。
（1）构成身份：属于违法构成要件要素；要求特定身份才成立犯罪的，属于真正的身份犯。真正身份犯中的定罪身份，是对实行犯（正犯）的要求；不具有定罪身份的人，可以成为真正身份犯的共犯（帮助犯或者教唆犯）或者成为其他不要求身份的犯罪的实行犯。
（2）加减身份：不影响犯罪的成立，但是影响量刑（属于责任的内容）。
4．常见罪名关于定罪身份的要求：
（1）包庇、纵容黑社会性质的组织罪：国家机关工作人员。
（2）放纵走私罪：海关工作人员。
（3）徇私舞弊不征、少征税款罪：税务机关工作人员。
（4）帮助犯罪分子逃避处罚罪：查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员。
（5）故意泄露国家秘密罪：国家机关工作人员（包括掌握国家秘密的非国家机关工作人员）。
（6）刑讯逼供罪、暴力取证罪、徇私枉法罪：司法工作人员。
（7）私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪：邮政工作人员。
014.单位犯罪
1．主体：单位犯罪是单位本身犯罪，不是单位成员犯罪的集合，也不是单位和单位成员之间的共同犯罪。
（1）单位涉嫌犯罪后，若被其主管部门、上级机构等吊销其营业执照、宣告其撤销或者破产，则直接追究其直接责任人员或主管人员的刑事责任。
（2）以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。
（3）不能因为单位没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪而按照个人犯罪处理。
（4）以下四种情形以自然人犯罪定罪处罚，而不以单位犯罪论处：个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的；公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的；盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的；没有取得法人资格的独资、私营等企业实施犯罪的。
2．单位意志的体现：单位的决策机构按照单位的决策程序决定，或者单位负责人为单位利益所做的决定。
3．单位利益的体现：为本单位谋取非法利益，或者以单位名义（不是绝对的）为本单位全体成员或者多数成员谋取非法利益。
4．单位犯罪的法定性：单位犯罪以刑法明文规定为前提。
（1）某种犯罪行为“由单位实施”，但刑法没有将单位规定为行为主体时，应当而且只能对自然人定罪量刑。单位实施贷款诈骗的，按照自然人贷款诈骗罪论处。
（2）刑法明文规定只能由单位成立的犯罪，自然人不可能单独成立该罪。
5．单位犯罪的法律后果：
（1）双罚制：既处罚单位（对单位只能判处罚金，而不能科处其他刑罚。），也处罚直接责任人员。
（2）单罚制：只处罚直接责任人员，而不处罚单位本身。
015.正当防卫
一、前提条件：现实的不法侵害
1．“不法”，即违法行为，对正当行为不能进行正当防卫：
（1）包括一般违法行为（如殴打行为）与犯罪行为（如杀人行为），还包括“黑吃黑”的行为（如抢劫他人非法持有的毒品的行为）。
（2）“不法”行为，要求通过防卫行为能够减少或者避免，否则不允许进行正当防卫。
（3）对违法行为有不同理解。按照四要件犯罪构成理论，不法侵害人达到法定年龄、具有责任能力，而且防卫者对此有认识，才有可能成立正当防卫；否则，只可能成立紧急避险。按照客观的违法性理论，只要客观上可能侵犯法益，不法侵害人是否达到法定年龄、具有责任能力，防卫者对此是否有认识，都不影响正当防卫的认定。
2．“侵害”，即可能侵犯法益：
（1）针对仅仅侵犯公法益、绝不涉及个人法益的违法行为，不允许正当防卫（限制解释）。
（2）对违法行为有不同理解。按照四要件理论（或者行为无价值论），故意或者过失实施可能侵犯法
益的行为才属于违法行为，对其可以进行正当防卫，但意外事件不具有违法性，不能对其进行正当防卫，只可能紧急避险；按照客观的违法性论（或者结果无价值论），无论是故意或者过失的行为还是意外事件的情形，只要客观上可能侵犯法益，都属于违法行为，对其都可以进行正当防卫。
（3）针对饲养动物的侵袭，只要饲养者存在故意或者过失的罪过心理，无论按照哪种观点，都可以进行正当防卫；但饲养者对动物侵袭不存在故意、过失罪过心理的，按照2（2）中不同理论，会有不同结论。
（4）不法侵害包括作为和不作为方式，但这里的不作为不法侵害只能是不法侵害者本人履行义务才可能避免不法侵害的情形。例如，针对经要求退出防卫者家中而不退出的不法侵害，可以进行正当防卫。
3.“现实性”，即不法侵害必须客观存在，不属于主观臆测：
（1）如果误以为存在不法侵害而实施“防卫行为”的，或者以为是正当防卫但实际上没有不法侵害的，属于假想防卫。
（2）假想防卫属于事实认识错误，不成立故意犯罪；如果应当预见不存在不法侵害而没有遇见的，可能成立过失犯罪；否则成立意外事件。
二、正当防卫之时机条件、对象条件与限度条件
1．时机条件：
（1）成立正当防卫，要求不法侵害“正在进行”（已经开始，尚未结束）；否则属于防卫不适时（包括事前加害行为与事后加害行为），可能成立故意或者过失犯罪。
（2）财产犯罪中，不法侵害行为已经既遂或者结束，但在现场被发现随后追赶的过程中，直到不法侵害人安全藏匿财物为止，可以视为不法侵害“正在进行”，可以对其进行正当防卫。但是，在解决案件其他问题时，该不法侵害行为应视为已经结束。
例如，甲盗窃了乙的贵重财物，乙随即追赶甲。结论：甲成立盗窃罪既遂；乙在追赶中使用强力夺回财物的行为成立正当防卫；甲为抗拒抓捕而对乙使用暴力或者以暴力相威胁的，成立（事后）抢劫罪；丙发现真相后，为了让甲逃跑，对乙使用暴力的，丙不成立盗窃罪共犯，也不成立抢劫罪，而是成立窝藏罪，如果将乙打伤的，则成立窝藏罪与故意伤害罪的想象竞合犯。
（3）防卫行为可以事先做好准备（防卫装置）：如果防卫装置危及公共安全，依法追究刑事责任；如果防卫装置被允许，针对不法侵害发挥作用的，可能成立正当防卫。
2．防卫对象：不法侵害人本人。
（1）如果不法侵害人将其财物作为不法侵害的工具，为阻止其不法侵害而将该财物毁坏的行为，成立正当防卫。
（2）防卫行为导致不法侵害人以外的人受伤的，可能成立故意犯罪（故意针对第三者）；可能成立紧急避险（为保护相应利益不得已损害第三者利益）；可能成立假想防卫（以为是正当防卫，却损害无关第三者利益的），成立意外事件或者过失犯罪。
例如：甲被乙追杀，将砖头扔向乙，将乙和正好经过的丙都砸成重伤。甲将乙砸成重伤的，成立正当防卫；甲将丙砸成重伤的，成立假想防卫，原则上成立过失致人重伤罪；甲的同一行为既成立正当防卫，又成立假想防卫，并不矛盾。
3．限度条件：没有明显超过必要限度造成重大损害。
（1）重大损害：导致不法侵害人轻伤结果的不可能过当；成立防卫过当至少要求有重伤或者死亡结果（但不能认为凡是导致重伤或者死亡的一律过当）。
（2）必要限度：以减少或者避免不法侵害为必要，不要求防卫行为造成的损害与不法侵害行为造成的损害具有等价性。
（3）明显超过必要限度造成重大损害的，属于防卫过当。防卫者仅对过当结果承担刑事责任，可能成立故意犯罪，也可能成立过失犯罪，但应当酌情减轻或者免除处罚。
三、正当防卫之主观条件
1．防卫意识包括防卫认识和防卫意志，前者指认识到不法侵害的存在，后者指出于保护被害人利益的目的。
2．文理解释：如果认为《刑法》第20条中“为了……”是对主观意图的描述，则正当防卫的成立要求防卫者主观上具有防卫意识（防卫意识必要说）；如果认为“为了……”是对客观原因的描述，则正当防卫的成立不要求防卫者具有防卫意识（防卫意识不要说）。
3．防卫意识必要说存在三种理解：一是认为只要具有防卫认识，就成立正当防卫（较合理观点）；二是认为具有防卫意志，才成立正当防卫；三是认为成立正当防卫，既要求防卫认识，也要求防卫意志。
4．无论按照防卫意识必要说还是防卫意识不要说，防卫挑拨、相互斗殴原则上都不成立正当防卫；但按照防卫意识必要说，偶然防卫成立犯罪，按照防卫意识不要说，偶然防卫成立正当防卫（至少不成立犯罪）。
5．论理解释：如果违法的判断取决于行为人实施了刑法禁止的行为以及行为人具有故意或者过失的罪过心理（行为无价值论），则偶然防卫成立犯罪（一般成立未遂）；如果违法的判断取决于客观事实在行为当时是否具有法益侵犯的可能性（结果无价值论），则偶然防卫可能成立正当防卫（至少不成立犯罪）。
例：甲以杀人故意向乙开枪，致使乙死亡；但事后发现，乙当时正举枪意图杀死丙。
（1）甲的行为避免了丙的死亡，满足正当防卫的前提条件、时机条件、对象条件和限度条件。由于甲
缺乏防卫意识，故无论按照哪种观点，甲的行为都属于偶然防卫。
（2）按照行为无价值论，因甲故意实施足以导致他人死亡的行为，故甲的行为属于违法行为；但甲的行为偶然阻止了正在进行的不法侵害，没有造成刑法所禁止的实际损害结果（乙的生命受到了否定评价），故甲成立故意杀人罪未遂。
（3）按照结果无价值论，因乙正在实施杀人行为，其生命在客观上受到刑法否定评价，故甲将乙打死的行为没有侵犯值得刑法保护的生命，相反，甲的行为还保护了丙的生命。故甲的行为没有法益侵犯性，不成立犯罪（甚至可能被评价为正当防卫）。
四、特殊正当防卫
第二十条第三款对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任。
1．特殊正当防卫，没有限度条件的要求；但要求满足一般正当防卫的其他条件。
2．特殊正当防卫中，即使造成不法侵害人伤亡的，也不成立防卫过当；但不能因此而认为：一般正当防卫中，造成不法侵害人伤亡，一定是防卫过当。
3．特殊正当防卫要求针对“严重危及人身安全的暴力犯罪”，即必须是暴力方式的不法侵害，并且危危及生命与重大的身体健康安全，即具有导致死亡或者严重重伤（不包括一般重伤，例如砍掉大拇指）的紧迫危险。
4．无论列举的犯罪还是概括规定的其他犯罪，甚至“行凶”的内容，只要而且必须满足“严重危及人身安全的暴力犯罪”的条件，都可以适用特殊正当防卫的规定（同类解释规则）。
016.紧急避险、法令行为、正当业务行为与自救行为
一、紧急避险：
1．正在发生现实危险：（1）危险的来源：自然力量、动物侵袭、危害行为。（2）危险的限定：现实危险不包括职务上、业务上负有特定责任的人所面临的对本人的危险。（3）危险的现实性：客观存在的危险正在发生。客观上不存在现实危险，但行为人错误地认为存在现实的危险，进而实施避险行为的，是假想避险。假想避险属于事实认识错误，不成立故意犯罪，可能成立过失犯罪或者意外事件。
2．不得已损害另一法益：对于正在发生的危险，没有其他合理的方法排除危险，只能损害另一法益（通常是损害第三者的法益，而不是针对危险来源本身造成损害），才能保护面临危险的法益。
3．避险意图：为了保护非法利益，不允许进行紧急避险。避险动机不影响避险意图的判断。
4．避险限度：没有超过必要限度造成不应有的损害。传统理论认为，紧急避险行为所引起的损害应小于所避免的损害。最新理论认为：（1）保护的利益大于损害的利益也有可能超过必要限度；（2）就财产法益而言，如果保护甲法益的唯一方法就是损害同等的乙法益，那么，该行为没有法益侵犯，难以成立犯罪；（3）就生命法益而言，牺牲某人保护他人生命的行为，具有违法性，不成立阻却违法的紧急避险；但是，当某人承诺牺牲自己，或者唯有某人处于被牺牲者的地位等时，可以将牺牲其生命保护其他人的生命的行为认定为阻却责任的紧急避险。
5．避险过当：避险行为超过必要限度造成不应有的损害，属于避险过当，应当酌情减轻或者免除处罚。
二、法令行为：经过批准发行、销售彩票；司法工作人员对犯罪嫌疑人实行逮捕；司法工作人员依法执行自由刑、死刑；普通国民扭送现行犯。
三、正当业务行为：新闻报道、职业体育活动、律师的辩护活动、治疗行为。
四、自救行为：法益受到侵害的人，在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复的情况下，依靠自己的力量救济法益的行为。某一行为被认定为正当防卫，就不再认定为自救行为。
017.被害人承诺有效的条件
1．被害人对被侵害的法益具有处分权限。（1）任何人对国家法益、社会法益等公共法益或者他人法益都没有承诺的权限；（2）被害人对自己的财产、名誉、自由、性权利、轻伤害具有处分权限，但重伤害承诺无效（已满18周岁的人基于自愿捐献器官的，不成立犯罪）、积极的安乐死承诺无效。
2．被害人对承诺的事项的意义与范围具有理解能力。
3．必须是被害人真实意思的承诺。
（1）玩笑式的、戏言式的和被胁迫的承诺无效。
（2）被欺骗的承诺：如果仅仅是做出承诺的动机被欺骗的，承诺有效；如果是关于法益侵犯的基本事实（法益是否存在、法益关系、法益冲突等事实）被欺骗的，承诺无效。
4．事后承诺绝对无效。亲告罪是否成立犯罪，取决于被害人的意思（有例外规定），这并非事后承诺有效的问题。
5．要求被害人有现实的承诺。
（1）误以为存在现实的被害人承诺，实际上不存在的，是假想的被害人承诺，属于事实认识错误，不成立故意犯罪，可能成立过失犯罪或者意外事件。
（2）行为无价值论主张被害人有承诺表示、行为人意识到被害人承诺方为有效（意思表示说），结果无价值论主张被害人客观上实际承诺为有效（意思方向说，不要求有承诺表示、不要求行为人认识到）。
（3）推定承诺是否有效，取决于行为时一般人的理解，与被害人事后是否追认和认可无关。
6．超出承诺范围实施的法益侵害行为成立犯罪；经承诺实施的行为侵犯了其他法益的，成立其他犯罪。
7．被害人自愿进入危险环境造成的法益侵犯，属于被害人自担风险的情形，他人不负刑事责任。
018.故意的判断
1．主观责任：实施违法行为时，行为人对违法事实具有故意或者过失的心理联系，才能承担故意或者过失的责任；否则属于意外事件，不负刑事责任。
2．故意的认识因素：故意是对符合违法构成要件要素的事实的故意。
（1）故意的成立，要求行为人认识到危害行为事实、行为对象事实、危害结果事实、定罪身份事实以及不存在违法阻却事实的事实，缺一不可。例如，猥亵儿童罪的成立要求行为人认识到对方是或者可能是儿童；徇私枉法罪的成立要求行为人认识到自己司法工作人员的身份；如果行为人没有认识到不存在违法阻却事实，则属于假想的正当行为，不成立故意犯罪。
（2）行为的违法性本身不属于故意的认识内容，结果加重犯中的加重结果、客观的超过要素也不属于故意的认识内容（但至少要求有认识的可能性）。
3．认识因素的判断方法：行为人是否认识到违法事实的判断不以行为人口供为准，应根据客观事实加以推断。
（1）对于记述的构成要件要素，只要行为人实施了相应的事实，直接推断行为人认识到相应事实。例如，行为人强奸了妇女，可以直接认定行为人认识到对方是“妇女”。
（2）对于规范的构成要件要素，仅要求行为人认识到符合规范的构成要件要素的事实即可，不要求认识到规范的法律术语与规范的评价结论。例如，只要行为人认识到所售光盘是“黄片”、“色情片”等，即使不知道“淫秽物品”这一法律术语，也可以认定行为人具有贩卖淫秽物品牟利罪的故意。
4．故意的意志因素：在行为人认识到违法事实的前提下，希望（直接故意）或者放任（间接故意）危害结果的发生。
（1）认识到结果必然发生，仍然实施危害行为的，属于直接故意。
（2）同一故意犯罪，在不同案件中，行为人既可能是直接故意，也可能是间接故意；不能认为：有的犯罪只能是直接故意或者只能是间接故意。
019.事实认识错误
1．具体的事实认识错误（同一构成要件内的事实认识错误）：客观违法事实与主观认识内容虽然在具体事实上不一致，但皆触犯同一犯罪构成。
（1）对象错误：主观上对具体对象出现认识错误。无论按照具体符合说还是法定符合说，不影响故意犯罪的成立。误将他人当作仇人杀害的，属于典型的对象错误，无论按照什么学说，对他人成立故意杀人罪（既遂或者未遂）。
（2）方法错误（打击错误）：行为指向的对象没有认识错误，但客观结果出现偏差，即出现了其他结果。甲欲杀乙，未击中乙（或者击中乙致其死亡），但导致丙死亡的，属于典型的方法错误。甲对乙不存在认识错误，成立故意杀人罪未遂（或者既遂）；甲对丙存在方法错误，按照法定符合说，成立故意杀人罪既遂（数故意说，属于通说）或者过失致人死亡罪（一故意说）；按照具体符合说，甲对丙成立过失致人死亡罪。这种情形存在想象竞合。
（3）因果关系错误：客观上因果关系的发展进程与行为人预想的不一样。因果关系不是违法构成要件要素，认定犯罪故意不要求认识到因果关系的发展进程，故因果关系错误不影响故意的认定。正因为如此，因果关系错误仅存在于具体事实认识错误中，抽象的事实认识错误不存在因果关系错误。
其一，狭义的因果关系错误，即因果关系错误的一般情形，不影响故意犯罪的认定。
其二，事前故意，即存在犯罪故意的第一行为没导致实害结果，之后缺乏犯罪故意的的第二行为才导致了实害结果。通说认为，只要能认定第一行为与实害结果具有刑法上的因果关系，则成立故意犯罪既遂。
其三，犯罪构成提前实现，即打算第二行为导致实害结果，但实施的第一行为就导致了实害结果。对该情形，焦点在于第一行为能否认定为故意犯罪的实行行为：如果能够肯定实行行为，则是犯罪构成提前实现，属于因果关系错误，认定为故意犯罪既遂（如果认为行为人实施第一行为时缺乏既遂的故意，则成立故意犯罪未遂与过失犯罪的想象竞合犯）；否则，可能认定为故意犯罪预备与过失犯罪的想象竞合。
2．抽象的事实认识错误（不同构成要件间的事实认识错误）：客观违法事实和主观故意内容分别触犯不同犯罪构成。按照法定符合说，只要在法律评价的意义上，行为人认识到相应的违法事实的，就在其认识到的违法事实范围内成立故意犯罪；否则，不能认定为故意犯罪。如果同一行为成立数罪的，则属于想象竞合犯。
3．几种特殊情形：
（1）发生在选择性罪名内的错误，视为具体的事实错误，按照法定符合说处理，不影响故意的认定，以客观事实定罪。
（2）同一犯罪的不同加重构成要件之间的认识错误，视为具体的事实认识错误，按照法定符合说处理，不影响故意的认定，以客观事实处罚。
（3）同一犯罪的普通构成要件与加重构成要件之间的认识错误，按照抽象的事实认识错误处理，仅认定为普通构成要件。
020.过失的判断以及故意、过失的关系
1．过失的认识因素：不要求行为人认识到所有的符合构成要件的违法事实，但至少应当预见到所有的违法事实；如果不可能遇见违法事实，则属于意外事件。
2．过失的意志因素：过于自信的过失与疏忽大意的过失都是反对危害结果发生。
3，疏忽大意的过失：行为人应当预见其行为可能导致危害社会的结果，但因为疏忽大意没有预见。
4．过于自信的过失：已经预见自己的行为可能导致危害结果，但反对危害结果的发生，采取了防止危害结果发生的措施，或者凭借相关条件，坚信危害结果不会发生，因而继续实施其行为，最终导致危害结果发生的，属于过于自信的过失。
5．关于故意与过失的关系，刑法理论存在两种观点：
（1）对立关系，即故意和过失相互排斥，不能将故意行为认定为过失犯罪；因此，在行为人故意与过失心理状态不明的情况下，也不能认定为过失犯罪。
（2）位阶关系，即故意与过失之间的关系，是回避可能性的高低度关系，是责任的高低度关系，也是刑罚意义的高低度关系。在行为人故意与过失心理状态不明的情况下，至少成立过失犯罪。同一客观违法事实，如果过失情形被规定为犯罪，故意情形一定成立犯罪；如果故意情形成立犯罪，过失情形不一定成立犯罪，而是取决于刑法的明文规定。
6．故意、过失、意外事件的判断思路（以行为人致使被害人死亡为例）：首先要判断行为人对死亡有没有故意，如有，则认定为故意杀人罪，不需要考虑其他犯罪；如无，则进一步判断行为人是否有伤害的故意，如有，且行为人对死亡具有预见可能性，则认定为故意伤害（致死）罪；如果没有伤害故意，则判断行为人对死亡有无过失，如有，则认定为过失致人死亡罪；如无，则认定为意外事件。
021.目的犯
1．目的犯，是指成立犯罪要求行为人主观上具有特定目的的犯罪。如果无法证明目的犯中特定目的的存在，要么无罪，要么成立其他犯罪。
2．目的犯中的目的属于主观的超过要素，只要行为时存在于行为人内心即可；认定犯罪的成立或者判断是否既遂，都不要求特定目的实现。不要求特定目的、动机的犯罪，犯罪人出于何种目的、动机实施犯罪，不影响犯罪的成立，也不影响既遂的判断。
3．具有目的的犯罪人利用缺乏目的的人犯罪的，成立目的犯的间接正犯，但两者可能成立共犯。例如，甲指使乙传播淫秽物品，乙不知道甲具有牟利的目的，而传播了淫秽物品的，甲成立传播淫秽物品牟利罪的间接正犯，乙成立传播淫秽物品罪，二者（在传播淫秽物品罪的范围内）成立共犯。
4．常见的目的犯：
（1）走私淫秽物品罪：“以牟利或者传播为目的”；否则不成立本罪（可能成立走私普通货物、物品罪）。
（2）抢劫罪、抢夺罪、盗窃罪、诈骗罪、敲诈勒索罪、盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪、盗伐林木罪、合同诈骗罪以及各种金融诈骗罪：“以非法占有为目的”（合同诈骗罪、集资诈骗罪、贷款诈骗罪有明文规定）；否则，可能成立故意毁坏财物罪等。
其一，骗取贷款，成立犯罪的，如果证明存在非法占有目的，成立贷款诈骗罪，否则成立骗取贷款罪；如果以转贷牟利为目的，则成立高利转贷罪。
其二，非法集资，成立犯罪的，如果证明存在非法占有目的，成立集资诈骗罪，否则成立非法吸收公众存款罪。
（3）开设赌场罪：“以营利为目的”；
（4）传播淫秽物品牟利罪：“以牟利为目的”；否则成立传播淫秽物品罪；
（5）贪污罪或者职务侵占罪：“以非法占有为目的”；挪用公款的，只要证明具有非法占有目的，就成立贪污罪，否则还是成立挪用公款罪。
（6）拐卖妇女、儿童罪：“以出卖为目的”；收买被拐卖的妇女、儿童，能证明以出卖为目的的，成立拐卖妇女儿童罪，否则成立收买被拐卖的妇女、儿童罪。
（7）偷盗婴幼儿的，证明以勒索财物为目的，成立绑架罪；证明以出卖为目的，成立拐卖儿童罪；上述目的都无法证明的，成立拐骗儿童罪。
022.责任阻却事由
1．责任能力：
（1）对于违法事实，如果由于行为人患有精神疾病等，在行为时没有辨认或者控制能力的，则不负刑事责任（即不成立犯罪）。
（2）间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任；尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。
（3）醉酒的人犯罪，应当负刑事责任；又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。
2．没有期待可能性：如果行为时不能期待行为人实施合法行为，即法律对行为人没有期待可能性，则不负刑事责任。
3．不可避免的违法性认识错误：
（1）误将合法行为当作违法行为实施的，属于幻觉犯，不构成犯罪。
（2）对行为在罪名、罪数、量刑等方面有错误理解，不影响故意、过失的成立，不影响责任的判断，也不影响量刑。
（3）误将违法行为当作合法行为实施的，属于违法性认识错误。如果因听信了规范性法律文件、司法解释、法院的判决书或者司法机关的权威性答复而产生违法性认识错误的，属于不可避免的违法性认识错误，不影响故意、过失的判断，但阻却责任；如果因听信个人的答复而产生的违法性认识错误，属于可以避免的情形，应当负刑事责任。
4．刑事法定年龄：
（1）不满14周岁的人，对所有违法行为都不负刑事责任。
（2）已满16周岁的人，对所有违法行为都要负刑事责任。
（3）已满14周岁不满16的人，只要其行为在法律上或者事实上能够评价为故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒（体系解释、补正解释为投放危险物质罪）的，行为人都要负刑事责任。
（4）已满14周岁不满18周岁的人，如果负刑事责任，应当从轻或者减轻处罚。因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。
（5）犯罪时已满75周岁的人，故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚，过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。
023.故意犯罪形态
1．故意犯罪形态的区分标准：“着手”与否是区分未遂与预备的要点；“得逞”与否是区分既遂与未遂的要点；未得逞的原因是意志意外还是意志以内的原因，是区分未遂与中止的要点。
2．“着手实行犯罪”，即开始实施刑法分则规定的、具有法益侵犯紧迫危险的行为。如果尚未着手，根据行为人没能着手的原因，分别认定犯罪预备（意志以外的原因）与犯罪中止（意志以内的原因）。
3．“未得逞”，即实行行为对法益侵犯的逻辑结果、行为人希望或者放任的危害结果未发生。如果实行行为实现了该危害结果，即实行行为与实害结果之间具有因果关系的，属于犯罪既遂。
（1）绑架罪的既遂标准为“以实力控制人质”；
（2）拐卖妇女罪的既遂标准为“控制妇女、儿童”，但出卖亲生子女的、出卖捡拾儿童的、收买后又出卖的，以“将妇女、儿童卖出”为既遂标准；
（3）诬告陷害罪既遂标准为“达到使司法机关可能采取刑事追究活动的程度”，不要求实际追究了刑事责任；
（4）取得型财产犯罪以行为人取得财产、被害人遭受了财产损失为既遂标准。
（5）劫持航空器罪以“控制航空器或者控制航空器的航线”为既遂标准。
4．未得逞的原因是意志以外的原因：如果未得逞的原因是意志以内的，则属于犯罪中止。只要行为人自认为还能继续实施犯罪或者达到既遂，但自动放弃犯罪或者防止结果发生的，就属于“意志以内的原因”（以主观说为基础）；否则，就是“意志以外的原因”。
5．故意犯罪的结果加重犯、加重构成要件以及结合犯存在适用加重法定刑、同时适用未遂处罚规定的情形，但量刑规则不存在未遂问题。
（1）为强奸实施暴力行为，致使妇女重伤或者死亡，尚未实施奸淫行为的，适用“强奸致使被害人重伤、死亡的”的法定刑，同时适用未遂的规定。
（2）冒充军警人员抢劫，未取得财物的，适用“冒充军警人员抢劫”的法定刑，同时适用未遂的规定。
（3）绑架之后，又故意杀害被绑架人，但被害人被救活的，适用“绑架杀害被绑架人”的法定刑，同时适用未遂的规定。注意：这种情形现在存在不同观点，即有观点认为，绑架杀害被绑架人的，不存在未遂，只有既遂的情形。
（4）意图骗取数额特别巨大的财物，但因意志意外的原因，仅骗到数额较大财物的，适用诈骗“数额较大”的法定刑；但是，明确以数额巨大的客观财物为目标抢劫，因意志意外的原因未获取数额较大财物的，按照司法解释（特别提请注意该司法解释的规定），适用抢劫“数额巨大”的法定刑，同时适用未遂的
规定。
024.犯罪中止的认定
1．中止的立法目的：相比较既遂的情形，犯罪中止的违法、责任程度下降，甚至消除；对于中止犯，如果没有特殊预防的可能性，应当免除处罚；如果造成某一轻罪的实害结果，应当减轻处罚。
2．时间性：中止出现在犯罪过程中（包括预备行为中、实行行为中或者既遂之前），犯罪既遂后、未遂成立之后绝对不可能成立中止。
3．自动性：中止的成立要求自动放弃犯罪或者自动有效的防治犯罪结果的发生。“自动性”即基于意志以内的原因，属于主动放弃犯罪；而被动放弃犯罪的属于“意志以外的原因”。理论上有限定主观说、主观说与客观说，其中主观说是通说，但无论采取哪一学说，认定中止犯都要求符合中止的立法目的。
4．客观性：要求行为人放弃犯罪或者为防止结果的发生作出了真挚的努力。
5．有效性：
（1）要求中止行为防止了实害结果的发生，但不要求中止行为独立防止实害结果。（2）如果犯罪行为导致了实害结果的发生，二者具有因果关系，成立犯罪既遂；如果犯罪行为与发生的实害结果不存在因果关系，而且实施了客观的中止行为的，则成立犯罪中止。
6．“造成损害的，应当减轻处罚”：
（1）其中“损害”是某一轻罪的实害结果，系犯罪行为导致，而非中止行为导致；该情形仅成立重罪中止，不能认定为重罪中止与轻罪既遂的想象竞合犯，而是仅成立重罪中止一罪。
（2）如果中止行为导致了该损害结果，则应当数罪并罚。
025.共同犯罪的立法宗旨
一、共同犯罪的概念
1．共同犯罪是为了解决违法层面的问题，即解决违法事实的归属问题，而非解决定罪和责任问题。
2．司法考试坚持违法层面的共犯理论，主张共同犯罪是指二人以上共同有意识实施符合违法构成要件要素的违法事实。
（1）成立共犯，不要求犯罪故意的内容相同。
（2）成立共犯，不要求共犯人成立的罪名相同。
（3）成立共犯，不要求共犯人都有共犯故意，对有共犯意思的片面共犯依然按照共犯论处。即片面共犯属于共犯。
（4）成立共犯，不要求共犯人都达到刑事法定年龄或者都具有刑事责任能力。如果行为人支配没有达到刑事法定年龄或者没有刑事责任能力的人实施违法行为的，成立间接正犯。
（5）成立共犯，可能有的共犯人存在其他责任阻却事由，如没有期待可能性或者存在不可避免的违法性认识错误。
3．传统刑法理论主张主客观相统一的共犯理论，主张成立共犯要求“二人以上”都达到法定年龄、具有责任能力（否则可能成立间接正犯）；具有共同故意，即都有犯罪故意，而且具有犯意联络；具有共同行为。
二、任意共犯与必要的共犯
1．必要共犯：与任意共犯相对，指分则明文规定必须由二人以上共同实行的犯罪，其处罚范围和程度遵循分则条文的规定。
2．对向犯包括：
（1）如果双方成立犯罪，罪名和法定刑都相同（如重婚罪）；
（2）如果双方行为被认定为不同犯罪，当双方都成立犯罪时，具有共犯关系（如行贿罪与受贿罪），但不能认定为对方犯罪的共犯；
（3）刑法只处罚一方的行为，另一方的行为只要没有超出行为定型，就不成立犯罪（如贩卖毒品罪、贩卖淫秽物品牟利罪仅处罚贩卖行为，不处罚单纯的购买行为）。
3．聚众共同犯罪：重点掌握聚众斗殴罪（仅处罚首要分子与积极参加着）、聚众淫乱罪（仅处罚首要分子与多次参加者）。
4．集团共同犯罪：包含任意共犯与必要共犯的情形，前者适用总则的规定，后者按照分则规定确定处罚范围与处罚程度（如组织、领导、参加恐怖组织罪，组织、领导、参加黑社会性质组织罪）。
三、共同犯罪与犯罪构成的关系：成立共犯是否要求符合同一犯罪构成。
（1）完全犯罪共同说：要求各行为人的犯罪罪名完全相同；即使犯罪故意不同，也要认定都成立最严重的犯罪，并在该罪范围内成立共犯，只是按照不同犯罪的法定刑处罚。
（2）部分犯罪共同说：从法律评价上看，只要各行为人的犯罪行为存在重合内容，即在重合的犯罪范围内成立共犯，但可能分别定罪处罚。
（3）行为共同说：只要二人以上共同有意思地实施刑法规定的符合违法构成要件要素的违法行为，即成立共犯；根据各自实施的行为以及责任要素，分别定罪处罚。
（4）当前司法考试中，按照部分犯罪共同说、行为共同说得出的结论正确，那么该命题或者论断就正确。
026.正犯
1．正犯：在共同犯罪中，对违法事实起支配、控制等决定性作用的行为人属于正犯。正犯的处罚依据在于其行为本身。
2．直接正犯：行为人以自己的行为实施了符合违法构成要件的违法事实。这种情形要将违法事实直接归属于直接正犯。
3．共同正犯：又称简单共犯，即二人以上以分工的方式相互联系、相互配合地共同实施了符合违法构成要件的违法事实。
（1）部分实行全部责任的原则：如果共同正犯行为导致了危害结果，应将危害结果归于每一个正犯行为。
（2）责任自负原则：如果有的正犯对危害结果的发生没有起到原因力、作用力，则不能将该危害结果归属于该正犯。
4．间接正犯：行为人通过强制、欺骗等手段支配、控制他人实施符合违法构成要件的违法事实。这种情形要将被利用者实施的违法事实归属于间接正犯；至于双方是否成立共犯，则按照共犯原则认定。
（1）利用无刑事责任能力者的身体活动，或者利用他人责任阻却事由的行为。
（2）利用他人不属于行为的身体活动或者利用他人受强制的身体活动。
（3）利用缺乏故意的行为（利用不知情者的间接正犯）。
（4）利用有故意的工具，即被利用者虽然有责任能力并且有故意，但缺乏目的犯中的目的，或者不具有身份犯中的身份。这种情形利用者和被利用者可能成立共同犯罪。
（5）利用他人的合法行为（如正当防卫、紧急避险等）。
（6）利用被害人的行为。当利用者使被害人丧失自由意志，或者使被害人对结果缺乏认识或产生其他法益关系的错误，导致被害人实施了损害自己法益的行为时，利用者成立间接正犯。
027.狭义的共犯
1．教唆犯与帮助犯的处罚根据：正犯实施了符合违法构成要件的违法事实（共犯的从属性理论），并在教唆故意或者帮助故意与违法事实一致的范围内承担责任。
2．教唆犯：即故意引起他人实施违法行为。教唆行为只能以作为方式实施。
（1）教唆对象：是否要求达到法定年龄、具有刑事责任能力，理论上存在极端从属性说（肯定说）与限制从属性说（否定说）的分歧。
例如：甲指使15周岁的警察乙实施了刑讯逼供行为。按照极端从属性说，乙没达到刑事法定年龄，故甲无罪，不成立刑讯逼供罪的教唆犯、间接正犯、帮助犯；按照限制从属性说，因乙实施了刑讯逼供的违法行为，故甲成立刑讯逼供罪的教唆犯，而且属于“教唆不满18周岁的人犯罪”的情形。
（2）教唆行为：任何引起他人实施违法行为的行为，不要求他人一定产生犯罪故意进而成立故意犯罪。
（3）教唆故意：故意引起他人实施可能侵犯法益的违法行为。
（4）共犯的正犯化：如果刑法将某种唆使行为规定为独立犯罪，不属于教唆犯，而是正犯行为。例如妨害作证罪。
3．帮助犯：故意帮助他人实施违法行为，包括作为与不作为方式。
（1）帮助时机：有事前的帮助、事中的帮助，但事后的帮助不成立共犯，可能成立妨害司法活动的犯罪。
（2）帮助效果：有物理的帮助、精神或者心理的帮助，没有任何帮助力的不成立帮助犯；单纯降低法益侵害的行为不成立帮助犯。
（3）中立帮助：表面上属于社会生活中中立的行为，如果明知他人正在或者马上实施犯罪行为，而为其提供该帮助行为的，成立帮助犯。
（4）帮助故意：帮助犯是指故意帮助他人实施违法行为，不要求被帮助者一定产生犯罪故意进而成立故意犯罪。
（5）共犯的正犯化：如果刑法将某种帮助行为规定为独立犯罪，就不再属于帮助犯行为，而是正犯行为。只要行为人实施该行为，就成立犯罪；如果他人教唆行为人实施该行为的，他人成立该罪的教唆犯。
包括：帮助恐怖活动罪中“为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员的”；协助组织卖淫罪。
（6）共犯量刑的正犯化：刑法分则将帮助犯的行为独立规定出来，适用正犯的刑罚，不再适用总则关于共犯的规定。只有被帮助者实施了正犯行为，帮助者才成立该法条规定的犯罪（帮助犯）；如果他人教唆行为人实施该法条规定的行为的，他人与行为人仅成立帮助犯。
包括：强迫劳动罪中“明知他人实施前款行为，为其招募、运送人员或者有其他协助强迫他人劳动行为
的”；组织考试作弊罪中“为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的”；帮助信息网络犯罪活动罪。
4．间接正犯、教唆犯与帮助犯不是对立关系，而是包含关系：
（1）根据共犯从属性理论，主观上只要具有帮助故意，客观上对实行行为至少起到了帮助甚至引起或者支配作用的，都成立帮助犯；主观上只要具有教唆故意，客观上引起甚至支配了实行行为的，成立教唆犯。
（2）根据共犯与认识错误理论，主观上具有支配他人实行犯罪的故意，但客观上只起到了教唆或者帮助他人实行犯罪的作用的，成立教唆犯或者帮助犯；主观上具有教唆他人实行犯罪的故意，但客观上仅起到了物理或者精神上帮助他人实行犯罪的作用的，成立帮助犯。
028.共犯的其他问题
1．承继的共犯：只要他人行为在进行当中，行为人（即承继的共犯人）知道真相后中途参与实施犯罪的，双方成立共犯。
（1）承继的共犯人不对先前行为导致的危害结果负责任，但对自己参与犯罪后共犯行为导致的危害结果承担责任。
（2）如果不能确定是先前行为还是参与后的共犯行为导致危害结果，先前行为人虽负责任，但承继的共犯人不负责任（存疑时有利于行为人的原则）。
2．片面的共犯：行为人（片面的共犯人）单方以共犯的意思参与犯罪，但他人不知道行为人与自己一起犯罪的情形。对片面的共犯，应当按照共犯原则处理。
3．共犯与身份：在真正的身份犯中，正犯（实行犯）必须具备定罪身份，但教唆犯与帮助犯不要求具备定罪身份。在不真正身份犯中，量刑身份只针对具有该身份的犯罪人起作用。
4．共犯与认识错误：对于一般的事实认识错误，按照认识错误原则处理；间接正犯、教唆犯、帮助犯之间的认识错误，在重合范围（较轻情形）内认定行为性质。
5．共犯与故意犯罪形态：共犯人为符合违法构成要件的危害结果的发生提供了物理或者心理的因果联系，就要将危害结果归属于共犯人，应以既遂论处。如果有的共犯人为危害结果的发生没有提供任何因果联系，则不能将危害结果归属于该共犯人；根据其没有导致危害结果的原因，可能成立未遂或者中止等。
029.共同犯罪人的分类及其处罚
1．主犯：主犯不等于首要分子；犯罪集团的首要分子应当对集团所犯罪行承担刑事责任，但并非对集团成员实施的犯罪承担责任。
2．从犯：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的人；从犯应当对其参与实施的所有犯罪行为承担责任，只是应当从轻、减轻或者免除处罚。
3．胁从犯：被胁迫参加犯罪，而且在共同犯罪中起次要或者辅助作用的人；如果完全被压制了意志自由，则属于他人犯罪的工具，不成立犯罪。
4．教唆犯：
（1）教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚：起主要作用的，认定为主犯；起次要作用，认定为从犯（也有可能成立胁从犯）。
（2）教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。
A．其成立范围，要结合教唆对象的不同要求确定：按照极端从属性说，是指教唆已满16周岁不满18周岁的人实施任何故意犯罪与教唆已满14周岁不满16周岁的人实施刑法第17条第二款规定的犯罪。按照限制从属性说，是指教唆不满18周岁的人实施任何故意犯罪行为，即使属于间接正犯，也要适用该规定，因为这种情形的间接正犯完全符合教唆犯的规定。
B．如果分则有特殊规定的，按照分则的特殊法条处理，如利用、唆使未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品的，从重处罚。
（3）被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚（即教唆未遂）。
A．按照共犯独立性说，“被教唆的人没有犯被教唆的罪”包括：被教唆人拒绝教唆犯的教唆；被教唆人接受教唆后没有实施犯罪行为；被教唆人实施的犯罪不是教唆行为所致；被教唆人所犯之罪的性质与教唆犯所教唆的犯罪性质完全不同。
刑法案例分析题整理
刑法案例分析题整理 一、“一问一答”类型解题步骤 １.先读问题后案例,心中有数。 2。读题做准备：把案例中出现的三大要素“主体、行为、情节”全部用笔划下来。 ３。开始做题: (1）看每一个主体、每一个行为是否构成犯罪,构成何种罪名。 (２)看每一个主体的几个犯罪行为之间是否有转化、吸收等问题。（一罪和数罪的关系) （3）再看不同主体之间是否有共犯问题,是否属于“部分犯罪共同说”。 (４）看是否有犯罪未完成形态问题(中止、未遂、既遂)。 (5)看有没有法定的从重或从轻量刑情节。(自首、立功,重大立功,主犯从犯，结果加重等情况;还有责任年龄、精神状态等.） 4．检查 考生看到自己熟悉的点会很兴奋，容易忽视一些细节之处,检查很重要,重新把问题和案例对照一遍,查漏补缺、修正错误. 检查还有一个功能，就是看前后问题之间是否有矛盾之处,如果前后回答有矛盾,很可能基本判断是有错误的,需要重新思考.不能已经写到答题纸上了又想改就来不及了。 5.开始在答题纸上答题 （1)一定按照问题的序号写，如果每个问题有几个要点,那么就在这个标题下分出相应小点，序号级别一定清晰,便利老师阅读,会增加感情分.随意打乱答案顺序,每一问少给一分,就会丢掉四五分,不可冒险！ (2）问什么答什么，不用过多阐述，不要旁逸斜出、画蛇添足。 (3)说明理由一定有，但是只需要直接说明,不需要深入分析。 二、笼统式案例 如果遇到笼统式案例，就按照上述第3步的顺序来分析,然后安排回答。 但是回答顺序应该是这样的: 第一，先对共同犯罪部分所有问题进行回答。 第二,对其中起重要作用的或者先出现的主体犯罪行为进行回答。 第三，最后对起次要作用的或者后出现的主体犯罪行为进行回答。 第四,在每一主体下面,就是按照行为发生的时间顺序来作答。 总结笼统式案例,应该体现的答题顺序和结构模式,应该是这样的: 答: (Ⅰ）甲乙不构成共犯,因为……(如:缺乏主观方面) (Ⅱ）构成共犯 1。甲乙共同实施了……行为（第1个行为），构成……罪,因为…… 2.甲乙共同实施了……行为（第2个行为),构成……罪，因为…… 3。总结特殊问题1:犯罪形态问题(既遂、中止、未遂），如甲构成抢劫罪中止,在外放风的乙构成抢劫罪未遂。对于中止、未遂犯罪,应该从轻、减轻或者免除处罚． 4.总结特殊问题2:看有没有法定的从重或从轻量刑情节。(自首、立功,重大立功,主犯从犯,结果加重等情况;还有责任年龄、精神状态等。) （二）关于甲单独犯罪部分分析如下： １．甲实施了……行为（第1个行为）,构成……罪,因为…… ２。甲实施了……行为（第2个行为），构成……罪，因为…… 3.看是否有犯罪未完成形态问题（中止、未遂、既遂)。 ４．看有没有法定的从重或从轻量刑情节。（自首、立功,重大立功，主犯从犯，结果加重等情况；还有责任年龄、精神状态等。)
(完整版)刑法分则复习资料汇总
刑法分则复习资料汇总注意：周岁的人犯罪，应当负刑事责任，即、已满161 为完全负刑事责任年龄。犯故意杀人、2、己满14周岁不满16周岁的人，故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任，即周岁的人不犯16为相对负刑事责任年龄。14周岁—上述之罪的，不追究刑事责任。不管实施何种危害社会的行14周岁的人，3、不满为，都不负刑事责任，即为完全不负刑事责任年龄。 1.罪状和法定刑 罪状是指刑法分则罪行式条文对具体犯罪的基本构成特征的描述。 法定刑是指刑法分则罪行式条文对具体犯罪所规定的适用刑罚中的种类和幅度 2.分裂国家罪概念和特征 概念：指抗拒中央统一领导，割据一方或制造民族
矛盾，破坏统一多民族国家的行为。 特征： 1犯罪客体：国家安全-国家的统一。○2犯罪客观方面：具有有组织、策划、实施分裂国○家、破坏国家统一的行为。 3犯罪主体：一般主体○4主观方面：故意○3.间谍罪概念、特征 概念：指参加间谍组织或接受间谍组织及其代理人的任务，或为敌人指示轰击目标，危害国家安全的行为。 特征： 1犯罪客体：本罪所侵害的客体，是中华人民共和○国的国家安全。即人民民主专政的国家政权和社会主义制度。 2犯罪客观方面：本罪在客观方面表现为参加间谍
○组织或接受间谍组织及其代理人的任务，或者为敌人指示轰击目标的行为。具体表现为以下三种情形： 1、参加间谍组织，成为间谍组织的成员，充当间谍 接受间谍组织及其代理人的任务的、2为敌人指示轰击目标3、3○犯罪主体：本罪的犯罪主体，是达到刑事责任年． 龄，具有刑事责任能力的自然人，可以是中国公民，也可以是外国人或无国籍人。法人不能成为间谍罪的犯罪主体。 4犯罪主观方面：故意○ 4.投放危险物质罪概念、特征 概念：指故意投放毒害性、放射性、传染病病原体
溯及力刑法的溯及力
溯及力刑法的溯及力，是指刑法生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。从旧兼从轻原则，即新法原则上不具有溯及力，但新法不认为是犯罪或者处刑较轻的，则依新法处理。 上述诸种原则，从旧兼从轻原则既符合罪刑法定的要求，又适应实际的需要，为绝大多数国家刑法所采，我国刑法亦采此原则。我国修订后的刑法典第12条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”根据这一规定，对于1949年10月1日中华人民共和国成立后，1997年10月1日修订刑法生效前实施的行为，应按以下情况分别进行处理：1．当时的刑法不认为是犯罪，现行刑法认为是犯罪的，只能适用修订前的刑法，现行刑法不具有溯及力。对此，不能以新刑法典规定为犯罪为由而追究行为人的刑事责任。 2．当时的刑法认为是犯罪，但现行刑法不认为是犯罪的，只要这种行为未经审判或者判决尚未确定，
则应适用现行刑法，即现行刑法具有溯及力。 3．当时的刑法和现行刑法都认为是犯罪，并且按照现行刑法第四章第八节的规定应当追诉的，原则上按当时的刑法追究刑事责任。此即从旧兼从轻原则所指的从旧。但是，如果当时的刑法处刑比现行刑法要重，则适用现行刑法。此即从轻原则的体现。 4．如果根据当时的法律已经作出了生效的判决的，该判决继续有效。即使按现行刑法的规定，其行为不构成犯罪或者处刑较当时的刑法要轻，也不例外。按照审判监督程序重新审判的案件，适用当时的刑法。对一种行为刑法的溯及适用，只限于未经审理或者虽经审理但尚未作出生效判决的场合；已经生效的判决，不应根据刑法的规定加以改变，以维护人民法院生效判决的严肃性和稳定性。 从法律学来看，溯及力是指，国家的法律法规在其指定的范围（时间与空间）内有对民事法律行为等行为的有无效力是否合法的决定力。
刑法学知识点归纳
刑法学知识点归纳 一、总则部分 1、刑法的概念、分类、性质、任务和功能 2、刑法的解释 3、刑法的基本原则（重点复习） 4、刑法的适用范围（重点复习） 5、犯罪的概念、特征（重点复习） 6、犯罪构成的概念、特征、分类（重点复习） 7、犯罪课题与犯罪对象 8、危害行为的概念 9、不属于危害行为的几种情况 10、不作为犯罪的成立要件（重点复习） 11、不作为的分类 12、危害结果的概念、分类 13、刑法上的因果关系、不作为犯罪的因果关系 14、我国刑法对刑事责任年龄的规定（重点复习） 15、我国刑法对未成年人犯罪的刑事责任的规定（重点复习） 16、论单位犯罪（重点复习） 17、过于自信的过失与间接故意 18、疏忽大意的过失与意外事件 19、犯罪目的与犯罪动机 20、简述刑法上的认识错误 21、正当防卫的概念、成立要件（重点复习） 22、紧急避险的概念、成立要件 23、无防卫动机的情况（重点复习） 24、防卫过当的成立要件及处罚原则（重点 25、特殊防卫的概念与成立要件（重点复习） 26、犯罪预备、中止、未遂的概念、法律规定、成立要件、处罚原则 27、犯罪未遂的分类（问答或名词辨析） 28、共同犯罪的概念、成立要件（重点复习） 29、共同犯罪人的分类及各自的特征、处罚原则（重点复习） 30、共同犯罪的形式（问答或名词辨析） 31、实质的一罪、法定的一罪、处断的一罪各自包括？32、继续犯的概念、特征以及与状态犯、即成犯、接续犯的区别（重点复习） 33、想象竞合犯的概念、特征及与法条竞合的区别 34、结合犯与集合犯（重点复习） 35、惯犯与连续犯（重点复习） 36、连续犯的概念、特征（重点复习） 37、连续犯与继续犯（重点复习） 38、牵连犯、吸收犯的概念、特征（重点复习） 39、刑事责任与刑罚的关系（问答或辨析） 40、刑事责任的根据（问答） 41、刑罚的目的（重点复习） 42、罚金的执行与缴纳（问答） 43、剥夺政治权力刑（问答） 44、没收财产与罚金 45、非刑罚处理方法（问答） 46、量刑的原则（问答） 47、量刑情节与定罪情节 48、累犯的成立要件（重点复习） 49、自首的成立条件（重点复习） 50、一般缓刑与战时缓刑（重点复习） 51、缓刑的成立要件（重点复习） 52、假释的成立条件（重点复习） 53、追诉时效的延长（问答） 54、我国特赦制度的特点（问答） 55、法定刑与宣告刑 二、分则部分（主要以罪名的比较为主） 1、罪状的概念、分类 2、事后抢劫的概念、成立要件（重点复习） 3、斡旋受贿概念、成立条件（问答） 4、如何理解公共安全？（重点复习） 5、法条竞合的概念、特征、处罚原则 6、间接走私的类别（重点复习） 温馨提示： 1、考试中往往会出现诸如比较两个相近的罪名的比较题或论述题，但两个罪名之比较未必各项均有不同，故我们应当按顺序逐一比较，相同点亦需做出说明，不同点则是重点比较之处。
论刑法司法解释的溯及力(一)
论刑法司法解释的溯及力(一) 论文摘要 修订后的我国刑法明确规定了从旧兼从轻原则，但现行刑法及相关法律、法规并没有对刑法司法解释的溯及力作出较为明确的规定，刑法理论界对此问题也关注不够，疏于讨论，司法实务部门对此也作法不一。鉴于此，笔者对刑法司法解释之溯及力问题进行了探讨。 本文分为六个部分，除引言与结语外，主体内容有四个部分，分别论述了刑法司法解释之法源地位--刑法司法解释是我国刑法渊源之一；刑法司法解释的时间效力问题--刑法司法解释应该具有自己的时间效力，其时间效力是与其所解释的刑法条文的时间效力具有紧密联系，但必然具有相当的独立性；刑法司法解释的生效时间--刑法司法解释的生效时间只能从其发布或者规定之日起施行；刑法司法解释的溯及力--应坚持“从旧兼从轻原则”，可以采取“看其首尾，忽略中间”的办法予以解决，即以行为终了时的刑法司法解释与案件处理时的刑法司法解释作为比较轻重对象的选择，而对中间过渡的刑法司法解释予以忽略。 一、引言 刑法的溯及力，又称刑法的溯及即往的效力，它隶属于刑法的时间效力范畴。具体是指一个新的刑事法律实施以后，对其生效以前发生的未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用，以及行为之后裁判前之法律有变更时，是否适用裁判时之法律。如果适用，那么新的刑法就具有溯及既往的效力；如果不适用，就不具有溯及既往的效力。 修订后的我国刑法明确规定了从旧兼从轻原则，但是美中不足，现行刑法及相关法律、法规并没有对刑法司法解释的溯及力作出较为明确的规定，刑法理论界对此问题也关注不够，疏于讨论，司法实务部门对此也作法不一。有鉴于此，笔者拟对刑法司法解释之溯及力问题进行探讨。 二、刑法司法解释之法源地位 刑法的解释，是指对刑法规范含义的阐明。在我国，按照解释效力的不同，可以分为立法解释、司法解释与学理解释。立法解释是指全国人大及其常委会对刑法规范本身需要明确界限，或者为解决最高人民法院和最高人民检察院所作出的有关司法解释的原则性分歧而进行的解释。学理解释，就是由国家宣传机构、社会组织、教学科研单位或者专家学者从学理上对刑法含义所作的解释。刑法的司法解释作为一种有效的法律解释，是享有解释权的机关在刑事实体法的适用过程中，依照已有立法的规定及其基本原则，对各级司法机关均应遵照执行的刑事法律规范的内涵和适用范围所作的一种直接阐释。在我国，一般认为，只有国家最高司法机关－最高人民法院，最高人民检察院才依法享有司法解释权。研究刑法司法解释的溯及力问题，首先就要解决的是其地位问题，即刑法司法解释是否是我国刑法的渊源之一。对此问题，在学术界可谓众说纷纭，莫衷一是。 在我国，特别是1997年修订后的刑法，是一部较为完备、统一的刑法典。但是由于刑事立法自身的局限性，刑法修订以来，最高人民法院和最高人民检察院颁布实施了数十个刑法司法解释。而且由于刑法的规定比较原则、抽象（如刑法许多条文都有“情节较轻”、“情节严重”、“情节恶劣”或者“造成严重后果”、“尚未造成严重后果”等规定）。如果没有刑法司法解释对其加以具体化，解决在什么情形下构成情节较轻、情节严重等问题，就会影响正确定罪量刑，甚至混淆罪与非罪的界限。同时，由于在执行法律的过程中对某一法律条文的理解往往不一致，而如何理解又涉及立法原意的问题。因此，刑法司法解释就有其存在的必要性，否则就会影响统一的执法标准。 以上就刑法司法解释存在的必然性进行了阐述，要明确刑法司法解释的地位问题，还要解释司法解释权的来源问题。众所周知，在我国，最高人民法院和最高人民检察院的司法解释权是由全国人民代表大会授予的，而且所作的司法解释也不能与宪法和法律的基本精神相左，其解释所涉及的范围也只能局限于制定法的框架内。对此，全国人大常委会1981年《关于
刑法学知识点整理
刑法学 导论 一、名词解释 1、刑法学：广义上，是指以刑法的规范与实务为研究对象，研究刑法所规定的犯罪、刑事责任与刑罚及其适用中的问题的科学，是法学的一个分支学科，属于应用法学的范畴。 狭义上，是指以实体刑法规范为研究对象，对现行刑法进行解释，并阐述其哲学基础，研究其发展历史与立法根据，比较不同刑法的学科。（刑法解释学、刑法哲学或理论刑法学、刑法史学、比较刑法学） 2、刑法学的理论体系：是指依据一定的知识原理、原则，将刑法学的具体研究对象加以排列组合，形成有机统一的理论结构形式。 二、简答题 1、刑法学研究的方法论基础 2、具体研究方法 第一章刑法概说 一、名词解释 1、刑法：（1）指掌握政权的阶级即统治阶级为了维护本阶级在政治上的统治和在经济上的利益，根据自己的意志，规定哪些行为是犯罪和应负刑事责任，并对犯罪人予以何种刑罚制裁的法律。（内涵） （2）广义上，指所以规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和，包括刑法典、刑法修正案、单行刑法、附属刑法等；狭义上，仅指刑法典和刑法修正案。（含义） 2、刑法典、刑法修正案、单行刑法、附属刑法 3、刑法体系：（1）广义上，指刑法的各种渊源及其相互关系。 （2）狭义上，指刑法典的体系，即刑法典的组成和结构。 （3）我国刑法典的体系，编、章、节、条、款、项、段、但书
4、刑法解释：（1）指对刑法规定含义的说明。对象是刑法规定，目的是为了准确理解和适用刑法。（概念） （2）文字具有多义性和发展性、法律具有抽象性、立法者的思维局限造成的法律缺陷、刑法具有相对稳定性不能朝令夕改。为了使刑法规定能够适应不断变化的社会形势，需要对刑法法条进行规范化解释。（必要性） （3）是连接立法与司法的桥梁纽带，有助于正确把握刑法规定的含义精神，有利于刑法的统一实施，有助于克服刑法自身存在的缺陷促进其发展完善。（重要性） 5、刑法解释： （1）根据效力：立法解释、司法解释、学理解释 （2）根据方法：文理解释、论理解释（扩张解释、限制解释、当然解释）【各解释的相关概念】 二、简答题 1、刑法的性质？ （1）阶级性质：维护统治阶级利益，作为统治阶级的专政工具存在。 （2）法律性质：规定内容的特定性、调控范围的广泛性、制裁手段的严厉性、处罚范围的不完备性、部门法律的谦抑性。 2、刑法的分类？ 广义刑法与狭义刑法、普通刑法与特别刑法、形式刑法与实质刑法、伦理刑法与行政刑法、国内刑法与国际刑法。 （具体概念） 3、刑法的创制根据？ （1）上位法根据：宪法 （2）我国同犯罪作斗争的具体经验和实际情况。 4、刑法立法的目的、任务及功能？ （1）惩罚犯罪，保护人民 （2）惩罚是手段，保护各种法益是目的 （3）保卫国家安全、人民民主专政和社会主义制度；保护社会主义的经济基础；保护公民的各项权利；维护良好的社会秩序和安定的生活局面。 （4）行为规制功能、法益保护功能、自由保障功能 第二章刑法的基本原则 一、名词解释 1、刑法基本原则：（1）指贯穿整个刑法、具有指导和制约全部刑事立法和刑事
刑法分则重点整理
刑法分则体系构成要素：罪状（叙明，简单，空白，引证）；法定刑（绝对确定，绝对不确定，相对确定）罪状：指刑法分则和附属刑法中包含罪刑关系的条文对具体犯罪及其构成特征的描述。罪状是犯罪构成的规范载体，作用在于说明什么样的行为构成什么罪。 交通肇事罪：指违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤，死亡或者使公司财产造成重大损失的行为。 危险驾驶罪：在道路上驾驶机动车，情节恶劣，或者在道路上醉酒驾驶机动车的行为。 共同点：都是属于违反交通管理规定的行为，其侵犯的客体都是道路交通安全。 区别：1.客观方面表现不同，前者是驾驶机动车在道路上追逐竞驶，情节恶劣，或在道路上醉酒驾驶机动车；后者是一切违反交通法规因而发生重大交通事故的行为2.主观方面不同，前者是故意，后者是过失3.前者是抽象危险犯，后者是结果犯4.实施危险驾驶行为，过失造成他人死亡或重大公私财产损失，构成交通肇事罪的，应以交通肇事罪处罚。 故意杀人罪：故意非法剥夺他人生命的行为。犯罪构成：客体是他人的生命权利；客观方面表现为非法剥夺他人生命的行为；主体是已满14周岁，具有辨认和控制自己行为能力的自然人；主观方面是故意。 过失致人死亡罪：由于普通过失致人死亡的行为。犯罪构成：客体是他人的生命权；客观方面的表现是行为人具有致人死亡的行为，客观上必须发生了致人死亡的结果，行为人的过失行为与被害人死亡结果之间有因果关系；犯罪主体是一般主体；主观上是过失，即过于自信和疏忽大意两种。（应当预见） 故意伤害罪：指非法损害他人身体健康的行为。犯罪构成：客体是他人的身体健康；客观方面表现为非法损害他人身体健康的行为；主题为一般主体，已满14周岁未满16周岁的自然人有故意伤害致人重伤或死亡的应负刑事责任；主观为故意。 强奸罪：违背妇女意志，使用暴力，胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性行为，或者同不满14周岁的幼女发生性关系的行为。犯罪构成：客体是妇女性的不可侵犯的权利或幼女的身心健康，即性自决权；客观方面表现为以暴力，胁迫或其他使妇女不能抗拒，不敢抗拒，不知抗拒的手段，违背妇女的意志，强行与其发生性行为的行为；主体为年满14周岁的男子（若妇女教唆或帮助男子强奸其他妇女的，构成强奸罪的共犯） 非法拘禁罪：指以拘押，紧闭或其他强制方法，非法剥夺他人人身自由的行为。是典型的继续犯，在非法使人失去人身自由时即成立本罪。 拐卖妇女儿童罪：指以出卖为目的，拐骗绑架收买贩卖接送或中转妇女，儿童的行为。犯罪构成：客体是妇女儿童的人身自由权利；客观方面表现为拐骗绑架收买贩卖接送或中转妇女儿童的行为。 刑讯逼供罪：指司法工作人员对犯罪嫌疑人，被告人使用肉刑或变相肉刑，逼取口供的行为。客体是公民的人身权利和国家司法机关的正常活动；客观方面表现为对犯罪嫌疑人，被告人使用肉刑或变相肉刑，逼取口供的行为；主体是特殊主体，即司法工作人员；主观方面是直接故意。 遗弃罪：指对年老，年幼，患病或每月独立生活能力的人，负有抚养义务而拒绝扶养，情节恶劣的行为。是典型的不作为犯。 抢劫罪：指以非法占有为目的，使用暴力，胁迫或其他强制方法，当场劫取公私财物的行为。犯罪构成：客体是复杂客体，侵害了公私财物所有权和公民的人身权利；客观方面表现为对财物所有人，持有人或保管人使用暴力，胁迫郭其他方法当场劫取公私财物的行为；主体为一般主体；主观方面为直接故意。 抢夺罪：指以非法占有为目的，公然夺取公私财物数额较大的行为。 抢夺与抢劫：相同点是客观上都具有公然性，行为方式都表现为抢取公私财物，都以非法占有为目的；不同之处是：行为方式不一样；对取得财物的数额要求不同。
刑法溯及力问题研究
刑法溯及力问题研究 一、刑法溯及力概述 （一）刑法溯及力的概念 关于刑法溯及力的概念，一个被广泛接受的定义是：“刑法的溯及力，是指刑法生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用就是有溯及力；如果不适用，就是没有溯及力。”①也有学者认为：“刑法的溯及力，是关于刑法是否有溯及力的问题，即新的刑法颁布以后，对它生效以前所发生的事件和行为是否适用的问题。如果适用，新的刑法就有溯及力；如果不适用，新的刑法就没有溯及力。”②第一种观点显然是以刑法溯及既往的效力范围仅限于其生效前未经审判和判决尚未确定的行为为前提的，这样虽然符合了刑法典的规定，但是却不恰当地把发生于刑法生效前的判决以及生效和判决正在执行的行为一概地排除在了刑法溯及既往的效力范围之外，缩小了刑法溯及既往的效力范围，限制了研究者的视野。理论研究既要重视法典，又不仅限于法律条文，因此，刑法溯及力的概念不应仅限于对刑法典尤其是本国刑法典对溯及力问题的法律条文的规定。第二种观点，克服了第一种观点的上述不足之处，但是它主张溯及力的效力及于事件，而通常认为只有人的行为才是法律的调整对象。 综合上述观点，刑法的溯及力，是指刑法生效后，对于其生效以前发生的行为是否适用的问题。如果适用，则是有溯及力；如果不适用，则是没有溯及力。 （二）刑法的溯及力适用原则 1.从旧原则 该原则指无论新旧刑法如何规定，一律适用行为时法，即新法没有溯及力。适用这一原则的国家主要有英国及美国个别州，在基本内容与宗旨上，该原则与绝对罪刑法定原则想吻合。绝对的罪刑法定原则是一种严格的、不容任意选择或变通的原则，它要求犯罪和刑罚的法律规定，必须是绝对确定的，即没有法律的明确规定，不能确定任何人的行为为犯罪，更不能对其处以刑法处罚。由于人类对社会的认知能力和未来预测能力的有限性，进行活动时只能以当时的法律规定为其活动准则，而不可能按照行为后的法来规范自己现在的活动，所以只有以行为当时的法来评价行为的合法性，才能体现法律的公正性，相反，如果国家在评价某一行为是否合法时，以行为后的法律规定为依据的话，就超出了人类认知能力和预测能力和预测能力的限度，使人们无法预测自己行为的合法性，这显然不利于保障人权，与刑法的保障人权机能相左，同时，也体现不出刑法的公正性。 绝对的从旧，一律按照行为时的法律的规定，可以防止对行为人法外定罪和法外施刑，体现了保障人权的刑法功能，同时也体现了刑法的公正价值，另外，可以防止司法权的滥用，从而体现刑法的谦抑性价值。显见，从旧原则体现的保护社会机能性价值没有所体现的保障人权的机能及公正性价值更为明显，处于次要地位① 2.从新原则 与从旧原则想比而一言，从新原则有其自身的优点，但其自身的缺陷则是远大 于其优点。显见，从新原则违背了罪刑法定原则的宗旨，不利于人权的保障，很 难体现出对行为人的公正。要保障人权，就必须首先使行为人对行为时的法有清 楚的认识，刁‘能按照法律规范来约束自己的行为，从而避免刑罚的处罚。费尔 巴哈认为，法律明确规定各种犯罪应受刑罚，同时也就宣布了任何犯罪都必将受到 ①见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2000年版，第83页。 ②见张根大著：《法律效力论》，法律出版社1999年版，第133页。 ①周恒阳、郝守才：《刑法溯及力适用原则价值评析》，《山西大学师范学院学报》2003年第3期
(完整word版)刑法分论试题
一、单项选择题（每小题1 分，共15 分） 1．某甲与某乙投宿同一旅馆同一房间，某甲得知乙是一家大公司的采购员，携带一笔巨款，准备进货。于是晚上某甲便机请乙喝听装饮料（内掺有安眠药），乙服后很快就错昏睡不醒，某甲便乘机将某乙携带现金的皮包扭开，拿走定货现金15000 元。甲的行为构成（D ）。 A.盗窃罪 B.诈骗罪 C.抢夺罪 D.抢劫罪 2．甲、乙二人某天晚上携带凶器潜入商店准备进行抢劫，但在进店后发现值班人员睡着了，两人就在没有使用凶器的情况下取得大量商品。甲乙的行为构成（A ）。 A.盗窃罪 B.抢劫罪 C.抢劫罪预备和盗窃罪 D.抢夺罪 3．甲偷乙的自行车被乙当场抓住，甲为挣脱逃跑而将乙打成重伤。甲的行为构成（A ）。
A.抢劫罪 B.故意伤害罪 C.抢劫罪和故意伤害罪 D.抢夺罪和故意伤害罪 4．甲自己饮酒过量醉倒在路旁，乙从此经过，见有机可乘，就将甲身上的钱掏走，钱包内有现金850 元。甲的行为构成（C ）。 A.抢劫罪 B.抢夺罪 C.盗窃罪 D.抢劫罪和盗窃罪 5．甲系某宾馆服务员，在上班期间，经常乘客人不在房间之机，窜入房内以旅客的名义偷打国内、国际长途电话。甲的行为构成（ B ） 。 A.贪污罪 B.盗窃罪 C.侵占罪 D.不构成犯罪 6．王某盗窃正在使用中的电话线数额不大，但造成了严重后果。王
某的行为构成（B ） 。 A.盗窃罪 B.破坏公用电讯设施罪 C.盗窃罪和破坏公用电讯设施罪 D.危害公共安全罪 7．盗窃由单位已盖好印章的空白转帐支票，并冒充签发支票单位的人员向商店骗购大量货物的，应定（A ）。 A.盗窃罪 B.票据诈骗罪 C.盗窃罪和票据诈骗罪 D.诈骗罪 8．甲盗窃了某单位印鉴齐全的空白转帐支票，自己不到商店使用。于是甲找到邻居乙，对乙说：捡到一张支票，请乙帮忙去商店买些高级音响，并许诺给乙一台录象机。乙跑到商场签发单位的人员骗购了大量高档音响。乙的行为属于（C ）。 A.盗窃罪 B.盗窃共犯 C.票据诈骗罪 D.票据诈骗罪的共犯
我国刑法中溯及力相关问题探论
我国刑法中溯及力相关问题探论
职罪和国有公司、企业人员滥用职权罪的立法变化就很能说明问题。在我国1979 年刑法中原来只有“玩忽职守罪”一个罪名，当时规定的犯罪主体为国家工作人员。1997 年刑法中规定了玩“忽职守罪”和“滥用职权罪”的罪名，并且明文规定这两罪的犯罪主体为国家机关工作人员。另外，当时的刑法还规定了徇私舞弊造成破产、亏损罪，本罪的犯罪主体为国有公司企业直接负责的主管人员，但构成本罪必须以“徇私舞弊”为必要要件。司法实践中，有些国有公司、企业人员严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，但由于行为人并没有徇私舞弊，而无法受到刑事追究。为解决这一问题，1999 年12 月25 日全国人大常委会《中华人民共和国刑法修正案》对刑法条文作了修订，明确规定了国有公司、企业人员失职罪和国有公司、企业人员滥用职权罪两个罪名，将徇私舞弊作为这两个罪的从重情节而非构成要件加以规定。从这些刑法规定的变化分析中，我们不难发现在这些变化中实际上存在有“中间法”的问题。特别是在新刑法生效前，国有公司、企业直接负责的主管人员（属国家工
作人员，但不属国家机关工作人员）因严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，但没有徇私舞弊的案件，如果在1999 年修正案生效之前进行审判，则由于行为时法认为可构成玩忽职守罪，但裁判时法则因行为人不属于国家机关工作人员而认为不能构成玩忽职守罪，同时由于行为人没有徇私舞弊而不能构成徇私舞弊造成破产、亏损罪，按照从旧兼从轻的溯及力原则，行为人应属无罪。但是，如果同样的案件在1999 年修正案生效之后进行审判，则会出现这样的情况：行为时法认为行为人构成玩忽职守罪，“中间法”认为行为人不构成犯罪，裁判时法则认为构成国有公司、企业人员失职罪或者国有公司、企业人员滥用职权罪。按照上述“看两头，弃中间”的做法，行为人的行为尽管有一段时间不构成犯罪，但由于行为时法和裁判时法均认为构成犯罪，所以对行为人只是定什么罪，而不会存在不定罪的问题。 笔者认为，“看两头，弃中间”的做法是基于这一个原理：只有行为时法和裁判时法才会发生法律对行为评价的问题，即当行为人实施行为时自然
2017刑法知识点总结(简洁版)
刑法考点总结（简略版） 总则部分： 一、刑法概述 1.刑法的概念、性质、任务和机能 2.刑法的基本原则 （1）罪刑法定原则：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚 （2）平等适用刑法原则：刑法面前人人平等 （3）罪刑相适应原则：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯的罪行和承担的刑事责任相适应 3.刑法的适用范围 （1）空间效力： ①国内犯：属地管辖； ②国外犯：属人管辖；保护管辖；普遍管辖 （2）时间效力：溯及力：禁止溯及既往（我国采纳从旧兼从轻原则） 二、犯罪论 1.刑法概说 （1）犯罪的概念 （2）犯罪的分类 2.犯罪构成 （1）违法性： ①危害行为： A.刑法禁止的行为不是犯罪故意支配下实施的任何身体动作，而是在客观上可能侵犯法律保护的利益的行为； B.作为与不作为危害行为； C.持有行为 ②行为对象：是指实行行为所作用的物、人、组织 ③危害后果：危害行为给刑法所保护的法益所造成的现实侵害事实与现实危险状态 A.分为：侵害犯与危险犯 B.刑法上的因果关系：危害行为与危害结果之间的一种引起与被引起的关系 a.意义：影响罪数的认定；影响故意犯罪未完成形态的判定；影响过失犯罪是否成立的 判定；影响结果加重犯的认定。 b.特点：共性：客观性；顺序性；相对性；规律性；复杂性 特殊性：诈骗罪、抢劫罪、敲诈勒索罪等都具有特殊的因果关系发展进程 c.认定：合法则的因果关系；条件关系与危险的现实化 ④特定身份：必须是在行为主体实施犯罪行为前就已经具有的特殊资格或者已经形成的特殊地位。 ⑤不存在违法阻却事由：正当防卫、紧急避险、被害人承诺等都属于违法阻却事由。 （2）责任性： ①故意/过失： A.故意犯罪的认识因素要求行为人认识所有的客观构成要件事实，所以任何犯罪故意的认识内容都是特定的。
刑法基本概念整理
刑法基本概念整理 第一章：刑法的绪论 1.刑法：即一个国家规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。 具体些说，刑法是掌握政权的阶级即统治阶级，为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据自己的意志，规定哪些行为是犯罪和应负刑事责任，并给犯罪人以何种刑罚处罚的法律。 2.广义刑法：一切规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范总称，包括刑法典、单行刑事法律和非刑事法律中的刑事责任条款(附属刑法规范)。 3.狭义刑法：系统规定犯罪、刑事责任和刑罚的刑法典。 4.刑法的渊源：刑法典、单行刑法、附属刑法 5.刑法典：是以国家名义颁布的、系统规定犯罪及刑法的法律，是刑法的最主要存在形式。 6.单行刑法：国家以决定、规定、补充说明、条例等名称颁布的，规定某一类犯罪及刑罚或者刑法的某一事项的法律。 7.刑法的性质：内容上——（1）调整范围的广泛性，从国家安全、公共安全、经济秩序到公民个人的人身权利、财产权利都有所涉及 （2）调整对象的特定性：针对最严重的违法行为 （3）调整手段的严厉性：刑罚是国家最严厉的强制方法 形式上——（1）刑法是基本法（2）刑法是实体法（3）刑法是公法 8.刑法的目的：就在于惩罚犯罪，保护人民。保护法益 9.刑法的任务：就是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，保护人民，打击敌人，为社会主义建设事业服务。 10.刑法的机能：就是刑法在社会生活中应当具备的作用，它是实现刑法目的和任务的手段。（1）保护法益机能（2）保障人权机能（3）规制行为机能 11.谦抑思想：就是不应当将所有的违法行为都作为刑法的处罚对象，作为刑法处罚对象的只能是那些不得不予以刑罚处罚的行为。 12.刑法规范：是以禁止、处罚犯罪行为为内容的罪刑规范。（包括行为规范和裁判规范）如刑法规定有盗窃罪、遗弃罪，其中所蕴含的规范就是：不得盗窃、义务者必须抚养没有独立生活能力的人。 13.刑法的体系：是指刑法典的组成和结构。我国刑法是采用编、章、节、条、款、项的结构来编排的。我国刑法典分为①总则②分则③附则。 14.刑法解释：是对刑法规定用语的意义进行说明，是赋予刑法规范特定含义的思维或者实践过程。 分类：（1）主体不同 立法解释——全国人大代表大会及其常务委员会对刑法规定所做的解释 司法解释——由最高人民法院和最高人民检察院就审判和检查工作中具体应用的法律解释（2）方法不同 文理解释——亦称文意解释或者文法解释，是根据刑法条文的文词字句进行的字面解释。论理解释——指参酌立法背景、目的、沿革及其他相关事项，对刑法规定做逻辑分析，阐明刑法用语真实含义的解释方法。 （当然解释）——指刑法没有明文规定的事项，但依事物属性、处罚目的以及当然的道理，推论刑法所没有明文规定的事项，但要在刑法规定适用范围之内。 （扩大解释）（限定解释）
(完整word版)刑法分则名词解释
刑法分则名词解释 罪刑各论概说 1、罪状：指刑法分则条文对具体犯罪的基本构成特征的描述。 2、叙明罪状：即条文对具体犯罪的基本构成特征作了详细的描述。 3、简单罪状：即条文只简单地规定罪名或者简单描述犯罪的基本构成特征。 4、引证罪状：即引用同一法律中的其他条款来说明和确定某一犯罪构成的特征。 5、空白罪状：即条文不直接地具体规定某一犯罪构成的特征，但指明确定该罪构成特征需要参照的其他法律、法规的规定。 6、单一罪状：即条纹只采用叙明、简单、引证、空白罪状其中的一种方式对犯罪的基本构成特征进行叙述。 7、混合罪状：即条文同时采用叙明、简单、引证、空白罪状其中的两种方式对犯罪的基本构成特征进行描述。 8、罪名：是犯罪的名称或者称谓，是对犯罪本质特征或者主要特征的高度概括。 9、概括功能：指对社会上纷繁复杂、千姿百态、形形色色的犯罪现象进行概括的作用。 10、区分功能：指罪名具有区分罪与非罪、此罪与彼罪界限的作用。 11、评价功能：指罪名具有国家对危害社会的行为所给予的政治上和法律上的否定评价，以及对行为人进行的非难和谴责的作用。 12、威慑功能：指由于罪名体现了国家对犯罪的否定评价和对行为人的谴责，因而揭示出：为避免这种否定评价，只有规范自己的行为不触犯罪名，这实际上给人们提供了一个行为标准。 13、单一罪名：指所包含的犯罪构成的具体内容单一，只能反映一个犯罪行为，不能分解拆开使用的罪名。 14、选择罪名：指所包含的犯罪构成的具体内容复杂，反映出多种犯罪行为，既可概括使用，也可分解拆开使用的罪名。 15、概括罪名：指其包含的犯罪构成的具体内容复杂，反映出多种犯罪行为，但只能概括使用，不能分解拆开使用的罪名。 16、合法性原则：指确定罪名时必须严格根据刑法分则规定具体犯罪的条文所描述的罪状，既不得超出罪状的内容，也不能片面地反映罪状的内容。 17、概括性原则：指罪名的确定必须是对罪状的高度概括，表述应力求简明。 18、科学性原则：指罪名要在合法性、概括性、概括性的基础上，明确地反映出犯罪行为最本质的特征以及此罪与彼罪的主要区别。 19、法定刑：指刑法分则条文对具体犯罪所确定的适用刑罚的种类和刑罚幅度。 20、绝对确定的法定刑：指在条文中对某种犯罪或者某种犯罪的某种情形只规定单一、固定、无量刑幅度的刑种和邢度的法定刑。 21、绝对不确定的法定刑：指在条文中对某种犯罪不规定具体的刑种和邢度，只规定对该种犯罪应予惩处。 22、相对确定的法定刑：指在条文中对某种犯罪规定了相对具体的刑种和邢度。 23、法条竞合：指一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条之间的逻辑关系来看，只能适用其中一个法条，当然排除适用其他法条的情况。 危害国家安全罪 1、背叛国家罪：指勾结外国或者与境外机构、组织、个人相勾结，危害中华人民共和国的主权、领土完整和安全的行为。 2、分裂国家罪：指组织、策划、是是分裂国家、破坏国家统一的行为。
刑法司法解释溯及力的若干问题探讨(一)
刑法司法解释溯及力的若干问题探讨(一) “内容提要”文章在分析我国刑法司法解释溯及力理论和实践的基础上，论述了刑法司法解释应有溯及力，以及溯及力存在的各种情况。还就刑法司法解释溯及力在司法实践中的几种特殊问题进行了探讨。 “关键词”刑法/司法解释/溯及力criminallaw/judicialexplanation/tracingbackforce“正文”一、关于刑法司法解释溯及力的有关规定及理论界的主要观点我国刑法司法解释溯及力的规定大致分为如下几种情况：（一）对刑法司法解释生效、失效时间及是否具有溯及力不作规定。这是绝大多数刑法司法解释的共同之处。（二）规定刑法司法解释具有溯及力。例如，1995年1月16日最高人民法院颁发的1995]1号《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定〉若干问题的解释》就明确规定：“《决定》公布施行后本解释发布前已经处理的案件，不再变动。”这里就暗含了另外一层意思：《决定》公布施行后本解释发布前未经处理的案件或判决未确定的案件适用本解释，实质上就是规定了该刑法司法解释具有溯及既往的效力。最高人民检察院高检发研字1995]9号《关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》也规定：《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》公布后发生的上述案件，依照《决定》和本通知的有关规定办理，也确认了该刑事司法解释有溯及既往的效力。（三）规定了生效的时间，但对刑法司法解释是否具有溯及力，则规定得模糊不清。1997年《最
高人民法院关于司法解释工作的若干规定》颁布之后，最高人民法院的刑事司法解释一般明确规定“自×年×月×日起施行”。对于这一规定，可以有多种理解：既可以理解为该解释对其实施之日以后发生的犯罪行为适用，即不具有溯及力，也可以理解为该解释不仅对其实施之日以后发生的犯罪行为适用，而且对其生效前发生的且未经审理或判决未确定的犯罪行为适用，即该解释具有溯及力。（四）规定刑法司法解释的效力溯及到该解释实施以前并已处理了的案件。1987年7月24日发布的《关于依法严惩猎杀大熊猫，倒卖、走私大熊猫皮的犯罪分子的通知》就规定：“对近期内已判处的这类案件，凡属犯罪情节严重，量刑畸轻，社会反映强烈的，人民法院可以依照审判监督程序重新审判。”我国理论界一般认为，刑法司法解释对其所解释的刑法实施以前发生的案件是否具有溯及力的问题，应根据其所解释的刑法有关溯及力的规定予以解决1].刑法司法解释对其所解释的刑法实施以后，该刑法司法解释公布实施以前的案件是否有溯及力，则有几种不同的观点。一种观点认为，刑法司法解释是对法律内容的理解和阐释，并不包含原法律规定之外的内容，所以，它的效力与其所解释的刑法效力同步，当然适用于刑法生效后而刑法解释颁布前发生的且尚未处理完毕的案件2].一种观点认为，应根据刑法司法解释的内容区别对待：对于大多数刑法司法解释，其溯及既往的时间效力，可以按该司法解释生效执行后，有关案件是否正在办理或者尚未办理为准。属于正在办理或者尚未办理的，即使行为发生在刑事司法解释生效之前，亦应适用新的
刑法学知识点整理讲解学习
学刑理整点识知法．刑法学 导论 一、名词解释 1、刑法学：广义上，是指以刑法的规范与实务为研究对象，研究刑法所规定的 犯罪、刑事责任与刑罚及其适用中的问题的科学，是法学的一个分支学科，属于 应用法学的范畴。 狭义上，是指以实体刑法规范为研究对象，对现行刑法进行解释，并阐述其哲学 基础，研究其发展历史与立法根据，比较不同刑法的学科。（刑法解释学、刑法 哲学或理论刑法学、刑法史学、比较刑法学） 2、刑法学的理论体系：是指依据一定的知识原理、原则，将刑法学的具体研究 对象加以排列组合，形成有机统一的理论结构形式。
二、简答题 1、刑法学研究的方法论基础 2、具体研究方法 第一章刑法概说 一、名词解释 1、刑法：（1）指掌握政权的阶级即统治阶级为了维护本阶级在政治上的统治和在经济上的利益，根据自己的意志，规定哪些行为是犯罪和应负刑事责任，并对犯罪人予以何种刑罚制裁的法律。（内涵） （2）广义上，指所以规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和，包括刑法典、刑法修正案、单行刑法、附属刑法等；狭义上，仅指刑法典和刑法修正案。（含义） 2、刑法典、刑法修正案、单行刑法、附属刑法 3、刑法体系：（1）广义上，指刑法的各种渊源及其相互关系。 （2）狭义上，指刑法典的体系，即刑法典的组成和结构。 ）我国刑法典的体系，编、章、节、条、款、项、段、但书3（． 4、刑法解释：（1）指对刑法规定含义的说明。对象是刑法规定，目的是为了准确理解和适用刑法。（概念） （2）文字具有多义性和发展性、法律具有抽象性、立法者的思维局限造成的法律缺陷、刑法具有相对稳定性不能朝令夕改。为了使刑法规定能够适应不断变化的社会形势，需要对刑法法条进行规范化解释。（必要性） （3）是连接立法与司法的桥梁纽带，有助于正确把握刑法规定的含义精神，有利于刑法的统一实施，有助于克服刑法自身存在的缺陷促进其发展完善。（重要性） 5、刑法解释： （1）根据效力：立法解释、司法解释、学理解释 （2）根据方法：文理解释、论理解释（扩张解释、限制解释、当然解释） 【各解释的相关概念】 二、简答题 1、刑法的性质？ （1）阶级性质：维护统治阶级利益，作为统治阶级的专政工具存在。 （2）法律性质：规定内容的特定性、调控范围的广泛性、制裁手段的严厉性、处罚范围的不完备性、部门法律的谦抑性。
(完整版)刑法分则课件(9)_0
---------------------------------------------------------------最新资料推荐------------------------------------------------------ 刑法分则课件(9) 主编： 李洁副主编： 张旭徐岱第十九章刑法各论概述导读： 刑法各论是刑法学的组成部分，与刑法总论共同承担着认定犯罪、适用刑罚的重任。 本章是各论的概述，概括介绍了各论的研究内容、刑法分则体系的含义和特点以及刑法分则规范的结构等内容。 刑法各论以刑法分则为研究对象，起着指导实践正确定罪量刑、发展刑法总论、完善刑事立法的重要作用。 我国刑法分则根据同类客体，将犯罪分为十个种类，并按照由轻到重的顺序依次排列。 刑法分则规范由罪状、法定刑和罪名三部分构成。 第十九章刑法各论概述第一节刑法各论的研究对象及意义第二节刑法分则的体系第三节刑法分则规范的结构第一节刑法各论的研究对象及意义一、刑法各论的研究对象二、刑法各论的研究意义及方法一、刑法各论的研究对象我国刑法总则中规定刑法的任务、基本原则、适用范围以及认定犯罪和适用刑罚的一般原理，刑法分则研究每个具体罪名的认定及应受的刑罚。 刑法总则和刑法分则的关系是一般与特殊、抽象与具体的 1/ 12
关系。 一、刑法各论的研究对象与刑法典的总则和分则相对应，刑法学体系由刑法总论和刑法各论构成。 刑法总论与刑法各论的关系同刑法总则与分则的关系一样，也是一一般般与与特特殊殊、抽抽象象与与具具体体的关系。 总论研究的是关于犯罪与刑罚的共通性规定，是一般性的问题，起指导、补充各论的作用，而各论研究的则是关于犯罪与刑罚的具体、特别的规定，对总论起着补充和深化的作用。 二、刑法各论的研究意义及方法（一）刑法各论的研究意义 研究刑法各论对于指导刑事司法实践、刑法理论的发展和刑事立法的完善都具有重要的意义，表现在： 1 指导司法实践的正确定罪和量刑 2 发展刑法总论的一般原理 3 完善刑事立法二、刑法各论的研究意义及方法（二）刑法各论的研究方法各论所研究的刑法分则的规定是一个个具体罪名的规定，具有多样性、多变性的特征。 因此，在对刑法分则展开研究的时候，必须采取科学的研究方法。 总结起来，主要有两个： 与时时俱俱进进的方法。 理论论联联系系实实际际的方法。 1 、与 2 、理第二节刑法分则的体系一、刑法分则体系的概念和意义二、我国刑法分则体系的特点一、刑