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国际私法期末复习重点

国际私法期末复习重点
国际私法期末复习重点

★★★法则区别说时代

意大利的法则区别说:后期注释法学派的代表巴托鲁斯于十三世纪创立了该学说。法则区别说的产生被认为是国际私法的真正创立。

法国的法则区别说:中世纪对法国国际私法影响较大主要有杜摩林。杜摩林的“意思自治原则”被誉为“契约自由的明珠”。

荷兰的法则区别说:该学说为十七世纪荷兰人胡伯所创立。《论罗马法与现行法》一书中提出了“胡伯三原则”

(一)意大利的法则区别说(Theory of statuta)

国际私法理论的创立通常被认为开始于十二至十三世纪意大利的注释法学派,由十四世纪后期注释法学派而完成。

1.产生的历史背景

意大利资本主义的萌芽

经济的发展

城邦共和国产生

后期注释法学派Post-Glossarist 的兴起

2.主要观点

提出了解决各城邦民事法律冲突的“法则区别说”。“法则区别说”又称为“法则两分说”,即对各城邦国家之间的法律冲突,巴托鲁斯将其分为人法和物法,凡是涉及人的法律关系,适用关于人的法则;涉及物的法律关系,适用物的法则。并主张:人法适用人的住所地法,无法适用物的所在地法。

3.意义

标志国际私法理论形态的形成

提出许多具体规则

(二)法国杜摩林的意思自治说

巴托鲁斯创立的“法则区别说”在国际私法领域统治达五、六百年,期间十六、十七世纪法国与荷兰的学者们虽对国际私法作出过重大贡献,分别提出了著名的学说,但都仍然依法则区别说为基础,因此,它们都被称为法则区别说。

1.历史背景

十六世纪以后,法国资本主义工商业已有相当的发展,特别是地中海沿岸各港口城市已与附近以及亚非一些国家建立了长期的贸易往来关系。但当时法国内陆地区仍然处于封建割据状态,政治法律制度极不统一,在南部成文法地区,罗马法仍然有效,北部则基本适用习惯法,而且当时的习惯法又有一般习惯法和各省的习惯法之分。

2.学说的内容

杜摩林(Dumoulin,1500-1566)是法国巴黎的一位著名律师,在其所著的《巴黎习惯法评述》一书中提出了他的主张,表现出了一种克服法律的封建性及削弱宗教法庭权力以及加强中央集权,统一各地区法律的强烈愿望。在赞同巴托鲁斯“法则区别说”的基础上,明确提出在契约关系中,应该适用当事人自主选择的某一习惯法。这就是杜摩林的“意思自治原则”(Autonomie de volonte/autonomy of will)。

(三)荷兰胡伯(huber)的国际礼让说

1.历史背景

十六世纪末、十七世纪初荷兰的工商业经济在西欧日益强大,特别是当荷兰资产阶级革命取得胜利,建立荷兰共和国之后,为了进一步发展资本主义工商业自由经济,对外殖民扩张的需要,同时要求其利益在法律上能够得到保障,冲破封建的割据状态和绝对属地主义的束缚。

2.胡伯“三原则”

(1)任何主权者的法律必须在其境内行使并约束其臣民,但在境外则无效;

(2)凡居住在境内的人,包括常住的与临时的,都可视为主权者的臣民;

(3)每一国家的法律只在其本国领域内有效,但根据礼让,行使主权权力者也应让其在自己境内保持其效力,只要这样作不损害本国家的主权和臣民的利益。

3.学说的意义

荷兰学派的这种主张提出了国际私法的一项重大原则,就是承认或者不承认外国法的域外效力,适用或者不适用外国法律,完全取决于各国的主权考虑。

★★★外国人的民商事法律地位

1、外国人民事法律地位的概念

外国人民事法律地位是指外国自然人、外国法人在内国享有民事权利和承担民事义务的法律状况。

2、外国人民事法律地位的历史发展

一国根据什么原则和方式,赋予在内国的外国人以何种民事法律地位,通常是规定在各国所实行的各种待遇制度中的。从19世纪初到现在,世界各国在实践中逐步形成了数种关于外国人民事法律地位的制度。

3、国民待遇(National Treatment)

国民待遇,又称平等待遇,是指一国给予外国人以同本国人同等的待遇使其与本国享受同等的民事权利和承担同等的民事义务。

特点:

第一,国民待遇的实行一般都以对等和互惠为原则。

第二,国民待遇的适用范围一般是特定的。

第三,国民待遇的适用都有一定的例外。

4、最惠国待遇

最惠国待遇是指一国依照条约的规定给予另一国的待遇,不低于它已经给予或将来给予任何第三国的待遇。

特点:

1、最惠国待遇必须以双边或多边条约加以规定。

2、最惠国待遇的受惠国可以根据最惠国条款的规定,自动取得与第三国同等的待遇。

3、最惠国待遇的适用范围一般是在经济贸易等商事关系的某些事项方面。

4、最惠国待遇是以第三国所享受的待遇为标准的,其目的是为了使处于内国的不同外国人之间处于平等地位。

5、不歧视待遇

歧视待遇,又称差别待遇,是指一国把某些特别的限制性规定专门适用于某一特定外国的自然人和法人,从而导致该外国人的民事地位不仅低于内国人,也低于在内国的所有其他外国人。

不歧视待遇,又称非歧视待遇或无差别待遇,是指缔约国彼此不把低于其他一般外国人的权利和优惠的专门性限制,适用于对方的公民和法人。

6、优惠待遇

优惠待遇是指一国为了某种目的给予另一国及其自然人和法人以特定的优惠的一种待遇。优惠待遇既可以规定在国内立法中,也可以规定在国际条约中。

7、普遍优惠待遇

普遍优惠待遇,简称普惠制,是指发达国家对原产于发展中国家或地区的商品给予普遍

的、非互惠的和非歧视的关税优惠待遇。

特点:

1、普遍性。即所有发达国家对所有发展中国家出口的制成品和半制成品给予普遍的优惠待遇。

2、非互惠性。即由发达国家单方面给予发展中国家或地区以关税优惠待遇,而不要求后者提供对待的“反向优惠”。

3、非歧视性。即发达国家应无歧视地和无例外地给予所有而非部分发展中国家以普遍优惠待遇。

★★★冲突规范

一、冲突规范的概念

冲突规范是在调整某个种类的涉外民商事法律关系时,指出应该适用哪一国家法律的规范。

有些立法将冲突规范称为“法律适用规范”或者“法律选择规范”。

二、冲突规范的特征

1、直接规定当事人的具体权利和义务,仅起着选择作用。

2、是同实体法律规范、程序法律规范相并列的一种独特的法律规范。

3、对涉外民商事法律关系的调整是间接的,不具有明确性。

4、结构与其他法律规范不同。

三、冲突规范的结构

范围

指冲突规范所要调整的某种涉外民事法律关系,即所要调整的对象。

系属

指调整该种民事法律关系应该适用的法律,这种用来解决涉外民事法律关系的法律的确定或选择,是依据系属部分的连接点来实现的。

四、冲突规范的类型

根据冲突规范的系属在法律选择上的不同,可将冲突规范分为单边冲突规范、双边冲突规范、重叠性冲突规范和选择性冲突规范等四种类型。

(一)单边冲突规范

1、概念

指它的系属直接指出应适用内国法或者外国法的冲突规范。

表现:①明确指出适用内国法。②明确指出适用外国法。③明确指出适用某一特定国家的法律。

2、特征:

首先,它是在内国法和外国法之间作出明确的选择,从法律条文中即可得到适用内国法或外国法肯定的回答。

其次,单边冲突规范的“范围”从逻辑上看是不完整的法律规范。

(二)双边冲突规范

该类冲突规范的系属不直接规定某类涉外民事法律关系应适用内国法还是外国法,而是抽象的规定一个待推定的连接点,根据涉外民事关系中连接点的所在,确定该民事关系应适用何

国的法律。

特征:

1、双边冲突规范的法律条文是根据某一法律关系的本质特征来规定其系属的,某一具体涉外民事法律关系应依何国法律,还须由法律实施者根据涉外民事关系的具体法律事实作出确定;

2、从逻辑结构上看,双边冲突规范的“范围”部分对某一涉外民事关系的规定完整,它是一个全程概念。

3、双边冲突规范在内国法和外国法的选择上,体现了对等公平的原则。

(三)重叠适用的冲突规范

1、概念

是指其系属中规定了两个或两个以上的连接点同时指出两个或两个以上国家的法律,来确定涉外民事关系当事人之间的法律关系。

2、特征:

首先,给涉外民事关系确定的法律一般同时有两个或两个以上。

其次,所确定的复数法律中,必然有一个为法院地国家的内国法律。

再次,反映了各国在某些涉外民事领域利益的分歧和立法上的尖锐斗争。

(四)选择适用的冲突规范

(1)无条件的选择适用的冲突规范

指法律条文系属中所规定的两个或两个以上可供选择的法律,不分主次先后,具有同等的被选择性,法院和当事人可任选其中一国的法律。

(2)有条件选择适用的冲突规范

指冲突规范的系属部分指出两个或两个以上国家的法律,由法律实施者和当事人进行选择,这种选择适用有主次先后之分,只有在无前一顺序可选择时,才能选择次一顺序的法律。

选择适用的冲突规范具有以下特征:

首先,这种冲突规范系属中规定的多个可供选择的法律具有可选择性,这使它与重叠适用的冲突规范区别开来。

其次,这类冲突规范的范围部分所涉及的涉外民事法律关系多数各国认为属于非强制性的法律关系。

五、连接点

连接点是指特定的涉外民事法律关系和某一地域的法律连接起来的“媒介”或“纽带”。或者说,连接点是指冲突规范赖以确定涉外民事法律关系应该适用某一地域法律的一种事实因素,它是冲突规范系属部分最核心的内容。

(一)连接点的法律意义

从形式上看,它是把冲突规范的“范围”所指明的涉外民事法律关系连接起来的媒介;

从实质上来看,连接点本身也反映了该种法律关系与特定地域的法律制度之间的内在联系。(二)连接点的分类

1.客观连接点和主观连接点

2.静态连接点和动态连接点

六、系属公式

由于长期国际民事经济交往的作用,冲突规范中的连接点,在各国的国内立法和国际条约,以及各国的司法实践中逐渐趋向一致,表现出较为稳定的法律规定,被称之为系属公式。

(一)属人法(Lex personalis)

属人法是指以涉外民事法律关系当事人的国籍、住所或习惯居所地等为连接点的系属公式。它主要用于确定当事人的权利能力和行为能力以及身份关系等方面应适用的法律。

属人法还可以分为自然人的属人法和法人属人法两个种类。

(二)物之所在地法(Lex rei sitae)

物之所在地法是指民事关系客体物所在地国家的法律。

通常用于确定涉外物权法律冲突中法律适用的一项原则。

(三)行为地法(Lex loci actus)

行为地法是指法律行为产生地或法律行为发生地所在地国家的法律。

这一系属公式主要是用于确定法律行为关系方面的法律适用问题。

(四)当事人合意选择的法律

指涉外民事关系当事人双方协商一致选择的适用于他们之间的法律。

主要用来确定合同的法律适用问题。

(五)法院地法

是指对某一涉外民事关系行使管辖权的法院或仲裁机构所在地国家的法律。

主要确定几类民事关系的法律适用问题:

(六)最密切联系地国法

它是指与涉外民事法律关系最密切联系地所属国家的法律。

主要用于确定合同关系和涉外侵权的法律适用。

(七)旗国法(Law of the flag)

它是指旗帜所属国家的法律。这里的旗帜包括国旗和特定标记的旗帜。

主要用来确定船舶、飞机、其它运输设备或空中飞行物等在运行中而发生的物权或碰撞侵权的法律适用问题。

★★★适用冲突规范的一般制度

一、识别的概念

识别(characterisation),又叫定性(qulification)或归类(classification),是指在适用

冲突规范时,依照一定的法律观点或法律概念对有关的事实或问题进行分析,将其归入一定的法律范畴,并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释,从而确定应援用哪一种冲突规范的法律认识过程。

二、识别冲突

识别冲突是法院地国与有关外国法律对冲突规范或连结点中同一法律概念赋予不同的内涵,或对同一法律事实作出不同的分类,所导致的适用不同冲突规范和不同准据法的结果。

产生的原因

(一)对于同一事实,不同国家的法律赋予它们以不同的法律性质,从而导致适用不同的冲突规范

(二)对于同一内容的法律问题,不同国家的法律将其划分到实体法或程序法的不同法律部门

(三)不同国家对冲突规范中所包含的名词概念的含义理解不同

(四)不同国家有不同的法律概念或独特的法律概念

三、识别冲突的解决

(一)依法院地法说

主张除了动产与不动产性质的确定应依物之所在地法识别外,其他方面的识别应依法院地法的概念和观点进行。

理由:

1、一国法院在处理涉外民事法律关系时,其所要适用的冲突规则是本国制定的,那么其所使用的名词或概念也应依该国的法律,即依法院地法来识别;

2、依法院地法识别符合国家主权的要求,以防止法院对适用本国冲突法失去控制;

3、用法院地法识别简单易行,无需外国专家的证明,并常常是唯一可行的方法。

(二)依准据法说

其基本含义为,用来解决争议问题的准据法同时也是对事实识别的依据。

其主要理由是

1、法律关系的所有方面都依准据法的规定,那么对识别问题也应依准据法;

2、法院地国家的冲突规范指向外国法时,即意味着承认外国法的效力,若不按该外国法识别,就意味着损害了外国的立法权和司法主权。

步骤:

1、依法院地的程序法对诉讼的性质进行初步确定

2、找出应采用的冲突规则

3、找出准据法

4、依准据法进行识别

5、进一步确定应使用的冲突规则

6、选择处理争议的实体法

7、依实体法作出判决

(三)分析法学和比较法说

认为识别应该用分析和比较的方法寻找出所有法律制度的共同认识或普遍性的法律概念,并以此作为识别的标准和依据。

其理由是,涉外民商事法律关系和数国法律有联系,冲突规范的作用就在于从数国法律中选

出准据法,那么对有关的概念的解释应该带有普遍性并能为不同制度的国家所接受。

不足之处:

1、建立在分析法学和比较法学基础上的共同概念、共同观念以及普遍适用的原则却很少

2、极大地增加了法院的负担,法官不可能知晓所有国家的法律,使法院感到十分为难。

(四)个案识别说

认为识别的标准问题不应采取统一的解决方法,而是根据不同案件的具体情况选择不同的法律来识别。

(五)折衷说

主张法院在最终确定准据法之前先进行一种临时的识别,然后根据案情考虑那些可能得到适用的法律,并从它们的一致性结论中决定应当适用的冲突规范和准据法。

(六)两级识别说

首先进行“一级识别”,即一般意义的识别,是适用冲突规范中的识别。

而后进行“二级识别”,即对“一级识别”已确定的冲突规范所援引的实体法(准据法)进行再次识别。

四、中国的立法与实践

在识别问题上,我国立法中没有明确规定,实践中也没有相关的文件规定。

在理论上,学者一般都主张依法院地法,但在某些特殊情况下也考虑其他的识别方法。

★实质问题与程序问题

一、实质问题与程序问题的划分

某一问题是实质问题还是程序问题,直接影响到涉外民商事案件的法律适用。

某一问题,若被识别为程序问题,就适用法院地法;若被识别为实质问题,就有可能适用外国法。

程序问题适用法院地法,其理由是:

(1)程序问题适用法院地法是国家主权原则的体现;

(2)程序问题适用法院地法是实际的需要;

(3)程序问题适用法院地法是正义的要求;

(4)法院的活动是按照国家规定的诉讼程序法来进行的。

实质问题可以适用外国法

实质问题适用案件的准据法,而经过冲突规范指引的准据法可能是本国法,也可能是外国法。

这个原则,也是得到各国普遍承认的。

二、时效问题

时效,是指一定的事实状态经过一定时间而发生一定法律后果的民事权利的制度。

大陆法系国家把时效识别为实体法问题,在涉外民商事案件中适用案件本身的准据法。

英美法系国家把诉讼时效识别为程序法问题,一律适用法院地法,而不管准据法把这个问题识别为程序法还是实体法。

三、证据问题

证据问题一般来说都是程序性的,但对举证责任(burden of proof)问题是程序问题还是实质问题各国分歧较大。

欧洲大陆法系国家都将举证责任规定在实体法中。英国和加拿大等普通法系国家把举证责任视为程序法问题,适用法院地法。

四、推定问题

推定(presumption)是指根据已知的事实或法律规定而进行推断,得出结论的一种思维活动。可分为事实的推定和法律的推定。

欧洲大陆国家一般把推定识别为实质问题。

英国、加拿大等国家对推定则根据不同种类有不同的认识。一般来说,事实推定视为程序法问题,适用法院地法;至于法律推定,学者有不同的观点。

五、赔偿问题

大陆法系国家认为赔偿是与当事人的权利和义务直接有关的问题,因此将其视为实体法问题,在涉外民商事诉讼中应适用案件的准据法。

英国法院一般将赔偿问题视为程序法问题,适用法院地法。但后来一些判例却推翻了这种做法,认为赔偿的间接性或类型应由准据法支配。

美国1971年《冲突法重述》第207条规定,对违约赔偿的计算由契约的准据法决定。

★反致

一、反致的概念

所谓反致(renvoi)是指法院在审理某种涉外民事案件时,依内国冲突规范的规定,应适用某外国法律,而依该国的冲突规范的规定,又应适用内国法或他国法,法院则以内国法或他国法作为本案的准据法。

反致有广义和狭义的反致、转致(transmission)、间接反致(indirect remission)和外国法院说(foreign court theory)。

(一)反致

亦称“一级反致”或“直接反致”,是指对于某一涉外民商事案件,法院根据本国冲突规范的规定,本应适用外国法,而该外国的冲突规范却指定应适用法院地法,法院结果适用了本国的实体法。

(二)转致

在法文中亦称“二级反致”,是指对某一涉外民商事案件,甲国法院根据本国的冲突规范指定应适用乙国的法律,而依乙国的冲突规范指定应适用丙国法律,结果是甲国法院适用了丙国的法律。

(三)间接反致

又称“大反致”,是指对于某一涉外民商事案件,甲国法院根据本国冲突规范指定应适用乙国法律,依乙国的冲突规范指定应适用丙国法律,而依丙国冲突规范指定应适用甲国法律,于是甲国法院适用自己的实体法作准据法。

(四)外国法院说

是英国冲突法中的一项独特制度,有的学者称之为“双重反致”(double renvoi)、“完全反致”(total renvoi)或“英国反致原则”(the English doctrine of renvoi),是指英国法官在处理特定范围的涉外民事案件时,如果依英国的冲突规范指定应适用某一外国法,英国法官应设身处地将自己视为在外国审判,再依该外国对反致所抱的态度决定应适用的法律。

二、反致产生的原因

1、法院地国法律认为其冲突规范所指引的外国法,既包含该国实体法,也包含该国的冲突法。

2、相关国家的冲突规范规定不同,彼此冲突。

3、致送关系没有中断。

三、反致的理论与实践

(一)理论上的对立:

1、是否尊重国家主权;

2、是否能达到判决结果的一致性;

3、能否把外国法分割为冲突规范和实体规范;

4、关于合理性和稳定性的问题。

(二)立法上的分歧

1、接受反致;

2、反对反致。

我国在立法中没有对反致问题作明确规定,但在合同领域实践中,不接受反致。

★法律规避

一、法律规避的概念

法律规避(evasion of law),又称法律欺诈(fraud a la loi),是指涉外民商事法律关系的当事人为了实现利己的目的,故意制造某种连结点,以避开本应适用的对其不利的法律,从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。

二、法律规避的构成

(一)从主观上讲,当事人规避某法律必须是出于故意。

(二)从行为主体上讲,法律规避必须是当事人自己的行为造成的。

(三)从行为方式上讲,当事人规避法律必须通过故意改变或制造某种连结点的手段来实现的。

(四)从规避的对象上讲,被规避的法律一般应是依法院地国冲突规范本应适用的强制性或禁止性的法律问题。

(五)从客观结果上讲,法律规避行为必须是既遂的。

三、法律规避的性质

以梅尔希奥(Melchior)、巴丹、马卡洛夫(Makarov)、贝特拉姆(Bertram)、萨瑟为代表的部分学者认为,法律规避是公共秩序保留制度的一部分。

以巴迪福、克格尔、拉沛为代表的部分学者认为,法律规避是一个独立的问题,不应与公共秩序保留制度混为一谈。

法律规避与公共秩序保留比较

比较项目法律规避公共秩序保留

起因不同当事人故意改变连接点的事实构成适用冲突规范指引的法律的结果与冲突

规范所属国的公共秩序相冲突

保护对象不同本国法或外国法中的强制性规范本国法中的基本原则、基本精神等

行为性质不同私人行为国家司法行为

后果不同除了当事人意图适用的法律不能适用以外,当事人还可能承担其他法律责任当事人一般不承担其它法律责任

地位和立法表现不同处于学说阶段,只有极少数国家立法作规定国际私法的一项基本原则,各国立法均有规定

四、法律规避的效力

(一)规避内国法、外国法一概无效

(二)规避内国法无效,规避外国法有效

(三)仅仅规定规避内国法无效

★外国法的查明

主要内容:

一、外国法查明的概念

二、外国法查明的方法

(当事人举证证明;法官依职权查明;兼采法官依职权查明和当事人提供证明。)

三、外国法无法查明时问题的解决

(直接适用内国法;类推适用内国法;驳回诉讼;适用习惯法或一般法理;适用近似或类似的法律。)

四、外国法错误适用时的救济

(外国法错误适用有两种情况,一是适用内国冲突法的错误;二是适用外国法的错误)

一、外国法查明的概念

外国法的查明(the ascertainment of foreign law),又称为外国法内容的确定或外国法内容的认定,英美法上则称为外国法的证明(the proof of foreign law),是指一国法院在审理涉外民商事案件时,根据本国的冲突规范指定作为准据法的某一外国法时,如何查明该外国法的存在和内容问题。

二、外国法查明的方法

(一)当事人举证证明

(二)法官依职权查明

(三)兼采法官依职权查明和当事人提供证明

外国法内容的查明方法

方法原因代表国家

当事人举证证明

把外国法看作“事实”,用确定事实的程序和方法查明外国法的内容

英国,美国,部分拉美国家

法官依职权查明

外国法也是法律,依“法官知法”原则,法官应当负责查明奥地利,意大利,荷兰,部分东欧国家

法官依职权查明,当事人亦有协助的义务

外国法不同于内国法,也不同于单纯的事实,故原则上法官负责调查,当事人有协助义务德国,瑞士,土耳其

三、外国法无法查明时问题的解决

(一)直接适用内国法

(二)类推适用内国法

(三)驳回诉讼

(四)适用习惯法或一般法理

(五)适用近似或类似的法律

四、外国法错误适用时的救济

外国法错误适用有两种情况,一是适用内国冲突法的错误;二是适用外国法的错误。

各国对前一种错误一般都允许当事人通过上诉来纠正;

对后一种错误是否允许当事人上诉加以纠正,在理论和实践中有两种不同的主张:1、不允许当事人上诉;2、允许当事人上诉。

五、中国关于外国法查明的规定

人民法院如果不能确定其内容,可通过下列途径查明:

(1)当事人提供;

(2)由我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;

(3)由我国驻该国使领馆提供;

(4)由该国驻我国使领馆提供;

(5)由中外法律专家提供。

(6)通过以上方法仍不能查明时,适用我国法律。

对外国法的错误适用,我国允许当事人通过上诉或审判监督程序加以改正。

★公共秩序保留

主要内容:

一、公共秩序保留的概念

二、公共秩序保留的理论

三、公共秩序保留的立法

四、公共秩序保留运用

一、公共秩序保留的概念

公共秩序保留(reservation of public order),是指法院在依内国冲突规范本应适用外国法作为准据法,如其适用(或其内容本身)将与法院国的重大利益、道德准则、法律原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。

公共秩序保留有两个方面的作用:一是历史作用。当它为革命阶级所利用,就起进步作

用;当它为反动阶级所利用,就起反动作用。二是法律作用。包括消极的否定作用和积极肯定作用两个方面。

二、公共秩序保留的理论

1、公共秩序保留例外说

此说为德国法学家萨维尼所主张。他认为,一个国家的强行法由两个部分组成:(1)一类是纯粹为了保护个人利益而制定的,这一类法律,不能因个人的约定而排除适用,但在有关情况依内国冲突规范应受外国法支配时,它们得让位于外国法;

(2)另一类是不仅为了保护个人利益,而且是根据政治上、经济上、道德上的公共利益而制定的。这一类法律具有绝对效力,在任何情况下都不适用外国法。

2、公共秩序保留原则说

意大利政治家兼法学家孟西尼主张此学说。他认为国际私法上有三个基本原则,即国籍原则(本国法原则)、公共秩序保留原则(主权原则)和意思自治原则(自由原则)。这样孟西尼把公共秩序保留提到了基本原则的高度。

三、公共秩序保留的立法

(一)立法标准问题

1.主观说

该说认为,法院国依自己的冲突规范本应适用某一外国法时,如果该外国法本身的规定与法院国的公共秩序相抵触,便可排除其适用,而不问具体案件与适用该外国法的结果如何。2.客观说

该学说注重外国法的适用结果客观上是否违反法院国的公共秩序,又可分为联系说和结果说。

(二)立法方式

1.直接限制立法方式

即在有关法律中规定,如果适用外国法将违反内国的公共秩序,则外国法不予适用。2.间接限制立法方式。

即在有关法律中规定内国某些法律具有绝对的普遍效力,从而间接地排除有关外国法在内国适用的可能。

3.合并限制的立法方式。

即在内国法律规定中同时采用直接限制和间接限制两种立法方式。

(三)我国立法中的公共秩序保留条款

《民法通则》150条规定:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”

这就规定表明:

1.就立法方式而言,我国《民法通则》采用直接限制方式,应用简单方便。

2.立法标准上,采用的是结果说,这和国际社会理论与实践相吻合,也符合国国际私法的立法精神。

3.《民法通则》将公共秩序保留同国际惯例联系起来,指出适用国际惯例时亦不得违反我国的社会公共利益,学术界对此规定存在一定歧义。

四、公共秩序保留的运用

运用公共秩序保留时,必须注意:

1、正确区别国内民法上的公共秩序和国际私法上的公共秩序。

2、援用公共秩序保留不应与他国主权相抵触并且不应与对外国公法的排除混为一谈。

3、公共秩序保留是否可以排除适用条约中的冲突规则。

4、在指定外国法被排除后,是否一概代之以法院地法。

★★★准据法及其确定

一、准据法的含义与特征

是指通过冲突规范所援引的、用以确定某一国际民事法律关系双方当事人具体权利和义务的、特定的实体法规范。

准据法的特征主要表现在以下方面:

1、准据法是由冲突规范所援引选择确定出来的;

2、准据法必须能够确定国际民商事法律关系的效力或者当事人的具体权利和义务的实体法规范;

3、准据法是根据冲突规范系属中的连接点,并结合具体国际民事法律关系的法律事实来确定的;

4、准据法不是笼统的法律制度或法律体系,而是一项项具体的法

二、多法域国家准据法的确定

1、通过该外国的“区际私法”或者“州际私法”规范确定民事关系的准据法;(普遍适用)

2、依据法院地国冲突规范系属中的连接点,直接适用该连接点所在法域的法律(适用方便)

3、采用被指定国家的区际私法确定为主,法院地国冲突规范直接指定为附相结合的原则确定准据法。

三、时际法律冲突准据法的确定

1、法院地国制定了新的冲突规范,此前发生的国际民事关系应依新法还是旧法来援引准据法。

----一般依修改过的国际私法的规定

2、国际民事关系产生后,其中影响法律效力的法律事实,应依何时的连接点来确定准据法。

----可变原则和不变原则

3、当事人选择的实体法发生了变更,应依何时的法律。

----新法对溯及力有明确规定的,从规定,没有的适用法律关系成立时的法律或合同当事人的约定。

四、先决问题

在国际私法中,当某一争议问题的裁决需要以另一问题的先行确定为前提条件时,则把当事人请求裁决的问题称为“主要问题”或“本问题”,而把必须先行确定的问题成为“先决问题”或“附带问题”。

Preliminary problem Incidental problem

(一)先决问题的构成要件

1、主要问题依法院地国的冲突法规范的规定,应依外国法为准据法;

2、先决问题对主要问题来说,本身具有相对的独立性,可以作为一个单独的诉讼争议向司法机关提起诉讼,并且它有自己的冲突规则可以适用;

3、依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和法院地国适用于先决问题的冲突规则,会选择出不同国家的实体法为准据法,进而会得出不一致的结论,从而导致对主要问题判决结果的不同。

(二)关于先决问题准据法的确定

1、以德国的梅希奥和温格尔等为代表,主张先决问题应援用主要问题准据法所属国的冲突规范来确其准据法。

2、以拉沛、努斯鲍姆和科马克等为代表,主张先决问题应援用法院地国的冲突规范来确定其准据法。

★★★物权

物之所在地法原则

一、物之所在地法原则的概念及源起

物之所在地法,即物权关系客体物所在地的法律。物之所在地法原则是国际私法上用来解决涉外物权关系法律冲突的一项冲突原则,是对物权法律冲突依标的物所在地解决的概括表述,它反映了物权关系与特定法律之间的规律性联系。

巴托鲁斯提出不动产适用物之所在地法这一主张,得到许多国际私法学者的广泛支持和肯定,之后也为许多国家的立法所采纳。动产的法律适用也适用物之所在地法,但这一原则形成经过了一个漫长的发展过程。

二、物之所在地法原则的理论依据

其理论依据主要有以下主张:

1、主权说。

2、法律关系本座说。

3、利益需要说。

物权关系依物之所在地法,是物权关系本身的性质决定的。

适用物之所在地法的理论解说

学说代表人物基本主张和理由

主权说梅兰[法] 每个国家都有主权,切不可分割;适用物之所在地法是主权在法律适用方面的体现;物权关系若适用外国法,主权便丧失其不可分割性

法律关系本座说萨维尼物权关系的本座在标的物所在地;任何人要取得、占有、处分某物,必须委身于该物之所在地,并自愿受制于该地实施的法律

利益需要说冯巴尔法律是为集体利益制定的,适用物之所在地法是集体利益和全人类利益的需要,否则,物权的取得和占有将处于不确定状态。

三、物之所在地的确定

物之所在地的确定,相对来说不动产容易、动产难;有体物容易、无体物难。

不动产的处所是固定的,其所在地为其存在的物理空间;动产一般采用时间的限定来确定其处所;有体物以其物理的空间为其所在地;无体物以财产能被追索或执行的地方为其所在地 .

类别物之所在地的确定方法

不动产不动产的自然所在地

一般有体动产动产的自然所在地

运输过程中的有体动产从事运输的船舶或飞机注册地或自然所在地

船舶、飞机等交通运输工具注册登记地

专利、商标、版权等专有财产权利创设地

流通证券和债券代表这些证券和债券的票据所在地

公司股票公司注册地;若是登记转让的股票,则是登记簿所在地

商誉与商誉有关的营业所所在地

四、物之所在地法的适用范围

1、对动产与不动产的识别。

2、物权客体的范围。

3、物权的种类和内容。

4、物权的取得、转移、变更和消灭的方式及条件。

5、物权的保护方法。

五、物之所在地法适用的例外

1、运输中的物品。

送达地法、发送地法、所有人本国法

2、船舶、飞行器等运输工具。

登记注册地、旗国法或标志国法

3、外国法人的清算。属人法

4、无主土地的物。

5、与人身关系密切的动产。

6、外国国家财产。

★国有化问题

一、国有化含义

国有化是国家通过有关法令对原属私人或政府(包括外国人与外国政府、内国人与内国前政府)所有的某类或某项财产长期的收归国有的一种法律措施。

征用(requisition),政府在紧急情况下为了公共利益而在一定期限内对私人财产予以征收使用,并给予一定补偿的一种措施。

没收(confiscation),政府将私人财产永远收为公有、不给予任何补偿的一种措施。

征收(expropriation),政府为了公家需要依法将私人的财物或企业收归公有,政府将给予补偿,也可能不给予补偿。

二、国有化法令的效力问题

(一)国有化法令对本国人在外国的财产的效力

国有化法令的域外效力,是指国有化法令对当时已在国外或其后被转移到国外财产的效力问题。

实践中,对此问题有以下两种情况:

第一,一国实行国有化后,该国的某公司将国有化财产通过贸易转移到国外,该财产的原所有人主张对财产的权利,在此就会产生国有化法令的域外效力。对此,西方国家一般承认国有化法令的域外效力。

第二,一国国有化法令对被国有化的本国企业位于外国的财产是否有效。

资本主义国家否认其效力的理由

1、刑法性法令说。

2、公共秩序保留说。

3、未被承认说。

4、未被控制说。

5、物之所在地说。

(二)国有化法令对外国人在本国财产的效力

各国一般都承认国有化法令对位于其境内外国财产的效力。但为了加强国际关系,一般给予补偿。是否给予补偿有三种做法:

1、不予补偿。

2、给予“充分、有效、及时”的补偿。

3、给予“适当、合理”的补偿。

★信托

一、信托的概念

信托是指将自己的财产委托给足以信赖的第三者,使其按照自己的希望和要求,进行管理和运用的法律制度。

二、信托的法律冲突及解决

(一)信托的法律冲突

表现在以下几个方面:

1、信托中的财产转让问题。

2、信托财产的范围问题。

3、信托成立的方式问题。

4、信托当事人的能力问题。

5、受托人责任问题。

(二)信托的法律适用

随着信托制度的发展,出现信托自体法理论,即信托适用当事人欲使信托受其支配的法律;如当事人无此明示选择,且不能依情况认定当事人选择的意向时,信托适用与信托有最密切、最真实联系的法律。但,对于不动产信托,物之所在地法仍是主要的冲突规则。

三、《关于信托的法律适用及其承认的公约》

1984年海牙国际私法会议制定。共五章32条。第一章是关于公约适用范围的规定;第二章是关于信托准据法的规定;第三章是关于信托承认的规定;第四章是关于一般条款的规定;第五章是最后条款。

★中国的涉外物权制度

一、中国关于涉外物权的法律适用制度

(一)不动产的法律适用问题(《民法通则》第144条规定和第149条以及《继承法》第36

条规定.)

(二)动产的法律适用问题(《民法通则》第149条、《继承法》第36条规定,和《海商法》第十四章的规定.)

二、我国关于国有化问题的立场与实践

我国对外国投资者的财产一般不征收、不征用,更不会进行大规模的国有化,即使在将来非常的特殊情况下,确有必要没收、征用或国有化时,亦会给予外国投资者合理、适当的补偿。

★★★债权

★涉外合同之债的概念

一、涉外合同的概念

“以某种方式与两个或两个以上的国家(法域)相关联的合同”

二、合同之债的法律冲突及其解决

(一)合同之债的法律冲突

(二)法律冲突的解决途径

其一是冲突法途径

其二是实体法途径

合同法律适用的理论与原则

主要内容:

一、合同准据法的概念(统一论和分割论)

二、确定合同准据法的原则

(一)意思自治原则

(二)客观标志原则

(三)最密切联系原则与特征性履行原则

(四)合同自体法

一、合同准据法的概念

合同的准据法,是指根据冲突规范的援引,用以确定涉外合同当事人权利义务关系的实体法。

所谓“统一论”是指涉外合同的所有事项(包括合同当事人的缔约能力、合同形式、合同的内容及实质效力等问题)均应受同一法律支配的主张。

所谓“分割论”是指合同所涉及的有关事项,诸如合同当事人的行为能力、合同方式、合同的有效成立、以及合同的效力等,应分别受不同法律支配的主张。因此,“分割论”主张合同准据法应是多个的,而不是单一的。

分割论反映了合同关系的各个方面和诸要素间往往相对独立又特点各异的复杂情况,对合同的不同方面或不同类型的合同加以科学划分并使用不同的法律,有利于合同纠纷的妥善解决。当然,分割也必须有适当的限度,即只应对于明显且可能区分的方面或合同加以分割,对于一些内在联系紧密且不易或不宜分开的问题便不宜硬性分割。

单一论则力求克服分割论可能带来的缺陷,好使合同处于一种比较稳定的法律状态,它符合现代国际经济生活所要求的快捷和简便。但单一论往往忽视合同关系的复杂性,难以满足当事人的正当期望,维护当事人的合法权益。

二、确定合同准据法的原则

从各国有关合同之债法律适用的学说、立法及实践看,合同准据法的确定主要有“意思自治原则”、“最密切联系原则”与“特征性履行原则”以及“合同自体法”等。

(一)意思自治原则

“意思自治原则”(the Theory of Autonomy of Will)是指涉外合同的当事人有权在协议一致的基础上选择某一国家或地区的法律来支配其间的权利义务关系,一旦当事人之间产生争议,受案法院或仲裁机构应当以当事人选择的法律作为合同准据法,以确定其间的权利义务。

意思自治原则的限制

1.对合同当事人选择法律方式的限制。

2.对合同当事人选择法律的时间限制。

3.对当事人选择法律内容的限制。

(二)客观标志原则

客观标志原则是指以法律规定的与合同存在的某种联系因素为客观标志,并以之作为合同准据法依据的原则。

合同准据法的客观标志主要有:

(1)合同缔结地和合同履行地,其准据法原则为行为地法原则;

(2)法院地或仲裁机构所在地,其准据法原则为法院地法原则;

(3)合同当事人的国籍或住所地,其准据法原则为属人法原则;

(4)合同标的物(不动产)所在地,其准据法原则为物之所在地法原则。

(三)最密切联系原则与特征性履行原则

根据该原则,法官即拥有较大的自由裁量权,在综合分析和考察与合同有最密切联系的法律时,法官又不免会受到自己主观意志的影响,这就会导致法律适用结果的不公正性和不可预见性。因此,有必要采取一种相应的措施,以便能够在采纳“最密切联系原则”的同时,又能防止法官在处理合同案件时,在对最密切联系地进行具体化的过程中随意自由裁量。

如果说普通法系国家的这种相应措施就是采取“依循前例”方法的话,那么在大陆法系国家,这种相应的措施就是采取根据“特征性履行原则”(the Doctrine of Characteristic Performance)所确立的方法。

限制——“特征性履行原则”

所谓合同的特征性履行,是指能够使此种合同区别于其他各种合同,即能够反映出合同本质特征的一方当事人的履行行为。

大陆法系国家的国内立法和有关的国际条约对“最密切联系原则”和“特征性履行原则”的采纳情况可归为三种:

1.直接采用“特征性履行原则”。

2.以“特征性履行原则”作为“最密切联系原则”具体化的依据。

3.以“特征性履行原则”作为“最密切联系原则”具体化的依据,同时规定例外条款。

(四)合同自体法

第一是所谓的“主观论”阶段。这一阶段的代表人物是戴赛(Dicey),他认为合同自体法是指合同当事人意予使合同受其支配的法律。

第二阶段,这一阶段的代表人物是威斯特莱克(Westlake)和切希尔,他们认为合同自体法是与合同有最密切最真实联系的法律。

第三阶段是所谓的现代合同自体法理论阶段。这一阶段的代表人物是莫里斯,他在揉合“主观论”和“客观论”的基础上提出了自己的看法。他认为合同自体法是指合同当事人明示选择或默示选择的法律;在当事人既无明示选择,又不能推定当事人默示选择法律的意图时,合同自体法是指与合同有着最密切最真实联系的法律。

★中国关于合同法律适用的规定

主要内容:

一、关于合同法律适用方法的规定

二、确定合同准据法的原则

(一)意思自治原则

(二)最密切联系原则与特征性履行原则

(三)直接适用国际条约原则

一、关于合同法律适用方法的规定

关于合同当事人缔约能力的法律适用问题,我国在司法实践中,对自然人基本采取的是行为地法原则,对法人采取的是本国法兼行为地法原则。

关于合同形式的法律适用问题,对合同中有一方当事人为中国的企业或经济组织或自然人的,应适用我国法律。

二、确定合同准据法的原则

(一)意思自治原则

我国赋予了这一原则在涉外合同法律适用中的首要的原则性地位。

1、当事人选择法律的时间和范围

2、当事人选择法律的方式

3、当事人选择法律的适用范围

(二)最密切联系原则

我国确立了“最密切联系原则”的辅助性或补充性地位,对最密切联系地确定,我国采取了特征性履行原则。

《民法通则》第145条第2款

《合同法》第126条

《海商法》第269条

(三)直接适用国际条约原则

直接适用国际条约原则是指直接依据我国参加或者缔结的国际条约,处理属于国际条约适用范围内的涉外民事争议的原则。

电子合同的法律适用问题

1999年7月美国的《统一计算机信息交易法》的相关规则:

1、原则上允许合同当事人自由约定准据法

2、当事人没有约定时,遵循以下原则:

第一,对于在线合同或交易已电子方式给付时,使用合同成立时许可方所在地法第二,在消费者进行交易,而商品需借实体媒介物交付时,使用交付地法

第三,其他情形,适用最密切联系的法律

★★非合同之债的法律适用

★一般侵权行为的法律适用

一、侵权行为之债的法律冲突

侵权行为之债是加害人的不法行为侵害了受害人的财产权或人身权使受害人遭受物质利益上的损害,因而在加害人和受害人之间发生的一种债权债务法律关系。

侵权行为之债的法律冲突:

1.各国对侵权行为法涉及的领域有所不同。

2.各国对侵权人承担责任的法律规定不同。

3.各国对侵权赔偿的原则法律规定不同。

4.侵权行为可能涉及的当事人不同。

二、侵权行为的法律适用

一般侵权行为是侵权的基本形式,其国际民事侵权领域的法律适用原则,自巴托鲁斯的“法则区别说”以来,普遍根据“场所支配行为”的习惯规则,传统上一直采用侵权行为地法这一冲突规则解决侵权之债的法律冲突,在长期的国际实践中,这一原则发挥了非常重要的作用。

随着自然人流动的频繁发生和以国际贸易为主的多种国际经济活动的增多,国际侵权的形式和种类也越来越多,单一采用侵权行为地法原则,已经不能公平、合理的解决业已复杂的侵权法律冲突。

(一)适用侵权行为地法

自意大利巴托鲁斯在十三世纪提出“法则区别说”以来,无论是欧洲大陆法系,还是英美普通法系,该冲突原则为各国普遍采用。即使在现代各国侵权冲突法规则相继采用多项规则的情况下,侵权行为地法仍然是解决侵权法律冲突的基本原则或者一般原则。

侵权行为地的识别标准:第一,依加害行为完成地为侵权行为地。第二,依损害结果发生地为侵权行为地。第三,依侵权行为过程中的任一地点作为侵权行为地,包括加害行为地、损害结果发生地、及与侵权行为有联系的任一地点。

(二)选择适用法院地法或者当事人的共同属人法

侵权之债当事人双方国籍相同或者有共同住所的情况下,有时适用侵权行为地法是很不恰当的.

而适用其共同的国籍国法或住所地法更为合理,因此,有些国家在立法或司法实践中,选择适用法院地法或者当事人的共同属人法。在选择适用当事人共同属人法时是有条件的,只有这种侵权行为没有损害侵权行为地国家的利益或给他人造成损害为前提条件。

(三)重叠适用侵权行为地法和法院地法

实践中有两种重叠适用的作法:

(1)在重叠适用时,主要适用侵权行为地法,辅助适用法院地法,这是大多数国家的法律规定或司法实践。

适用侵权行为地法,是国际民商事侵权行为的法律性质所决定的;另一方面,当事人的赔偿请求也涉及到法院地国的法律原则和秩序,因此,许多国家都将重叠适用侵权行为地法和法院地法作为本国侵权法律适用的原则之一。

做法是:当侵权行为人为外国人时,只适用侵权行为地法。当侵权行为人为内国人时,重叠使用侵权行为地法和法院地法。目的在于保护内国人的利益。

(2)双重可起诉原则。

即在确定侵权行为之债的准据法时,重叠适用侵权行为地法和法院地法,并主张主要适用法院地法,辅助适用侵权行为地法。

(四)侵权行为“自体法”

国际私法期末整理

国际私法期末整理

国际私法期末重点整理 说明:名词解释在第二、三、四章中,第一章、第二章和最后一章是小题目。 第三章涉及各种各样的题型,案例分析出在这里。 重点是第二、三、四、九、十章。 论述不是死题目,法条滚瓜烂熟,加上上课讲的东西整理,论述题ok,夸侵权、合同好几章。大的方面、细的方面都要说到。实际上说的是我国的立法。 简答题按书上的背。 案例分析模板:本案应适用xx法作为准据法。xxx 的财产为动产。我国法律规定,xxxxx。本案中,xxx的法定住所在xxx。但xxx经常居住地和住所不一致。根据xxx第xxx条规定,xxxx。因此,xxxx,故本案应适用xxx法。 第一章概述(小题目) 调整对象: ①国际私法中调整外国人民商事法律地位的规范(基础地位) ②国际私法中调整实体权利义务的规范(分为冲突规范和国际统一实体法规范) ③国际私法中调整程序的规范(分为国际民事诉讼法和国际商事仲裁法)

国际民商事关系的国际性的涵义(涉外) 国际性=跨越法域的界限 主体的涉外性:民商事关系的主体有一方或双方是外国自然人、法人或是特殊情况下参与民商事活动的国家或国际组织。 客体的涉外性:民商事法律关系的标的物在外国境内 法律事实的涉外性:权利义务据以产生的法律原因或事实必须发生在国外 《最高人民法院关于适用涉外民事关系法律适用法若干问题的解释》(一) 第一条民事关系具有下列情形之一的,人民法院可以认定为涉外民事关系: (一)当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人; (二)当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外; (三)标的物在中华人民共和国领域外; (四)产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外; (五)可以认定为涉外民事关系的其它情

国际私法期末复习重点归纳

1、国际私法调整对象:就就是含有涉外因素的民商事法律关系。国家民商事法律关系:就是一种国际的或跨国的民商事法律关系,也就就是说就是一种超越一国范围的民商事法律关系。 国际民商事法律关系的调整方法:直接调整方法,间接调整方法。 所谓间接调整方法,就就是在有关的国内法或国际法中规定某类国际民商事法律关系受何种法律调整或支配,而不直接规定如何 调整国际民商事法律关系当事人之间的权利义务关系的方法。其间接调整方法就就是借助冲突规范来实现的。 2、《中华人民共与国国际私法示范法》的体系,示范法应分为总则、管辖权、法律适用、司法协助喝附则五大章。主体为管辖权、法律适用与司法协助三大部分。 3、国际私法渊源:国内立法,司法判例,国际条约,国际惯例,学说或法理。 4、海牙国际私法会议:就是目前国际上最主要的统一国际私法的常设政府间国际组织。 5、国际私法主体:就是指能够在国际民商事关系中享有权利与承担义务的法律人格者,包括自然人、法人、国家与国际组织。 住所与居所的区别:住所就是久住之处,居所只就是暂住或暂居之处。 法人:就是指按照法定程序设立,有一定的组织机构与独立的财产,并能以自己名义享有民事权利与承担民事义务的社会组织。对于法人国籍的确定,我国采取登记主义。对于法人的住所,我国采取的就是主事务所所在地说。 6、外国法人的许可:就是内国根据本国的法律对外国法人的资格进行审查,承认并允许其在内国从事民商事活动的过程。一般来说,对外国法人的认可包含两方面的内容:一就是外国法人依有关外国法律就是否已有效成立;二就是依外国法已有效成立的外国法人, 法律冲突就是指两个或两个以上的不同法律同时调整同一个相同的社会关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。 7、国民待遇与最惠国待遇: 国民待遇就是指内国给予外国人的待遇与给予本国人的待遇相同,即在同样的条件下外国人与内国人所享有的权利与承担的义务相同。它有如下特点:1、当今的国民就是一种互惠待遇,但并非以一定条约与法律上的规定为条件;2、国民待遇仅就一般状态而言,并不意味着外国人与内国人在具体的民事权利享有上完全一样;3、国民待遇的范围常在条约中做出限制。 最惠国待遇就是指施惠国给予受惠国的待遇不低于授予已经给予或将来给予任何第三国的待遇。同国民待遇相比,有如下特点:1、两者的规定方式不同。最惠国待遇必须以双边或多边条约的规定为基础,而国民待遇既可以在国内立法中,也可以在国际条约中规定;2、两者的待遇标准不同:最惠国待遇就是以施惠国给予任何第三国的待遇为标准,而国民待遇以本国国民待遇为标准。3、两者的目的不同。最惠国待遇就是为了使处于一国境内的不同外国人处于平等地位;而国民待遇则就是为了使外国人在某些领域与内国人的民商事地位平等;4、两者的适用范围不同:最惠国待遇适用于经济贸易的某些事项,,而国民待遇一般适用于概括性的一般问题。各国一般实行有限制的最惠国待遇,最惠国待遇条款在规定其范围的同时,常规定其例外条款。 8、国际民事法律冲突:国际民事法律冲突即对同一民事关系因所涉国家法律规定不同而发生的在法律上适用上的冲突。 产生原因:1、各国民事法律制度互不相同2、各国之间存在着正常的民事交往,发生大量的国际民事关系。3各国承认外国人在内国的民事法律地位。4各国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力。 解决办法:1、冲突法解决办法(就就是通过制定国内或国际的冲突规范来确定各种不同性质的国际民商事关系应适用的法律,从而解决民事法律冲突) 2、实体法调整方法(就是指有关国家间通过双边或多边国际条约的方式,制定统一的实体法,以直接规定国际民商事关系当事人的权利义务关系,从而避免或消除法律冲突) 9、系属公式:所谓系属公式,就就是把一些解决法律冲突的规则固定化使它成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则,以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。 几种常见的系属公式:1、属人法,就是以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为联系点的系属公式。2、物之所在地法,就是民事法律关系的客体物所在国家的法律,它常用来解决物权特别就是不动产物权的法律冲突问题。3、行为地法,就是指法律行为发生地所属法域的法律。4、当事人合意选择的法律,就是指双方当事人自行选择的那个法域的法律。5、法院地法,就是审理国际民商事案件的法院所在地国家的法律。6、旗国法,就就是旗帜所属国家的法律。7、最亲密联系地法,就是与国际民商事关系有最密切联系的国家的法律。 10、准据法的概念:就是指经冲突规范指引用来解决国际民商事争议的具体实体法规则。

国际私法教学大纲

《国际私法法》课程教学大纲 一、课程说明 1.课程性质:《国际私法》是法学本科专业学生的专业必修课。 2.适应专业:法学(函授本科) 3.学时:总学时80,面授学时20,自学学时60。 4.先修课程:民法学、经济法、国际公法等。 5.主要教学方法与手段:课程教学采用案例教学与法理分析相结合;历史演绎与逻辑归纳相结合;比较研究与实际论证相结合;;传统理论讲授与现代多媒体技术相结合等教学方法和手段。 6.考核方式:闭卷考试 7.教学目的和要求:本课程以我国涉外法律和我国参加的国际公约及国际惯例为依据,从冲突法的理论,我国冲突法的立法及实践等方面,全面掌握各种涉外民事关系准据法确定的原则与理论,使学员通过学习,能全面了解国际私法的原理及学说,并在国际经济流转和民事往来的实践中应用这些理论和法律适用原则。 二、教学内容与要求 第一章国际私法概述 主要内容:涉外外民商事法律关系的含义和特点,以及涉外民商事法律冲突的产生、性质和调整方法、国际私法作为法律部门的特点、与相关部门法之间的关系、国际私法的性质、国际私法的渊源。 教学要求:教学中重点讲明涉外民商事法律关系的含义和特点,以及涉外民商事法律冲突的产生、性质和调整方法。在此基础上,分析国际私法作为法律部门的特点、与相关部门法之间的关系,从而使学生掌握国际私法的性质。在国际私法的渊源问题上,说明不同法律渊源在适用上的关系和顺序。 教学重点:国际私法的调整对象、国际民商事法律冲突产生的原因及解决办法、国际私法的性质、国际私法的范围和体系。

第二章国际私法的历史发展 主要内容:十三世纪前国际私法萌芽史、十三至十八世纪国际私法学说史、十九世纪国际私法发展史、当代国际私法发展史、统一国际私法立法史、中国国际私法发展史。 教学要求:学习国际私法的历史发展,了解适用外国法的必要性和法律适用的各种基本理论。 教学重点:十三至十八世纪国际私法学说史、十九世纪国际私法发展史、统一国际私法立法史。 第三章冲突规范与准据法 主要内容:冲突规范概述、连结点、系属公式、准据法及其确定、先决问题、法律选择方法、实体问题与程序问题。 教学要求:熟悉不同冲突规范和连结点在法律适用中的意义,了解为什么在不同的涉外民事法律关系中会选择不同的连结点。掌握法律选择方法在立法和司法实践中的意义,并分清法律选择方法在立法与司法两个不同层面的作用。通过对实体问题与程序问题的划分,了解适用外国法的条件和范围。 教学重点:冲突规范的概念、结构、类型及其作用、连接点、准据法及其确定、先决问题。 第四章冲突法的一般制度 主要内容:识别、反致、法律规避、公共秩序保留、外国法的查明。 教学要求:对于国际私法特有的制度进行重点讲解,让学生了解在处理涉外案件的不同过程中涉及的国际私法基本问题,树立处理国际私法案件应当具备的理念和常识。 教学重点:识别、反致、法律规避、公共秩序保留。

国际私法考试知识点整理

一、总论 1.调整对象(什么是涉外民事关系+司法解释第一条?) 2.国际私法渊源(国内立法、国际立法以及对私法发展做出极大贡献的几个组织非常有名的常设的政府间的国际组织) 3.国际私法发展历史(系统图;有重大影响的人物及其思想如巴托鲁斯,说出来一个人的名字知道他有哪些学说,重点的一些人还要知道他的学说的内容是什么,以及他的学说在国际私法史上起到了什么作用比如萨维尼的“法律关系本座说”跳出了法则区别说的长达五百年的对私法学界的统治,从法律的本质到对法律关系的分析) 4.中国的国际私法历史(有名的话语) 5.近代国际私法第一部成文的国际私法是谁? 6.2010年10月28日颁布的《涉外民事法律关系适用法》和2013的司法解释是什么样的关系,各自的亮点 7.国际法主体(自然人和法人、把法律适用法民事主体篇里是怎么规定的记住(住所、国籍、经常居所地的规定))、国家法人(国家主权及豁免是哪些层次的豁免,三个基本的豁免) 二、冲突法 1.冲突规范的定义、连接点的定义、冲突规范的构成、范围系属、系属公式冲突规范的类型,给你一条冲突规范,很快地判断出来它的类型及其范围、系属、连接点在哪里? 2.冲突规范的一般制度:反致、法律规避、识别、查明、公共秩序保留,以及先决问题的概念。

(一)、国际/涉外民商事法律关系是国际私法的调整对象 ?《关于执行民法通则若干问题的意见》第178条第1款: “凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的;民事关系标的物在外国领域内的;产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的,均为涉外民事关系。” (二).试述国际私法的渊源。(国内立法、国际立法以及对私法发展做出极大贡献的几个组织非常有名的常设的政府间的国际组织) 一.国内立法 1.各国国际私法的主要模式 (一)分散立法式 (二)专章专篇式 (三)单行立法式 2.当代国际私法国内立法的主要特点及趋势 1. 在立法模式上呈现出法典化的发展趋势。 2. 国际私法的调整对象不断扩大,适用范围愈加广泛。 3. 弹性连结因素在立法中被广泛运用。 4. 政策定向和结果选择的方法在法律选择中受到重视。 二.司法判例 判例是指法院对具体案件的裁判具有法律束力,成为以后审理同类案件的依据。 一.英美法系与大陆法系对司法判例的态度 第一,在英美普通法系国家,权威的法院判例不仅是国际私法的渊源,而且是主要渊源。第二,在大陆法系国家,国际私法的主要渊源是成文法 二、我国对司法判例的立场与态度 承认司法判例在我国国际私法中的渊源地位,对指导法院的审判,发展我国对外民商事关系,维护中外双方当事人的合法权益,推动我国国际私法的立法进程均有重要意义。 在我国司法实践中,司法判例主要通过三种方式发挥作用: 第一,最高人民法院总结我国涉外民事审判的实践经验,对有关涉外民事关系的立法或司审判中出现的具体问题所作出的解答”、“批复”等指示性司法解释,对法院和其他有关机关、个人具有拘束力。 第二,最高人民法院针对地方各级人民法院的个案请求所作出的各种“答复”、“批复”等,虽不具有普遍意义,但由于这类批复反映了我国最高审判相关对个案审判中具体问题的看法、意见,对下级人民法院审理同类案件无疑具有指导和借鉴作用。 第三,最高人民法院定期在最高人民法院公报中公布的一些典型案例,其中不乏国际私法方面的案例。这些案例的公布表明最高人民法院对其审判处理结果的认可态度,对地方各级人民法院虽无法律约束力,却对法院审判有重要的指导作用和很大影响力此外,最高人民法院有关业务部门编辑出版了一些案例资料,同样对地方各级法院的司

国际私法期末复习重点

★★★法则区别说时代 意大利的法则区别说:后期注释法学派的代表巴托鲁斯于十三世纪创立了该学说。法则区别说的产生被认为是国际私法的真正创立。 法国的法则区别说:中世纪对法国国际私法影响较大主要有杜摩林。杜摩林的“意思自治原则” 被誉为“契约自由的明珠”。 荷兰的法则区别说:该学说为十七世纪荷兰人胡伯所创立。《论罗马法与现行法》一书中提出了“胡伯三原则” (一)意大利的法则区别说(Theory of statuta) 国际私法理论的创立通常被认为开始于十二至十三世纪意大利的注释法学派,由十四世纪后期注释法学派而完成。 1.产生的历史背景 意大利资本主义的萌芽 经济的发展 城邦共和国产生 后期注释法学派Post-Glossarist 的兴起 2.主要观点 提出了解决各城邦民事法律冲突的“法则区别说”。“法则区别说”又称为“法则两分说”,即对各城邦国家之间的法律冲突,巴托鲁斯将其分为人法和物法,凡是涉及人的法律关系,适用关于人的法则;涉及物的法律关系,适用物的法则。并主张:人法适用人的住所地法,无法适用物的所在地法。 3.意义 标志国际私法理论形态的形成 提出许多具体规则 (二)法国杜摩林的意思自治说 巴托鲁斯创立的“法则区别说”在国际私法领域统治达五、六百年,期间十六、十七世纪法国与荷兰的学者们虽对国际私法作出过重大贡献,分别提出了著名的学说,但都仍然依法则区别说为基础,因此,它们都被称为法则区别说。 1.历史背景 十六世纪以后,法国资本主义工商业已有相当的发展,特别是地中海沿岸各港口城市已与附近以及亚非一些国家建立了长期的贸易往来关系。但当时法国内陆地区仍然处于封建割据状态,政治法律制度极不统一,在南部成文法地区,罗马法仍然有效,北部则基本适用习惯法,而且当时的习惯法又有一般习惯法和各省的习惯法之分。 2.学说的内容 杜摩林(Dumoulin,1500-1566)是法国巴黎的一位著名律师,在其所著的《巴黎习惯法评述》一书中提出了他的主张,表现出了一种克服法律的封建性及削弱宗教法庭权力以及加强中央集权,统一各地区法律的强烈愿望。在赞同巴托鲁斯“法则区别说”的基础上,明确提出在契约关系中,应该适用当事人自主选择的某一习惯法。这就是杜摩林的“意思自治原则”(Autonomie de volonte/autonomy of will)。 (三)荷兰胡伯(huber)的国际礼让说 1.历史背景 十六世纪末、十七世纪初荷兰的工商业经济在西欧日益强大,特别是当荷兰资产阶级革命取得胜利,建立荷兰共和国之后,为了进一步发展资本主义工商业自由经济,对外殖民扩张的需要,同时要求其利益在法律上能够得到保障,冲破封建的割据状态和绝对属地主义的束缚。

国际私法期末复习重点归纳

1、国际私法调整对象:就是含有涉外因素的民商事法律关系。国家民商事法律关系:是一种国际的或跨国的民商事法律关系,也就是说是一种超越一国范围的民商事法律关系。 国际民商事法律关系的调整方法:直接调整方法,间接调整方法。 所谓间接调整方法,就是在有关的国内法或国际法中规定某类国际民商事法律关系受何种法律调整或支配,而不直接规定如何调整国际民商事法律关系当事人之间的权利义务关系的方法。其间接调整方法就是借助冲突规范来实现的。 2、《中华人民共和国国际私法示范法》的体系,示范法应分为总则、管辖权、法律适用、司法协助喝附则五大章。主体为管辖权、法律适用和司法协助三大部分。 3、国际私法渊源:国内立法,司法判例,国际条约,国际惯例,学说或法理。 4、海牙国际私法会议:是目前国际上最主要的统一国际私法的常设政府间国际组织。 5、国际私法主体:是指能够在国际民商事关系中享有权利和承担义务的法律人格者,包括自然人、法人、国家和国际组织。 住所与居所的区别:住所是久住之处,居所只是暂住或暂居之处。 法人:是指按照法定程序设立,有一定的组织机构和独立的财产,并能以自己名义享有民事权利和承担民事义务的社会组织。对于法人国籍的确定,我国采取登记主义。对于法人的住所,我国采取的是主事务所所在地说。 6、外国法人的许可:是内国根据本国的法律对外国法人的资格进行审查,承认并允许其在内国从事民商事活动的过程。一般来说,对外国法人的认可包含两方面的内容:一是外国法人依有关外国法律是否已有效成立;二是依外国法已有效成立的外国法人, 法律冲突是指两个或两个以上的不同法律同时调整同一个相同的社会关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。 7、国民待遇和最惠国待遇: 国民待遇是指内国给予外国人的待遇和给予本国人的待遇相同,即在同样的条件下外国人和内国人所享有的权利和承担的义务相同。它有如下特点:1、当今的国民是一种互惠待遇,但并非以一定条约和法律上的规定为条件;2、国民待遇仅就一般状态而言,并不意味着外国人与内国人在具体的民事权利享有上完全一样;3、国民待遇的范围常在条约中做出限制。 最惠国待遇是指施惠国给予受惠国的待遇不低于授予已经给予或将来给予任何第三国的待遇。同国民待遇相比,有如下特点:1、两者的规定方式不同。最惠国待遇必须以双边或多边条约的规定为基础,而国民待遇既可以在国内立法中,也可以在国际条约中规定;2、两者的待遇标准不同:最惠国待遇是以施惠国给予任何第三国的待遇为标准,而国民待遇以本国国民待遇为标准。 3、两者的目的不同。最惠国待遇是为了使处于一国境内的不同外国人处于平等地位;而国民待遇则是为了使外国人在某些领域与内国人的民商事地位平等; 4、两者的适用范围不同:最惠国待遇适用于经济贸易的某些事项,,而国民待遇一般适用于概括性的一般问题。各国一般实行有限制的最惠国待遇,最惠国待遇条款在规定其范围的同时,常规定其例外条款。 8、国际民事法律冲突:国际民事法律冲突即对同一民事关系因所涉国家法律规定不同而发生的在法律上适用上的冲突。 产生原因:1.各国民事法律制度互不相同2.各国之间存在着正常的民事交往,发生大量的国际民事关系。3各国承认外国人在内国的民事法律地位。4各国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力。 解决办法:1、冲突法解决办法(就是通过制定国内或国际的冲突规范来确定各种不同性质的国际民商事关系应适用的法律,从而解决民事法律冲突)2、实体法调整方法(是指有关国家间通过双边或多边国际条约的方式,制定统一的实体法,以直接规定国际民商事关系当事人的权利义务关系,从而避免或消除法律冲突) 9、系属公式:所谓系属公式,就是把一些解决法律冲突的规则固定化使它成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则,以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。 几种常见的系属公式:1、属人法,是以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为联系点的系属公式。2、物之所在地法,是民事法律关系的客体物所在国家的法律,它常用来解决物权特别是不动产物权的法律冲突问题。3、行为地法,是指法律行为发生地所属法域的法律。4、当事人合意选择的法律,是指双方当事人自行选择的那个法域的法律。5、法院地法,是审理国际民商事案件的法院所在地国家的法律。6、旗国法,就是旗帜所属国家的法律。7、最亲密联系地法,是与国际民商事关系有最密切联系的国家的法律。 10、准据法的概念:是指经冲突规范指引用来解决国际民商事争议的具体实体法规则。

国际私法期末复习题及答案

国际私法期末复习题及 答案 Document serial number【UU89WT-UU98YT-UU8CB-UUUT-UUT108】

国际私法期末复习题及答案 三、判断题(每小题1分,共10分) 1.仲裁协议的形式仅表现为合同中的仲裁条款这样一种形式。() 2.19世纪以前,调整涉外民事关系的唯一方法是冲突规范调整。() 3.侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法,当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的,也可以适用当事人本国法律或住所地法律。这条冲突规范无条件的选择型冲突规范。() 4.日本神户地震造成中国留学生王某死亡。王某在日本已居住3年。为继承一事,王某的妻子在日本法院提起诉讼。法院受理案件后,进行了审理。根据日本冲突规范的规定,继承适用当事人本国法,本案应适用中国法律。中国冲突规范规定,继承适用被继承人死亡时住所地法。日本法院最终以日本实体法为本案的准据法,这构成反致。()5.法院依公共秩序保留排除了本应适用的外国法后,一般不以法院地法取而代之。() 6.涉外失踪宣告或死亡宣告,需要解决两个问题:一是管辖权问题,一是法律适用问题。() 7.《商标国际注册马德里协定》是一个非开放性的国际条约,只有参加《保护工业产权巴黎公约》的国家才可以加入。() 8.信用证是银行根据进口人的请求开给出口人的一种保证承担支付货款的书面凭证。()

9.婚姻的形式要件是指结婚必须具备的条件和必须排除的条件。() 10.诉讼中的国民待遇是指一国境内的外国人在民事诉讼方面不享有与本国公民同等的权利。() 四、单项选择题(每小题1分,共10分,每小题只有一项答案正确,请将正确答案的序号填在括号内。) 1.国际私法上规定最惠国待遇的目的在于()。 A.保证外国人与本国人之间法律地位平等 B.保证本国人与本国人之间法律地位平等 C.保证与本国有最惠国条约关系国家的外国人之间法律地位平等D.保证外国人与外国人之间法律地位平等 2.我国法院审理涉外民事案件时,如果我国法律和我国参加的国际条约对法院审理的民事案件没有相应的规定时,法院可以()。 A.适用国际惯例 B.以权威学者的学说为依据 C.驳回起诉 D.适用与案件有关的外国法律 3.法院地法这一系属公式主要解决()。 A.有关人的能力、身份、婚姻家庭和财产继承方面的法律冲突 B.不动产物权方面的法律冲突 C.行为方式有效性方面的法律冲突 D.涉外民事诉讼程序方面的法律冲突

自考国际私法重点难点串讲资料

自考国际私法重点难点串讲资料

10月自考国际私法重点难点串讲1 第一章绪论 国际私法:是以涉外民事关系(或称国际民事关系)作为自己的调整对象的一个法律部门。 涉外民事关系:是在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实诸因素中至少有一个外国因素的民事关系。如:1、作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人、外国法人或无国籍人,有时是外国国家或国际组织。2、作为民事关系的客体是位于外国的物、财产或需要在外国实施或完成的行为。3、作为民事法律关系的内容即权利义务据以产生的法律事实发生于外国。 国际私法上所称的民事法律关系是广义的,实际上是指民商事关系。它包括国际物权关系、国际破产关系、国际信托关系、发生于国际民商事领域的各种债权关系、国际知识产权关系、国际婚姻家庭关系、国际财产继承关系以及国际劳动关系等等。

涉外因素中的“外国”是广义的,包括一国内涉及不同法域的法律关系。 法域此处即一国内具有独立法律制度的地区,中国司法实践中,国际私法规范也适用于港、澳、台地区。 国际私法在许多国家又被称为“法律冲突法”或“冲突法”。 区际法律冲突是一国内部不同地区的法律 制度之间的冲突。解决区际法律冲突的法律制度为区际私法。多见于联邦制国家或复合法域国家。 具有自己的国际私法和自己内部的区际私 法的成文法的复合法域国家,只有波兰与前南斯拉夫。美国这样的复合法域国家只有自己的州际冲突法。 国际私法与区际私法的关系:首先二者有区别。国际私法是调整不同国家间的民法冲突,区际私法是调整一国内部不同地区间的民法冲突。但二者共同点在于都是解决法律的地域或空间 冲突的。二者的密切联系主要表现在:在解决国

国际私法考试重点

第一章、国际私法的概念 1、国际私法的调整对象是什么?其构成有什么特点? 答:(1)国际私法的调整对象是涉外民商事法律关系。(2)其构成特点是法律关系的主体、客体、内容三个要素中至少有一个因素与国外有联系。 2、国际私法的规范主要包括哪几类? 答:国际私法的规范主要包括以下四类:(1)外国人民事法律地位规范;(2)冲突规范;(3)国际统一实体规范;(4)国际民事诉讼程序和国际商事仲裁规范。 第二章、国际私法的渊源 3、国际私法的渊源? 答:国际私法的渊源是指赋予国际私法规范以法律效力的法律文件的表现形式。国际私法的渊源有国内法渊源和国际法渊源,国内法渊源包括国内立法、国内判例和司法解释,国际法渊源包括国际条约和国际惯例。判例和法理学说虽然对国际私法渊源的形成具有重要作用, 但不属于我国国际私法渊源的范畴。 第三章、国际私法主体 4、自然人国籍冲突的概念和解决方法? 答:自然人的国籍冲突分为积极冲突和消极冲突两种。国际的积极冲突是指一个人同时具有 两个或两个以上国家国籍的情况,消极冲突就是一个人没有国籍的情况。积极冲突的解决: (1)当事人具有两个以上国籍中有一个是内国国籍,则内国国籍优先;(2)均为外国国籍,适用有经常居所的国籍国法律;没有经常居所的适用与其有最密切联系的国籍国法律。消极冲突时,适用其经常居住地法律法律。 5、住所冲突的解决方法? 答:(1)住所的规定:公民以他的户籍所在地的居住地为住所,经常居住地与住所不一致的, 经常居住地为住所。(2)住所冲突的规定:当事人的住所不明或者不能确定的,以其经常居 住地为住所。当事人有几个住所的,以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。 自然人经常居住地不明的,以其现在的居所地法作为经常居所地法。 第五章、法律冲突 6、法律冲突的实质和原因 答:法律冲突是两个以上国家的法律对于同一涉外民事关系规定不同却都要求适用的现象。 实质是相关国家法律在效力上的抵触。产生的原因:内、外国民事法律规定不同;内国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力。 7、法律冲突的种类 答:按领域分公法冲突和私法冲突;按内容分积极冲突和消极冲突;按性质分空间上、时际、人际法律冲突。 8、法律冲突的解决方法 答:公法冲突:内国法优先,不承认外国法的域外效力。私法冲突:国际礼让与等效原则, 相互承认外国私法在内国的域外效力。时际法冲突:新法优于旧法,法不溯及既往。 第六章、冲突规范 9、“不动产的所有权,适用不动产所在地的法律。”这是一条什么规范,其范围、系属、连 接点是什么。

自考国际私法重点难点串讲5

自考国际私法重点难点串讲5

10月自考国际私法重点难点串讲13 第十三章法定之债 侵权行为之债:指不法侵害她人人身或财产权利,并造成损失而应承担的民事赔偿责任。 一、侵权行为法律适用的一般理论 (一)行为地法说:早在意大利法则区别说时代,便主张对侵权之债以行为地法为其准据法。其理论根据乃是“场所支配行为”这个古老的原则。 法国学者巴迪福认为,之因此应适用行为地法,主要基于两大原因,即一是侵害发生地国因此种行为而蒙受的损失最大;一是只有适用行为地法,才能警示人们在为有关行为时得首先对其行为的危害性加强预测并评价可能导致的法律责任。 (二)法院地法说。认为侵权刑罚上犯罪在性质上相同或类似,由于刑法不具域外效力,侵权行为地法亦当不为法院国所采用,而应以法院法法作其准据法。萨维尼认为对侵权之债应以法院地法作其准据法。 (三)最密切联系说或“侵权行为自体法”说。由英国著名国际私法学家莫里斯提出。“侵权行为自体法”即侵权行为应适用与侵权案件有最密切联系的法律。 二、侵权行为法律适用上几种有代表性的立法实践。 (一)以行为地法为主,而以内国法律加以限制。如日本,泰国,德国,中国等;1966年《葡萄牙民法典》规定:1)侵权责任,无论产生于不法行为,风险,仰或为某种合法行为所引起,均适用造成损害的主要行为实施地国法,而因不作为引起的侵权责任,适用责任人本应为积极行为的行为地法;2)如结果发生地法认为行为人为侵权人,即使行为实施地法不认为侵权,应适用结果发生地法;3)如双方具有共同国籍或惯常居所地,只是临时在国外发生侵权行为,则可适用她们的共同本国法或共同惯常居所地法。 (二)一般以行为地法为主,但以最密切联系或以“利益导向”加以限制。1978年《奥地利联邦国际私法法规》第48条规定:1)非合同损害求偿权,依造成此种损害的行为发生地国家的法律;2)因不正当竞争而发生的损害与其它求偿权,依受此竞争影响的市场所在国的法律。 1995年《英国国际私法》第11条规定:1)一般规则是准据法乃导致侵权或不法行为之事件发生地国家的法律。2)如此类事件的某些因素发性在不同国家,依一般规则准据法应为:A)对导致个人人身伤害或因人身伤害而造成死亡所提起的诉讼,乃该个遭受伤害地法;B)因对财产损害而提起的诉讼,乃财产遭受损害时所在地法;C)在其它任何案件中,均适用最密切联系地之法律。 (三)在侵权冲突法上开始引进当事人意思自治。 (四)原有法律关系中双方当事人之间的侵权行为的法律适用。原则上主张适用原法律关系的准据法,即原合同关系一方当事人对她方造成侵权,依合同准据法处理。另外如雇用关系,夫妻关系,消费关系等也有此种情况。 三、中国关于涉外侵权行为法律适用的一般规定。中国《民法通则》规定,侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的,也能够适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国

国际私法期末考试题

国际私法期末复习题及答案 一、名词解释(每小题3分,共6分) 1.法定继承的区别制 法定继承的区别制:在涉外继承案件中,将死者的遗产区分为动产和不动产,分别适用不同的准据法。动产适用被继承人的属人法,不动产适用不动产所在地法。 2.涉外代理 涉外代理:涉外代理是指代理人与被代理人具有不同国籍或住所位于不同国家,或代理人根据被代理人的委托,在本国以外的国家或地区实施代理行为,或代理人与第三人具有不同国籍或住所位于不同国家,代理人在代理权限内,以被代理人的名义与第三人实施民事法律行为,被代理人对代理人的代理行为承担民事责任的代理。 二、填空题(每题1分,共10分) 1.涉外民事关系的法律调整分为两种方式,一种是(_______冲突法___________)调整,一种是实体法调整。 2.国际私法调整对象的广泛性表现为国际私法不仅调整婚姻关系、继承关系等一般意义上的民事关系,还调整具有涉外因素的(商事关系)。 3.1849年德国著名法学家萨维尼在《现代罗马法体系》一书中全面阐述了(_法律关系本座说____),创造性地提出了解决法律选择问题的标准,这在国际私法的发展史上具有里程碑意义。 4.行为地法是系属公式之一,它起源于(_______场所支配行为__________)这一古老的习惯法则。 5.国外仲裁机构作出的仲裁裁决需要在中华人民共和国境内申请承认和执行的,当事人应向被执行人所在地或者财产所在地的(________中级人民法院_________)提出申请。 6.解决国籍积极冲突时,如果当事人所具有的两个或两个以上的国籍中有一个是内国国籍,国际上通行的作法是(_______内国国籍__________)优先。 7.自然人权利能力的法律冲突,国际上一般以(_______属人法__________)为准据法。 8.指出涉外民事关系适用何国法律来调整的的规范称为(______冲突规范___________)。 9.新颖性是一项发明取得专利权的实质性要件之一。对新颖性,各国采用了不同的标准,我国采用的是(_______有限世界新颖性__________)标准。 10.我国法律规定,合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,但当事人选择合同适用的法律时,不得违背我国的(______社会公共利益___________)。 三、判断题(每小题1分,共10分) 1.仲裁协议的形式仅表现为合同中的仲裁条款这样一种形式。(错) 2.19世纪以前,调整涉外民事关系的唯一方法是冲突规范调整。(对) 3.侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法,当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的,也可以适用当事人本国法律或住所地法律。这条冲突规范无条件的选择型冲突规范。(对) 4.日本神户地震造成中国留学生王某死亡。王某在日本已居住3年。为继承一事,王某的妻子在日本法院提起诉讼。法院受理案件后,进行了审理。根据日本冲突规范的规定,继承适用当事人本国法,本案应适用中国法律。中国冲突规范规定,继承适用被继承人死亡时住所地法。日本法院最终以日本实体法为本案的准据法,这构成反致。(对)5.法院依公共秩序保留排除了本应适用的外国法后,一般不以法院地法取而代之。(错)6.涉外失踪宣告或死亡宣告,需要解决两个问题:一是管辖权问题,一是法律适用问题。

00249国际私法自考复习资料整理

1、 一、国际私法的定义。 国际私法是以国际民事法律关系为调整对象,以解决和避免法律冲突为中心任务,由规定外国人民事法律地位之规范、冲突规范、统一实体规范、国际民事诉讼及仲裁程序之规范构成的独立的法律部门。 外国人的法律地位是实体规范,它规定的是外国人在一国所享有的权利和应尽的义务。法律适用规范(冲突规范)是以各国的法律冲突为前提,确定涉外民事法律关系的准据法的法律规范。统一实体规范是直接确定民事法律关系的双方当事人的权利和义务的法律,一般表现为条约。国际民事诉讼法是程序规范,是解决涉外民事诉讼中存在的特殊问题,如国际裁判管辖权问题以及外国法院判决得承认和执行的的问题等。 2、国际私法的调整对象。 涉外民商事法律关系是国际私法的调整对象。 国际私法调整的国际民商事关系,也称为跨国民事商事关系或者含有涉外因素的民商事关系。 所谓涉外因素,是指该民商事关系的主体、客体或内容至少有一项涉及外国人(包括自然人、法人、国家)、外国物或者法律事实发生在本法域外。 凡民事关系的一方或者当事人双方是外国人、无国籍人、外国法人的;民事关系的标的物在外国领域内的;产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的,均为涉外民事关系。 法存在的地域范围为法域,包括一国领域内的其它法域。 3、国际私法的调整方法。 间接调整和直接调整。 间接调整方法,就是在有关的国内法和国际条约中规定某类国际民商事关系应收何种法律支配或者调整,而不是直接规定民商事关系当事人权利与义务关系的方法,即通过冲突规范来调整国际民商事关系,他是国际私法的特有调整方法。 直接调整方法,就是在国际条约、国际惯例或者国内法中通过规定当事人权利义务关系的实体规范来调整国际民商事关系的方法。 两者之间的关系: (1)两种调整方法在国际私法中的地位:不同。 间接:核心地位(最基本的方法)——冲突规范

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第一章国际私法的概念 第一节国际私法的调整对象 国际私法的调整对象:国际私法以含有外国因素的民事关系作为调整对象。一般来说,凡有以下情况,均构成涉外民事法律关系: (1)作为民事法律关系主体的一方或双方是外国自然人或法人,或无国籍人,有时也可以是国家或国际组织; (2)作为民事法律关系的客体或标的是位于外国的物、财产,或需要在外国完成的行为; (3)作为民事法律关系的内容的权利和义务据以产生的法律事实发生在外国。 大家需要注意:国际私法上所称的民事法律关系是从广义上来讲的,实际上是指民商事关系;它包括国际物权关系,国际破产关系,国际信托关系,发生于国际民商事领域的各种债权关系,国际知识产权关系,国际婚姻家庭关系,国际财产继承关系以及国际劳动关系等等。 涉外法律冲突 概念:对于同一民事法律关系因所涉各国立法不同且都有可能对它进行管辖而产生的法律适用上的冲突。 产生的原因:一般认为,在处理涉外民事关系时之所以会产生法律适用上的冲突,有四个方面的原因:一是在现实生活中大量出现含有涉外独立因素的民事关系;二是所涉各国民法上的规定不同;三是司法权的独立;四是国家为了发展对外经济贸易关系,赋予外国人在内国以平等的民事权利地位,并且在一定的范围内承认所涉外国法的域外效力。 冲突的实质:外国法律的域外效力与内国法律的域内效力,或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突。 解决的途径:一是通过冲突规范来指定各种不同性质涉外民事关系应该适用的法律;二是有关国家通过国际条约,制定一些统一的实体规范; 几种不同性质的法律冲突:在国际私法中讨论的法律冲突,主要是指法律的国际冲突,亦即不同国家的法律冲突。但除此以外,国际私法有时还要涉及法律的区际冲突、法律的人际冲突和法律的时际冲突等方面的问题。 (1)法律的区际冲突:法律的区际冲突是指一国内部不同地区私法之间的冲突。解决这种区际冲突的法律制度称为区际私法或区际法。 特征:首先:它与国际私法不是发生在同一层面的问题,区际私法只是在依国际私法规则指定应适用某国法律作准据法之后,才可能遇到的问题。 首次,由于区际私法处理的是一国之内不同地区的法律冲突,在多数情况下,不同地区法律近似性会更大,而且往往要受到中央宪法的制约,因而在法律选报方面都比较宽松。 再次,在国际私法中,国籍是属人法的一个很重要的连接点,而在解决区际私法冲突时,国籍这个连接点完全不起作用。 大家要注意的是:区际私法处理的既然是一国之内不同地区的法律冲突,在多数情况下要受到中央宪法的制约,因而在法律选择和判决的相互承认与执行等方面都比较宽松;另外,在解决区际(或“域际”)私法冲突时,国籍这个连结点完全不起作用。 (2)法律的人际冲突:法律的人际冲突是指一国之内适用于不同宗教、种族、不同阶级的人的法律之间的冲突。解决这种人际冲突的法律制度叫人际私法。 (3)法律的时际冲突:法律的时际冲突是指可能影响同一民事关系的新旧、前后法律之间的冲突。解决这种法律时际冲突的法律制度叫时际私法或时际法。 时际冲突包括:1、新旧法律的冲突。 2、两地法律的冲突,即“动态冲突”。举两个例子,一是在对动产的可转让性问题适用所在地法的情况下,一项动产从甲国移至乙国;二是在对人的能力适用其国籍国法或住所地法时,某人由甲国国籍或住所改为乙国国籍或住所,在这些情况下,都会提出究竟应适用前一国法律还是后一国法律的问题。 第二节国际私法的定义、名称和范围 国际私法是以涉外民事关系为调整对象,并以解决法律冲突为中心任务,以冲突规范为最基本规范,同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。 国际私法的范围,指的是国际私法所应包括的规范的范围或种类。 国际私法包括以下几类规范:1)外国人民事法律地位规范,即规定在内国的外国自然人和法人在什么范围内享有民事权利,承担民事义务的法律规范。这种规范的效力是产生涉外民事关系的法律冲突的前提条件。 2)冲突规范,即在调整涉外民事关系时,指定应该适用哪一国家的法律作为准据法的各种规范的总称。在今天,各国的国际私法仍以冲突规范为最基本,最主要的组成部分。 3)统一实体规范,也称统一私法规范,即指国际条约和国际商事惯例中直接调整涉外民事关系的实体规范。 4)国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范。前者即指规范司法机关在审理涉外民事案件时专门适用的程序规范,后者指国际商事仲裁程序规范。 第三节国际私法的渊源 用以表现国际私法规范的各种具体形式就是国际私法的渊源,国际私法渊源具有双重性,即除了国内立法和判例这两个渊源外,国际条约和国际惯例也可能成为国际私法的渊源。 包括(1)国内立法 一、国内立法是最早、最主要的国际私法渊源; 二、国际私法国内立法的四种方式,并要理解以专门法典或单行法规形式制定系统的冲突规范和国际民事诉讼法规范,将是今后各国冲突立法的主要趋势和方法。

国际私法的复习重点

简答题: 发生时际法律冲突时应如何确定准据法?我国是如何规定的? 答:时际法律冲突是指可能影响同一社会关系的新法与旧法,前法与后法之间的冲突。 对于时际法律冲突,各国普遍应用“新法优于旧法”和“法律不溯及既往”的原则。 我国的《合同法》规定原则 A.法律不溯及既往 B.对未决事项新法优于旧法 C.适用当时法律无效而适用现在法律有效则适用现在法律 D.不得以地方性法规、行政规章为依据 E.已作出终审判决的再审案件不适用新法 涉外民事法律关系适用法第三十五条:无人继承遗产的归属,适用被继承人死亡时遗产所在地法律。 时际法律冲突与准据法的确定 1、冲突规范发生改变:依新国际私法的规定 2、连结点的事实发生改变:依不同的法律关系分别采用可变原则和不可变原则 3、准据法发生改变:①依新法关于溯及力的规定 ②在合同当事人选择准据法时,由当事人协调,协调不成,适用旧法 法人国籍的确定主要有哪些不同的主张?我国对此有什么规定? 答:1、成员国籍主义(资本控制主义)2、设立地主义(登记地主义)3、住所地主义4、准据法主义5、实际控制主义6、复合标准说 目前,我国对于外国法人国籍的确定,采取注册登记主义。最高人民法院《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)》第184条规定:“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法。”另一方面,我国对于内国法人国籍的确定,则采取设立地主义和准据法的复合标准。我国《民法通则》第41条第2款规定:“在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业,具备法人条件的依法经工商行政管理机关核准登记,取得中国法人资格。” 我国涉外民事关系适用法第14条规定:法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项,适用登记地法律。 简述司法判例在国际私法中的作用? 在我国司法实践中,司法判例主要通过三种方式来发挥作用:第一,最高人民法院总结我国涉外民事审判的实践经验,对有关系涉外民事关系的立法或司法审判中出现的具体问题作出的“解释”、“规定”、“批复”、“决定”等司法解释,对法院和其他有关机关、个人具有约束力。第二,最高人民法院针对地方各级人民法院的个案请示所作出的各种“答复”、“批复”等,虽不具有普遍意义,但由于这类批复反映了我国最高审判机关对个案审判中具体问题的看法、意见,对下级人民法院审理同类案件无疑具有指导和借鉴作用。第三,最高人民法院定期在最高人民法院公报中公布的一些典型案例,其中不乏国际私法方面的案例。这些案例的公布表明最高人民法院对其审判处理结果的认可态度,对地方各级人民法院虽无法律约束力,但对司法审判有重要的指导作用和影响力,一般情况下,地方各级人民法院在审理相同或类似涉外民事案件时,均会遵循这些案例所体现的原则和规则,按照这些判例作出判决。此外,最高人民法院有关业务部门编辑出版了一些案例资料,同样对地方各级法院的司法审判有一定的指导作用。 国际私法调整涉外民商事法律关系的方法有哪两种?两者关系如何?

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一、名词解释 1.人际私法:是一种解决人际法律冲突的法律制度. 2.国际私法:是以涉外民事关系为调整对象,以解决法律冲突为中心任务,以冲突 规范为最基本的规范,同时包括规定外国人民事法律地位的规范,避免和消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼和仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。 3.重叠性冲突规范:指对“范围”所指的法律关系或法律问题必须同时适用两个或 两个以上连结点所指向国家的冲突规范。 4.双边冲突规范:并不直接规定某种涉外民事关系适用内国法还是外国法,而只抽 象地规定一个指引确定准据法的连结点,表明什么问题应适用何地法律,至于准据法是内国法还是外国法,取决于连结点在内国还是外国。 5.直接适用的法:是指国家为保障政治、经济和文化的重大利益而制定的,无需经 过冲突规范的指引,可以径直适用于国际民商事法律关系的强行性规范。 6.反致:是指对于某一涉外民事关系,甲国根据本国的冲突规范指引乙国的法律作 准据法时,认为应包括乙国的冲突法,而依乙国冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法,结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。 7.转致:对于某一涉外民事案件,甲国法院依其冲突规范应适用乙国法,而乙国的冲 突规范则指定适用丙国法,甲国法院最终适用了丙国的实体法。 8.单一破产制:是指某一债务人在一国宣告破产后就不需在另一国宣告破产,它可 影响债务人位于各地的财产,在破产程序中发布的命令以及作出的处分在各地均为有效。 9.复合破产制:是指一国法院已对某一债务人在一国宣告破产的事实,并不能排除 另一国法院再对同一债务人宣告破产。 10.地域破产主义:一国法院所作的破产宣告,其效力仅及于破产人在该国领域内的 财产,对破产人在其他国家的财产不发生影响,除非债权人在其他国家又开始了一次破产程序。 11.识别:是指依据一定的法律观点或法律概念,对有关事实的性质作出“定性"或 “分类",把它归入特定的法律范畴,从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识过程。

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