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承包人优先受偿权PK银行抵押权

承包人优先受偿权PK银行抵押权
承包人优先受偿权PK银行抵押权

【法律实务】建设工程价款优先权PK银行抵押权

曾巧新疆七合律师事务所

工程建造投入资金大,建设周期长,房地产融资渠道主要包括自有资金、建筑商垫付资金、商品房预售资金以及银行抵押贷款等。目前,以在建工程抵押向银行申请贷款已经成为房地产开发企业融资的主要途径,由于在建工程抵押涉及房地产开发商、银行、购房人、承包人、抵押登记部门等多方当事人,法律关系复杂,如何才能既合情又合法处理多方关系尤为关键。今天,笔者在此对实务中如何正确处理建设工程价款优先权与抵押权两者间的关系进行解析。

建设工程价款优先权,是指承包人就不动产修建而对该不动产享有的优先受偿的权利。抵押权是指债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产作为债权的担保,债务人未履行债务时,债权人依照法律规定就该财产有优先受偿的权利。在同一建设工程上同时存有承包人优先受偿权与约定抵押权时,何者优先,理论上存在以下分歧:

第一种观点认为,该优先受偿权没有经过登记及公示,因此第三人很难知晓,而一般抵押权大多经过抵押登记,所以根据我国《担保法》第54条规定,抵押物已登记的先于未登记的受偿,因此一般抵押权优先受偿。

第二种观点认为,该优先受偿权基于法律的直接规定在债务人的财产上设立,无须转移财产的占有亦无须登记,在性质上属于法定优先权,应当优先于一般抵押权受偿。

第三种观点认为,承包人优先权与抵押权同属担保物权,物权间的优先效力一般以“时间在先,权利在先”为原则,即优先受偿权与一般抵押权设立在先者受到优先保护。

《合同法》第286条规定:……建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程的价款优先受偿权问题的批复》:一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债。

该《批复》确定了在实践操作中,建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权,即无论约定抵押权发生在前或在后,承包人优先权均应优先于约定抵押权行使。主要理由有三点:

首先,费用性担保物权(指以担保因保存或增加标的物价值所生债权为目的者而言)优先于融资性担保物权。就标的物施与劳务、技术活供给材料,保全该标的物或增加其价值所生之债权,法律常赋予担保物权,特别予以保障。此种法定担保物权,虽发生在后,通常亦予以优先一般担保物权之效力。承包人优先权所担保之债因新建、保存或增益标的物之价值而生,性质上属于费用性担保物权,故优先于抵押权等融资性担保物权。

其次,有利于实现《合同法》第286条的目的。当法律所确定的一种权利在认定其性质发生争议时,解决这一问题的最基本也是最重要的原则就是从立法的目的出发来考虑其定性。之所以规定承包人的优先权是针对当前建设单位拖欠工程款现象严重的情况,希望通过法律的直接规定对承包人的特定债权给予特别的保护。在承包人的工程价款中,除了承包人的设备和物质投入,还包括工人的工资,而工人的工资是工人付出艰辛劳动,甚至流血流泪赚来的,关系到工人及其家人的生存利益及社会的安定,应当通过优先权的形式来实现承包人的债权。

最后,有利于实现社会公平。实践中,建设工程大多是靠承包人垫付资金建造的,如果允许约定抵押权优先行使,则无异于以承包人的资金清偿发包人的债务,等于发包人将自己的欠债转嫁给属于第三人的承包人,违背公平及诚实信用原则。因此该立法意图和制度设计也决定了建设工程优先权应当优先于不动产抵押权。

综上所述,我国司法实践中出现在建工程抵押权和工程款优先受偿权的冲突时,出于保护弱者和保障债权人生存权的理念,给予承包人一定的保护,赋予了工程款优先偿还权无须登记就优先于抵押权和其他债权实现的地位。但由于建筑市场准入门槛低,竞争激烈,开发商和建筑商处于实际不平等的地位甚至存在开发商要求建筑商提供自愿放弃工程款优先受偿权的声明的情况,建筑商一定要注意依法使用该项权利追索工程款,保护自身的合法权益。与此同时,在建工程抵押权让位于工程款优先受偿权,银行对在建工程抵押权实现不确定因素较多,隐含较多的风险,如操作不当,很可能造成信贷资产损失。银行将贷款发放给发包方后,对发包方的资金使用实际上是无力监控的,因此,银行在办理在建工程抵押贷款时更应规范操作程序,有效规避法律风险,确保信贷资产的安全。

《物权法》有关抵押权的特殊规定

《物权法》有关抵押权的特殊规定 第一,建筑物和其他土地附着物可以抵押。但是当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的,土地使用权部分的抵押无效; 第二,如果以城市房地产设定抵押的,土地上新增的房屋不属于抵押物。抵押权实现时,可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物|法;律,教育.网/原;创|一同变价,但是对新增房屋的变价所得,抵押权人无权优先受偿; 第三,乡镇村企业的建设用地使用权不得单独抵押,以乡镇村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的建设用地使用权一并抵押; 第四,抵押权的效力及于抵押物的从物,但是,抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时,抵押权的效力不及于抵押物的从物; 第五,抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的,抵押权的效力及于补偿金;抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的,抵押权的效力及于附合物、混合物或加工物。第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的,抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额; 第六,耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,不得抵押,但是有两个例外:一个是以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等的土地承包经营权可以抵押。一个是乡镇村企业的建设用地使用权不得单独抵押,如果以乡镇村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。这里只能采用“地随房走”的原则,而不是通常采用的“地随房走,房随地走”原则。 另外需要注意的是:以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权以及招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权,正在建造中的建筑物的抵押采用的是登记生效主义,其他可抵押的财产,其抵押采用的是登记对抗主义。

抵押权预告登记是否享有优先受偿权最高院指导案例

关于“商品房抵押预告登记”三个经典案例 分别来自《最高人民法院公报》、《人民法院案例选》、《人民司 法?案例》。 法条链接 《中华人民共和国物权法》第二十条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。 中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案 《最高人民法院公报》2014 年第9 期 ▲裁判摘要 一、开发商为套取银行资金,与自然人串通签订虚假的预售商品房买卖合同,以该自然人的名义与银行签订商品房抵押贷款合同而获得银行贷款,当商品房买卖合同被依法确认无效后,开发商与该自然人应对银行的贷款共同承担连带清偿责任。 二、预售商品房抵押贷款中,虽然银行与借款人(购房人)对 预售商品房做了抵押预告登记,但该预告登记并未使银行获得现实的抵押权,而是待房屋建成交付借款人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。如果房屋建成后的产权未登记至借款人名下,则抵押权设立登记无法完成,银行不能对该预售商品房行使抵押权。

■争议焦点:上诉人光大银行对涉案房产能否行使抵押权上海市第二中级人民法院法院认为,系争房产上设定的抵押预告登记,与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。 根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定,预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权,而是将来发生抵押权变动的请求权,该请求权具有排他效力。 因此,上诉人光大银行作为系争房屋抵押权预告登记的权利人,在未办理房屋抵押权设立登记之前,其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权,并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分,但并非对系争房屋享有现实抵押权,一审判决对光大银行有权行使抵押权的认定有误,应予纠正。 上海浦东发展银行股份有限公司无锡分行诉王碧会等借款合同纠纷案—仅办理抵押预告登记的房产不具有优先受偿权 《人民法院案例选》2013 年第4 辑 ▲裁判要点抵押预告登记作为一种临时性登记行为,既不是行政部门对期房交易的监管行为,也不能等同于直接产生支配效力的抵押登记,其设立目的在于期房买卖中,债权行为的成立和不动产的转移登记之间常常因房屋建造等各种原因而导致相当长时间的间隔,为平衡不动产交易中各方利益,维护交易安全,法律赋予了抵押预告登记能

抵押权实现过程中应注意的若干问题

抵押权实现过程中应注意的若干问题 抵押权是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而提供担保的财产,在债务人不履行债务时,依法享有的就担保的财产变价并优先受偿的权利。我国《担保法》第33条规定:“本法所称抵押,是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有,将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”。《担保法》自1995年10月实施以来,我国商业银行为了保全金融债权,对贷款的担保方式,越来越多地开始采用抵押担保的方式。以我市为例,截止2002年12月底,全市金融机构贷款余额本外币合计为578.15亿元,其中抵押贷款的本外币合计为168.14亿元,抵押贷款的比例接近30%。而且随着住房、汽车等个人消费贷款的大幅增加,个人消费贷款也主要采取抵押担保的方式。所以,抵押担保是商业银行保全金融债权,维护金融秩序稳定,最大限度地减少商业银行损失的有力保障措施。从司法实践来看,人民法院执行以商业银行为申请执行人的案件,已越来越多地涉及到商业银行如何实现抵押权的问题。那么,人民法院在处理涉及抵押权的案件、特别是商业银行在实现抵押权过程中,应当注意哪些问题呢?本文试图对这一问题作一些探讨。 一、抵押权实现过程中应注意的若干问题 (一)土地与房屋分别抵押的问题 司法实践中,房屋所有权人作为抵押人将房屋和土地分别抵押给不同的抵押权人的现象时有发生,这就给抵押权人实现抵押权带来了很大的问题。这种现象的出现,主要原因是因为我国房产管理和土地管理分别隶属于不同的行政部门,他们办理抵押权登记所遵循的程序与规则又是依据不同的上级行政主管部门所制定的规章或规章以下的规范性文件而进行的。《担保法》第42条第2项在规定抵押登记部门时明确规定:“以城市房地产或者乡

信贷风险管理:关于抵押权的实务问题分析解答

信贷风险管理:关于抵押权的实务问题分析解答 抵押,作为一种重要的担保方式(具体为物权担保方式),在实践中我们经常会遇到,债务人或第三人以抵押方式提供担保的,债权人也乐于接受,素有“担保之王”之美称!下面,笔者就抵押权的疑难实务问题作下解析,以飨广大读者。 1成立抵押权的,抵押物是否需要转移? 解析:《物权法》第179条规定: “为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿。” 这是抵押权一般定义的规定。在这里,已经明确债务人或第三人(抵押人)提供的抵押物不转移占有,抵押物仍由债务人或第三人占有使用。 这一点将抵押与质押(动产质押)区别开来。《物权法》第208条规定:“为担保债务的履行,债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形,债权人有权就该动产优先受偿。”据此,成立动产质(押)权的,债务人或第三人(出质人)应将质押物交付给债权人(质权人)占有。否则,动产质权不成立。

有人曾认为(或建议):成立抵押权的,抵押物可以转移给债权人(抵押权人)占有,由债权人(抵押权人)代为保管。这既不符合法律规定,也极容易导致抵押与动产质押的混淆! 2设立抵押权的,是否需要采用书面形式? 解析:《物权法》第185条第1款规定: “设立抵押权,当事人应当采取书面形式订立抵押合同。”据此,设立抵押权的,应采用书面形式来订立抵押合同,即抵押权的设立是一种要式性法律行为。 根据《物权法》第185条第2款的规定: 抵押合同一般包括以下内容:①被担保债权的种类和数额;②债务人履行债务的期限;③抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属;④担保的范围。 但抵押权人和抵押人在设立抵押权时并未采用书面形式订立抵押合同,抵押权是否成立?如果抵押权人有证据证明其与抵押人之间存在抵押合同关系或者抵押人自认其与抵押权人之间存在抵押合同关系的,应认定抵押权人和抵押人之间存在抵押合同关系,抵押权成立。也就是说,《物

建设工程优先受偿权与抵押权及其他权利之间的受偿顺序

建设工程优先受偿权与抵押权及其他权利之间的受偿顺序 《合同法》第286条赋予了建筑工程承包人在发包人逾期不支付工程款的情形下,有权就该工程价款优先受偿。实践中存在这种建设工程优先受偿权与抵押权及其他权利相冲突时,其受偿顺序应当如何确定的问题,下面笔者就承包人优先受偿权与抵押权、承包人优先权与消费者房屋过户登记请求权、承包人优先权与抵押权及消费者房屋登记过户请求权三者、同一建设工程上存在多个承包人优先权等冲突进行分析,以期辨清各种权利之间的受偿顺序。 一、承包人优先权与抵押权的冲突如何解决 《最高人民法院关于建设工程价款优先权受偿权问题的批复》(以下简称最高院《批复》)第1条规定:“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”一方面,从民法原理上讲,法定权利应当优先于约定权利,承包人的优先权是法律为了保护承包人的利益而特别赋予的一项权利;另一方面,因承包人在进行工程建设期间,前期会投入大量垫资,且通常欠付劳动者工资报酬,为保护劳动者的基本生存权,法律赋予优先受偿权确有必要。若允许约定抵押权先行受偿,就等同于将发包人的债务转嫁给承包人,有违公平合理原则。 在实务中,遇有承包人优先权与抵押权相冲突时,应当适用最高院《批复》第1条之规定,承包人优先受偿权优于抵押权。 二、承包人优先受偿权与消费者房屋过户请求权的冲突如何解决 最高院《批复》第2条规定:“消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”此条的目的旨在保护消费者的利益,与承包人的利益相比较,消费者的个体利益更加需要保护,若允许承包人行使优先受偿权,则等同于将发包人应当承担的债务转嫁给普通消费者,有违保护弱势利益的法律宗旨。 应当注意的是,此处的消费者应为普通的商品房购买者,且已经支付全部或大部分的购房款,大部分购房款即表明达到或超过全部购房款的百分之五十。遇到此类冲突,消费者房屋过户请求权优于承包人优先受偿权。 三、承包人优先受偿权、抵押权、消费者房屋过户登记请求权之间的冲突如何解决 实务中常常会出现在同一建筑物上存在承包人优先受偿权、抵押权、消费者房屋登记过户请求权三种权利并存的情况,在这样三种权利两两冲突的情形下,如何确定受偿顺序,应当详加分析。根据最高院《批复》:承包人优先受偿权优于抵押权,消费者房屋登记过户请求权优于承包人优先受偿权。依法律逻辑,消费者的权利应当是第一顺位受到保护,这也与最高院下达《批复》的目的相符合,有利于维护消费者的基本生存权。

司考钟秀勇物权法讲义:担保物权总论

司考钟秀勇物权法讲义:担保物权总论 司考钟秀勇物权法讲义:担保物权总论。2014年司法考试复习已经开始,法律教育网为考生整理了担保物权总论的讲义,希望能够对考生的复习有所帮助。 精彩链接: 司考钟秀勇物权法讲义:地役权 司考钟秀勇物权法讲义:拾得遗失物 司考钟秀勇物权法讲义:善意取得 司考钟秀勇物权法讲义:共有 一、担保物权的特征 担保物权,指以担保债务的清偿为目的,以债务人或第三人的特定物或权利作为担保物,在债务人不清偿到期债务或者出现约定的情形,债权人就担保物的交换价值所享有的优先(优先于担保人之普通债权人)受偿的他物权。包括抵押权、质权和留置权。担保物权具有三个特征:①从属性;②物上代位性;③不可分性。 1.从属性。①成立上的从属性(担保物权以主债权债务的存在或者将来存在为前提,主债权不存在,担保物权无从成立)。②内容上的从属性。担保物权担保的范围以主债务的范围为限。③移转上的从属性。债权转让时,除非法律另有规定,或者债权人与物保人另有约定,担保物权随同债权转让。须注意:此时,不动产抵押权随债权转让,不以办理抵押权变更登记为要件;动产质权随债权转让,不以交付质物为要件(见【例1】)。④效力上的从属性。主债权无效,担保合同无效。担保人有过错的,承担缔约过失责任,而非担保责任(《物权法》第172条)。⑤消灭上的从属性。主债权债务全部消灭的,担保物权消灭(《物权法》第177条)。须注意:若主债权部分消灭,因担保物权具有不可分性,担保物权并不消灭。 【例1】甲欠乙100万元,丙以自己的房屋为乙设立抵押权,并办理了抵押登记,丁以自己的汽车为乙设立了质权。后乙将自己的债权转让给戊。①根据担保物权的从属性,除非当事人另有约定,乙将债权转让给戊时,戊同时取得对丙房屋的抵押权和对丁汽车的质权。②即使房屋抵押仍登记在乙名下,戊也已经取得房屋抵押权;即使乙尚未将汽车交付戊,戊也已经取得汽车质权。③当然,若欲取得对抗第三人的效力,戊应办理抵押权变更登记和取得质物的占有。

什么是指抵押权人的优先受偿权

一、什么是指抵押权人的优先受偿权 所谓“优先受偿”是指抵押权人对抵押物卖得的价款,除了要先支付工资、抚恤金和征纳税款外,抵押权人可先行收回自己对债务人所享有的债权,优先于抵押物的所有人的所有权,也优先于其他无抵押的一般债权。债务人用抵押物清偿债务时,如果一项抵押物上设定了数个抵押权,一般应按设定抵押权的先后顺序受偿。抵押合同如果必须经登记才生效,那么应按照抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿。如果抵押合同只需经签订便生效,按照合同生效时间的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿。 二、抵押权人的优先受偿权的法律规定 法律关于优先受偿权的规定集中在《担保法》和《海商法》等法律中。根据《担保法》第三十三条、第六十三条和第八十二条的规定,债权人有权以拍卖、变卖抵押物、质物和留置物的价款优先受偿。此外,中国法律中还规定了船舶优先权和民用航空器优先权等优先权,这些优先权均是特定的,与建设工程价款的优先受偿权无关。建设工程价款的优先受偿权能否归入上述任何一类担保物权中呢? 根据《担保法》的相关规定,抵押权主要是针对不动产(如土地使用权、房屋和其他地上定着物等)而设定,质押权则针对动产和相关财产权而设定,前者不转移抵押物的占有,后者则由债权人占有质物;而留置权是基于保管合同、运输合同和加工承揽合同而产生的针对动产的担保物权。抵押权和质押权均是意定权利,即权利来源于双方当事人的约定,而留置权则是法定权利,即权利来源于法律规定,只要发生了法律规定的事实(上述特定合同的债务人不履行债务),债权人即有留置权。

三、抵押权人优先受偿权的表现 1、有抵押权担保的债权优先于无担保权担保的债权,即抵押权人优先于一般债权人受清偿。 2、抵押权优先于执行权。 3、抵押权人享有别除权。 4、先顺位抵押权优先于后顺位抵押权。

抵押物优先受偿权与法院执行权的冲突问题研究

抵押物优先受偿权与法院执行权的冲突问题研究 客户提出的问题:享有抵押权的土地在被其他法院先行查封下如 何顺利高效实现优先受偿权 研究内容:轮候查封制度、先行查封对抵押权人的优先受 偿权的影响、目前法律对此问题的规定及实践 中的解决办法 目的:针对问题提出法律建议从而帮助客户顺利高效 实现优先受偿权 前言:根据《物权法》第170条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第55条的规定,抵押权人对抵押物享有优先受偿权并不会因抵押物被查封而导致优先受偿权丧失。但在抵押人(借款人)对外负债较多的情况下,抵押物被其他债权人申请法院多轮查封,虽然抵押物被先行查封对抵押权人的优先受偿权不会造成实质不利影响,但会使抵押权人丧失对抵押物的优先处置权,增加抵押物的处置时间及成本,最终影响到抵押权的顺利实现。如果借款人(抵押人)涉嫌刑事犯罪,根据“先刑事后民事”的司法实践,则抵押权人行实现抵押权的难度更大、耗时更长。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第28条“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产,其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结”规定和《最高人民法院关于人民法院执

行工作若干问题的规定(试行)》第91条“对参与被执行人财产的具体分配,应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。但对于诉讼实务中出现的抵押物优先受偿权与法院执行权的冲突问题仍然没有解决。 因此本课题的研究目的就是为解决抵押物被其他法院现行采取强制执行措施的的情况下,权利人如何高效顺利实现其抵押权建言献策。 对此问题的解决涉及到轮候查封制度以及其他法院先行查封对抵押权人的优先受偿权的影响。 一、轮候查封制度 轮候查封制度最早见于《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》(2004年2月10日颁布,2004年3月1日起施行)。该通知第十九条规定,“两个以上人民法院对同一宗土地使用权、房屋进行查封的,国土资源、房地产管理部门为首先送达协助执行通知书的人民法院办理查封登记手续后,对后来办理查封登记的人民法院作轮候查封登记,并书面告知该土地使用权、房屋已被其他人民法院查封的事实及查封的有关情况”。同年10月26日,最高人民法院审判委员会通过《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》。该规定第二十八条规定,“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产,其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的,登记在先的轮候查封、扣押、

房地产抵押估价法定优先受偿款项查询单

房地产抵押估价法定优先受偿款项查询单 ______ *公司_____________ : 根据原建设部、中国人民银行和中国银行业监督管理委员会颁布的《房地产抵押估价指导意见》之规定,现对贵公司委托的抵押估价对象法定优先受偿权利进行查询。 《房地产抵押估价法定优先受偿款项查询单》将作为房地产抵押估价报告的附件,其真实性将直接影响估价结果的客观合理性。希望贵公司如实填写下表,并对其真实性负责。 **评估公司 年月曰

《房地产抵押估价指导意见》第四条第三款规定:法定优先受偿款是指假定在估价时点实现抵押权时,法律规定优先于本次抵押贷款受偿的款额,包括发包人拖欠承包人的建筑工程价款,已抵押担保的债权数额,以及其他法定优先受偿款。针对此项规定,以下问题是我们应当注意和研究的。 一、法定优先受偿权利的含义法定优先受偿权利是指依据法律规定,某债权人相对于其他债权人对特定的财物享有优先获得受偿的权利。涉及抵押、质押、留置等担保行为时,抵押权人、质权人、留置权人均享有法定优先受偿权。一般情况下,金融机构作为房地产抵押权人,已经享有法定优先受偿权利,但是这种权利受到一些限制,就其范围来说仅限于抵押物,就其优先的层次来说也仅仅相对于其他普通债权人。尚有一些物权和债权优先于抵押权人所享有的优先受偿权利,这就是我们要研究的对房地产抵押价值有不利影响的法定优先受偿权利。 二、优先于房地产抵押权的法定优先受偿权利 法定优先受偿权利除了《房地产抵押估价指导意见》明确的发包人拖欠承包人的建筑工程价款,已抵押担保的债权数额之外,还包括以下一些方面。 1.《担保法》第四十七条规定,处分抵押房地产所得金额,依下列顺序分配:(1)支付处分抵押房地产的费用;(2)扣除抵押房地产应缴纳的税款;(3)偿还抵押权人债权本息及支付违约金……抵押房地产处分时 发生的拍卖费、评估费、欠缴的税费及转让时发生的税费显然属 于法定优先受偿权利。至于处分抵押房地产的费用包不包括诉讼费用、委托房屋中介变卖时应支付的代理费等,有关规定不甚明确,但我们认为应

担保优先受偿权的法定例外规定

担保优先受偿权的法定例外规定

物权会因法律规定而不能享受优先受偿权。因为不动产物权只要进行了预登记,则受法律保护,非经预登记权利人允许而设立的担保物权则没有优先受偿权。预登记是法律规定的特殊情形,会妨碍银行对某些不动产担保物的优先受偿。所以银行应尽可能避免接受此类担保物或者事先采取有效的保障措施。 3、因诉讼时效或执行时效的丧失而失去担保优先受偿权。 我国的民事法律和最高法院的有关司法解释,对担保物权的诉讼时效有明确规定,目前最高法院仅对商业银行不良资产剥离给专门资产管理公司时,对因银行改制的抵押债权有特殊的规定,可以放宽诉讼时效的限制外,在其他法律中都对诉讼时效限制明确。而物权法则对担保物权的诉讼时效必须服从主债权诉讼时效有明确的规定。这就要求银行必须注意主债权的诉讼时效,并对担保物权与主债权的诉讼时效一并行使。而有些银行往往只注意主债权的诉讼时效而忽视担保物权的诉讼时效,这是造成银行担保物权诉讼时效丧失而致使优先受偿权丧失的重要原因之一。 以上分析在于证明,银行对担保物的优先受偿权不是绝对的,而是在一定法律规定下可以变化的。由于国家相关法律和最高人民法院的一些专门司法解释都确定了“法律规定例外”的机制,这必然会在一定程度上引发银行担保物优先受偿规则的变化,这就必须采取相应的防范措施。 对担保物优先受偿权的法定例外相关问题的研究 2012-01-04 08:18:15 | 文章来源:中国城乡金融报编辑:zg 阅读次数:152 次在银行信贷实践中,为什么有些看似有充足担保的贷款,却在最终处置担保财产后不能得到足额清偿?从法律角度看,国家法律规定了一些担保优先权的例外情形,影响了银行担保财产权利的顺利实现。银行在信贷实践中应对此法律风险予以充分关注。 几种常见的例外情形

民法典抵押权编学习笔记

民法典抵押权编 第一、抵押权 一、动产抵押权 (1)标的物包括: ①生产设备、原材料、半成品、产品; ②交通运输工具。 (2) 动产抵押权设立要件: (债权意思主义) ①书面抵押合同有效; ②无须登记,无须交付。 (3) 登记对抗:未经登记的动产抵押权,不得对抗善意第三人。 (4) 正常经营(登记对抗的例外) 以动产抵押的,不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。( 《民法》第404 条) [2020 修改,原只适用于动产浮动抵押的规则,现在扩大适用于所有动产抵押权,] 二、抵押物转让(《民法》第406 条) [改变了物权法抵押物转让的规则] ①转让抵押财产无须抵押权人同意(有权处分)。抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。 ②通知义务。抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人。 ③抵押权人的举证责任。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。

第二、权利质权及超级优先权 一、权利质权设立 (1) 质押合同成立生效书面成立,成立生效。 (2) 登记或交付设立 ①以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质的,质权自权利凭证交付质权人时设立;没有权利凭证的,质权自办理出质登记时设立。以基金份额、股权;注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;应收账款出质的,质权自办理出质登记时设立。 ②法律效果:权利受到限制。 第一,汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的,质权人可以兑现或者提货,并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存。 第二,基金份额、股权出质后,不得转让,但是经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款,应当向质权人提前清偿债务或者提存。 第三,知识产权中的财产权出质后,出质人不得转让或者许可他人使用,但是经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款,应当向质权人提前清偿债务或者提存。 第四,应收账款出质后,不得转让,但是经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款,应当向质权人提前清偿债务或者提存。 二、质权与抵押权竞存 《民法》第415 条规定:“同一财产既设立抵押权又设立质权的,拍卖、变卖该财

抵押优先权的例外情形总结

抵押优先权的例外情形分析 我国《物权法》第179条规定:“为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有,将财产抵押给债权人的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿。”可见,抵押权作为担保物权,其优先受偿性是法定的,但抵押权的优先受偿并非绝对或不受任何限制。 一、建设工程价款的优先受偿权 我国《合同法》第286条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002]16号)规定:“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”另外,该司法解释还对享有优先权的款项及行使优先权的期限作了明确规定,即“建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。” 二、购房消费者优先权

最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002]16号)规定:“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。 三、税收优先权 所谓税收优先权,是指纳税人未缴纳的税收与其他未清偿债务同时存在,且其剩余财产不足以清偿债务时,税收可以排除其他债权而优先受偿的权利。一般情况下,税收优先权仅指优先于普通债权。而我国《物权法》第8条规定:“其他相关法律对物权另有特别规定的,依照其规定。”我国《税收征收管理法》第45条第1款规定:“税务机关征收税款,税收优先于无担保债权,法律另有规定的除外;纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的,税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。” 四、部分破产债权的优先受偿权 我国《企业破产法》第132条规定:“破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金,依照本法第113条的规定清偿后不足以清偿的部分,以本法第109条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。”也就是说,人民法院在2007年6月1日以后受理企业破产申请或破产案件仍在审理中,对2006年8月27日(即《企业破产法》公布之日)前形成的上述部分破产债权,职工

《关于抵押期届满抵押人未还清债务抵押权人对抵押物是否丧失优先受偿权的请示》的复函

《关于抵押期届满抵押人未还清债务抵押权人对抵押物是否丧失优先受偿权的请示》的复函 ([96]建房产函字第70号) 瑞金市房地产管理局: 你局《关于抵押期届满抵押人未还清债务抵押权人对抵押物是否丧失优先受偿权的请示》一文收悉,经研究,现答复如下: 一、《房屋他项权证》中“权利存续期间”栏应填契载期限。 二、根据《中华人民共和国担保法》第53条:“债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”的规定,契载期届满抵押人未还清债务的,《房屋他项权证》仍具有法律效力,他项权利人可凭《房屋他项权证》行使他项权利。 三、为了保护抵押双方的权益,参照《中华人民共和国民法通则》第135条:“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年。法律另有规定的除外”的规定,在他项权证契载期限届满两年内,当事人有权向人民法院依法请求保护民事权利。 (1996年12月24日) 美文欣赏 1、走过春的田野,趟过夏的激流,来到秋天就是安静祥和的世界。秋天,虽没有玫瑰的芳香,却有秋菊的淡雅,没有繁花似锦,却有硕果累累。秋天,没有夏日的激情,却有浪漫的温情,没有春的奔放,却有收获的喜悦。清风落叶舞秋韵,枝头硕果醉秋容。秋天是甘美的酒,秋天是壮丽的诗,秋天是动人的歌。 2、人的一生就是一个储蓄的过程,在奋斗的时候储存了希望;在耕耘的时候储存了一粒种子;在旅行的时候储存了风景;在微笑的时候储存了快乐。聪明的人善于储蓄,在漫长而短暂的人生旅途中,学会储蓄每一个闪光的瞬间,然后用它们酿成一杯美好的回忆,在四季的变幻与交替之间,散发浓香,珍藏一生! 3、春天来了,我要把心灵放回萦绕柔肠的远方。让心灵长出北归大雁的翅膀,乘着吹动彩云的熏风,捧着湿润江南的霡霂,唱着荡漾晨舟的渔歌,沾着充盈夜窗的芬芳,回到久别的家乡。我翻开解冻的泥土,挖出埋藏在这里的梦,让她沐浴灿烂的阳光,期待她慢慢长出枝蔓,结下向往已久的真爱的果实。 4、好好享受生活吧,每个人都是幸福的。人生山一程,水一程,轻握一份懂得,将牵挂折叠,将幸福尽收,带着明媚,温暖前行,只要心是温润的,再遥远的路也会走的安然,回眸处,愿阳光时时明媚,愿生活处处晴好。

是优先权还是抵押权合同法第286条的权利性质及其适用

是优先权还是抵押权合同法第286条的权利性质及其适用 「编者按」工程款的拖欠是一个老大难问题,专门为此创设的《合同法》第286条在2年多的实施过程中发挥了积极的作用,但在实际的操作中,仍然存在一些具体的问题难以把握。据悉,最高法院不久将出台相关的司法解释。为加速此项工作的进程,7月16日,全国律师协会、人民法院报和建筑时报共同主办了《合同法》第286条研讨会,会议邀请了国家和地方的建设主管部门、最高法院和有关地方法院的领导、以及民法专家、律师和施工企业的代表出席研讨会。全国律师协会副秘书长袁江和建筑时报副总编何重建主持了研讨会。与会的专家、学者发表了精辟的见解。现将中国社会科学院法学所研究员梁慧星和全国律师协会民事业务委员会副主任朱树英的发言刊登于此,以飨读者。 合同法第286条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”要正确适用本条,关键在于正确解释本条权利的性质。 迄今发表的文章,有的解释为留置权,有的解释为优先权,有的解释为法定抵押权。按照民法原理,留置权的对象仅限于动产。担保法第82条对此有明文规定。本条规定的权利客体是建设工程,属于不动产。因此,将本条解释为留置权是错误的。而要判断本条究竟属于优先权还是法定抵押权,必须考察本条的立法背景和过程。 合同法起草始于1993年。当年10月,立法机关委托包括笔者在内的8位民法学者拟定的合同法立法方案,针对社会上严重存在的拖欠承包费问题,规定:“为保护承包人利益,可规定承包人对建设工程有法定抵押权”。据此,由12个单位的学者起草的合同法建议草案第306条规定:“建设工程完工后,发包人未按合同约定支付建设费用和报酬的,承包人对建设工程有法定抵押权”。由法制工作委员会在建议草案基础上提出的合同法草案(1995年10月试拟稿)也在第177条规定:“承建人对其所完成的建设工程享有抵押权”。 1996年5月27日至6月7日在北京西郊召开的合同法修改工作会议上,与会专家一致同意保留承包人法定抵押权。在后来的修改中,考虑到法律条文仅规定承包人享有法定抵押权,而该法定抵押权的内容、效力如何实现仍有待于解释,不如直接规定其内容、效力和实现方式,更有利于法律适用。因此,1997年5月14日的合同法征求意见稿采取了直接规定其内容、效力及实现方式的条文表述,其第161条规定:“建设工程完成后,建设人未按照约定支付价款的,承建人应当催告建设人支付价款,催告的期限不得少于两个月。建设人逾期不支付的,承建人可以与建设人协议将该工程折价,也可以将该工程依法拍卖。承建人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。这是按照法定抵押权的内容所作的规定。1997年 6月9日至

物权法应确立优先权制度——围绕合同法第286条之争议

物权法应确立优先权制度——围绕合同法第286条之争议 【内容提要】本文针对目前有较多争议的《合同法》第286条规定的建设工程承包人优先受偿权的定性问题,通过比较不同观点,提出三大疑点,进而对该三大疑点进行具体解析,澄清了优先权概念,通过比较优先权制度和法定抵押权制度,阐明了我国物权法应建立优先权制度,并对我国对优先权效力之限制提出了具体建议。 【关键词】优先受偿权/优先权/法定抵押权 一、问题之提出 1999年3月颁布的《中华人民共和国合同法》第286条规定了承包人就工程价款债权而对工程享有的优先受偿权:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除依照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该规定是从债权债务的角度规定的承包人的权利,对于保障承包人实现工程价款债权,维护自身合法权益具有十分积极的意义。但是从该优先受偿权是依法律直接规定用于担保承包人的主债权即工程价款请求权来看,该优先受偿权是承包人享有的一种法定担保物权,对此点已有共识,但对于其究竟属于何种法定担保物权,则存在三种不同观点:一种认为是不动产留置权,一种认为是法定抵押权,还有一种认为是不动产优先权。 目前,第一种观点即认为该优先受偿权是不动产留置权的观点,(注:江平主编:《中华人民共和国合同法精解》,中国政法大学出版社1999年版,第223页。)已遭一致否定,其主要理由为:第一,传统物权法理论认为留置权仅适用于动产,我国《民法通则》和《担保法》也都明确了这一点,而承包人优先受偿权的标的物却是不动产;第二,留置权以债权人对标的物的占有为成立要件和存续要件,留置权因债权人丧失对标的物的占有而归于消灭。(注:张学文:《建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨》,《法商研究》20XX年第3期;王红亮:《承揽合同·建设工程合同》(合同法原理与适用丛书),中国法制出版社20XX年版,第186页。)即使在承认不动产留置权的日本,亦是如此,(注:[日]近江幸治:《担保物权法》,祝娅、王卫军、房兆融译,法律出版社20XX年版,第23页、第29页。)而从《合同法》第286条的规定来看,承包人在交付工程后,其虽已不占有标的物,但仍享有该优先受偿权。我们也赞成这种看法,基于上述理由,

[抵押权,在建工程,价款]在建工程抵押权与建设工程价款优先受偿权的冲突与解决

在建工程抵押权与建设工程价款优先受偿权的冲突与解决 摘要我国1999年颁布的《中华人民共和国合同法》正式确立了建设工程款优先受偿权制度。该制度的确立,从保护工程承包人及农民工的合法权益角度出发,通过赋予承包人的法定权利,为解决日益严重的建设工程价款及农民工工资拖欠问题创造了一个较好的法律保障。本文主要围绕在建工程抵押权与建设工程价款优先受偿权之间权利冲突的原因分析及解决等问题展开论述。 关键词在建工程抵押权优先受偿权 作者简介:张庆爽,中交第三航务工程局有限公司,经济师,研究方向:民商法。 一、建设工程价款优先受偿权的概述 (一)建设工程款优先受偿权的构成要件 根据我国相关法律规定,建设工程价款优先受偿权的成立,应具备如下要件: 1.发包人与承包人签订的建设工程承包合同必须合法有效。在合同无效的情况下,承包人不得请求行使建设工程价款优先受偿权。 2.建设工程在性质上属于“不宜折价或者拍卖”的,不得行使价款优先受偿权。如市政基础设施、军事设施、教育设施等有公共利益的工程及发包人不享有所有权的工程都不能行使工程价款优先受偿权。但对于不具有独立价值的装饰装修工程,虽然不适宜进行折价或拍卖,最高院批复认为可适用优先受偿权的规定。 3.适用优先受偿权的工程价款仅限于承包人为建设工程实际支出的费用,如工人劳动报酬、材料款、运输费、设备使用费等。对不属于实际支出费用的预期利润、因违约所造成的损失,以及社保、国家税收等公益性质的债权,都不在优先受偿范围内。 4.行使工程款优先受偿权的法定期限为6个月,自工程竣工之日或合同约定的竣工之日起 计算。即若承包人在此期间内未行使建设工程款优先受偿权,则该优先受偿权消灭,承包人工程款债权就变成一般债权,不再具有优先于抵押权及其他债权的性质。 (二)建设工程款优先受偿权的性质 建设工程款优先受偿权作为我国《合同法》中的一项新规定,理论界和司法实践中对该制度的理解存在诸多的分歧。关于建设工程价款优先受偿权为何种性质?目前主要有三种观点: 2.法定抵押权说。该学说认为发包人未按照合同约定支付工程价款,承包人有权将该工程折价或申请拍卖该工程,这符合抵押权的一般法律特征。诸多学者如梁慧星教授,都认为建设工程款优先受偿权的性质为法定抵押权。黄松有主编《条文理解与适用》中观点也认

执行程序中的优先受偿权问题

执行程序中的优先受偿权问题 傅松苗 一、优先受偿权的种类及法律依据 (一)基于特殊考虑而通过法律规定的优先权 1、基于保护为保障船舶、飞机正常安全营运发挥重要作用的债权人利益的考虑而规定的船舶优先权和民用航空器优先权。 2、基于解决长期拖欠工程款问题、使建筑企业解困的考虑而规定的建设工程价款优先权。 3、基于维护国家经济利益考虑而规定的土地使用权出让金优先权、税收优先权、司法费用优先权 4、基于维护职工基本利益考虑而规定的工资、社保费用优先权 5、基于保护民办学校受教育者的合法利益而规定的受教育者学杂费用优先权 6、基于保护生存权的考虑而规定的已交付全部或大部分款项的商品房买受人优先权 (二)基于保留所有权或未转移登记而产生的剩余价款优先受偿权 (三)基于担保物权而产生的优先受偿权 (四)基于先对债务人的财产保全而产生的优先受偿权

二、优先受偿权的范围 (一)船舶优先权、民用航空器优先权、受教育者学杂费用优先权、已交付全部或大部分款项的商品房买受人优先权的范围 (二)建设工程价款优先权的范围 1、承包人为建设工程的垫资是否可以优先受偿? 2、预期利润是否属于建设工程价款优先权所涵盖的工程款债权范围? 3、工程款的利息能否优先受偿? (三)税收优先权的范围 (四)担保物权的范围 三、优先受偿权竞合时的受偿顺序 (一)船舶优先权和民用航空器优先权与留置权、抵押权竞合 (二)建设工程价款优先权与已交付全部或大部分款项的商品房买受人优先权、抵押权竞合时 1、法释〔2002〕16号批复第二条所说的“大部分款项”应如何界定? 2、法释〔2002〕16号批复第二条所称的“消费者”应如何界定? 3、是否应将预售登记作为消费者的权利优于建设工程价款优先权的前提条件? (三)土地使用权出让金优先权与抵押权竞合 (四)税收优先权与担保物权竞合时 (五)司法费用优先权与其他优先权竞合

2016司考民法讲义:抵押权

2016司考民法讲义:抵押权 2016司考民法讲义:抵押权。法律教育网为考生整理了司法考试名师讲义,希望能够给考生带来一些帮助。祝大家学习愉快! 一、担保物权的概念和特征 1、概念 担保物权,又叫做价值权,是与用益物权相对应的他物权,指的是为确保债权的实现而设定的,以直接取得或者支配特定财产的交换价值为内容的权利。 2、特征 与用益物权相比担保物权具有如下之特征: (1)担保物权是以支配标的物的价值为其内容 (2)担保物权是以确保债务的履行为目的 (3)担保物权具有从属性 由于担保物权均是以确保债务的履行为其目的,所以所有的担保物权均从属于其所担保的债权。也就是说,担保物权所担保的债权为主权利,因此通常称之为主债权;而担保物权则作为其从权利。担保物权的从属性体现在下述三个方面 A.发生上的从属性 担保法第五条规定:担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。 B.转移上的从属性 主债权发生转移,担保物权也随之发生转移。 C.消灭上的从属性

主债权消灭,担保物权也相应的消灭。 (4)不可分性 所谓担保物权的不可分性是指担保物权的标的物分割、部分转让、部分消灭不影响担保物权的存续及整体性;反之,担保物权所担保的债权进行分割、部分转让或者消灭的也不影响担保物权的存续及其整体性。 由于不可分性非常抽象,特举二例说明如下: 例1:甲有三间住房用以担保其对债权人乙的40万元债权,若甲将其中一间转让给丙所有,那么乙的抵押权不受任何影响仍然是对原有的三间住房享有抵押权,盖担保物权作为物权是直接支配标的物的权利与其分割转让等没有任何关系。 例2:甲有三间住房用以担保对其债权人乙的40万元债权,若乙将自己债权中的20万元转让给丙,那么担保物权不受任何之影响,即甲的三间住房仍然担保乙和丙的40万元债权整体。 (5)物上代位性 担保物权均具有物上代位性,所谓物上代位性乃是指担保物权的标的物毁损灭失的,有其他替代物的担保物权并不消灭而是及于该替代物之上。例如,保险金、损害赔偿金等。 物上代位性是由担保物权的价值权性导出的。由于担保物权支配的是标的物的价值而非其实体,所以不像所有权和用益物权那样标的物实体灭失的即归于消灭,而是只要其价值没有灭失就不会归于消灭。 二、抵押权的概念和特征 1、概念 抵押权是指债权人对于债务人或第三人不转移占有而提供担保的不动产或其他财产,在债权未受清偿时得处分该财产并就其价金优先受偿的权利。

承包人优先受偿权PK银行抵押权

【法律实务】建设工程价款优先权PK银行抵押权 曾巧新疆七合律师事务所 工程建造投入资金大,建设周期长,房地产融资渠道主要包括自有资金、建筑商垫付资金、商品房预售资金以及银行抵押贷款等。目前,以在建工程抵押向银行申请贷款已经成为房地产开发企业融资的主要途径,由于在建工程抵押涉及房地产开发商、银行、购房人、承包人、抵押登记部门等多方当事人,法律关系复杂,如何才能既合情又合法处理多方关系尤为关键。今天,笔者在此对实务中如何正确处理建设工程价款优先权与抵押权两者间的关系进行解析。 建设工程价款优先权,是指承包人就不动产修建而对该不动产享有的优先受偿的权利。抵押权是指债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产作为债权的担保,债务人未履行债务时,债权人依照法律规定就该财产有优先受偿的权利。在同一建设工程上同时存有承包人优先受偿权与约定抵押权时,何者优先,理论上存在以下分歧: 第一种观点认为,该优先受偿权没有经过登记及公示,因此第三人很难知晓,而一般抵押权大多经过抵押登记,所以根据我国《担保法》第54条规定,抵押物已登记的先于未登记的受偿,因此一般抵押权优先受偿。 第二种观点认为,该优先受偿权基于法律的直接规定在债务人的财产上设立,无须转移财产的占有亦无须登记,在性质上属于法定优先权,应当优先于一般抵押权受偿。 第三种观点认为,承包人优先权与抵押权同属担保物权,物权间的优先效力一般以“时间在先,权利在先”为原则,即优先受偿权与一般抵押权设立在先者受到优先保护。 《合同法》第286条规定:……建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程的价款优先受偿权问题的批复》:一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债。 该《批复》确定了在实践操作中,建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权,即无论约定抵押权发生在前或在后,承包人优先权均应优先于约定抵押权行使。主要理由有三点: 首先,费用性担保物权(指以担保因保存或增加标的物价值所生债权为目的者而言)优先于融资性担保物权。就标的物施与劳务、技术活供给材料,保全该标的物或增加其价值所生之债权,法律常赋予担保物权,特别予以保障。此种法定担保物权,虽发生在后,通常亦予以优先一般担保物权之效力。承包人优先权所担保之债因新建、保存或增益标的物之价值而生,性质上属于费用性担保物权,故优先于抵押权等融资性担保物权。 其次,有利于实现《合同法》第286条的目的。当法律所确定的一种权利在认定其性质发生争议时,解决这一问题的最基本也是最重要的原则就是从立法的目的出发来考虑其定

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