法典理性与民法总则以中国大陆民法典编纂为思考对象

中外法学 Pek i ng U n i versity L aw Journa l

V o.l 22,N o .4(2010)pp .485-504

法典理性与民法总则

以中国大陆民法典编纂为思考对象

朱庆育*

引 言

(一)问题

经过17世纪这一 自然科学时代 (N atur w issenschaftliche Periode)!1?的洗礼,身披厚重传统外衣的法学(Jurisprudenz)借助一般化(Genera lisierung)与体系化(Syste m a tisi e rung)技

术,终以科学理性的全新形象盛装登场。

!2?19世纪,历史法学派更是造出 法律科学 (Rech ts w issenschaft)一词,!3?以显示自身在科学家族的登堂入室。对于近代法律科学取得

的成就,马克斯#韦伯(M ax W eber)指出,唯其具有 形式性的性格 。!4?其中,?德国民法

典%借助 提取公因式 (Ausk la mm er ung)之数学技术,!5?用总分则编制体例把法典的形式理性追求演绎得淋漓尽致。#485#*!1?!2?!3?!4?!5?中国政法大学民商经济法学院教授。本文曾作为 新世纪民法典的新元素 两岸学术研讨会(2010年5月2-3日,台湾政治大学)会议论文提交。撰写时,蒙台湾政治大学苏永钦教授惠寄最新大作;初稿形成后,承浙江大学光华法学院钟瑞庆博士、张谷教授,中国政法大学张俊浩教授、尹志强教授与博士生吴香香提出许多有价值的修改建议;研讨会上,劳台湾政治大学王千维教授担评论之责。作者于此谨致谢忱。

W il he l m W i nde l band ,L ehrbuch der G esch i chte der Ph il osophie ,14.A u f.l ,V er l ag von J .C .B .M o hr (Pau l S i ebeck)T b i ng en ,1948,S .316f.f

参见(德)韦伯:?法律社会学%,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社2005年版,页26-27。

S .F ranz W ieacker ,P rivatrechtsg eschichte der N euze it :un ter besonde re r B er cksi chti gung der deut

schen Ent w i cklung ,2.A uf.l ,V andenhoe ck &Ruprecht G tti ngen ,1967,S .370(F n .76).

韦伯,见前注!2?,页28。

G ustav Boeh m e r ,G rundlag en der b rg erlichen R echtsordnung,II 1,J . C.B .M ohr (Pau l S iebeck)T bi ngen ,1951,S .72.f

如今,中国大陆正在走向民法典。随着2007年?物权法%以及2009年?侵权责任法%的完成,加上之前颁行或修正的?继承法%(1985)、?民法通则%(1986)、?担保法%(1995)、?合同法%(1999)、?收养法%(1999)以及?婚姻法%(2001)等,再辅之以环绕四周的大量司法解释,民法典在内容上已趋于成型。面对这些从内容到形式均各成体系的单行立法,多少有些令人疑虑的是:届时合并成统一的民法典时,将如何安置这些彼此未必和谐无间的各项规范?

实际上,早在2002年12月的九届全国人大常委会第31次会议上,民法典草案就已经有过一次审议。只不过,从内容来看,这部提交审议的草案显然是临时拼凑的急就章,不仅条文编序未作统一整理,更离谱的是,?合同法%、?婚姻法%、?收养法%及?继承法%这几部已经生效的单行法律,均未作任何调整或更动,直接堆入草案,拼成相应各编,至于各编之间的内容重复与矛盾,自然是俯拾皆是,不胜枚举。面对此景,也就没有理由相信,法典编制曾经得到立法者的审慎思考。全面检讨未来民法典的体例非本文任务。草案第一编是 总则 ,这似乎表明,立法者有意接受德国民法典开创的总、分则编制。总则编的设置虽属法典形式问题,却丝毫不意味着它能够脱离具体的制度环境无机移植。不了解作物生长的适植土壤与栽培技术,不会有成功的移植。有鉴于此,本文试图讨论两个密切相关的问题:总则编需要何种生存环境?在形成总则时,应如何运用 提取公因式 之技术?为了简化讨论,本文以德国式民商分立体例为背景。

(二)结构

文章正文分为三节。

总则之设置,首先是追求形式理性的结果,不过,时至今日,应该没有人仍会坚持,法律适用是价值无涉的纯逻辑推演。形式体例亦有其生存土壤的要求。一方面,立法者对于法典功能的不同认知,势必影响包括如何对待总则在内的体例安排;另一方面,以文字表述的法典,由立法者创作完成,功能定位不同,目标读者亦各异,而法典总则未必适于一切读者。为此,本文

第一节所要讨论的是:立法者的功能定位将如何左右法典总则的取舍?目标读者之不同又将如何对总则编构成影响?

第一节偏重于实质理性的讨论,意在观察法典总则的适植土壤。如果存在移植可能,栽培技术便成为决定其生长之关键。既然总则乃是 提取公因式 的结果,欲要继受,了解 公因式 之提取标准并在此基础上检讨各项候选因素,就是不可或缺的必要作业。此乃第二节所要处理的问题。第三节就法律行为专作讨论,原因在于,这一概念在德式总则体例中,居于无可争议的核心地位,总则的存废维新,实系于此。

最后是简短的结论。

一、民法典的土壤

虽然如哈耶克(F . A.von H ayek)所指出的,自我生成的自由秩序(spontaneous order ,self -generati n g order)中,作为正当行为规则(r u les o f just conduct)的私法规范为民众交往所创造,立法者不过是将其揭示并表达,!6?但以文字表述的法典本身毕竟是一件人为作品,其风貌#

486#中外法学 2010年第4期

!6?F . A.H ay ek ,La w,Legislation and L iber t y ,R outledge &K egan P au,l 1982.

将无可避免地受制于作者对它的定位。例如,通常情况下, 由一人创作完成,最能为普通人理解的法典,以影响民众生活方式为其目的;而最具技术精确性、难以读懂的法典,则是无意于

通过法典来改变世界之委员会的作品 。

!7?因此,在自治法与管制法二元格局下,探究中国大陆立法者对于民法典功能的想象图景,是我们走进法典意义世界的先行步骤。

(一)民法典的功能定位

中国大陆对于法律功能的认识有其独特之处,每次立法,均在第1条显示立法意图,以表达立法者对于该部法律的定位。这一立法惯例何以如此顽强,它是否意味着什么,学界似乎无意深究,普遍采取视而不见的态度,其中,梁慧星教授的说法也许具有相当程度的代表性: (关于第1条,)我认为不要在一些没有实际价值的问题上浪费精力,要把主要精力放在实际

的制度上。它只具有一种宣示的性质,不是实质性的东西,不值得过分关注。 !8?与之形成鲜

明对照的是,苏永钦教授甫一接触中国大陆立法,即对第1条表示了极大的关注,甚至认为,它

可能是 对自治法定位最大的挑战 。

!9?态度为何如此两极分化?如果相信法律是立法者的创造物,那么,创造者的意图(立法者意旨)必将成为理解并适用法律的指针。此时, 立法意图 之进入制定法,规范意义在于,法律解释与适用必须受其拘束。正因为如此,王利明教授主持的 民法典学者建议稿 认为,立法目的和宗旨是 法律的必要条款 : 立法的目的和宗旨是立法者为法律适用者提供的立法背景信息,它既是法官解释法律的依据,为法官的自由裁量提供方向和限制,同时它也为人们理解民法典提供一个框架,

使民法典更好地发挥行为规范的功能。

!10?可见,于立法者而言, 立法意图 并非仅具 宣示的性质 ,毋宁说,明确规定 立法意图 的优点在于,它能够左右法律规范的基本走向,从而确保法律为自己所追求的目的服务。

不过,当法律通过自身条款明确宣称,它是为实现立法者特定目的而存在时,固然能够充分反映立法者的意志,却也意味着,所谓法律,不过是无自身独立价值的政治工具,根据政治目标之不同,立法者可以不受制约地为法律设定相应的任务。当然,政府可能需要借助立法手段

来贯彻公共政策目标,此时,立法目的之规定有其必要。!11?问题是,当原本应以自治为基本理

念的私法亦被如此处置时,即表明,自治充其量是实现特定政策目标的手段。

!12?只要目标能够实现,手段不妨从权甚至舍弃。于是,民法的自治颜色不断剥落模糊,覆盖其上的,则是清晰可辨的管制。#487#法典理性与民法总则

!7?!8?!9?!10?!11?!12?H orst H e i nrich Jakobs ,W issenscha ft und G esetzgebung i m b rg erli chen R echt :nach der R echtsque llen lehre des 19.Jahrhunderts ,Ferdi nand Sch n i ngh ,1983,S .10.

易继明访谈: 学问人生与人生的学问&&&访著名民法学家梁慧星教授 ,载易继明主编:?私法%(总第6卷),北京大学出版社2004年版,页39。

苏永钦: 社会主义下的私法自治&&&从什么角度体现中国特色? ,载氏著:?走入新世纪的私法自治%,中国政法大学出版社2002年版,页91。

王利明主编:?中国民法典学者建议稿及立法理由#总则编%,法律出版社2005年版,页9(熊谞龙)。

参见苏永钦: 民事立法者的角色&&&从公私法的接轨工程谈起 ,载氏著:?民事立法与公私法的接轨%,北京大学出版社2005年版,页28。

苏永钦,见前注!9?,页91;朱庆育: 物权立法与法律理论 ,?中外法学%2006年第1期,页8以下。

为何立法者不能指望通过民法规范来实现政策目标?如果立法者不能加诸自己的目的,民法规范意义何在?

对于民法目的的独立性质,苏永钦教授将其概括为 中立规则 ,列民法典五项实体体系规则之首。苏教授指出,去政治化的中立规则,主要功能在于维稳,保证法典不会因为公共政策的变动而频繁翻修: 民法典一旦承担政策工具的功能,就必须和政策性法律一样做机动性的因时制宜,颠覆法典本来要在变动中维系基本秩序的功能,整部民法典可能随时因某些规则

的政策性调整而修正,得不偿失至为明显。

!13?维稳功能偏重形式理性。哈耶克的研究,则是把私法规范目的的独立品格当作自由秩序得以存续的必要条件。

哈耶克认为,人类社会两种秩序分别奉行两种规则:自我生成秩序对应正当行为规则,特点在于目的独立性(end -i n dependent);与之相对的,是目的依附(end-dependent)的组织规

则。前者构成私法社会(private la w society)的根基,后者则服务于政府组织的公法社会。

!14?私法规则之目的独立,与它所服务的自由秩序互为表里。 自由社会的一个特征,是人们目的的开放性。 !15?换言之,自由社会中,个人目的多元并存。没有任何人拥有如此全面的知识,以至于有能力设计一个满足所有人目的的秩序。因而,自由秩序之形成,必定不是人为设计的结果,只能是无数个人行为的自发产物。既非刻意造就,自由社会就不可能为某一具体目的而存在,毋宁说,它之所以是值得维护的,是因为惟其如此,各种互不相同、甚至相互抵触的个人目的才能和谐共存于同一社会秩序之中,更不必担心因为与 社会目的 不相容而被取缔&&&社会并无自身目的。目的独立的自由秩序需要同样性质的法律规则与之配套。在自由社会,每个人以自己的行为追求自己的目的,他们在此过程中共同遵守的规则,必定超然于任何人的具体目的。这意味着,作为正当行为规则的私法规范,是目的独立的。因此,表述在法典中的民法规范,只是各人实现自己目的的条件,如果被抽去了目的独立之特性,势将沦为目的依附性质的管制规则。哈耶克指出,以组织规则的逻辑对待私法规范,这是 促使自由社会的自我生成秩序逐渐转向极权的组织秩序的主要原因之一。 !16?

(二)民法典的目标读者

无论立法者是谦虚内敛、容让自治,还是雄心壮志、锐意管制,最终都必须通过立法作品而展现。一般来说,创作者对于作品寄予何种期望,就会设定何种人群为其目标读者。此处所要讨论的问题因而是:法典自治或管制之功能定位不同,立法者会如何选择目标读者,又将如何对待总则?法律的意义在于适用,因此,构成法典潜在读者的,无非是民众(适用对象)与法官(适用者)两类。

私法自治下,民众法律关系之形成,取决于行为人意志,因此,如果立法者对自治理念有足#

488#中外法学 2010年第4期

!13?!14?!15?!16?苏永钦: 现代民法典的体系规则 ,?月旦民商法杂志%第25期,2009,页9-10。苏教授的较早研究则可参见: 私法自治中的国家强制&&&从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向 ,载氏著:?走入新世纪的私法自治%,中国政法大学出版社2002年版,页1以下。

H ay ek ,Fn .!6?,V o.l 2,p .31.

F . A.von H ayek ,D ie V erfass ung der F re i he it ,2.Au f.l ,

J .C .B .M ohr (P au l Siebeck)T b i ngen ,1983,S .45.

H ay ek ,Fn .!6?,V o.l 1,p .114.

够的尊重,就不会指望通过法典来改变民众生活,而倾向于将其定位为裁判法,此时,负裁判之责的法官往往成为法典的目标读者。德国民法典即其著例。为了提供尽可能准确高效的裁判依据,德国民法典并未过多照顾民众的理解问题,有意舍弃了欧陆其他法典通俗性的特点,代

之以精确但抽象的语言与技术,总则编之设置,亦是此等考虑的结果。

!17?与之不同,1949年以后的中国大陆立法一直以通俗化为基调,直到近年制定?物权法%,草案修订要求仍然是, 尽可能规定得具体一些、通俗一些,力求让群众看得懂、能掌

握 。

!18?以法律外行 看得懂 为努力方向,其预设读者显然不会是法律专家(法官),只能是民众。而民法规范之所以要让普通民众读懂,用民法起草小组成员魏耀荣先生的话说,

就是 使人们懂得如何去行使自己的权利 。

!19?类似高论,依稀可闻之于17世纪,其时, 利维坦 的崇拜者霍布斯(Tho m as H obbes)即认为, 法律??用处不在于约束人民不做任何自愿行为,而只是指导和维护他们,使之在这种行为中不要由于自己的鲁莽愿望、草率从事或行为不慎而伤害了自己。 !20?

乍看之下,由于民法与民众利益密切相关,令法典易于读懂的要求顺理成章。相应地,以民众为读者以及随之而来的法律通俗化,也就理所当然表现了立法者 心系百姓 、 造福万民 的谦卑姿态。由此反推,法律若是使用大量外行不知所云的专业术语,当属精英阶层知识垄断之举无疑,与民主观念背道而驰。

吊诡的是,历史显示,在法律通俗化的主张者中,几乎看不到纯正的民主主义:霍布斯固然是君权至上的鼓吹者,!21?以通俗著称的法国民法典,其主事者更是同样著名的专制君主。实际上,当权力者竟然假定民众不懂得如何行使自己的权利时,无异于宣称,他们比民众自己更清楚其利益所在;而如何行使自己的权利竟然都要听从权力者居高临下告知的社会,若非要称其为 民主 ,恐怕亦只是黑色的政治幽默。至于构成民法生命的自治,则基本上是无从谈起了。在此意义上说,温情脉脉的通俗易懂之追求,其实不过是中国传统政治智慧的现代升级版,差别仅仅在于, 民可使由之,不可使知之 的为政戒律,被改装成 为使由之,而使知之 的

开明圣治。路径重置,目标不变,亘古传承的,是 使由之 的精神内核。

!22?#489#法典理性与民法总则

!17?!18?!19?!20?!21?!22?G ustav Boeh m er ,E i nf hrung i n das b rger liche R echt ,2.A uf.l ,J . C.B .M ohr (P au l Siebeck)

T b i ngen ,1965,S .78;Zwe i g ert/K tz ,E i n f hrung in die R echtsverg l e ichung :auf dem G eb iete des P rivatrech ts ,

3.A uf.l ,J .C .B .M ohr (P aul S iebeck)T b i ngen ,1996,S .143f.f

全国人大法律委员会关于?中华人民共和国物权法(草案)%修改情况的汇报 (2005年10月19日十届全国人大常委会第十八次会议),载全国人大常委会法制工作委员会民法室编著:?物权法立法背景与观点全集%,页30。

王胜明、魏耀荣、杨振山: 中国民法典制定中的重大问题 (魏耀荣发言),载王卫国主编:?中国民法典论坛(2002-2005)%,中国政法大学出版社2006年版,页35。

(英)霍布斯:?利维坦%,黎思复、黎廷弼译,杨昌裕校,商务印书馆1996年版,页270。

相应地,在法律理论方面,霍布斯亦是 命令论 的先行者。在他看来, 法律是一种命令,而命令则是通过语言、文字或其他同样充分的论据发布命令的人之意志的宣布或表达 。霍布斯,同上注,页210。

光绪33年(1907年),大清政府决定编纂民律。在 编纂民法之理由 中,首先被提及的是: 凡私法上之法律关系须用法律明示,使人民知之与使人民由之也,不然则易生无益之争议而害及国家之秩序矣。 参见张生:?中国近代民法法典化研究(1901-1949)%,中国政法大学出版社2004年版,页65。

立法技术上,以民众为读者的法典,一般不会对总则体例感兴趣,因为总则规范过于抽象而难以为外行理解;如果法律更以改变民众生活为目的,抽象难懂的体例安排亦不会是合目的性的选择。德国纳粹时期的 民法革新 为之提供了最有力的佐证。

纳粹党执政后,发起了声势浩大的 法律革新 (R echtserneuerung)运动,司职其事者,是

1933年成立的德意志法律研究院(Akade m i e f r deutsches Recht)。

!23?其中,民法革新的目标是:彻底告别十九世纪奉行逻辑体系、疏离生活实际的旧法典及其法律教义观念,根据民

族社会主义世界观的精神制定一部新法典,以便重塑民众的日常生活。

!24?相应地,新法典的重点之一,是从形式、风格与内容各方面充分实现民法的通俗化与大众化。

!25?在此背景下,1942年,柏林大学教授黑德曼(J .W.H ede m ann)领导的 人民法典委员会 拟定完成并出版了?人民法典%(V olksgesetzbuch)第一部分,内容包括 基本规则 (G r undrege l n )与第一编 人民同志 (Vo l k sgenosse)。基于 生活重于理论 的理由,?人民法典%舍弃了旧法典的

总则编,而新设 基本规则 之编制。

!26?关于 总则 与 基本规则 的关系,黑德曼曾作如下说明:

1896年法典的总则意在统领其后各编,人民法典的 基本规则 亦有此意,不仅如此,

后者追求更多,除法律方面的考虑外,尚以通俗化为要。??人性化的通俗更难实现,这正是 基本规则 区别于1896年法典总则的基本之点。 基本规则 不仅意在指示法律教育之途径、对法官与学者作出指令,就其自身而言,它至少还想要摒弃如下观念:法律只是当事人纠纷的裁断规则与法官的适用规则。毋宁说,有如海因里希#雷曼(H e i n rich Leh m ann)在意见书中指出的,其意义更在于, 基本规则第一节&&&即言简意赅的第1至18条&&&为人民同志提供集体共同生活的准绳(R ichtsc hnur)、揭橥日常法律活动的行为准则(Verhaltens m a regeln),此亦称基本原则,立法者的指导思想(Leitgedanken)体现其中,并统率其后人民法典无论是六编还是八编的各项具体规定。 实际上,这是对于其后各编

组成部分的另外一种 统领 。

!27?不过,以管制为目的的立法固然会选择通俗化的风格并且倾向于舍弃总则,反向推论却未必成立。?瑞士民法典%的起草者明确表示以通俗化为其追求,!28?而无证据表明,它同时伴随着管制之强化。其通俗取向之原因,除了幸运地拥有博学并务实的胡贝尔(Eugen H uber)作为#

490#中外法学 2010年第4期

!23?!24?!25?!26?!27?!28?S .Thorsten H o llste i n ,D ie V erfassung a l s A llge m eine r T e il :P r i va tre chts m e t hode und P ri v atrechts konzep ti on be iH ans Car lN i pperdey (1895-1968),M ohr S i ebeck T b i ngen ,2007,S .66.f

Justus W ilhel m H edem ann ,D ie E rneuerung des b rg erli chen R echts ,i n :Z ur Erneuerung des b rge rlichen R echts , C.H.Beck s 'che V er l agsbuchhandlung M nchen und Ber lin ,1938,S .7f.f

H ans C arl N i ppe rdey,D a s Sy stem des b rger lichen R echts ,i n :Zur Erneuerung de s b rge rlichen R e chts ,C .H.B eck s 'che V e rlag sbuchhand l ung M nchen und B erli n ,1938,S .97.f

H edem ann /Leh m ann /S iebe rt(vo rge leg t),V o l ksgese tzbuch (G rund rege l n und Buch I):Ent wurf und

Er l uterungen , C.H.Beck s 'che V er l agsbuchhandlung M nchen und Ber lin ,1942,S .40(H edem ann).

H ede m ann /Leh m ann /Siebert ,a .a .O.,S .41(H ede m ann).

Schwe izer i sches C i v ilgesetzbuch :E rl ute rungen zu m V orent wurf des E i dgen ss i schen Justi z -

und

Po li ze i depa rte m ents ,Bern :Buchdruckere i B ch l er &Co .,1902,S .14.

法典唯一起草者外,!29?另有一个重要背景是,法典制定时,多数判决依然由非专业法官(Laienrichtern)作出,法律职业的大众化特征极为显著,此时,立法者纵然将读者设定为法官,

亦不可能与早已得到学说汇纂法学洗礼的德国相提并论。

!30?在实质理由方面,?瑞士民法典%的立法资料显示,之所以舍弃总则体例,主要基于以下考虑:第一,大部分州法并无总则编的设置而且无意于此。1893年11月17日的一份调查备忘录表明,只有两票赞同设置总则编,其他均是反对。非但如此,1894年10月31日联邦法院在其评估报告中,对总则编亦持否定意见。第二,就内容而言,总则主要包括权利主体、权利客体与权利的得丧变更。其中,权利主体不妨规定于人法之中,该处置且与随后的亲属法在外观上更具紧密联系;物作为物权客体置于物权编,亦足令法律关系联接更显紧凑。如此一来,总则唯剩权利的得丧变更而已,即使对于这一部分,亦能找到更为妥适的处理方式。第三,总则规范所面临的难题是,它如何能够无差别地适用于各种具体情形?实际上,许多总则的一般规定,在适用于具体法域时,不得不依情势作出调整甚至几乎无从适用。例如,法律行为错误对于亲属法,较之于物权法或债法,意义即相去甚远。结果反倒是,原本意在简洁的总则技术,却使局势变得更加复杂。因此,更为务实的处理方式是,将法律规范置于典型适用领域,然后扩及至边缘地带,比如,将错误规则置于债法。其他诸如取得时效、消灭时效等制

度,亦同此理。

!31?反观中国大陆,立法者既念兹在兹地不忘管制民众,训练有素的法律家共同体又远未形成,两相结合,中国大陆原本拥有放弃总则体例的最坚强理由。然而,实际情况却是,立法者对于总则的偏爱,似乎甚至超过了它的原创者。不仅已颁行的?合同法%、?物权法%以及?侵权责任法%等明确划分为总分则结构,2002年12月审议的民法典草案亦以总则为其首编,甚至,在总则之内,尚有 一般规定 之二次抽象。其间缘由,一方面也许可归结为,在我们法学教育的影响下,总分则知识格局已成为立法操持者的知识前见;另一方面,似乎亦未必没有传达立法者于目的理性并无清醒意识的信息。当然,这不是说,为了更好地贯彻其管制理念,立法者应该迷途知返,把通俗化事业进行到底,亦不是说,在既有环境之下,总则编全无存活余地。淮南之橘虽淮北为枳,但它至少无害于水土,更重要的是,唯在移植之后,才会出现为使其良性生长而改善生存条件之动因。就此而言,中国大陆虽然条件粗陋,法典总则仍不妨一试。

?瑞士民法典%的考虑表明,总则之存废,固然与立法者主观偏好及抽象理念有关,但更切实际的是,在作出技术取舍之前,先就规范内容本身,一一观察各项候选公因式元素。

二、总则编的构成

(一)概说

一般认为,作为学说汇纂体系产物的民法总则滥觞于胡果(Gustav H ugo)1789年的?当代#491#法典理性与民法总则

!29?!30?!31?R udo lf Gm r ,Das sch w eize rische Z i v ilgese tzbuch :verg lichen m it de m deutschen b rge rlichen G esetz buch ,V erlag St m pfli&C i e ,1965,S .33f;f 苏永钦,见前注!11?,页22。

Gm r ,a .a .O.,S .32;Zw e i gert /K tz ,Fn .!17?,S .173f;f 苏永钦,见前注!11?,页21-22。Fn .!28?,S .22.f

罗马法学阶梯%一书,该书正文共分五编,即对物权(Rea lrechte)、对人债权(pers n liche Obliga ti o nen)、亲属权(Fa m ilienrechte)、遗产(V erlassenschaften)及程序(Proce )。正文之前,安置了

一个包括七节内容的 导论 (E i n l e itung),用以论述法律的一般理论。

!32?1807年,海泽(A r nold H eise)将乃师的 导论 扩展为 一般理论 (A ll g e m e i n e Lehren),作为?供学说汇纂讲授之

用的普通民法体系纲要%的正文第一编。!33?此后,萨维尼(Sav i g ny )、普赫塔(Puchta)与温德

沙伊德(W i n dsche i d )等人继受并巩固了这一体系。!34?经过百年发展,总则体例的地位已是几

近牢不可破,在此期间,除布林茨(Br i n z)自成体系之外,其余则无不因袭成说。

!35?学说汇纂体系首次法典化见诸1865年的?萨克森民法典%(s chsisches BGB ),有学者指出,该法典 几

乎是学说汇纂教科书条文化的产物 。!36?1896年的?德国民法典%则令总分则编制体例产生

了世界性的影响。

在内容上,构成学说汇纂教科书总则的,大致包括:首先,关于客观法的一般理论,主要论述客观法的概念、渊源、表现形态、时空效力、适用、解释及续造等;其次,权利主体,分为自然人与法人;再次,权利客体,通常只处理 物 这一最重要的客体;复次,法律上的行为,尤其是意思表示与法律行为,不法行为亦常在此出现;最后,主观权利的概念、种类、得丧、冲突与竞合、

行使以及自力救济或诉讼保护等。

!37?其中,除了客观法的一般理论并非专属于民法,纯粹是历史原因而进入体系外,!38?其他大部分内容均为?德国民法典%总则编所接受。

!39?(二)公因式提取标准

总则既然具有公因式地位,首先需要追问的就是:此等公因式依据何种标准而提取?

法律规范(Rec h tsnor m ,Rechtssatz)虽然事关生活关系,但它不是后者的描述,毋宁说,法律规范的意义在于,为生活关系提供特定的规范评价,其逻辑结构包括构成要件(Tatbestand)与法律效果(Rechtsf o lge)两部分。相应地,公因式之提取标准,或者是法律效力(R e #

492#中外法学 2010年第4期

!32?!33?!34?!35?!36?!37?

!38?!39?Gustav H ugo ,Instit utionen des heuti g en r m ischen R echts ,Be rli n :A ugustM y li us ,1789.

A rnoldH eise ,G rundr i ss e i nes Syste m s des ge m e i nen C i v ilrechts zu m Behuf von P andecten-V o rlesungen ,

3.verb .Ausg .,H e i delberg :M ohr u .W i nter ,1819.

S .Boeh m er ,Fn .!5?,S .73.

Ernst Z itel mann ,D erW ert eines A ll geme i nen T e ils des b rgerlichen R echts ,Separat-A bdruck aus

der von H ofrat P ro.f G r nhut herausgegebenen Z eitschr ift f r das pr i vat-und ffentli che R echt der G egenwart (Band XXX III),W ien 1905,S .1.

S .Boeh m er ,Fn .!5?,S .73.

S .Z ite l m ann ,F n .!35?,S .2f;f Boehm er ,Fn .!5?,S .73.S .Z ite l m ann ,F n .!35?,S .2.

关于客观法的一般理论,德国民法典1881年的分编草案(T e ilent wur f)曾在 客观法 标题下以40条的篇幅详细规定于总则编的第一章。A l bert G ebhard ,A ll gem ei ner T e i ,l T e il 1,i n :W erner Schubert (H rsg .),D ie V or l agen der R edakto ren f r die e rste K omm i ssi on zur A usarbe it ung des Ent wurfs e i nes B rge rlichen G esetzbuches ,W a lter de G ruyte r&Co .,1981.待得1888年的第一草案时,第一章标题更为 法律规范 ,篇幅缩至2条,内容分别是法无明文规定之法律关系的法律适用以及习惯法问题。Ent wurf e i nes b rgerlichen G e setzbuches f r das D eutsche R e i ch ,1.L es ung ,a m tliche A usgabe ,V erlag von J .Gu ttentag ,1888.1894年的第二草案则将其整章删除。En t w urf eines b rger lichen G ese tzbuches f r das D eutsche R e ich ,2.L esung ,I .-III .Buch ,auf a m tliche V eranlassung ,J .G uttentag,V er l agsbuchhandl ung ,1894.

chtsw ir kung),或者是构成事实(Tatsache)。

首先考虑的是法律效力标准,原因在于,任何法律的适用,最终都必须落足于此。民法上的法律效果围绕着权利、义务而展开,以权利为切入点,所谓法律效果,指的就是权利关系的变动,主要表现在权利主体、权利客体与权利得丧变更三个方面。以法律效力为体系化的线索,当中所体现的提问方式是:为了引发此等效力,需要具备何种要件?!40?因此,贯彻这一标准的结果将是,有关法律效力之规定汇成总则,分则内容则是各项具体的构成事实。然而,不同权利(如债权与物权)的效力可能相去甚远,相互之间并无太多共通之处,若纯以法律效力为标准,能够成为权利内容公因式的,除了极度抽象的权利一般概念,或者关于权利行使与保护的一般规则,别无太多因素。实际上,有关权利的得丧变更,除了作为结果的效力问题,从引发结果的原因(构成事实)中亦可能产生公因式,此时,提问方式相应变更为:从形色各异的构成事实中抽象出来的共通要件,产生何种效力?!41?

?德国民法典%各编之设置,兼采法律效力与构成事实双重标准,齐特尔曼(E rnst Zitel m ann)谓之交叉分类(K reuze i n teilung):债法与物法之分立,乃是奉行法律效果标准的结果;亲

属法与继承法之形成,则取向于相似的构成事实。

!42?齐特尔曼进而指出,总则编之形成,亦是交叉分类的结果,例如,人作为权利主体,固然是各种法律效力的担受者,但许多具体规定,如自然人或法人的出生(设立)、死亡(终止)、各项行为等,均属构成事实;法律行为事关权利得丧变更,乃是效力取向的结果,其无效、待定及可撤销等各项效力瑕疵亦当然是效力的共通规

定,但法律行为本身则是引发法律效力的构成事实;等等。

!43?(三)括号之外的元素

提取公因式本应是一项由具体而抽象的归纳作业,但?德国民法典%颁行之初,总则编即遭激烈批评,理由之一就是,并无证据表明,总则之出现,是在充分观察具体情形的前提下,经由归纳而成,反倒是自上而下的演绎痕迹清晰可见,既然如此,放置于括号之外的这些元素具

有何种程度的覆盖能力,就值得怀疑了。

!44?时至今日,已无必要深究总则之产生途径,更具实际意义的毋宁是,就已形成的总则内容再作检讨,判别是否具备适格的 公因式能力 。交叉分类下,?德国民法典%的总则编包括七章,分别是人,物,法律行为,期间、期日,消灭时效,权利的行使、自卫、自助,担保之提供。中国大陆2002年12月的民法典草案中,总则包括九章:一般规定、自然人、法人、民事法律行为、代理、民事权利、民事责任、时效与期间。二者范围大同小异,不妨一体观察。

1.权利主体

自从总则体例为学说汇纂法学所创造后,无论是在教科书还是在法典, 人 (权利主#493#法典理性与民法总则

!40?

!41?

!42?

!43?

!44?S .Z ite l m ann ,F n .!35?,S .8.S .Z ite l m ann ,F n .!35?,S .9.S .Z ite l m ann ,F n .!35?,S .10;f s .auch D i e terM edicus ,A ll geme i ner T eil des BGB ,9.A uf.l ,C . F.M ller V e rlag ,2006,Rn .16.f S .Z ite l m ann ,F n .!35?,S .11f.f S i eg m und Sch l o m ann ,W illenserkl rung und R echtsgesch ft :K ritisches und D ogm engeschich tliches ,V er lag von L i psi us&T ischer ,1907,S .65f.f

体)一直是其重要成分。道理似乎很简单:人是所有法律关系的主体,当置于括号之外无疑;而权利主体概念形式化之后,法人取得了相当于自然人的地位,二者并立亦是理所当然。

不过,问题未必如此简单。当法律关系被三分为主体、客体与内容时,如果主体能够因其存在于任何法律关系当中,而获得公因式地位,即意味着,客体、内容皆应作同等处置,然而,正如下文将要指出的,不仅 客体 总则化的效果不尽如人意,有关 内容 之规定,更是支离破碎、甚至附会牵强。权利主体固然为一切法律关系所必备,并且因此成为法律核心概念之一,但实证法律体系毕竟不同于哲学体系,前者虽亦关注概念的一般化,但目的既在适用,规范构

成的一般化毋宁更具意义,否则,所谓总则编,恐将成概念定义之汇总场所。

!45?作为法律规范的集合体,能够成为公因式的,必须体现于适用之中。例如,胁迫之进入总则,不是因为它在法律概念体系中具有一般地位,而是因为,在法律适用时,该项因素既影响财产行为的效力,于身份行为亦有其意义。财产行为中,负担行为固然可能受到胁迫,处分行为也不例外。此亦表明,公因式一旦被提取,将出现规范体系的双重不完整:一方面,总则规范自身失去了独立适用能力,它必须与括号之内的因素相结合,始得合成一项完全规范。即便胁迫之构成要件与法律效果均在总则中得到貌似完整的规定,但当事人所实施的,不可能是一项抽象的 法律行为 ,而只能是买卖(负担行为)、移转所有权(处分行为)、撤销(形成行为)或结婚(身份行为)等具体行为,若无分则的具体事实来填充相应的构成要件,总则规范将无所适用;另一方面,既然总则已将部分构成要件与法律效果提取于括号之外,括号内的分则规范亦不再完整。胁迫因素虽然必定存在于具体的法律行为中,但离开了总则,法官无法找到可资适用的规范。反言之,如果法律规范自成体系,不必经由其他法域补足,即无公因式之提取问题。

若不考虑非法人团体,权利主体可二分为自然人与法人。然而,?德国民法典%上有关自然人与法人之规定,如维亚克尔(FranzW ieac ker)所指出的,只不过是学说汇纂体系中权利主

体一般理论的只言片断。

!46?即便如此,除权利能力(权利义务承受资格)勉强具备公因式之某些特点外,其他诸如自然人住所、人格权、失踪或死亡宣告,法人设立、登记、内部关系、终止等各项总则规定,其实亦难谓成功,它们几乎均自成系统独立存在,在适用时,与分则各编充其量具有相互参引的关系,无论如何谈不上是后者的共通规定。况且,法人在亲属、继承法上几乎了无意义,更遑论是公因元素。

另外,中国大陆尚以行为能力与监护制度为人法内容,置于总则。行为能力能够影响法律行为的效力,就此而言,它具有公因式能力。不过,行为能力与人的主体资格无关,在规范意义上,它毋宁与法律行为制度关系更为密切,因而,德国民法典的处置,值得赞同;至于监护,其所体现者,则主要是行为能力欠缺者的身份关系以及以此为基础而产生的财产关系,除非将亲属#

494#中外法学 2010年第4期

!45?!46?S .Z ite l m ann ,F n .!35?,S .14.

W ieacker ,F n .!3?,S .487.

法整体置入人法,否则,在众多身份关系中单独以之为总则内容,难谓合理。

有鉴于此,关于人法,本文愿意认同齐特尔曼的见解,即,将包括自然人与法人在内的人法

从总则抽出,自成一编。

!47?这样,既不至于占据总则之位却名不副实,还可从容完整地囊括自然人与法人各方面的属性,从而避免?德国民法典%割裂人法内容之缺陷,同时,争议不断的人格权法的体例问题也有望得到合理解决:!48?不必随人法牵强地置于总则,亦无需别出心裁逐其远行独自成编。另外,由于亲属法及以之为基础的继承法涉及大量财产法规范,故不妨一仍其旧,规定于财产法之后。至于人法编的位置,基于主体概念的先行性与美观方面的考虑,可

作为法典第一编。

!49?2.权利客体

权利客体之为总则内容,在学说汇纂教科书上,有如权利主体,亦是受理性哲学影响的结果。权利客体(Rec h tsobjek,t R echtsgegenstand)的罗马法对应概念是物(res),包括有体物和无体物两类。其中, '有体物'乃是能为触觉感知之物,比如土地、人、服装、金银以及其他不可胜数之物。 无体物则是不可为触觉感知之物,通常存在于某项权利之上,比如遗产、用益权以

及经由任何方式而产生的义务。

!50?如果以此为标准,那么,在权利客体的名义下,几乎所有民法规范均得成为总则内容,这显然是不可接受的。

德国普通法时期,物亦包括有体与无体,!51?但?德国民法典%未循旧径,从分编草案开始,就有意将物的概念限制于有体物(k rperliches D ing),!52?其时,物被置于物权法第一章( 一般规定 )第一节( 物的一般规定 ),总则编则无关于 权利客体 的内容。第一草案同其处置。法典第二委员会将物的体例安排问题委诸法典编辑委员会(Redaktionsko mm issi o n)处理,后者将其升至总则编,!53?由此形成第二草案第一编第二章之内容,在结构上, 物 作为权利客体,与第一章作为权利主体的 人 相互呼应。1896年颁布的?德国民法典%未再更动。

不幸的是,法典编辑委员会的决定招来比权利主体问题更激烈的批评。?德国民法典%将物的概念限定为有体标的(k rperliche Gegenst nde),却又同时置之于总则编,结果是,这一部

分内容较之前一章,其 不完整与支零破碎犹有过之 。

!54?原因很简单,有体物只是物权客体。将物的规定放置于远离物权法的总则编,除了降低总则编的涵盖能力,亦割裂了物与物权之间的规范关联,几无是处。考虑到物的概念重返无体标的于规范架构无益,!55?令其回归物#495#法典理性与民法总则

!47?

!48?!49?

!50?!51?!52?!53?!54?!55?S .Z ite l m ann ,F n .!35?,S .13.相关争论,可参苏永钦,见前注!11?,页36-43。S .Z ite l m ann ,F n .!35?,S .24.G a i us ,Instituti onen ,H erausgegeben , bersetzt und ko mm entiert von U lrich M anthe ,W i ssenschaftli che Buchgesell schaft ,2004,II 12-14.

参见张双根: 物的概念若干问题 ,?华东政法学院学报%2006年第4期,页103。

R e i nho l d Joho w,Sachenrecht ,T e il 1,i n :W e rner Schubert (H rsg .),D i e V o rlagen de r R edakto ren f r

d i

e e rste K o mm ission z u r A usarbe it ung des En t w urfs e i nes B rgerlichen G ese tzbuches ,S .144.

S .H ans Jose fW ie li ng ,Sachenrecht ,Band 1,2.A uf.l ,Spri nger V erlag ,2006,S .53.f

M edicus ,Fn .!42?,R n .22.

W ieli ng,Fn .!53?,S .11.

权法,谅必是最为可行的选择。

!56?大陆?物权法%只在第2条第2款对物有所涉及: 本法所称物,包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。 动产与不动产以物理上的可移动性为基本判别标准,因此,?物权法%上的 物 ,当采狭义,仅指有体物而言。但就语词使用而论, 物权客体

似乎被当作 物 的上位概念,因为权利亦得成为 物权客体 ,但它却不是物。

!57?虽然2002年的民法典草案总则编未包含物,但物权法既已施行,再无余地,除非立法者认为,1款的篇幅即为已足,否则有理由相信,物的规定只能安插于未来民法典的总则编。果如此,无疑是在重

复?德国民法典%上 一般化失败的典型 。

!58?3.权利内容

权利类型不同,内容亦相去甚远。债权与物权之所以分立两编,正是以权利效力(内容)为其分类标准,因此,能够作为公因式被提取的,必定极具一般性。?德国民法典%上,有关权利之内容,分离出权利变动(法律行为)、权利的时间属性(期间、期日、消灭时效)、权利的行使与自力救济(自卫、自助)以及担保之提供诸方面规定。中国大陆2002年民法典草案未包含权利的自力救济、担保之提供内容,添入了取得时效(与诉讼时效!59?并称 时效 )、民事权利之分类与定义。法律行为问题且容下节详述,此处先论其余。

权利时间属性的规范内容大致包括期间、期日与时效(取得时效和消灭时效)三方面。任何法律关系都在时间中存在,在此意义上说,时间规范置于总则,自无不妥。不过,时间之计算,对于多数法律适用情形来说,只是前导性或辅助性作业,所涉法律规范基本都是说明性规范(erl uter nde Rechtss tze)或解释性规则(Auslegungsregel n ),自身不具有独立性,因此,如?民法通则%般,以之为附则内容,似乎亦无不可。关键在于时效。罗马法时期,因长期不使用其物而导致物上权利消亡(usucapio)与因长期不行使权利而导致诉权或请求权消灭(praescri p tio acti o num )的现象构成统一的时效(Verj hrung )制度。前者令对方取得物权,称取得时效(E r sitzung);后者则称诉讼时效(K lagenverj hrung )或请求权时效(Anspruchsverj hrung )。德国民法典之前的欧陆立法,基本上都对这两项制度作统一规定。格布哈特(A l b ert G ebhard)起草的法典分编草案将二者分离,请求权时效留驻总则,取得时效则遣至物权编。理由是,取得时效#

496#中外法学 2010年第4期

!56?!57?!58?!59?Z ite l m ann ,F n .!35?,S .25;德国当代教科书中,打破法典体例,于物权法部分详论物之概念者,W ieli ng 为其代表。W i e ling ,Fn .!53?,S .53f.f

以权利为物权客体者,如?物权法%第180条设立于建设用地使用权或土地承包经营权之上的抵押权,第223条的权利质权,等等。

M edicus ,Fn .!42?,R n .23.

中国大陆 诉讼时效 称谓来自于苏联。德国法上,法典第一草案称 请求权时效 (A nspruchsverj hrung ),后直接改称 V erj hrung ,民国译作 消灭时效 。关于术语选择, 立法理由书 曾作如下说明: 请求权时效(A nspruchsver j hrung )不是通用术语,权利时效(R echtsver j hrung )或债务时效(Schuldve rj hrung)亦非罕见,多数时候则使用诉讼时效(K l ageverj hrung)之表述。权利时效称谓之不妥,乃因此等时效于物权无所妨碍;债务时效之不妥,则在于,所谓债务,一般只作债权所对应的拘束力之理解;至于诉讼时效,则容易令人误以为,诉权内容乃是时效标的,实际上,时效所指向的,并非司法追诉中的程序管辖问题,而是权利本身。 M oti ve z u de m Ent wurfe e i nes b rger lichen G esetzbuches f r das D eutsche R e i ch ,Band 1(A ll gem ei ner teil ),am tliche A usg abe ,J .G uttentag ,V e rlag s buchhand l ung ,1896,S .289.f

的适用对象只是物权,无法构成法典的一般规定。这一调整得到认可。!60?请求权属于一般概

念,债法、物法、亲属法与继承法均有其规范空间,就此而言,以请求权时效为总则内容,实属正当。不过,请求权虽属一般概念,但即使在德国法上,请求权时效的典型适用对象其实亦是债权,身份性请求权固然无从适用,物上请求权亦被大幅排除,涵盖能力难称理想,因而,以典型化处理方式,在债编规定请求权时效,然后借助类推技术扩及至其他法域,至少不是更坏的选

择。

!61?其间差别仅仅在于,前者的规范方向是例外排除,后者则是类推扩展。如果例外排除的情形太多,提取公因式之技术,未必优于典型化处理。中国大陆的现状为典型化处理创造了条件。?民法通则%未明确诉讼时效的适用对象,2008年最高法院发布 关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定 ,第1条规定: 当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩,但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的,人民法院不予支持?? 显然,债权乃是典型适用对象,更为严格的解释甚至可能是,唯有债权请求权始得适用诉讼时效。

罗马法有过 权利之行使无伤他人 (Ne m i n e m laed i,t qu i suo jure utit u r)的格言,!62?它所表达的是,特定主体享有某项权利,就意味着该主体可因此自由行为,即使权利的行使致使他

人遭受不利益,亦无可指责。

!63?就此而言,权利行使属于行为自由领域,法律无从置喙。所以,关于权利行使,能够作为公因式的,只能是消极的原则性规定,对此,?德国民法典%只有恶意刁难之禁止(Sch i k aneverbo t)即权利滥用原则(Rechts m i s sbrauch )一条(第226条)规定。当然,经过学说与判例发展,被规定于债编的诚实信用原则(第242条)亦取得了相当于总则的地位。在立法体例上,采德式安排,以之为总则规定固然可以接受,但在条文数目上,难免单薄。窃以为,循?瑞士民法典%成例,在法典正文之前设序章(E i n leitung),规定法源、权利行使的一般原则等必要内容,似亦无不妥。至于权利的自力救济,在以公力救济为原则的文明社会,不过是 脱胎于早期法律史的 权利保护之例外,!64?多数情况下,其适用涉及侵权行为。中国大陆2009年颁布的?侵权责任法%将自卫行为(正当防卫和紧急避险)纳入其中,由此推断,应该不会构成未来民法典总则编的内容,而为立法所遗漏的自助行为,因其适用对象是请求权,故不妨作典型化处理,安置于债编之中。

担保之提供大概是?德国民法典%总则编最容易被忽略的问题。它在学说汇纂法学体系中,位于权利保护学说之后,但在适用时,所涉问题基本都在债法领域,难谓具有公因式能力,

因此,更为妥适的处置,是令其回归债法。

!65?中国大陆民法典草案第6章 民事权利 是关于各项基本民事权利的立法定义。在来源上,它应该是以?民法通则%第5章 民事权利 为基础,通过抽离具体权利内容、并稍加改造而#497#法典理性与民法总则

!60?!61?!62?!63?!64?!65?G ebhard ,Fn .!39?,S .306f;f M otive ,F n .!59?,S .288f.f

Z ite l m ann ,F n .!35?,S .28.

D e tlef L iebs (zsgest ., bers .,u .e r.l ),L ate i n i sche R echtsrege l n und rechtsspr i ch w rchte r ,6.A uf.l ,V er lag C .H.Beck ,1998,S .142.

(法)雅克#盖斯旦、吉勒#古博、缪黑埃#法布赫-马南:?法国民法总论%,陈鹏等译,法律出版社2004年版,页702。

W ieacker ,F n .!3?,S .487.

Z ite l m ann ,F n .!35?,S .26.

成。毋庸置疑,此处所定义的权利,在民法中无不具有基础地位,但能够成为规范公因式的,如前文所言,不是概念本身的基础性,而是规范适用的共通性。且不论立法者本应节制定义嗜好,!66?即便需要立法定义,物权、债权、知识产权、人格权、身份权等概念,亦分别是相应各法域的内容,自以分拆编入为宜。

4.民事责任

有如第6章,民法典草案第7章 民事责任 亦是脱胎于?民法通则%。1986年?民法通则%以专章规定 民事责任 ,这一举措颇受部分学者首肯,被评价为对传统民法体系的突破与

创新。不过,即使是赞誉有加者,亦未主张将其植入总则。!67?观其内容,草案总则编有关民事

责任的7条规定,无一具备公因式能力:违反合同的 民事责任 ,早已被规定于1999年?合同法%;侵权责任以及承担责任的方式,为2009年?侵权责任法%所囊括;其他则或者是普法式的教条(如第96条: 因同一行为应当承担刑事责任、行政责任的,不影响承担民事责任 ),或者根本与民法规范无关(如第98条: 自然人、法人有抽逃资金,隐藏、转移财产等行为,拒不履行发生法律效力的法律文书的,经权利人申请,人民法院可以将该逃避民事责任的情形予以公告,并可以采取必要措施限制其高消费等行为。 )。管见以为,在未来的民法典中,不妨将其

整章删除。

!68?5.一般规定

总则之内尚有 一般规定 ,这是中国大陆立法者独创的 双重公因式 体例,在规范意义

上,自然难免让人产生过度抽象之疑虑。

!69?通观民法典草案, 一般规定 的9条内容可分为四类:立法目的(第1条)、调整对象(第2条)、 民事活动 的基本原则(第3-8条)及法律的效力范围(第9条)。

立法目的 之不妥,已如前述。 调整对象 之规定自?民法通则%第2条略加改造而来,旨在界定民法的调整范围。然而,处理各法域之间的关系,不是如分配行政权力般划分 势力范围 。如果说,计划经济时期为了保有民法的一息气脉,需要特别强调民法规则并非全无适用余地,不能被取缔,而不得不借助 调整对象 之界定来分得经济法的一杯残羹,!70?那么,时过境迁之后,这一策略似已不再合乎时宜。在正常的私法社会,关于民法,立法者的任务仅仅在于,将民众普遍默言奉行的交往规则予以显性表述。如果认为,民法的 调整范围 须由立法者划定,无异于在 立法目的 基础上进一步表明:民法不过是立法者手中的工具,任由揉#

498#中外法学 2010年第4期

!66?!67?!68?!69?!70?关于立法定义对于学术的僭越,可参朱庆育,见前注!12?,页5-8。

如魏振瀛: 物权的民法保护方法&&&是侵权责任,还是物权请求权 ,载费安玲主编:?学说汇纂%(第1卷),知识产权出版社2007年版,页12以下。

苏永钦教授建议,民事责任法单立一编,作为财产法和人法的救济法置于其后。请参苏永钦: 民法典的时代意义&&&对中国内地民法典草案的大方向提几点看法 ,载氏著:?民事立法与公私法的接轨%,北京大学出版社2005年版,页71-73。依笔者浅见,这一体例的合理性,以打通物债二分为前提,否则,把物上救济和债上救济归拢放置,将各自远离救济本体,其缺陷,一如把物规定于民法总则。关于物债二分,下文有涉及。

关于 双重公因式 ,可参朱庆育,见前注!12?,页2-3。

关于?民法通则%时代调整对象的意义以及民法与经济法的关系,可参周大伟编:?佟柔中国民法讲稿%,北京大学出版社2008年版,页1以下。

捏。正是在此意义上,拉德布鲁赫(Gustav Radbruch)指出,私法与公法不是实证法上的概念(positivrechtliche B egriffe),而具有先验性(apriorisch),它们在逻辑上先于法律经验并且约束着

法律经验之展开。

!71?民事活动的基本原则包括平等原则(第3条)、自愿原则(第4条)、公平原则(第5条)、诚信原则(第6条)、合法权益不受侵犯原则(第7条)与公序良俗原则(第8条),其中,除诚信原则与公序良俗原则对于民事交往具消极控制的规范意义外,其他均为私法题中之义,特别予以宣示,固然可见立法者的重视,但需要特别宣示,似乎亦表明,它们在民事生活中,其实是稀缺并且是赋予性的。德国民法典与之形成鲜明对照。私法自治是德国民法典的核心原则,却未见任何明文宣示,不是因为立法者认为它不重要,相反,恰恰是因为如此的不言自明,早已成为

社会共识,以至于立法者要做的,只是通过规范来贯彻体现。

!72?此亦表明,立法者的 重视 ,未必是民众之福。

浅见以为,关于 一般规定 ,不妨在删除 立法目的 、 调整对象 以及大部分 基本原则 后,将诚信原则与公序良俗原则等内容置于法典序章,从而消除有害无益的 双重公因式 架构。

三、总则编的核心

上节表明,被当做以及被试图当做民法总则之组成元素的,或者本可独立成编,或者宜应纳入各编,或者不妨归诸序章附则,或者理当予以删除,均不具有足够的公因式能力。然而,若就此得出放弃总则之结论,难免仓促。于德式建筑而言,总则之承重墙仅为法律行为一端,其他不过是辅助性的零散构件而已,正因如此,主张舍却总则编制的德国

学者,亦多伴随着对法律行为概念的否定。

!73?中国大陆自?民法通则%以来,无论立法、学说抑或司法,均继受了法律行为( 民事法律行为 )概念,2002年法典草案亦在总则分两章规定了 民事法律行为 与 代理 。为了简化讨论,本节拟在此前提下,结合实证法进行观察。

(一)债权行为与物权行为

1.概说

依弗卢梅(W er ner Flum e)之见, 学说汇纂体系的主要特征在于前置总则之体例,总则之

核心则在法律行为理论 。!74?雅科布斯(H.H.Jakobs)说法与乃师有所不同: 德国法典编

纂的体系特点既不在五编制,亦非前置总则之体例,而是物法与债法的截然区分。

!75?貌似矛盾的表述其实只是强调重点不同:区分物法与债法之后,即有了变动物权的行为(物权行为)#499#法典理性与民法总则

!71?!72?!73?

!74?!75?G ustav R adbruch ,R echtsphil osophie ,2.A uf.l , C.F .M ller V erlag ,2003,S .119.

W erner F l u m e ,A ll g e m eine r T e il des B rge rli chen R echts II ,D as R echtsg esch ft ,4.A uf.l ,

Spr i nge r-V er lag ,1992,S .1f.f

Schlo m ann ,F n .!44?;N i pperdey,F n .!25?,S .107,113f .F l u m e ,Fn .!72?,S .28.H orst H e i nrich Jakobs ,G i bt es den di ng lichen V ertrag ?SZ 119(2002),S .288.f

与负担债法义务的行为(债权行为)的分离,抽象的法律行为理论亦得以成为法典公因式,并

因此撑起总则大厦。

!76?一般来说,如果立法者以通俗化为其追求,会倾向于否弃 抽象难懂 、 疏离生活 的物权行为理论,将物权移转纳入债法关系,如此,有关法律行为的内容(如意思表示、代理、附条件

期限等)规定于作为债法的合同法即为已足,无需叠床架屋,另设民法总则。

!77?不过,立法者可能陷入莫名的自相矛盾,一方面否认物权行为理论,另一方面却又借助法律行为构建总

则。

!78?更重要的是,法律规范一经颁行,即脱离立法者控制,获得独立生命,法律适用所援引者,亦是规范自身而非立法者意志。因此,与其揣摩立法主事者莫测高深的态度,!79?不如将注意力集中于实证规范。于此所要检讨的问题是,中国大陆既有立法是否为债权行为与物权行为之分离留有余地?#

500#中外法学 2010年第4期

!76?!77?!78?!79?苏永钦教授以物权法定主义的松动为突破点,通过凸显物权的 关系 本质,来寻求债法与物法接通之可能,并由此重构法典体例。集中论述请参苏教授三篇系列论文: 物权法定主义的再思考&&&从民事财产法的发展与经济观点分析 ,载氏著:?私法自治中的经济理性%,中国人民大学出版社2004年版,页84-120; 物权法定主义松动下的民事财产权体系&&&再探内地民法典的可能性 ,载氏著:?民事立法与公私法的接轨%,北京大学出版社2005年版,页202-244; 可登记财产利益的交易自由&&&从两岸民事法制的观点看物权法定原则松绑的界限 , 新世纪民法典的新元素 两岸学术研讨会论文(南京,2010年3月)。管见以为,这也许是德国民法典以来最具突破性的理论建构,但对于接通债法与物法之后,是否还有必要坚持物的有体性,又如何维持债权行为与物权行为的分离等问题,笔者思虑尚有未通之处,加之物权立法在中国大陆已成现实,因此,本文论述,仍以物债二分为基础。

纳粹德国的民法革新运动即循此进路。V g.l N i ppe rdey ,F n .!25?,S .107,109.f 不过,以纳粹世

界观为圭臬的论证亦非整齐一律。其时,抽象物权行为的批评者除了疏离生活、人为拟制之指斥外,还提出登记簿公信力足以取代抽象原则的主张。对此,时任保加利亚司法部长、索菲亚大学(U n.i So fia)教授的D ikow 曾予以反驳,他指出,抽象物权行为只是一项法律技术,并非社会哲学上的概念,后者对于法律的要求,是确保生活交往的平和、有序以及尽可能的紧凑,抽象物权行为恰当其任,因为它的优点之一就是,能够保证法律交往的稳定与安全;至于公信力取代说,更多的则是一种误解,如果物权变动的效力受制于原因行为,那么,公信力将为之崩溃,换言之,抽象原则与公信力之间并非彼此排斥,相反,二者相辅相成,共同服务于纳粹世界观下法律交往的安全有序。L ben D ikow,D ie N eugestaltung des D eutschen B rgerli chen R ech ts ,V erlag von Duncker &H u m blot ,1937,S .79f.f

日本前车与中国后尘,可参苏永钦,见前注!11?,页23-27。

例如,?物权法%第15条规定: 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。 全国人大常委会法制工作委员会民法室的说明是: 本条规定的内容,在民法学中称为物权变动与其基础关系或者说原因关系的区分原则。以发生物权变动为目的的基础关系,主要是合同,它属于债权法律关系的范畴,成立以及生效应该依据合同法来判断。 其所表达者,似乎是物权行为理论中的分离原则(T rennungspr i nzi p)。然而,随之而来的表述又令人困惑: 登记并不是针对合同行为,而是针对物权的变动所采取的一种公示方法,如果当事人之间仅就物权的变动达成合意,而没有办理登记,合同仍然有效。 于此,属于 债权法律关系 的合同分明又包含了 物权变动合意 ,这显然不会是分离原则的内容。更有甚者,连自己的表述意味着什么都未有足够的意识,它竟然还能进一步宣称: 目前,无论是民法学界,还是法律规定和司法实践,对于区分合同效力和登记效力,在认识上已经基本一致。 参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编:?(中华人民共和国物权法)条文说明、立法理由及相关规定%,北京大学出版社2007年版,页22-24。立法主事者态度之飘忽莫测, 瞻之在前,忽焉在后 ,虽欲从之,奈何末由也已。

2.物权变动的模式

依?物权法%之规定,物权原则上自登记(第9条)或交付(第23条)时起移转,显然不同于法国的 一体原则 (E inhe itspri n zi p )或称 合意原则 (Konsensprinzip);同时,未见如德国法之明确的物权合意规定,似亦有别于 分离原则 (Trennungsprinzi p )。实证法反复强调,所有权因登记或交付而移转,表面上看,与奥地利的 交付原则 (Traditi o nspri n zi p )颇为接近。梁慧星教授与陈华彬教授即认为,中国大陆之所有权移转, 不要求另有移转所有权的合意(物权的合意),所有权的移转是买卖合同的本来的效力 , 非采德国法物权形式主义,也不是法国、日

本的债权意思主义,而是采纳奥地利等国民法的债权形式主义。

!80?不过,梁陈二教授所建立的对应关系也许过于简单。?奥地利普通民法典%(AB GB )第425条规定: 单纯的名义不足以移转所有权。除非法律另有规定,所有权及一切对物物权只能通过法定交付与受领而取得。 在此意义上,奥我确有相通之处。然而,奥地利奉行的 名义加方式理论 (T itel-M odus-Lehre),除了表达名义本身不足以导致物权移转外,它还强调,若无有效的法定名义,物权创设行为亦无效!81?&&&法典第380条规定: 缺乏名义或法定取得方式者,不能获得所有权。 为此,?奥地利民法典%第424条特设明文,列举了基于法律行为而传来取得的法定名义,包括契约、死因处分、司法判决与法律指令。中国大陆显然缺乏相应规定,未将取得名义法定化。

更重要的是,奥地利法似乎未必如梁陈二教授所说,不承认有物权合意。?奥地利民法典%施行之初, 方式 (m odus)之内确实被认为只包括单纯的事实行为(交付),!82?但在学说汇纂法学的影响下,经过学术判例的发展,迄至当代,物权处分行为(sachenrechtliches V erf gungsgesch ft)不再被视作一项事实行为,它同样需要前后手之间的合意(W illenseini gung),是独立于负担行为之外的另外一项法律行为,只不过,根据法典第380条,其有效性(W irksa m keit)受制于义务性的负担行为,!83?正因如此,奥地利的物权让与立场亦被称为 要因交付原则 (kausales Trad iti o nspr i n zip )!84?或 要因让与原则 (Prinzip kausaler

bere i g nung),!85?波恩大学教授胡贝尔(U lrich H uber)则将其与瑞士划归同类。

!86?奥地利之所以能够实现解释上的立场转变,依笔者管见,与其 物 的概念密切相关。?奥地利民法典%除序章外,含三编内容:人法、物法及人法与物法的共通规定。它显然脱胎于优帝法典体例。一如罗马法,奥地利法上的 物 亦采广义(第285条): 除人以外,一切为人所用者,皆为法律意义上的物。 包括有体物和无体物(第292条)。既然未有明确的物债二分,#501#法典理性与民法总则

!80?!81?!82?!83?

!84?!85?!86?梁慧星、陈华彬:?物权法%(第4版),法律出版社2007年版,页85。

M a rtin B i nder ,Sachenrecht ,V er l ag sterre i ch Gmb H,2003,S .33.

A str i d S tad l e r ,G esta ltungsfre i he it und V e rkehrsschutz durch A bstrakti on ,

J .C .B .M ohr (P au l S i e beck),1996,S .28.

B i nder ,Fn .!81?,S .137;K o zi o l/W e l ser ,B rgerli ches R echt I (2000),S .106f.f (德)乌尔里希#胡贝尔: 萨维尼和物权法抽象原则 ,田士永译,载张双根等主编:?中德私法研究(总第5卷)%,北京大学出版社2009年版,页60。

Stadler ,Fn .!82?,S .27.

胡贝尔,见前注!84?,页60。

无独立的物权行为理论也就不足为奇。问题在于,奥地利法的物权(Sachenrecht)概念被进一步区分为对物物权(di n gliches Sachenrecht)与对人物权(pers n li c hes Sac henrecht),法典第307条规定: 有关一物的权利,若其并非针对特定之人,称对物物权;若其针对特定之人,并且直接产生于法律规定或当事人具有法律效力之行为,则称对人物权。 显然,它们分别相当于德国法上的物权(Sachenrecht)与债权(Forderungsrecht)。于此可以理解,为何奥地利的学说判例能够在物债二分的学说汇纂法学影响下,改变法典的解释方向。两相对照,中国大陆民法上物的概念,一直是在德国有体物的脉络下展开,就此而言,在物权移转问题上,奥地利法曾经有过的 事实行为 立场,其实自始就与我体系不合,不具备继受的制度基础。

3.原因行为的效力与物权让与方式

是否与奥地利一致不重要,重要的是,为了法律体系的融通,应当如何解释既有的实证法?当中关键在于,物权合意是否有其生存空间?

乍看之下,物权合意(物权契约)似乎未曾进入中国大陆立法的视域,这不仅是因为遍检各种立法文件,均未见 物权契约(合同) 之用语,更重要的是,在实证法体系中,契约效力似乎仅存在于债法领域:?民法通则%将契约(合同)规定于第五章 民事权利 第二节 债权 项下,是债的发生原因之一;?合同法%虽未明白表达类似态度,但就规范内容来看,显然是以债法契约为其对象。不过,若以此为据,称物权契约概念不见容于中国大陆实证法体系,恐怕有失草率。置契约于债法领域,非1949年之后的中国大陆独创,此前的民国民法典即其先例,不同的是,民国以来的学说判例,从未否认过物权契约概念。至于民国民法典的体例问题,梅仲协先生的评论可谓是语中其的:

按契约不以债之关系为限,其关于物权者,有物权契约,关于亲属事件如婚约,结婚,

收养等亦系契约。我现行民法法典,既设有总则篇之规定,则关于契约上之通常原则,似宜订明于总则篇,方足以贯串全部,前后呼应。乃民法起草者只认契约为债之发生原因之一种,规定于债篇通则中,编制稍欠斟酌。论者或谓此种编制,系师承瑞士债务法法典,未可厚非。殊不知瑞士民法,并不设总则篇,且于其第7条明定:债务法中关于契约之订立、

效力及其消灭之普通规定,于民法事件,亦适用之。具徵其体制自与我不同。

!87?可见,立法体例未必有充分的说明价值,在立法者惯常犯错的情况下,尤其如此。所以,具决定意义的毋宁是,透过实证法,一方面考察物权移转之原因行为的效力,另一方面则关注物权的让与方式。

?合同法%第130条规定, 买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同。 就文义而论,所有权之移转,似乎是买卖契约的结果,不必另有让与所有权之合意,或者说,所有权让与合意已纳入买卖契约当中。然而,法律通俗化的后果之一是,因为法律用语的精确性被放弃了,文义解释也就不再可靠。要理解买卖契约的效力,需要进一步求诸相关权利义务的规定。依第135条之规定,买卖契约对于出卖人的效力是: 出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证,并转移标的物所有权的义务。 可见,出卖人因为买卖契约,只负有交付标的物(标的物单证)与移转所有权的义务。换言之,当事人通过#

502#中外法学 2010年第4期

!87?梅仲协:?民法要义%,中国政法大学出版社1998年版,页121(注释1)。

买卖契约所形成的合意,只是负担义务,无关乎所有权之让与。此与?德国民法典%第433条

第1款第1句如出一辙,而与奥地利不同。

当然,如果出卖人履行移转所有权义务之行为只是事实行为,亦不必有物权合意。但是,单纯以事实行为让与权利,难免匪夷所思,而权利移转过程中的私法自治,亦由此消失不见。于是,何以债法义务之负担须依当事人意志为断,物上权利之让与却与之无关,实在令人百思不得其解。退一步说,即便认为,所有权让与合意包含于买卖契约当中,似乎亦无济于事。在物债二分、物的概念限于有体标的的格局内,它反倒会制造一系列的解释难题:买卖契约之成立,需要具备何种合意?如果合意中仅在关于所有权让与部分存有瑕疵,是否会影响买卖契约的效力?如何影响?如果双方当事人订立买卖契约时,根本未就所有权让与达成合意、甚至明确表示嗣后另行达成所有权让与合意,是否会影响买卖契约的效力?如何影响?既然买卖契约中包含义务负担和所有权让与两项合意,何不干脆将其二者拆分,而非要捆绑销售?负担义务与处分权利两个去向相反的乘客,又如何能够登上同一趟列车?等等。

另外,若是否认物权行为之存在,?合同法%第134条将不可理解,因为在所有权保留中,买受人义务之履行是所有权移转的延缓条件,而事实行为不存在附条件之可能。这意味着,惟

有承认独立的物权合意,方可无障碍地解释所有权保留买卖。

!88?实际上,只要存在明确的物债二分,变动物上权利之行为与负担债上义务之行为的分离便是题中之义,无论立法者的独断意志有多强大,都不可能在承认物债二分的前提下,逻辑周延地否认物权行为的独立性。在此意义上说,中国大陆立法虽然混乱,但物债二分的基本格局已

然确立, 任督二脉

!89?隐约可见,未曾打通,只是因为功力尚浅。(二)财产行为与身份行为

即便承认债权行为与物权行为的分离,亦未必意味着,法律行为概念能够成为整部法典的公因式,因为,从中抽象出来的法律行为,显然是以财产行为为其原型,它在多大程度上能适用于身份行为,尚需检讨。

?合同法%虽然包含大量本属法律行为一般规定的内容,但它明显对成为整部民法的公因式没有兴趣,第2条第2款规定: 婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定。 实际上,即便是德国法上的法律行为,适用于身份行为时,亦存在诸多例外,大者如无分离及抽象原则问题、排除代理、形式自由被大幅限缩;小者如不能附条件期限、错误等瑕疵不影响行为效力,等等。也正是在此意义上,苏永钦教授建议,将?德国民法典%的括号一分为二,

以财产法通则与人法通则分别统领民法的两大领域。

!90?管见以为,身份行为固有其特殊之处,但基于以下三点理由,仍不妨统辖于法律行为概念之下:其一,法律行为要旨在于,根据行为人意志实现相应法律效果,其所负载的私法自治理念,亦应贯彻于去管制化的身份法以及以身份为基础的继承法领域,婚姻自由与遗嘱自由即其#503#法典理性与民法总则

!88?!89?!90?W o lf/W e llenhofer ,Sachen recht ,24.A uf.l ,V erlag C .H.Beck M nchen ,2008,?7R n .42.

王泽鉴教授语,请参氏著:?民法思维&&&请求权基础理论体系%,北京大学出版社2009年版,页253。

详参苏永钦,见前注!68?,页70-73。

著例。同时,纵使依托亲权或监护而建立的法定代理制度,其实亦诸多与法律行为代理相通之处。若在法律行为之外单独建立身份行为规则,对于私法自治之弘扬,未必更为有利。其二,继承法所处理者,固然多属财产问题,即便是在典型的身份法领域,亦含有大量的财产规范,原则上,有关得丧变更之问题,当然适用财产法的一般规则。其三,在技术上,纯粹身份行为,同样是以法律行为为其原型,如有关行为能力之考量(?婚姻法%第6条之结婚能力、?收养法%第6条之收养能力),婚姻无效、可撤销的事由与效力(?婚姻法%第10-12条),收养无效事由与效力(?收养法%第25条)等等。基本上,仍可视身份行为为法律行为的特例,正如债权行为、物权行为皆是法律行为的特例,不必另立门户。

(三)小结

如果把讨论语境抽离,完全可以宣称,物权行为之承认绝非必要,只不过,当立法一方面在物债二分的基础上展开,另一方面却又舍弃分离原则时,其规范体系的捉襟见肘,恐怕也就无可避免了。既然采分离及抽象原则的规范技术更能适应现实社会的复杂性,!91?似乎也就没有理由强将意志自由阻隔于物权变动大门之外。同时,身份行为虽个性突出,但基于去管制化的需要,将其统辖于奉行自治理念的法律行为概念之下,也许亦无不可。本文因而认为,把法律行为作为整部民法的公因式提取,对于中国大陆未来的民法典而言,仍有其可取之处。当然,在此之前,首先需要对既有立法,如?民法通则%、?合同法%、?物权法%、?婚姻法%、?收养法%、?继承法%等作大幅调整,以消除已然存在的诸多冲突。

四、结 论

一般来说,适于培植民法典总则编的土壤,至少应该具备自治理念得到足够尊重、训练有素的法律家共同体足够强大两项条件,对此,中国大陆均付诸阙如。即便如此,立法者依然选择了德式总分则体例。管见以为,此举虽有违目的理性,却倒也不必放弃。

奉自治理念为圭臬的法典,不以管制民众行为为目的,毋宁旨在为法官提供尽量精确高效的裁判技术,德国民法典形式理性之追求,端在于此。不过,在科学理性的牵引下,德国民法典在提取公因式时,似难免过度抽象之嫌。本文以为,除法律行为依然不妨维持其总则地位外,其余各部内容,均宜应重做安排:权利主体独立成编,置于法典编首;作为物权客体的物归诸物法;诉讼时效、权利担保、自力救济等落户债法;法典前后增设序章与附则,前者规定权利行使的一般原则及必要的法源规范,后者则处理时间的计算、法典时空效力等附随问题。如此,总则编就势直接改称 法律行为 ,位列第二编,居权利主体之后。#504#中外法学 2010年第4期

!91?详参苏永钦: 物权行为的独立性与无因性 ,载氏著:?私法自治中的经济理性%,中国人民大学出版社2004年版,页121-152。

理性认识的三种形式

理性认识的三种形式 认识论部分在马克思主义哲学中是绝不容忽视的一部分，其中对于认识发展过程中的理性认识，尤其是理性认识三种形式的理解在多次考试当中均有涉及。认识的发展是在实践基础上由感性认识到理性认识、又由理性认识到实践的能动飞跃。 理性认识属于认识的高级形式、高级阶段，是人们关于事物的本质、全体和内部联系的认识，是人们借助抽象思维，在概括整理大量感性材料，经过思考、分析，去粗取精、去伪存真、由此及彼、由表及里的整理和改造之后形成的，主要包括概念、判断、推理三种形式，其特点是间接性和抽象性。 01 概念 反映事物本质属性的思维形式，是构成理性认识科学体系核心的要素。人们在实践中对客观事物的感性认识有了大量积累之后，从中抽出事物的本质属性，也就是本质、全体和内部联系，然后用一定的物质外壳词语把它标志起来，这就产生了概念。例如：在认识苹果的初期，获得了对苹果的各种感性材料积累，通过对单一的感觉、综合的知觉以及回忆再现的表象整体的思考、分析，最终抽离出苹果的概念，也就

是所谓含义的界定，苹果是水果的一种，是蔷薇科苹果亚科苹果属植物，其树为落叶乔木。苹果的果实富含矿物质和维生素，是人们经常食用的水果之一。 02判断 反映事物关系的思维模形式，是对事物的状况和性质有所判定的思维形式，判断其实是展开了的概念，是对某一事物内部联系作出肯定与否定的论断的思维形式。例如：通过苹果是什么、不是什么，将苹果的概念再细化，也就是所谓的判断。苹果是植物，不是动物，形状近乎圆形，不是三角形、方形，颜色常见为红黄绿，不是黑蓝紫… 03推理 由已知合乎规律地推出未知的思维形式，是通过对某些判断的分析和综合再引出新的判断的过程，能反映出事物发展的必然趋势。例如：苹果中营养成份可溶性大，易被人体吸收，有利于溶解硫元素，可以推理出苹果是美容佳品，既能减肥，又可使皮肤润滑柔嫩;苹果中含有铜、碘、锰、锌、钾等元素以及大量维生素C，可以推理出苹果可以保护人体的心血管、增强人体免疫力并且改善呼吸系统和肺功能等。

2020《中华人民共和国民法典》知识答题(2020年7月整理).pdf

2020《中华人民共和国民法典》知识答题 1. 编纂《民法典》是推进（）、推进国家（）和（）现代化的重大举措。 2. 《中华人民共和国民法典（草案）》共7编，各编依次为总则、物权、合同、（）、（）、（）、侵权责任，以及附则。 3. 为了保护（）的合法权益，调整（），维护（），适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定《中华人民共和国民法典》。 4. 4、根据《中华人民共和国民法典》，物业服务合同的内容一般包括（）、（）、（）的标准和收取办法、维修资金的使用、服务用房的管理和使用、服务期限、服务交接等条款。

5. 第十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》，宣告中国“民法典时代”正式到来。民法典将于（）起正式施行。 [单选题] 6. 建设单位、物业服务企业或者其他管理人等利用业主的共有部分产生的收入，在扣除合理成本之后，属于（）共有。 [单选题] 7. 租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的，（）租赁合同的效力。例如：小明租住房子的房东要把房子转卖给别人，通知小明立刻搬走，小明依法（）。 [单选题] 8. 因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人（）民事责任 [单选题]

9. 根据《中华人民共和国民法典》，人格权受到侵害的，受害人有权依照本法和其他法律规定请求行为人承担（） [单选题] 10. 通过互联网等信息网络订立的电子合同的标的为交付商品并采用快递物流方式交付的，（）为交付时间。 [单选题] 11. 采用数据电文形式订立合同的，收件人的（）为合同成立的地点。 [单选题] 12. 下列哪些选项属于邀约（）①拍卖公告②招标广告③招股说明书④债权募集办法 [单选题] 13. 下列哪项是主债权债务合同的从合同（） [单选题]

当前关于民法典编纂的三条思路

一、所谓“松散式、邦联式”思路 所谓“松散式、邦联式”思路，是由民法起草工作小组成员费宗彝所提出的编纂民法典的思路，得到另外两位成员江平教授和魏耀荣同志的赞同。按照这一思路，我们已经有了民法通则、合同法、担保法、继承法、婚姻法，正在起草物权法，把它们编在一起，也就成了中国民法典。无须按照严格的逻辑关系，也无须要求完整的体系。各部分相对独立，相互之间构成松散式的、邦联式的关系。 这一思路的特点是，不赞成逻辑性和体系性。明显带有英美法影响的痕迹。因此，要对这一思路作评论，须从大陆法系与英美法系的区别入手。 （一）如何看待大陆法系与英美法系的区别？ 讨论民法典的编纂，难免要涉及大陆法系与英美法系的区别。教科书上说，两大法系的区别在于，大陆法系的国家实行成文法，制定成文的民法典，而英美法系国家则实行判例法。但本世纪以来，英美法系国家日益重视制定成文法，例如美国统一商法典，而大陆法系国家也日益重视判例法。过去用法典化与非法典化、成 文法与判例法标志两大法系的差别，是否适当，值得考虑。我认为，两大法系真正的、本质的差别，在于是否着重法律的逻辑性和体系性。大陆法系，以德国法为最典型，着重法律的逻辑性和体系性，而英美法系则不着重法律的逻辑性和体系性。这可能与民族传统和思维习惯有关。以是否着重法律的逻辑性和体系性作为两大法系的标志，可以说明两大法系的优点和缺点：大陆法系的缺点在法律规则灵活性较小，优点是法律规则明确，易于掌握和适用，易于保障裁判的统一和公正，对法官素质的要求相对较低；英美法系的优点在判例法具有较大的灵活性，缺点是法律规则不明确，难于掌握和适用，难于保障裁判的统一和公正，对法官素质的要求相对较高。 （二）如何看待中国历史上继受大陆法？ 谈论两大法系，我们不能不注意这样一个事实：大陆法系各国当初之 决定加入该法系，均属于自觉自愿，即自主抉择、主动参考借鉴法国法和 德国法的结果；而英美法系各国，除英国本土外，其当初之加入该法系，均非出于自愿，是被占领、被征服和殖民的结果。%""年前，中华民族在 遭受帝国主义列强侵略，面临亡国灭种危险的紧急关头，决定抛弃固有的中华法系，学习西方政治法律制度，以德国法为蓝本，起草民法法典，现今中国民法之属于大陆法系，是出于当时对德国法的主动继受。与此形成强烈对照的是，当年英帝国主义凭藉其坚船利炮，强行割占我国香港，实行殖民统治并推行英国法制，使中华民族蒙受百年奇耻大辱，直至%&&’年才收回香港主权，数代人的梦想终于实现，百年奇耻大辱终获洗雪。但回归祖国的香港作为中国的一个特别行政区，仍旧维持其法律制度不 变，使中华民族仍不得不接受“一个中国，两个法系”的局面。 （三）如何看待中国的法律体系？ 中国自本世纪初进行法制改革，选择、移植了大陆法系的德国法模式后，德国法的这套概念、原则、制度和理论体系，已经成为中国法律文化的 有机组成部分。新中国建立，宣布废 除民国政府制定的“六法”，转而接受 了苏联的立法和理论，但苏联的民法也是继受德国法，由此决定了中国仍属于大陆法系中的德国法系。改革开 放以来的民事立法，以民法通则和合同法为代表，基本上仍是德国法系的 当前关于 民法典编纂的三条思路 中国社会科学院法学研究所梁慧星 文

德国民法典对我国民法法典化的启示

德国民法典对我国民法法典化的启示

作用,仍然存有不少疑问。 （二）债的关系法。在《法国民法典》中,债权和物权尚没有很明确的区分开来,相当于《德国民法典》的债的内容,被规定的在第三卷取得财产的各种方式中。《德国民法典》则将物权和债权明确的区分开来,同时将债权放在第二编,对其重要性的强调更甚于物权《德国民法典》债编的内容基本上就是我们所知道的传统民法的债的内容,包括债的总论和各论,债的种类除了契约之外,还包括不当得利和侵权行为,这与《法国民法典》没有大的区别。与《法国民法典》不同的是,《德国民法典》将债的担保,如质押、抵押等内容剔除出债法,归并入物法中。《德国民法典》严格区分物权和债权的思想源自于罗马法。物权规定“对物的权利”,债权规定“对人的权利”,“财产法所处理的是一个人关于一个特定物的、能对抗全世界的‘物权’,如所有权、抵押权、用益权和质权。另一方面,在债法中,我们处理的是‘债权’,这种权利使一个人可以根据契约、不当得利或侵权行为而向另一特定的人提出请求。”③严格区分的好处在于使民事权利体系变得清晰,理解和适用有其方便之处。但由于这种区分,《德国民法典》中许多本来关系密切的问题,不得不放在法典中相距很远的部分,在另一个方面造成理解和适用的不便。将契约和侵权放在同一编里是否合理,也大有疑问。所谓的债法总论,基本上是从契约里总结出来的,适用于侵权有不少生硬牵强之处。此外,侵权法对于民事主体的重要性一点也不亚于契约法,把它压缩在债法的一角,显然有些轻视了它的地位。 (三)物权法。物权法是《德国民法典》中被认为最有特色的一部分。《德国民法典》物权法的内容包括占有,关于土地权利的一般规定、所有权、地上权、役权、先买权、土地负担、抵押权、土地债务、定期土地债务,动产质权和权利质权。《德国民法典》物权编基本上是按照罗马法传统理论所有权和他物权体系来安排自己的物权体系。除了这一脉络以外,《德国民法典》还按照不动产和动产来划分物权,并且对不动产给予了非常多的关注,其第二章、第四章、第七章和第八章都是关于不动产尤其是土地的规定,真正完全属于动产仅仅有第九章一章。《德国民法典》物权编的另一特色在于物权行为理论的采用。由于采用了物权行为,德国法上物权的移转采取了形式主义的做法。产生像第873条第1款和第929条那样的规定,即要求物权的移转要同时兼有合意和登记或交付。而经过这种移转之后,物权即绝对的无条件的移转。《德国民法典》将相当于《法国民法典》中债的担保的部分,作为担保物权规定入物权编中。这主要是因为立法者们认为担保物权具有对物的支配效力、对世效力和优先效力,同时又有相对的独立性。这种作法被许多后世的民法典所依从,《日本民法典》是其中一个典范。依照动产不动产来划分物权,应当说是一种较为落后的方式。对土地等不动产给予特别多的关注,是和《德国民法典》制定时期德国的政治气氛有关系的。当时容克贵族仍保有相当大的政治权力,他们与新兴资产阶级共同构成德国的主导统治力量。民法典的制定不得不照顾他们的利益,对土地给予特别的注意。《德国民法典》制定之后的一百多年,经济发生巨大飞跃,动产的价值急剧提高,其占社会财富总量的比例已经不能说较不动产为小,特别是动产是社会财富中发展最活跃最积极的一部分,不能不对其更加重视。担保物权的概念虽然得到广泛接受,但是仍有很多问题没有解决。其中核心的是,物权应当是对物的直接支配权,而担保物权实际并不能实现对物的直接支配。担保物权对物的所谓“支配”充其量只是一种对物的价值的支配,而且这种“支配”是不一定会实现的。因此,担保物权究竟是否应当放在物权体系中,依然值得讨论。

中国民法典的十大亮点 新看点

中国民法典的十大亮点 2020年5月28日，全国人大高票通过了民法典。民法典以原有9部法律为基础编纂而成，在体系、制度和规则方面，新修、新增较多，如下十大亮点尤为醒目： 第一，体系化。体系化也就是法典化，就是按照一定的逻辑关系和价值序列将数量庞大的法律条文和规则有秩序地排列组合为一部法律。我国民法典的体系首先是总分结构，即提取公因式的潘德克顿体系；其次是按照基础性权利或法律关系与救济性权利或法律关系的区分安排分编结构，即物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承与侵权责任，前者具有基础性，后者是救济性的民事侵权责任；最后是基础性的权利或法律关系，采取了先财产（物权、合同）后人身（人格权、婚姻家庭、继承）的排位顺序；再往细了说，支配权（物权、人格权）在先，请求权（合同、婚姻家庭）在后。总之，前述四层次的排列顺序是有讲究、有逻辑的，这就是体系化。当然，这个体系也有缺憾，比如：债权本与物权并列，但在形式上消失了；人格权是最重要的权利，却排位靠后，留下了“先物后人”的诟病。

第二，社会化。社会化也就是公法化。民法本是私法，是私人之间的法，调整私人关系，奉行私法自治，排斥公权干预和家长主义。但现代社会越来越成为一个风险社会，甚至一个危险社会，比如现在还未结束的疫情。成人无法工作，儿童无人照料，学生不能上学，偶尔在小区楼下溜达，还可能有烟灰缸落下而找不到那个丢下烟灰缸的家伙，想出去走走，环境又是如此的恶化！无奈之下，立法者只好将公权请进私法，干预民事生活。比如：总则监护制度中有国家监护、社会监护以及临时监护措施；物权编增加了物业管理人协助政府的义务；合同编继续容忍了行政审批对合同效力的影响；人格权编要求国家机关采取预防性骚扰的措施；婚姻家庭编则以法律的名义强制冷静或激动的离婚男女暂停和离程序；侵权责任编针对高空抛物要求有关机关及时出手，查明真凶，等等。所有这些公法因素都反映了民事社会的自治乏力及其对国家治理的需求。这是中国人的气质还是民法典的宿命，值得反思。 第三，人格权独立成编。人格权独立成编是中国民法典的最大亮点，也是中国部分民法学者最引以为

德国民法典BGB

第一章人 第一节自然人 第１条【权利能力的开始】 人的权利能力，始于出生的完成。 第２条【成年】 满十八周岁为成年。 第３条至第６条（已废除） 第７条【住所；设定和废止】 （１）持续居住于一地的人，即在该地设定其住所。 （２）住所可同时存在于数地。 （３）如果以废止的意思表示放弃其居所，其住所即被废止。 第８条【非完全行为能力人的住所】 （１）无行为能力人或者限制行为能力人，未经法定代理人的同意，不得设定或者废止一个住所。 （２）已婚或者曾婚的未成年人，可以独立设定或者废止一个住所。 第９条【军人的住所】 （１）军人以其驻地为住所。国内无驻地的军人，以其在国内的最后驻地为其住所。 （２）上述规定不适用于仅因履行兵役义务而服役的或者不得独立设定住所的军人。 第１０条（已废除） 第１１条【儿童的住所】 未成年的儿童以其父母的住所为其住所；儿童不与无权照顾儿童本人的父亲或者母亲共其住所。父亲和母亲均无权照顾儿童本人的，该儿童与享有此项权利的人共其住所。儿童保有此住所，直到他在法律上有效地废止该住所为止。 第１２条【姓名权】 有权使用某一姓名的人，因另一方争夺该姓名的使用权，或者因无权使用同一姓名的人使用此姓名，以致其利益受到损害的，可以要求消除此侵害。如果有继续受到侵害之虞时，权利人可以提起停止侵害之诉。 Buch 1 Allgemeiner Teil Abschnitt 1 Personen Titel 1 Natürliche Personen, Verbraucher, Unternehmer § 1 Beginn der Rechtsf?higkeit Die Rechtsf?higkeit des M enschen beginnt mit der Vollendung der Geburt. § 2 Eintritt der Vollj?hrigkeit Die Vollj?hrigkeit tritt mit der Vollendung des 18. Lebensjahres ein.§§ 3 bis 6 (weggefallen) § 7 Wohnsitz; Begründung und Aufhebung Ein Service des Bundesministeriums der Justiz in Zusammenarbeit mit der

感性认识和理性认识的辩证关系

感性认识和理性认识的辩证关系 感性认识和理性认识是认识过程的两个不同的认识阶段，它们之间有着本质的区别 感性认识是认识的低级阶段，包括感觉、知觉、表象三种形式。特点是直接性和具体性。 理性认识是认识的高级阶段，包括概念、判断、推理以及假说和理论等形式。特点是它的间接性和抽象性。 从内容上看，感性认识的对象是事物的现象，理想认识的对象是事物的本质。从形式上看，感性认识是人脑凭借感觉器官以感觉，知觉和表象等具体形象的形式直接反映事物，理性认识则是人脑在感性材料基础上以概念，判断和推理等抽象思维的形式反映事物。 感性认识和理性认识不只有相互区别，相互对立的一面，而且还相互依赖，相互转化和相互趁透，是在实践基础上的辨证统一关系。 1.感性认识是理性认识的基础，理性认识依赖于感性认识 从认识的来源看，一切真知都是从社会实践中的来的，而感性认识直接来源与实践，在社会时间中，人们首先获得的是感性认识的直接经验，只有积累了十分丰富的合乎实际的感性材料，然后才能进行科学的抽象，达到理性认识。因此，没有感性认识，理性认识也就成了无源之水，无本之了，承认理性认识依赖于感性认识，就在认识论中坚持了唯物论。 英国科学家牛顿受苹果落地的启示发现了万有引力定律。 商品价格---价值规律 2.感性认识有待于深化、发展到理性认识。 这是感性认识的局限性和认识的任务、目的决定的。 感性认识虽然是整个认识过程的起点，但它属于认识过程的初级阶段，它只能反映事物的现象，而不能反映事物的本质和规律。认识的真正任务，不是认识事物的表面，外部特征，而是认识事物的内在本质和规律。认识的最终目的，是为了改造世界，而只有掌握事物的本质和规律，按规律办事，才能达到有效地改造世界的目的。坚持感性认识必须上升到理性认识，这就在认识论中坚持了辩证法。有一则故事叫做“辩日远近”，讲孔子去东方讲学，遇到路旁两个小孩在激烈争论什么，便走上前去看过究竟。其中一个小孩说：“太阳早晨的时候离人近，中午的时候离人远。”另一个小孩接着说：“不对！应该是早上离人远，中午离人近。”前一个小孩反问道：“太阳刚出来的时候足有伞那么大，到了中午，却变成茶盘那样小，这不是近大远小的缘故吗？”另一个小孩理直气壮地答道：“早上的时候，天气凉飕飕的，中午却热得像在汤锅里，这不正合乎近热远凉的道理吗？”对于两个小孩究竟谁是谁非，孔子也难于决断。于是，两个小孩嘲笑孔子说：“谁说你是一个无所不知的圣人呢？”在这则故事中，小儿辩日、孔子难断的原因，说明了要解决比较复杂的问题，不能单凭直观的感性认识，应该重视理性认识，深刻地揭示事物的本质。 3.感性认识和理性认识相互渗透。 感性认识和理性认识的辨证统一，不仅表现在它们的相互依存和相互转化上，而且还变相在他们的相互渗透上。这就是说，在实际的认识过程中，没有纯粹的感

民法典编纂问题

中国民法典编纂中的几个问题 我为什么不赞成“松散式、汇编式”的民法典 今天讨论民法典编纂，一个无可回避的现实是，清朝末年从德 国民法继受过来的这套概念、原则、制度和理论的体系，在中国已 经存在了一百年之久。现今中国法学院所采用的民法教材，它上面 的一整套概念、原则、制度和理论的体系都是德国式的。人民法院 的法官裁判案件，不是采用英美法那样的从判例到判例的推理方法，而是采用德国式的逻辑三段论的推理方法。中国的立法，尤其是改 革开放以来的法律，以民法通则和合同法为典型，所使用的概念、 所规定的原则和制度，诸如权利能力、行为能力、法律行为、代理、时效、物权、债权、支配权、请求权、抗辩权、代位权、撤销权等等，都是德国式的。可见，从德国民法继受而来的这套概念、原则、制度和理论的体系，已经融入中国社会之中，成为立法、司法、教 学和理论研究的基础，构成法律传统和法律文化的基础。 有的学者反对德国民法的概念体系，大谈所谓“对德国民法说不”。但现在中国所面对的，绝不是在大陆法系与英美法系之间， 或者在大陆法系内部的德国法系与法国法系之间作出选择的问题。 一百年前，我们的前人已经替我们作出了选择。中国之属于德国法 系已经是既成事实。你不可能抗拒、改变、背离或者抛弃一个国家 的法律传统！在中国历经百年所形成的法律传统面前，任何立法者 和学者，都是渺小的。即使如某些学者所主张的“松散式、邦联式”方案，即使如现在提交审议并发布征求意见的“汇编式”的民法典 草案，也并未真正背离德国民法的概念体系，只不过人为地把这一 概念体系弄得支离破碎、逻辑混乱罢了。 中国属于成文法，与英美法不同。英美法国家有悠久的判例法 传统，法律规则是法官创制的，主要依靠法官的产生机制、高素质 的法官和陪审团制度，保障裁判的公正性和统一性。大陆法国家， 法律规则是立法机关制定的，主要依靠法律本身的逻辑性和体系性，保障裁判的公正性和统一性。法典愈有逻辑性和体系性，愈能保障 审理同样案件的不同地区、不同法院的不同的法官，只能从法典找 到同一个规则，得出同样的判决。尤其中国法官队伍人数众多，平

德国民法典

德国民法典 一、法典组成部分 法典共有五编， 1.总则（Allgemeiner Teil） 2.债务关系法（Recht der Schuldverh?ltnisse） 3.物权法（Sachenrecht） 4.家族法（Familienrecht） 5.继承法（Erbrecht） 二、概说 《法国民法典》(拿破仑民法典)公布之后，立即风靡于当时的欧洲的大部分。欧洲许多国家都接受它的影响，或者直接采用它作为自己的民法典，或者以它为模式制定自己的民法典。在几乎一百年的长时间里，欧洲竟没有出现一部足以与《法国民法典》匹敌的民法典。这种情况，直到《德国民法典》的出现才得到改变。 《德国民法典》与《法国民法典》在民法的发展史上的地位，各有千秋。在开创近代民法历史、为资本主义社会开辟道路一点，德国民法典无法与法国民法典相比，但是在其他一些方面，德国民法典确有胜过法国民法典的地方。有的比较法学家将由法国民法典形成的法系称为“罗马法系”，将由德国民法典形成的法系称为“德意志法系”(例如德国法学家K?茨威格特与H．克茨合著的《私法领域里的比较法导论》一书)，从而使德国民法典取得了与法国民法典并肩而立的地位。 在历史地位与在社会经济发展方面的作用，以及思想精神方面，德国民法典是无法与法国民法典比拟的。法国民法典是一部革命性的法典，开创了一个时代，是公认的典型的资本主义初期的法典，是资产阶级战胜封建阶级的胜利成果。而德国民法典则是一部保守的、甚至守旧的法典。德国民法典的产生正在自由资本主义走向垄断资本主义时代，可是它并没有表现出这个时代的特色(这些问题，本文将在下面详论)。对于德国本国说，德国民法典只完成了一个任务——统一德意志帝国的私法，并未能把德国社会向前推进。不过德国民法典较法国民法典迟出一百年，它在一百年来法典编纂与法学(特别民法学)学术发展所积累的经验与成就的基础上，在法典编纂技术与民法学发展两方面，较法国民法典有显著的进步。这是我们研究两部法典时应该注意的。这两部法典各从不同方面对法学作出贡献，并得到本国人民的爱戴和各国法学家的称赞。因此两个法典都成为寿命很长的法学杰作。

王利明中国民法典的体系

王利明中国民法典的体系 中国民法典的体系 时间：2001年2月23日 地点：中国人民大学法学院贤进楼501会议室 主讲人：王利明（中国人民大学法学院教授、博士生导师、副院长，并任第九届全国人民代表大会代表、全国人民代表大会财经委员会委员、中国民法经济法法学会副会长、最高人民法院特邀咨询委员会委员、最高人民检察院专家咨询员，北京市人民政府顾问团成员、中国国际贸易仲裁委员会副主任。我国物权法、证据法起草人。） 主持人：新学期伊始，由中国人民大学民商事法律科学研究中心举办的民商法系列论坛又和大家见面了。论坛将继续邀请法学名师和法律实务部门人员到此就法学中的前沿问题和大家进行研讨。今天，我们非常荣幸的请到了中国民法典的主要起草人之一--王利明教授，讲座题目是中国民法典的体系。本论坛第六讲，中国社会科学院梁慧星教授作了"制定民法典的三条思路"的讲座，梁慧星教授对松散式，理想主义式，现实主义式的三条立法思路进行了深入的研讨，并就未来民法典的体系，结构安排发表了个人的见解。中国民法典的制定，万人瞩目。就同一个问题，两位民法典的主要起草人见仁见智，相信会给大家带来有益的启

发和思考。 让我们用热烈的掌声欢迎王老师开始今天的讲座！ 王利明：大家好！ 我现在和大家一起研讨中国民法典的体系问题。民法典的体系对民法典的制定至关重要。 这涉及我国民法典采取何种形式的编纂体例。如果采取汇编式编纂体例，把现行的民事法律、法规汇编到一起，组成民法典，民法典的体系问题显得并不重要。有一个学者提出民法典采取松散式的编纂体例，这种观点的出发点是法律汇编，即民事法律规范大全，民法典体系不足以道。实际起草工作中，我们并没采取汇编式法典编纂体例。但这并不意味着抛开当前的民事法律，另起炉灶的制定一部体系完整，条文严谨的民法典。这是因为重新制定一部民法典是一件工作量极大的事。同时自我国民法通则颁布以来，大量配套的民事法律、法规相继出台形成了民法的基本框架。司法实践证明基本上这些法律是行之有效的。从立法技术实用性来讲，一步到位的民法典制定体例是对立法资源的浪费，在实践中是行不通的。 我国应采取的是汇编与制定相结合的编纂模式。首先把现行民事法律、法规中重要的内容归入民法典，然后按科学的法典体系对其进行修改、补充、完善，最终形成体系完整的民法典。在这一过程中，第一步是法律汇编，第二步是制定法律。因此，在

2020年民法典草案全文

2020年民法典草案全文 民法，社会生活的记录和表达。民法典，“社会生活百科全书”，也是市场经济的基本法则。民法典的每一条都与你我息息相关！！！ 十三届全国人大三次会议召开在即，民法典草案即将提请全国人代会审议，中国民法典呼之欲出。我国的民法制度也将迎来民法典时代。民法典改善了一个国家的治理。《中国民法典》是中国特色社会主义法律体系“大厦”的重要支柱，将为中国法治建设打下坚实基础，为实现“两大法治”提供有力保障。百年目标”。 时光回溯到2014年10月，编纂民法典——党的十八届四中全会决定提出了这一重大立法任务。 我国民法典编纂采取“两步走”：第一步出台民法总则;第二步编纂民法典各分编，并将修改完善的各分编草案同民法总则合并为完整的民法典草案，由全国人大常委会提请全国人民代表大会审议。 为了保护人民的权益，提高人民的生活水平，民法典的编制对促进全面法治具有重要意义。民法的一般原则具有程序性作用，规定了民法活动必须遵循的基本原则和一般规定，并支配着部门和部门，因此受到了广泛的关注。2016年6月，《民法通则》草案首次提交全国人民代表大会常务委员会审议，标志着《民法典》的编制已正式进入立法程序。 2017年3月，民法典编纂完成了关键的“第一步”。作为中国民法典开篇之作的民法总则，获十二届全国人大五次会议表决通过。

2018年8月，民法典编纂迈出“第二步”，各分编草案首次提请十三届全国人大常委会第五次会议审议，其中包括6编，即物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编，共1034条。 此后，2018年12月、2019年4月、2019年6月、2019年8月、2019年10月，十三届全国人大常委会第七次、第十次、第十一次、第十二次、第十四次会议对各分编草案进行了拆分审议。

理性认识的三种形式

理性认识的三种形式 理性认识属于认识的高级形式、高级阶段，是人们关于事物的本质、全体和内部联系的认识，是人们借助抽象思维，在概括整理大量感性材料，经过思考、分析，去粗取精、去伪存真、由此及彼、由表及里的整理和改造之后形成的，主要包括概念、判断、推理三种形式，其特点是间接性和抽象性。 一、基本概念 认识过程的高级阶段和高级形式，是人们凭借抽象思维把握到的关于事物的本质、内部联系的认识。理性认识以抽象性、间接性、普遍性为特征，以事物的本质、规律为对象和内容。 二、理性认识的三种形式 ①概念。反映事物本质属性的思维形式，是构成科学体系核心的逻辑要素。 ②判断。反映事物关系的思维形式，是对事物的状况和性质有所判定的思维形式。 ③推理。由已知合乎规律地推出未知的思维形式，是通过对某些判断的分析和综合再引出新的判断的过程。 二、判断 反映事物关系的思维模形式，是对事物的状况和性质有所判定的思维形式，判断其实是展开了的概念，是对某一事物内部联系作出肯定与否定的论断的思维形式。例如：通过橘子是什么、不是什么，将橘子的概念再细化，也就是所谓的判断。橘子是植物，不是动物，形状近乎圆形，不是三角形、方形，颜色常见为橙黄绿，不是黑蓝紫… 三、推理阶段的认识 由已知合乎规律地推出未知的思维形式，是通过对某些判断的分析和综合再引出新的判断的过程，能反映出事物发展的必然趋势。 例如：橘子里面含有的营养非常丰富，可以这么说，一个成人如果一天食用一个桔子，就可以满足人体每日所需的维生素Ｃ的量，同时它还能够起到很好的美容作用。桔子含有较高含量的核黄素，即维生素B2。维生素B2是机体内许多酶系统的重要辅基组成成分，负责参与物质和能力的代谢。可通过参与碳水化合物、蛋白质和脂肪等的代谢提高机体对蛋白质的利用，促进人体的生长发育。也可调节肾上腺素的分泌，强化肝脏功能。

2020《中华人民共和国民法典》知识答题及答案

2020《中华人民共和国民法典》知识答题及答案 1. 编纂《民法典》是推进（）、推进国家（）和（）现代化的重大举措。 A 、全面依法治国 ( 正确答案 ) B. 治理体系 ( 正确答案 ) C. 法制建设 D. 治理能力 ( 正确答案 ) 2. 《中华人民共和国民法典（草案）》共 7 编，各编依次为总则、物权、合同、（）、（）、（）、侵权责任，以及附则。 A. 人格权 ( 正确答案 ) B. 婚姻家庭 ( 正确答案 ) C. 继承 ( 正确答案 ) D. 通则 3. 为了保护（）的合法权益，调整（），维护（），适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定《中华人民共和国民法典》。 A. 民事主体 ( 正确答案 ) B. 民事关系 ( 正确答案 ) C. 社会经济秩序 ( 正确答案 ) D. 社会政治秩序

4. 4 、根据《中华人民共和国民法典》，物业服务合同的内容一般包括（）、（）、（）的标准和收取办法、维修资金的使用、服务用房的管理和使用、服务期限、服务交接等条款。 A. 服务事项 ( 正确答案 ) B. 服务质量 ( 正确答案 ) C. 服务费用 ( 正确答案 ) D. 服务数量 5. 第十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》，宣告中国“民法典时代”正式到来。民法典将于（）起正式施行。 [ 单选题 ] A.2020 年 5 月 28 日 B.2020 年 10 月 1 日 C.2021 年 1 月 1 日 ( 正确答案 ) D.2021 年 5 月 1 日 6. 建设单位、物业服务企业或者其他管理人等利用业主的共有部分产生的收入，在扣除合理成本之后，属于（）共有。 [ 单选题 ] A 、物业和业主 B 、物业 C 、业主 ( 正确答案 ) 7. 租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的，（）租赁合同的效力。例如：小明租住房子的房东要把房子转

民法典的五次编纂历史

民法典的五次编纂历史 十三届全国人大三次会议开幕了，备受关注的《中华人民共和国民法典（草案）》已提交大会审议。 这部具有中国特色、体现时代精神、反映人民意愿的民法典草案共7编，分别是总则编、物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编，以及附则，共1260条，总计10万余字。 编纂一部符合我国国情的民法典，是几代中国人的夙愿。新中国成立以来，民法典的编纂一直受到党和国家的高度重视，从20世纪50年代至今先后启动过五次民法典编纂的工作。 第一次编纂 1954年，全国人大常委会组织力量起草民法典。 第二次编纂 1962年，民法典起草工作再次被提上议程，并于1964年完成了草案（试拟稿）。 第三次编纂 1979年11月，全国人大常委会第三次组织民法典起草工作，至1982年形成民法草案第四稿。虽然草案并未正式通过成为法律，但后来制定的《民法通则》都是以该草案为基础。

第四次编纂 2002年12月，第九届全国人大常委会第三十一次会议审议民法草案。 第五次编纂 2014年10月23日，党的十八届四中全会审议通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，明确提出了“加强市场法律制度建设，编纂民法典”的目标。 2016年6月，民法总则草案提请全国人大常委会初次审议，标志着民法典编纂工作正式进入立法程序。此前，我国已修改婚姻法，出台了继承法、民法通则、担保法、合同法、物权法、侵权责任法等一系列民事法律，为民法典编纂工作打下了坚实基础。 2017年3月，作为中国民法典开篇之作的民法总则，获十二届全国人大五次会议表决通过。民法典编纂完成了关键的“第一步”。 2018年8月，各分编草案首次提请十三届全国人大常委会第五次会议审议，其中包括6编，即物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编，共1034条。民法典编纂迈出“第二步”。

《德国民法典》读书笔记

《德国民法典》读书笔记 《德国民法典》读书笔记 一、法律行为的构成要件 《德国民法典》所称的法律行为，是指一个人或多个人从事的一项行为或若干项具有内在联系的行为，其目的是为了引起某种私法上的法律后果，亦即使个人与个人之间的法律关系发生变更。每个人通过法律行为的手段，来构成他同其他人之间的法律关系，法律行为是实现《德国民法典》的基本原则——“私法自治”的工具。 我们说法律行为的目的是引起法律后果。这一表述的意思是：法律行为之所以产生法律后果，不仅是因为法律制度为法律行为规定了这样的后果，首要的原因是从事法律行为的人正是想通过这种法律行为引起这种法律后果。当然，法律制度承认法律行为的法律后果是一项不可或缺的条件。 一般说来，行为人想取得法律上的效果（如移转物的所有权、承担义务或使他的合同当事人承担义务）是为了达到经济上的效果。 旨在使某种法律效果产生的意思是通过某些行为来实现的。这种行为通常就是这一意思的“表示”，即“意思表示”。 从上述所引的内容来看，意思表示是由一下部分构成的：一、目的意思，二、效果意思，三、表示意思。比如，我想给父母买套房子居住，那么，让父母居住就是目的意思，即动机，于是我就想和他人签订买卖合同，这是效果意思；我将我的这些想法通过行为表示出来，这是表示意思。但关于，意思表示的构成，学者们的意见并不统一，有主张三要件说的，有主张四要件说的。 在这一节中，还有一个需要注意的问题是，意思表示不同于法律行为。有的法律行为只需一个意思表示即可，有的法律行为则需要两个和多个法律行为构成，比如，契约的成立，就须双方当事人意

思表示一致。由此可见，意思表示只是法律行为的核心构成要素， 除此之外，还需其他的要件，如，一些形式上的要件。 拉伦次在论述法律行为时，还提到，“无论是法律行为本身，还是加上其他组成部分（如另外的实施行为），至少都包含一个旨在 产生法律后果的意思表示，而合同则包含两个意思表示。然而，除 此之外还存在其他一些法律行为，这些法律行为并不是由一个或若 干个意思表示组成，而是体现为一种简单的意思实现。 所谓的意思实现是相对于意思表示而言的。它是指行为人的一种行为，这种行为并不是通过行为人表达法律行为的意思的方式而使 法律后果产生——从‘受领对象’角度看也不能确定它具有这种目的——而是以创设相应的状态的方式，使行为人所希冀的法律后果 产生。这就是说，意思实现纯粹是一种实施行为，而不是表示行为。这种行为主要有先占无主动产和抛弃动产上的所有权等。”“承诺 行为是意思实现的主要表现形式。”他的这些论述体现了德国法学 家的类型化思维，把我们通常讲的承诺是与要约相对应的意思表示 再进行细分，但关于意思表示与意思实现的具体区别，我还不能充 分的领悟。 二、法律行为的种类 这部分内容与我国的现有理论冲突不大，我主要就其中的对我启发较大的知识点，发表一下自己的看法。 首先是关于处分行为、取得行为和负担行为的划分。“处分行为是指直接作用于某项现存权利的法律行为，如变更、转让某项权利、在权利上设定某项负担和取消某项权利等。处分的对象永远是一项 权利或一项法律关系。所有权人处分其所有权的处分行为，如移转 动产上的所有权以及在所有权上设定有利于第三人的限制物权（如 设定担保物权或用益物权）等。一旦所有权人在其所有权上设定了 某项限制物权，她就放弃了一部分所有权限，而将同样的或相似的 权限让与了他人。债权人处分其债权的行为，有债的免除、债权让 与以及预告终止通知等。在所有这些情形中，处分的对象是一项权 利或一项债务关系。处分权利的权限是该权利的组成部分，因此处

中国民法典学建议稿

中国民法典学建议稿 对于如何构建中国民法典的体系问题，民法学界存在广泛而热烈的争论。我们认为，中国民法典的体系应当由民法总则、人格权法、亲属法、继承法、物权法、债权总则、合同法、知识产权法的一般规定、侵权行为法构成。下面拟就民法典体系构建中的几个争议较大的问题逐一加以论述。 “中国民法典学者建议稿及立法理由”是对王利明教授组织起草的《中国民法典学者建议稿》的深入说明和精辟诠释，共有五本，涵盖建议稿的八编全部内容，包括总则编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、物权编、债法总则编、合同编以及侵权行为法编。 本套书的亮点在于： 体系新颖完整：依条文内容将建议稿细分为编、章、节，每一条文之下均附有立法理由以及参考立法例，整体结构和体例都较为完整和全面。 内容权威翔实：条文为资深民法学者所起草，荟萃诸多专家的深邃见解和研究精华。立法理由部分详尽展现条文的个中内涵，阐述相关民法原理，分析理论争鸣，总结条文起草的渊源和动机。参考立法例部分集合境内外相关立法例，为对比国内外立法以及理解条文内容提供可贵资料。 本套书集权威见解、前沿理论、翔实资料、完整体系于一体，对关注研究民事立法的广大-法学界人士具有重大的

参考价值和借鉴意义。所谓民法典的体系，是在采取法典形式时，将调整平等主体之间人身关系与财产关系的、具有内在有机联系的民法规则或者法律条文以某种逻辑加以安排，从而形成的体系。简言之，就是将民法的各项规则有机地组合在民法典中的逻辑体系。在我国民法典编纂工程已经启动的情况下，立法者所面临的首要课题就是应当如何构建民法典的体系。法典作为最高形式的成文法，其追求的是高度的体系性与严密的逻辑性。可以说民法典的体系的确立对民法典的制定具有决定性的意义。因此，探求民法典的体系，是由民法典自身的内在属性所决定的。 对于如何构建中国民法典的体系问题，民法学界存在广泛而热烈的争论。我们认为，中国民法典的体系应当由民法总则、人格权法、亲属法、继承法、物权法、债权总则、合同法、知识产权法的一般规定、侵权行为法构成。下面拟就民法典体系构建中的几个争议较大的问题逐一加以论述。 “中国民法典学者建议稿及立法理由”是对王利明教授组织起草的《中国民法典学者建议稿》的深入说明和精辟诠释，共有五本，涵盖建议稿的八编全部内容，包括总则编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、物权编、债法总则编、合同编以及侵权行为法编。 本套书的亮点在于： 体系新颖完整：依条文内容将建议稿细分为编、章、节，

中华人民共和国民法典试卷答案

《中华人民共和国民法典》解读试卷答案 第1题(单选题) [10分] 在民法典顺利编纂完成的先决条件中，决定性的先决条件是（）。 ? A.有坚强有力的政治保障 ? B.国家和民族有较高程度的凝聚价值共识的能力 ? C.国家和民族有足够丰富的民商事法律实践 ? D.有相对比较充分的理论准备 本题回答:正确正确答案: A 第2题(单选题) [10分] 《中华人民共和国民法典》自（）起施行。 ? A.2021年1月1日 ? B.2021年7月1日 ? C.2022年1月1日 ? D.2021年12月1日 本题回答:正确正确答案: A 第3题(单选题) [10分] 根据《中华人民共和国民法典》规定，民事主体从事民事活动，应当遵循的原则不包括（）。 ? A.自愿原则 ? B.公平原则 ? C.诚信原则 ? D.公序良俗原则 本题回答:正确正确答案: D 第4题(单选题) [10分] 以下关于《中华人民共和国民法典》的表述中错误的是（）。 ? A.系统整合了新中国70多年来长期实践形成的民事法律规范 ? B.汲取了中华民族5000多年优秀法律文化 ? C.没有借鉴人类法治文明建设的有益成果 ? D.体现我国社会主义性质、符合人民利益和愿望、顺应时代发展要求 本题回答:正确正确答案: C 第5题(单选题) [10分] 自《中华人民共和国民法典》施行之日起，《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国收养法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国民法总则》（）。 ? A.全部同时废止

德国民法典中文版

德国民法典中文版 德国民法(98年修订)(完，未加亲属继承) 第一编总则 第一章人 第一节自然人 第,条【权利能力的开始】 人的权利能力，始于出生的完成。 第,条【成年】 满十八周岁为成年。 第,条至第,条 (已废除) 第,条【住所;设定和废止】 (,)持续居住于一地的人，即在该地设定其住所。 (,)住所可同时存在于数地。 (,)如果以废止的意思表示放弃其居所，其住所即被废止。 第,条【非完全行为能力人的住所】 (,)无行为能力人或者限制行为能力人，未经法定代理人的同意，不得设定或者废止一个住所。 (,)已婚或者曾婚的未成年人，可以独立设定或者废止一个住所。 第,条【军人的住所】 (,)军人以其驻地为住所。国内无驻地的军人，以其在国内的最后驻地为其住所。 (,)上述规定不适用于仅因履行兵役义务而服役的或者不得独立设定住所的军人。

第,,条 (已废除) 第,,条【儿童的住所】 未成年的儿童以其父母的住所为其住所;儿童不与无权照顾儿童本人的父亲或者母亲共其住所。父亲和母亲均无权照顾儿童本人的，该儿童与享有此项权利的人共其住所。儿童保有此住所，直到他在法律上有效地废止该住所为止。 第,,条【姓名权】 有权使用某一姓名的人，因另一方争夺该姓名的使用权，或者因无权使用同一姓名的人使用此姓名，以致其利益受到损害的，可以要求消除此侵害。如果有继续受到侵害之虞时，权利人可以提起停止侵害之诉。 第,,条至第,,条 (已废除) 第二节法人 第一小节社团 一、一般规定 第,,条【非经营性社团】 不以经营为目的的社团，通过在主管初级法院的社团登记簿上登记而取得权利能力。 第,,条【经营性社团】 以经营为目的的社团，在帝国法律无特别规定时，因邦的许可而取得权利能力。许可权属于社团住所所在地的邦。 第,,条【外国社团】 在帝国法律无特别规定时，在任何一个邦内都没有住所的社团，因联邦参议院决议许可而取得权利能力。 第,,条【社团住所】 除另有其他规定外，社团的行政管理部门所在地视为其住所。

中国民法典的基本理念

中国民法典的基本理念 民法典的基本理念是民法典制定及其法律规定运用的最高原理，是对民法的本质及其发展规律的一种宏观的理性认知和建构，是民法典制定中必须解决的基础性课题。在拟订民法典草案的过程中，我们应当确立中国民法典的五个基本理念。 人权主义 所谓人权主义，是指以人权保障为最高理念，体现以人为本位、以权利为本位的价值观念，将私权利作为人权的基础权利。人权主义是21 世纪的人文主义。人权主义的民法典，实际上就是私权神圣的民法典，它是民法权利法性质的必然要求，即民法典全面确认民事主体的平等性及其民事权利，确保民事权利非经法定程序不受限制或剥夺。具体而言，民法典首先要构建科学、全面的民事权利体系，坚持除物权、知识产权实行权利法定主义外，其他民事权利尤其是人身权利，严格实行任

意主义，摒弃权利必为法律明文确认的僵化观念；其次，对不同主体的民事权利给予同等的保护，确认私力救济制度，完善公力救济制度，实行彻底的全部赔偿规则；再次，明确规定类推适用在民法上的价值及其司法适用；最后，确认法院不得以法无明文规定或法律规定不明确而拒绝审判。 意思自治 意思自治，即私法自治，是指民法范畴内，民事主体自由地决定自己的行为，不受任何的非法干预。换言之，民事主体得依自主的意思作出判断，自主选择、自主参与、自主行为、自己负责，在法律所不禁止的范围内，可以自由地依照自己的意思设立、变更、终止种种民事权利义务关系，在因彼此间的权益发生纠纷时可以选择纠 纷的解决方式。意思自治理念实质上就是私法上的自由理念、自由原则。意思自治原则是市场经济方式对法律提出的要求。在市场经济中，当事人是自身利益的最佳判断者，他利用自己和他人的能力和知识，自主地