罪刑法定原则与正当程序原则的关系及其宏观比较(一)
罪刑法定原则与正当程序原则的关系及其宏观比较(一)
【摘要】罪刑法定原则和正当程序原则是两大法系中比较重要而且颇具特色的法律原则，各大法系对这两大原则的研究已经非常深入，但基本上是局限于各自的内部研究，而对二者的关系及宏观比较却颇为少见。本文首先试图对两大原则的思想渊源、立法沿革和发展阶段或体内差异进行知识性展开，进而衍生出二者之间的差异和暗含。接着从理论基础、价值蕴含和微观制度三方面进行宏观考察，从而得出各自的异同，本文力图通过这六大范畴的宏观比较来揭示两大原则之间的关系。
【关键词】罪刑法定原则；正当程序原则；六大范畴；历史考察；宏观比较
【正文】
一、思想渊源、立法沿革和发展阶段的宏观考察
（一）罪刑法定原则的思想渊源、立法沿革和发展阶段
罪刑法定原则又称罪刑法定主义（本文不严格区分主义和原则，下同），其经典解释是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。①]此语首创于1801年费尔巴哈的《刑法学教科书》，1810年《法国刑法典》第4条首次规定了罪刑法定原则，从而开创了罪刑法定原则的成文化和法典化纪元。②]但正如马克思所说的，思想家总是以前人留下来的思维资料为前提建立自己的新学说的，罪刑法定主义作为刑事古典学派的理论根基，其思想渊源其实颇深。罪刑法定主义，是相对于罪刑擅断主义而提出来的。根据德国学者修特兰达1911年发表的《罪刑法定主义原则的历史的展开》一文的研究，认为罪刑法定的渊源是1215年英国的《大宪章》。③]这一观点为后世学者奉为通说，但是也有学者如日本的泽登佳人、横山晃一郎等持反对意见。其反驳理由是：普通法的英国如果是罪刑法定主义的思想渊源的产生地，则英国应该是成文法国家，且应当排除判例法这一习惯法作为法律的直接渊源，但是这与英国的现实不符，因此通说是有问题的。④]然而更多的学者如日本学者如木村龟二等还是支持通说，认为费尔巴哈罪刑法定主义的概念不是罪刑的成文法规主义，也不必以成文化为必要，而是一种随着历史发展的思想理念，罪刑法定主义是人权思想支配下的法律理念，因此仅以上述观点是不能否定《大宪章》是罪刑法定原则的历史、思想渊源。⑤]在此，笔者认为有必要区分罪刑法定的思想和罪刑法定原则。这样才能既避免上述不必要的争论，也有助于深入研究。⑥]
即英国《大宪章》之后，罪刑法定的思想在人权思想的引领下，在英国1628年的《权利请愿书》和1689年的《权利法案》中都分别得到了确认。随后又被北美殖民地1774年的宣言和1776年《弗吉尼亚权利法案》所采纳，美国1791年宪法第5条修正案规定了“未经正当法律程序不得剥夺任何的生命、自由和财产”，并在1868年的修正案第1条中再次细化并最终在宪法中确立了正当法律程序原则。⑦]可见，英美法系没有明文规定罪刑法定原则，而是主要从程序方面加以规定，即现在常说的实质罪刑法定主义，通过程序来保障人权。⑧]
如果说罪刑法定的思想在以普通法为主体的英美法系国家主要是通过程序方面加以规定，那么大陆法系中以法国为首的国家则首先在实体上予以规定。⑨]法国在其1789年的《人权宣言》第8条规定：“法律只规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据犯罪行为前已经制定、公布和合法实施的法律，不得处罚任何人。”这一规定为1791年法国宪法和1810年的《法国刑法典》再次采用，其刑法典第四条规定：“不论违警罪、轻罪或重罪，均不得以实施犯罪前未规定之刑罚处罚之。”之后1809年《瑞典宪法》、1871年《德国刑法典》第2条、1882年《日本刑法》第1条、1889年《意大利刑法典》第1条、1917年墨西哥宪法和芬兰宪法等都纷纷效仿该规定。⑩]可见在大陆法系国家从其立法模式看，罪刑法定原则的立法化主要有三种模式；一是仅规定在刑法典中，如中国；二是仅规定在宪法中，如美国；三是宪法和刑法典中都有规定，如德法。11]而且可以肯定的是，在罪刑法定原则确立后及
迅速蔓延时期，以大陆法系国家为主要代表的资产阶级国家采取了成文化、法典化的形式确立该原则，虽然与英美法系国家相比采取了不同的立法模式，但是其所表达的基本精神和价值蕴含却是与英美法系的正当程序原则理念大致相当，都是以保障人权和自由为基调展开的。尽管罪刑法定原则曾一度遭到否定甚至践踏，但是二战后为了进一步保护人权，使得罪刑法定原则得到复兴。其不仅为民主国家所再次确立，也为《世界人权宣言》等国际条约所规定，新近的法国、澳门、俄罗斯、中国也同样规定了罪刑法定原则，使得其成为衡量刑事立法现代化的重要标尺。12]
罪刑法定原则随着时代的变迁也适当做出了调整，形成了较为明显的历史发展阶段。一般认为罪刑法定原则经历了从绝对罪刑法定主义到相对罪刑法定主义的类型演变，具体而言：在定罪的依据上，从绝对禁止使用类推和扩大解释到允许有条件地适用类推解释和严格限制的扩大解释；在刑法渊源上，从绝对禁止适用习惯法到允许习惯法成为间接渊源，但必须以确有必要和不得以为用之为前提；在刑法的溯及力上，从绝对禁止刑法溯及既往到从旧兼从轻的例外原则确立；在刑法的种类上，从绝对禁止法外施行和不定期刑到允许采用相对的不确定期刑。13]通过这种转变，罪刑法定原则有效的适应了人权保障和社会保护、个别正义和一般正义的要求，保障了自身的生命活力和价值功能发挥。罪刑法定原则在大陆法系国家的变迁，从早期古典刑事法学派所首创的到现代的罪刑法定原则的迈进，是人类自身理性的进步和人类文明的跨越。
（二）正当程序原则的思想渊源、发展历程和体内差异
法律的正当程序原则，通常又译为“正当法律程序”或“正当程序原则”。它作为一重要的法治观念与宪法原则，起源于英国的“自然正义”，光大在美国，传播于全球。正当程序原则起源于英国的《大宪章》，是西方古代“法的统治”观念与自然法学说的产儿。14]这一通说也得到了柯克的认同，他认为程序正义的规范最早见于1215年的《自由大宪章》第39条的规定，但是有学者提出了不同的意见。
丹宁勋爵指出正当程序原则不是枯燥的诉讼案例，而和国会第一次使用这个词时所指的意思极其相似。它出现在1354年爱德华“未经法律的正当程序原则进行答辩，对任何财产和身份……不得逮捕或监禁，不得剥夺继承权和生命”。也和麦迪逊（Madison）提到的美国宪法修正案，即已被1791年第五条修正案所确认的相似。15]丹宁勋爵揭示了正当法律程序的渊源是1354年法令，真正法律意义上的正当法律程序条款第一次正式出现在爱德华三世的法律文件中。16]此外还有人认为，“法律的正当程序原则”与“正当法律程序”是有区别的，前者侧重程序的形式合法性，后者强调程序的实质正义性。17]
据考证1215年英国国王约翰签署的《大宪章》对正当程序原则作了初步规定，其第39条规定：“凡自由民，除经贵族的合法裁判或根据国家的法律以外，不受逮捕、监禁、没收财产、剥夺、放逐……”。在爱德华三世时期议会又先后于1331年、1352和1354年、1363年、1368年颁布了6个法令，其中1363年共有两部。通过上述法令把《大宪章》中的“自由人”和“王国的法律”明确改换成“所有人”、“任何人”和“普通法的合法程序”，进一步强化了《大宪章》与正当程序原则的联系。随后1628年的《权利请愿书》、1640年的《人身保护法》、1641年的《大抗议书》、1679年的《人身保护法修正案》、1688年的《权利宣言》、1689年的《权利法案》共5部法律进一步确立了正当程序原则理念。18]可以说，从《大宪章》开始及后来的一系列立法或准立法活动，已经使正当程序原则逐步在英国得以确立。从具体的规定看，主要是程序意义上的正当程序原则理念，这也是通说的观点。
正当程序原则的思想最早产生于英国，是有其自身的社会背景。正当程序原则中包含的个人主义和统治权有限理念是早于普通法以前产生的。魏晓娜博士在其专着《刑事正当程序原则原理》一书中认为前普通法时代的“王在法下”和个人权利保护的法律传统奠定了正当程序原则的思想条件。随着以陪审团和令状为法律事实前提的普通法的形成，普通法的程序化倾向
也就形成了。因为普通法是在皇家法院所提供的供诉讼人使用的各种程序的范围内得以形成和发展的，其内容起初就是程序，就是抽象的个人权利和义务的内容，因此在逻辑上就有程序先于权利的倾向。正如梅因的描述：英国法是在程序的缝隙中渗透出来的。19]但是这并不否定实体问题和实体规定，但这些也都通过程序逐一解决。在关于正当程序原则思想与《大宪章》的关系，尽管英国学者有着不同的理解。但是可以肯定的一点是《大宪章》之后不久成文法和司法判例中就开始出现正当法律程序的说法，而且从那时起程序性正当程序原则和实体性正当程序原则就成为普通法发展过程中不变的主题。故如果主要仅从思想渊源看，英国的正当程序原则基本上是在程序性意义上加以使用和理解的，但是还包含一定的实体性因素和规范，这主要体现在后期的立法文件，当然美国有着不同的发展过程。20]
在美国独立战争前，北美许多州通过英王特许通过了一些较为先进的基本法文件，如1639年《康涅狄格根本法》、1641年《马萨诸塞州自由典则》、1682年《宾夕法尼亚特权特许状》，这些基本法文件都规定了个人权利保护内容。如1776年的《弗吉尼亚州宪法》规定：“任何人非经国法或受其同辈之审判，不得剥夺其自由。”其他州的成文宪法中也都是采用“国法”一词。21]1787年宪法采用了“正当的法律程序”一词，这与《大宪章》中的“国家的法律”不同，而且这也构成美国宪法修正案第5和第14条修正案的正当程序原则条款的起源。22]随后的1791年宪法第5条修正案和1868年通过的第14条修正案都有相同的规定：“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”，这便是著名的正当法律程序条款。一般认为，23]第5条修正案主要是适用于联邦政府机关，而第14条修正案则适用于各州政府机关。24]第14条修正案确立了实质性正当程序原则理论，以怀尼哈默案为判例标志，之后又发展了三种实质正当程序原则的司法检验标准。25]美国通过逐步立法的方式和特有的理念构建了独具特色的美国正当程序原则和制度。
正如同罪刑法定原则随着时代的变迁而不断完善变革一样，正当程序原则也同样经历着社会生活变化所带来的挑战。以英美为代表的国家基本上都进一步丰富了正当程序原则的内涵，扬长避短以保证正当程序原则的社会适应性和司法生命力。由于目前我国有关英国正当程序原则的发展阶段的介绍和探讨较少，而对美国的着墨颇多。为此，不得不主要以美国正当程序原则的发展脉络为主线来简单的勾勒正当程序原则的发展历程。26]此外，正当程序原则在二战后有一个国家化的趋势。27]
如上所述，丹宁勋爵认为其界定的正当程序原则和麦迪逊（Madison）提到的美国宪法第五条修正案所确认的相似，系指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法，促使审判和调查公正地进行，逮捕和搜查适当地采用，法律援助顺利地取得，以及消除不必要的延误等等。”一般认为，正当程序原则在美国经历了一个从程序性保障到实质性保障的转化过程。28]最初，麦迪逊在起草《权利法案》第5条的时候，就是借用汉密尔顿1787年在纽约州的一项制定法中所表达的思想，而这种思想就是司法技术，并不涉及联邦立法机构法案本身的正当性问题，这项审查任务是通过《权利法案》中的实体性规定来宣告其违宪得以实现的。但是1868年的第14条修正案生效后，正当程序原则就有了实质性含义。因为其针对的对象是各州，从而使州政府的权力与《权利法案》中有关保护公民权利的实体规定和程序权利联合起来，进而具备了实质性和程序性正当程序原则的双重含义。29]但是值得一提的是，20世纪六七十年代，正当程序原则在英美又有新的发展，主要表现为回落，即所谓的“反正当程序原则革命”。30]正当程序原则还有全球化发展的趋势，其明显标志是大陆法系国家逐步开始移植或者在国内法中体现正当程序原则思想或者理念。31]
通过以上简单的素描，美英两国的正当程序原则具有极大地相似性，如自然正义在英国法律中的所起的作用大体相对于正当法律程序在美国宪法中所起的作用。32]但还是有所不同，具体表现在：一是尽管美国的正当程序原则观念源于英国，但是宪法中的正当程序原则条款却直接来源于殖民时代的北美洲的基本法文件；33]二是英国的正当程序原则确立于普通法
中，没有根本法作为法律载体；而美国则规定在宪法之中，是宪法原则，具有宪法意义和价值；三是早期英国的正当程序原则侧重于程序公平，主要是程序性；其实体正义的内容被法治、议会主权和分权理论所吸收。尽管美国早期也有与英国类似的情况，但不是非常明显，反而美国后期还包含实体性的正当程序原则；即使在程序性上也有细微的差异，即美国要求当事人的利益受到公权的影响时才可适用该原则。正当法律程序是最低限度的程序公平，但并不是处理所有案件必须遵循的原则。34]此外，二者的发展阶段和发展路径上也有所差异，比如英国的正当程序原则在行政程序中的广泛运用，美国后期确立了宪法上的正当程序原则等。
（三）差异与暗含——思想渊源、立法沿革以及发展阶段的基本考察
以上通过分别介绍罪刑法定原则和正当程序原则的思想起源、立法沿革和发展历程，有助于我们在两大原则之间形成一个较为粗浅但宏观的概念。总体而言，二者具有相当的关联性，尤其是在当代两大法系不断融合的背景下；但是仍有很大的差异。具体而言：
二者的关联性主要有：（1）思想渊源的同一性。通说都主张两大原则的思想根源是1215年英国的《大宪章》。尽管两大法系对这一根本原则的理论来源存在一定的分歧，但到目前为止还是基本同意这一主张。虽然两大原则有着不同的逻辑结构，但不能否定二者在本质和精神上的一致性。（2）确立和发展的历史背景的相似性。从渊源的同一性可以推演出两大原则早期历史背景的相似性，当时欧洲国家正经历着文艺复兴、宗教改革和启蒙运动的“3S”运动，美国也深受其影响。随着西方思想的不断解放以及人权保障理念不断深入，罪刑法定的思想和正当程序原则的理念不仅深入人心，而且假以时日便通过自身利益的代表者予以制度化和法典化。这不仅巩固了社会变革的成果，也推进了法律文明的进程。（3）发展历程的阶段性。不论何种原则，都经历了自身因时代变迁而自发自生的变革的历程。从绝对罪刑法定原则到相对罪刑法定原则的转变，从程序性正当程序原则到实体性正当程序原则的演变，不仅证实了两大原则的历史适应性，更揭示了二者发展轨迹的趋同性，这一点是有目共睹的。尽管后期尤其是20世纪中后期，两大原则又有各自的变化，但是这是细微的，哪怕是两大法系不断融合的趋势下也不能否认它们之间的历史共同性。（4）法治意义和社会地位重要的一致性。无论是罪刑法定原则还是正当程序原则，都具有重大的法治意义和社会作用。都服务于实现和救济人权保障、自由秩序、正义实现等基本的法律追求和普遍的社会价值诉求。罪刑法定原则是现代社会刑事法治文明的基本标准，正当程序原则是宪政理念的基本要求，是公正的载体和必然表述。（5）体内差异的类同性。体内差异就是指同一原则在同一法系内部，由于各自的文化传统、知识结构、国家结构等差异，而表现出的一些非实质性差异。比如在美国正当程序原则从程序性到实体性的演变，其发展道路就有些不同；大陆法系中的罪刑法定原则概念的界定也是如此，存在对犯罪本质的不同认识。可见，两大原则的暗含是必然的，而且也是两大法系不断融合的背景下罪刑法定和正当程序原则之间交流和对话的前提。
二者的差异性主要有：（1）立法模式不同。以普通法为主体的英美法系罪刑法定的思想主要是通过程序方面加以规定，而大陆法系尤其是法国主要是在实体上予以规定。即通常言及的英美法模式与大陆法系模式对应。35]但是需要说明的是，一般理论上不把正当程序原则称为实质罪刑法定主义，也不把罪刑法定称为行使正当程序原则，但是两大原则的基本精神是一致的。（2）适用法系不同。如上所述，罪刑法定主要是存在于大陆法系国家，法国是第一个明文规定该原则的国家，之后也广泛影响其他大陆法系的典型代表如德国、日本等国家。而正当程序原则主要在英美法系国家通用，以英国和美国为代表；且美国将其发展到极致，成为影响世界的宪政理念。当然随着两大法系不断融合，这两大原则也不断交流和借鉴，但这是相对的。（3）发展路径不同。尽管二者都经历了不同的历史发展阶段，但是还是有细微的差别。大陆法系主要是通过立法的方式，以法典为基本载体，以公开便于查询和直接适用的方式来发展罪刑法定原则的。而英美法系则还是以判例为主要方式，尽管美国有大量的立
法；但主要还是通过判例的方式来发展、拓展正当程序原则的适用范围和内涵。这与两大法系的法律文化，尤其是法律生成方式有关。（4）适用领域不同。在大陆法系中，罪刑法定原则一般是仅属于刑事法中的根本原则，而不能适用于其他的部门法中，因此具有特定的适用领域。而英美法系的正当程序原则则不仅是一个刑事法原则，更是一个宪法原则，可以通用于其他的部门法，有更广阔的适用领域和规制范围。36]比如在英国由于戴西法治观念的影响，正当程序原则逐渐被引入行政程序中。在美国，正当程序原则广泛适用于宪法部门。（5）内在本体不同，在英美法系的正当程序原则包含着深厚的价值判断，赋予了社会道德观念和自然法思想。程序不仅要求合法性，也要求实质上的正当性。而在大陆法系，罪刑法定原则通过立法的形式予以公开，但往往是形式性的，对刑罚规范的正当性和合法性关注不多。由于立法权威的既定理念，使得人们很少怀疑立法的合法性。因此价值判断因素几乎没有，往往作为一个工具加以使用而缺乏一种内在独立性。37]但是也有学者认为罪刑法定原则也具有实体性或实质性内容，原因是不同发展阶段的价值追求所致，其中重视法官能动性值得一提。38]可以说，二者的差别是明显的，但是不能绝对的否定二者的相同之处。
二、理论基础、价值蕴含和微观制度的宏观比较
以上大致宏观勾勒了罪刑法定原则和正当程序原则二者各自的思想渊源、立法沿革和发展历程以及差异和暗含。其实，仅从上述角度还不能全面的理解两大原则的共性和不同，只有通过深入了解各自的理论基础、价值蕴含和具体微观制度有助于进一步加深认识和帮助宏观比较。
（一）罪刑法定原则的理论基础、价值蕴含和微观制度
学界有于罪刑法定原则的理论基础至今尚有争论，但大多数学者历来看法是：自然法理论、三权分立理论和心理强制说均是罪刑法定原则的理论基础。39]自然法理论是近代资产阶级启蒙思想家提出的自然法哲学的总称，其核心内容包括自然状态说、自然法原则说、社会契约说等。因为这些理念强调刑法的创制和刑罚权的来源，于是决定了罪刑法定主义。三权分立理论由孟德斯鸠提出，其强调立法权和司法权的分离和相互制约，因此司法权审判和量刑就必须根据已经存在的刑事立法，这是法治国思想的必然结论。心理强制说由费尔巴哈创立，即法律事先规定刑罚并通过执行刑罚对犯罪人以及一般公民产生一种威吓的心理强制机制，从而达到预防犯罪的效果。但以上是早期的思想渊源，现在而言只有沿革上的意义，一般认为现代罪刑法定的思想渊源是民主主义和尊重人权主义。40]所谓民主主义，就是公民通过自己的代表及国会或议会来规定犯罪和刑罚。所谓尊重人权主义，就是为了保障人权不至于受到侵害，又要保障国民的安全，必须通过事先规定犯罪和刑罚以利于公民行为预测。当然，当代的理论渊源与早期的思想渊源也是有着密切的关系的。41]
罪刑法定原则是人类追求自由和安全而建构的理性制度。罪刑法定原则的确立，不仅有利于保障人权，也是个人自由的大宪章。但随着时代变迁和理论革新，罪刑法定原则的价值蕴含也所变化。早期罪刑法定原则的价值蕴含主要是保障自由、限制权力，从自然法主张的个人自由、三权分立的权力制衡和心理强制说，都可以窥见一斑。但随着自由资本主义向垄断资本主义的转变，从个人本位向社会本位的转变以及融合，以及成文法由于自身的局限二难以克服个别正义的悖论等，人权保障和社会保护的统一逐渐成为当代罪刑法定原则的价值诉求。42]
罪刑法定原则博大精深，它绝非一个空头概念，而是由一个丰富的微观制度体系来支撑罪刑法定原则的实施和辅助其功能的发挥。一般认为，罪刑法定原则的微观制度或具体内容有：法律主义、禁止事后法、禁止类推解释、明确性原则、刑罚法规正当。43]但是学界关于罪刑法定原则微观制度的具体范围有不同的看法，如李洁教授认为有成文主义、禁止任意解释、禁止事后法、禁止绝对不确定期刑、明确性原则、禁止处罚不当罚行为、禁止残酷的、不均衡的刑罚。对此我国学者马克昌教授将其范围分为传统和新增的两种类型，前者包括排斥习
惯法、刑法无溯及既往力、禁止类推解释、禁止绝对不确定期刑，后者包括明确性原则、实体的适当原则。44]笔者认为马克昌教授的区分具有合理性，如禁止处罚不当罚行为和禁止残酷的、不均衡的刑罚可以归为实体的正当原则。45]因此，有关此类论述还是采用通说。（二）正当程序原则的理论基础、价值蕴含和微观制度
如上所述，罪刑法定原则和正当程序原则的初始渊源基本是一致的。但是由于社会发展模式和法律文化传统等差异，正当程序原则的理论基础不完全同于罪刑法定原则。正当程序原则的思想最早产生于英国，是有其自身特殊的社会背景。正当程序原则中包含的个人主义和统治权有限理念是早于普通法以前产生的。前普通法时代的“王在法下”和个人权利保护的法律传统奠定了正当程序原则的思想条件。随着以陪审团和令状为法律事实前提的普通法的形成，普通法的程序化倾向也就形成了，这是正当程序原则理念的文化基础。而这些又可以集中在自然公正原则，自然公正原则包括两个最基本的程序规则：一是任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方意见，每一个人都有为自己辩护和防卫的权利；二是任何人或团体不能作为自己案件的法官。而自然正义的基础理论便是自然法思想。46]如有学者已经指出正当程序原则的理论基础是自然法思想47]而有的学者则指出正当程序原则的理论支点有：个人主义、理性主义、民主主义、法治主义。还有的学者指出正当法律程序的理论基础有：正义论，正当法律程序之正当性来源；程序论，正当法律程序之程序性来源；法治论，正当法律程序之合法性来源。48]综上所述，可以肯定的是早期正当程序原则的理论基础至少包括个人主义、限权思想（法律至上）、自然法思想（自然公正原则）、法治主义等。正当程序原则发展到后期，逐步经历了从程序性到实体性的演变，这以美国最为明显。其理论基础也有所变化，一般认为是受宪政思想的影响和实质平等、正义等思想的作用，使得正当程序原则呈现出新的面貌。49]
正当程序原则具有深厚的价值底蕴，承载了人类的价值期望和理想追求。从正当程序原则起源看，尤其是早期的程序性正当程序原则理念，可以清晰的看到程序正义的身影。程序正义的灵魂就是形式主义，通过特定的时空和步骤、顺序来作出判决，而正当程序原则就是这一价值的守护神。正当程序原则作为普通法的基本理念有着深厚的文化背景，英国普通法时代逐渐所确立的“王在法下”的法治传统和个人权利保护的意识，使得正当程序原则负载着法治原则和人权保障的基本价值取向。50]其实不难看出的是，在英国不成文法宪法的发展过程中，程序正义实际上是英国法治原则的集中体现。它既包含了自然正义高于法律的自然法理念，又体现了法律之上的观念，因为程序就是法律。通过程序的正当性来限制王权进而保障人权和自由是英国普通法的一大特色，这一直延续到17世纪末议会主权、普通法法院独立与限制君权的原则得以确立而形成的新的宪政基本秩序。戴西在其1885年《宪法》中把英国宪法原则概括为法治和议会主权，无疑法治原则是正当程序原则的宪法体现。之后在其1915年的《英国行政法的发展》一文中又认为在实体上正当程序原则包含于法治之中，是指不依据权威的法律不得对任何人采取法律行动。51]总之，正当程序原则蕴含着法治观念、人权保障、程序正义和公平等基本价值。52]
正当程序原则起源于英国，如上所述其经历了一个漫长且具有变革性的发展历程，在美国也是如此的。但是无论如何发展和进化，其内在机理中的基本核心制度和根本原则——即微观制度还是依稀可见，尽管以各种不同的方式在不同的环境和语境中出现。这首先可以从英国普通法中的司法令状和陪审团制度谈起，陪审团制度度摆脱了落后的神明裁判，司法令状使得每类型案件都有自身的程序，而这正好是正当程序原则的要求。此外，通过自然公正原则的基本要求：一是任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方意见，每一个人都有为自己辩护和防卫的权利；二是任何人或团体不能作为自己案件的法官，也可以看到正当程序原则的微观制度的身影。根据美国当代程序正义理论的集大成者迈克尔·M·贝勒斯的总结，认为正当程序原则的传统原则有：一是裁判者的公正性，包含裁判者
独立和禁止单方联络；二是听审的机会，包括告知权、证据的出示和反驳、法庭笔录；三是提供裁决的理由，包括了裁量权标准、对事实认定、法律结论和理由的陈述；四是形式正义，包括一致性、遵循先例、遵守规则。53]也有学者从司法角度概括正当程序原则的基本原则：合法性原则、平等对待原则、中立性原则、公开听证（审判）原则、上诉原则。54]总之，正当程序原则至少是由法官独立、依法审判、程序合法、裁判正当等微观制度构成。（三）差异和暗含——理论基础、价值蕴含和微观制度的宏观比较
通过以历史为线索的逻辑展开，在进一步挖掘罪刑法定原则和正当程序原则的理论基础、价值蕴含和微观制度后，两原则的宏观差异和共性也就开始明朗。本文最后试图在知识性铺开后，对二者做一简单且实证的比较。
二者的关联性主要有：（1）理论基础实质趋同。从自然法理论、三权分立理论和心理强制说到民主主义和尊重人权主义。从个人主义、限权思想（法律至上）、自然法思想（自然公正原则）、法治主义到宪政、实质平等、正义等思想。两大原则同源于1215年《大宪章》，由于社会环境、文化传统和国家结构等因素，采用了不同的方式，但是其内在本质是趋同的，都是围绕着人文主义、自然权利、人权保障、法治秩序等核心思想的，即殊途同归。（2）价值蕴含内在合一。罪刑法定原则的确立，不仅有利于维护社会秩序，也有助于保障人权，同时也是个人自由尤其是被告人的大宪章。尽管随着时代的变迁，罪刑法定原则的价值取向发生了倾斜和转变，但没有根本动摇人权保障和社会保护二元模式。正当程序原则作为普通法的基本理念，有着深厚的文化背景。正当程序原则蕴含着法治观念、人权保障、程序正义和公平等基本价值。不管两大法系学者如何解释和解读，都可以发现二者共同包含了人权保障和正义公平等基本价值诉求。（3）微观制度耦合归一。两大原则不仅在思想基础和价值取向等基本范畴具有极大地相似性，而且在具体的微观制度也具有耦合一致性。罪刑法定原则的微观制度或具体内容有：法律主义、禁止事后法、禁止类推解释、明确性原则、刑罚法规正当。而正当程序原则的传统原则有：裁判者的公正性、听审的机会、提供裁决的理由、形式正义。尽管具体的微观模式及其组合而成的体系在形式上不是完全吻合，但是从一个整体看都体现了各自所共有的理论基础和价值蕴含。微观制度耦合归一源于其思想渊源和价值蕴含的共性之处。（4）理论逻辑的层递性。无论是罪刑法定还是正当程序原则，理论逻辑的推进都不是一帆风顺的，而是曲折甚至还有倒退，但终究还是朝着人类文明和理性推进。早期的罪刑法定原则由于自身不可避免的缺陷，而难以应对社会变迁的挑战，加之一些别有用心的政治家的利用，使得罪刑法定原则不仅丧失了应有的面目，甚至成为了二战分子的刽子手，罪刑法定原则一度遭到冷落和否定。但是二战后随着人类的反思，罪刑法定原则又重新回到了法治的视野下。正当程序原则也是如此，主要是正当程序原则的回落，比如辩诉交易的确立就完全否认了实体和程序性要素，使得宪法确立的保护人权的正当程序原则难以实施。又如米兰达规则确后，最高法院又确立一系列判例承认违法该规则下的陈述未必违宪，使得米兰达规则的保障非宪法化。在英国也是如此的55]（5）法系融合下的移植性。二十世纪以来两大法系逐渐融合的趋势日益明显，法律移植的步伐也不断加快。在这种背景下的罪刑法定原则和正当程序原则也存在相互借鉴和相互融合的趋势，比如大陆法系有不重视程序价值独立性的诟病，但是近些年来也不断地加强程序理念的宣传和具体制度的设计，又如英美法系也开始加大立法力度，逐渐开始承认制定法的渊源效力和形式罪刑法定的理念，这些都显示了两大原则的内部融合性在不断的强化。（6）研究地位的热点性。其实这不是一个特点，但是不论从大陆法系还是英美法系看，都非常重视研究罪刑法定和正当程序原则理论以及具体运用。
二者的差异性主要有：罪刑法定原则和正当程序原则在内在本质上具有一致性，但是大陆法系和英美法系在历史发展、法律渊源、法律结构、法官权限、司法组织和诉讼程序以及法律概念、法律教育、法律职业等方面都有很大的不同。因此，两大原则在还是有差异之处。56]
（1）法律建构理念不同。大陆法系的罪刑法定原则主要是是立法权的宣言，意在为国家刑罚权的行使提供合法正当依据，这种限权是形式性的，使得国家的生活受制于具有普遍性的法律而防止法外恣意。刑事领域理性化是罪刑法定的内容，是这个理性化治理结构的重要组成部分，是一种理性立法的产物。而英美法系注重经验，认为法律的生命不仅在于逻辑更在于经验（霍姆斯语），通过一种判例的形式，以经验理性逐渐总结司法正义的标准和司法保障的程序性价值，进而通过判例传统加以发扬和扩展，使得正当程序原则在英美法系博大精深。简而言之，两原则之间依稀可见经验和逻辑的分离。57]（2）立法与司法关系不同。罪刑法定原则和正当程序原则在如何处理立法和司法二者关系上有很大的差异。罪刑法定主义的理论根基之一权力制衡乃至之后的民主主义，都强调对司法权的不信任和限制，这是罪刑法定的权利结构和制度机理所在。58]费尔巴哈最初确立罪刑法定原则，更重要的意义在于限制司法权以保障公民的自由和权利。59]而正当程序原则的早期就有“王在法下”的思想基础，英国逐步确立了议会至上的宪政原则，但是司法权的地位却没有动摇，从某种角度可以说法官直接操作和确立了正当程序原则，是该原则的最大守护者。尽管普通法蕴含着判决先于规则之前的理论矛盾，即在法律制定之前就开始判案了，裁决具体案件只是推动了具体规则的公式化，但是不能否定司法的权威和地位。60]美国是孟德斯鸠的三权分立理论来构架国家权力结构，司法权独立于立法、行政权，正当程序原则确立的目的不是为了限制司法权，事实上司法权反而极大地增大了正当程序原则的适应范围，开创了从程序性向实体性的迈进的历史进步。甚至从一定程度上限制了立法权和行政权的合法性与正当性，更加有利于保障人权和自由。（3）微观制度与运作的不同。如上所述，罪刑法定原则和正当程序原则在微观制度上具有耦合归一性，从一个整体上考量是服务于基本共同的价值取向，符合己身的理论渊源和理论诉求。但是从具体单个微观制度及其运作来看，两大原则还是差异较大。比如在法律渊源上，两大原则对待习惯法就采取了基本上完全对立的态度，前者完全反对但有限承认为习惯法非正式渊源，而后者则是基本的渊源。又如对法官的自由裁量权，罪刑法定原则比较保守，而正当程序原则则更为开放和自如，坚持法官自由裁量和造法的历史传统，并赋予了法官极高的权威和力量。需要说明的是从宏观上进行二者关系的比较是艰难且相对的。【注释】
①]罪刑法定原则或罪刑法定主义的词源考究，请参见王充：《罪刑法定原则论纲》，载《法治与社会发展》（双月刊），2005年第3期。陈忠林：《从外在形式到内在价值的追求——罪刑法定原则蕴含的价值冲突与我国应有的立法选择》，载《现代法学》，1997年第1期。②]宁汉林魏克家着：《大陆法系刑法学说的形成与发展》，中国政法大学出版社2001年版，第27页。
③]《大宪章》是1215年英皇约翰在贵族、僧侣、平民等各阶层结成的大联盟的强烈要求下，签署了共49条的特许状。其39条规定：“任何自由人，如未经其同级贵族之依法裁判，或经内国法律法判，皆不得被逮捕，监禁，没收财产，剥夺法律保护权，流放，或加以任何其他损害。”通说认为《大宪章》是罪刑法定主义的最初思想来源，但也有学者提出争议。日本学者龙川幸辰、木村龟二、大谷实、大野义真等均主张该观点，但是也有学者如日本的泽登佳人、横山晃一郎等学者持反对意见。详见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第26页。
④]转引自王玉成着：《社会变迁中之罪刑法定原则》，第213页，（台湾）大伟书局1988年版。另见马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第57页下。
⑤]赵秉志主编：《刑法基本理论探索》（当代刑法理论探索（第一卷）），法律出版社2003年版，第363页。
⑥]思想与原则的区别在于：思想具有抽象且内涵丰富的特点，而原则往往具有较为具体且文本化的形式特点，思想与原则如同内容与形式这一对范畴，思想可以通过不同的方式来表
达，方式的内部差异和区域冲突不能否定思想的统一性。区分思想和原则有助于理解这一争议的根源和解决的路径。
⑦]广义上认为英美法系的正当程序原则也包含罪刑法定思想。根据通说的观点，尽管立法模式不同，但从历史渊源上二者具有同宗同源性，所以为了完整地展现立法沿革的需要就不加区分。
罪刑法定原则
罪行法定原则 一、基本含义 “法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”。 二、其渊源 （一）法律渊源 刑法理论一般将罪行法定原则的法律渊源追溯到1215年英王约翰签署的《大宪章》。《大宪章》第39条规定“对于任何自由人，不依同一身份的适当的裁判或国家的法律，不得逮捕、监禁、剥夺领地、剥夺法的保护或放逐出境，不得采取任何方法使之破产，不得施加暴力，不得使其人入狱。”第40条规定：“国王不得向任何人出售、拒绝或延搁其应享有之权利与公正裁判。”该二条是英国人的人权在法律形式生的到了保护，奠定了罪刑法定主义的思想基础。此后英国相继出现了《权利请愿书》（1628），《人身保护法》（1688）等一系列宪法性文件使得上述思想得以存续。而1215年的《大宪章》经过1216年和1217年的修订，得到继任国王亨利三世的承认，并在1225年正式成为英国法律。 （二）思想渊源 1、三权分立学说。其最早由洛克提出，由孟德斯鸠最终完成。洛 为立法权、行政权、和对外权，立法和行政权应该分别由不同的国家
三种：立法权、行政权和司法权。所谓三权分立是通过法律规定，将 要相互制约保持平衡。 2、心理强制说。费尔巴哈在1801年最先在自己的教课书中以拉丁文的格式将罪刑法定主义表述为“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。费尔巴哈认为“人是避免不快、追求快乐、权衡利弊之 犯罪时立即执行法律上规定的刑罚，那么人们就会把不犯罪而产生的小的不快和因受刑罚而产生大的不快，合理地加以权衡，为了避免大的不快抑制小的不快而不去犯罪，就有必要在法律上预先规定犯罪与刑罚的关系。” 三、其价值蕴含 （一）形式理性 形式理性是相对实质理性而言的。德国学者马克思·韦伯将合理性作为分析社会结构的一个基本范畴，他认为形式合理性具有事实的性质，是一种客观合理性与手段合理性；实质合理性具有价值的性质，是一种主观合理性和目的合理性。二者之间处于紧张的对立关系。“法逻辑的抽象的形式主义和通过法来满足实质要求的需要之间存在无法避免的矛盾。”——马克斯韦伯《经济与社会》 “人之情无穷而法之意有限”，“以有限之法而御无穷之情，则法之
论罪刑法定原则的内容、基本精神及在我国刑法中的体现
论罪刑法定原则的内容、基本精神及其 在我国刑法中的体现 （安徽省含山县人民检察院——黄宁） [摘要]罪刑法定原则是资产阶级反对封建罪刑擅断主义的产物已被大多数国家所接受，成为现代刑法最基本的原则。通过对罪刑法定原则的产生和发展、罪行法定原则内容、罪刑法定原则的精神实质及罪刑法定原则在我国刑法中的体现等进行初步分析，以期对罪刑法定原则有一个正确的认识、对实行罪刑法定原则的意义有更深的了解。 [关键词]罪刑法定原则；内容；精神实质；刑法体现 一、罪刑法定原则的产生和发展 （一）罪刑法定原则的产生 罪刑法定原则最早可以溯及1215 年英王约翰签署的《自由大宪章》，其中第39 条规定：不经贵族依据法律审判自由公民不受拘留、监禁、没收财产、剥夺法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。一般认为，这一规定蕴含的“适当的法律手续”的思想是罪刑法定原则的萌芽。作为一种近代意义上的刑法思想，罪刑法定原则是十七、十八世纪西方资产阶级启蒙运动的产物。英国哲学家洛克指出：“制定的、固定的，大家都了解的经一般人采纳和准许的法律，才是非常善恶尺度。”比较明确地阐述罪刑法定原则的是贝卡利亚，他说“只有法律才能规定惩治犯罪的刑罚……超出法律范围的刑罚是不公正的。因为他是法律
没有规定的一种刑罚。”罪刑法定原则的概念的完整表述是近代刑法学之父费尔巴哈完成的。他在著作《刑法教科书》中写到了：“没有法律就没有犯罪，没有法律就没有刑罚。”这句著名的法谚揭示了罪刑法定原则的完整概念，其含义为：什么行为是犯罪，到底哪些行为是犯罪，各种犯罪的构成条件是什么，均应由法律来规定，法律没有规定的，任何人、任何机关都不得随意给一个人定罪；一个国家对犯了罪的人设有哪些刑种，各个刑种如何运用，以及各自具体量刑幅度如何，也都由法律作出明文规定，法律没有规定的，任何人、任何机关都不得对一个人滥施刑罚。①最早在法律上明确规定罪刑法定原则的是1789 年法国的 《人权宣言》。其第8 条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得处罚任何人。”在《人权宣言》指导下，1810 年《法国刑法典》第 4 条规定：“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。”此后罪刑法定原则成为近代各国刑法普遍采用的一项重要原则。（二）罪刑法定原则的发展历史 1．罪刑法定原则的内涵日益丰富。罪刑法定原则最开始产生主要是从字面上来说的，强调“法无明文规定不为罪、不处罚”后来随着刑法理论的不断发展，罪刑法定原则获得了“超出语义的深刻内容”，产生了一系列派生性原则，包括：禁止习惯性原 ①张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999 年版，第31 页。
罪刑法定原则在中国的实现
罪刑法定原则在中国的实现 【摘要】：自1997年《中华人民共和国刑法》修改颁布、罪刑法定原则被正式明文确定为刑法的基本原则并应用于实践已有十余年。罪刑法定原则正在逐渐改变着人们的犯罪与刑罚的观念，罪刑擅断、类推适用等司法官之自由裁量权受到有效控制，犯罪追究行政化现象也有所遏制，保障犯罪嫌疑人、被告人的人权观念在司法实践阶层开始萌芽与发展。随着依法治国的推进，罪刑法定原则在我国适用有成就也有流弊。 【关键词】：罪刑法定、发展、问题 罪刑法定原则，又称为“罪刑法定主义”，基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。这句法律格言，是对罪刑法定含义的高度概括。它是西方资产阶级革命时期反对封建司法制度非法专横的产物，是对等级特权社会罪刑擅断主义的彻底否定。从其产生至今二百多年的历程中，不仅没有消亡之势，反而越来越为不同国家、不同社会制度、不同民族的人民所广泛接受，显现出强大的生命力和科学性。 罪刑法定的基本要求，就是法院在判定一个人是否犯罪以及判处何种刑罚，必须依照法律的明确规定，不能随意判案。也就是说，只有法律将某一种行为明文规定为犯罪的，才能对这种行为定罪。判定某一行为是否构成犯罪，必须严格按照法律规定的条件和标准，不符合法律规定的条件和要求的，不能任意解释、推测而定为有罪，并且在罪名的认定上也要按照法律的规定，法律规定是什么罪就定什么罪。同时，对于犯罪的处罚，即判什么刑，也必须严格按照法律规定的量刑标准，轻罪轻判，重罪重判，不能轻罪重判或重罪轻判。 一、罪刑法定原则在中国的发展及实现 早在春秋战国之交的宋国，政治家、思想家墨翟就明确在其名著《墨子经上》一书中指出：“赏(同尚)罪不在禁，为害无罪。”这句话的意思是说，倘若罪刑不在刑法禁止之列，虽然对社会有危害性，也不构成犯罪。这与当代刑法中关于罪刑法定的表述，几乎是一致的。之后，集我国封建法律之大成的《唐律》第484条更明确地规定：“诸断罪皆须具引律、令、格或正文，违者笞三十。” 1910年由清末著名法学家沈家本主持修订的《大清新刑律》实现了罪刑法定原则的立法化。该刑律第10条规定：“法无正条者，不问何种行为，不为罪。”此后，1911年民国时期的《暂行新刑律》和1928年、1935年由国民党制订并颁布的《刑法》也有类似的规定。尽管旧中国各部刑法均有罪刑法定原则的规定，但是由于这些刑法中都一直存在法外制裁并容忍类
论罪刑法定原则(一)
论罪刑法定原则(一) 一、罪刑法定原则产生的历史背景 1、中国制度的产物 中国的法制源远流长，而研究中国的法就是研究中国刑法的发展史，从我国的第一个国家—夏朝开始，国家形成，中国法制的雏形相应出现①。古代君主只讲法律至上，法律的内容从来不公布与众，只有在惩罚犯罪的时候才得以引用。因此，法律被罩上了一层神秘的面纱，人们根本无从了解它的内容。更没有所谓的法律权利②，罪刑法定原则是社会主义法制的产物，是我国法制发展的必然要求。 2、历史的演变过程 罪刑法定的思想渊源，最早可以追溯到一二一五年英王约翰签署的大宪章第三十九条的规定，即“凡是自由民除经贵族依法判决或尊照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺法律保护权，或另以放逐、伤害、搜索或者逮捕。”这里就蕴含着罪刑法定，保障自由民之权利的思想。到了17、18世纪，资产阶级启蒙思想家针对封建刑法中罪刑擅断、践踏人权的黑暗现实，更加明确地提出了罪刑法定的主张，使罪刑法定思想更加系统，内容更加丰富。资产阶级革命胜利后，罪刑法定这一思想由学说转变为法律，在资产阶级宪法和刑法中得到确认。一七八九年法国《人权宣言》第八条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯罪前已制定和公布的且依法施行的法律，不得处罚任何人。”在《人权宣言》这一内容的指导下，一八一零年法国刑法典第四条首次以刑事立法的形式明确规定了罪刑法定原则。由于这一原则符合现代社会民主与法治的发展趋势，至今已成为不同社会制度的世界各国刑法中最普通，重要的一项原则③。 罪刑法定原则，是现代刑事司法活动所必须遵循的一项基本原则，已成为公认的一个保障人权的基本原则，并在宪法或刑法上加以规定。罪刑法定原则也是社会主义法制的必经要求和具体体现。是我国刑法的基本原则之一。 二、罪刑法定原则的基本含义 罪刑法定原则的基本含义是：什么是犯罪？有哪些犯罪？各种犯罪的构成条件是什么？有哪些刑种？各种刑种如何适用？以及各种具本罪的具体量刑幅度如何等：以上这些均有刑法加以规定。对于刑法分则没有规定的犯罪，不得定罪处罚，概括起来就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚④。” 三、罪刑法定原则的内容 罪刑法定包括立法上的法定和执法上的法定，立法上的法定主要是指制定法的机关在制定法律法规条文时要明确具体，要使执法者有法可依；执法上的法定是指执法机关要严格依照法律规定的条文去做，不得办关系案、人情案，不得用法律做顺水人情。我们都知道孟老夫子的一句话：：“徒法不足以自行，徒善不足以为政⑤。”法制定好了，还必须有依法办事的人，切不可让“歪嘴和尚念坏了经”。因此，一部好的法典是重要的，而具体执行该法典的人同样是不可忽视的，而这执行法的具体人又以法官为重。所以，罪刑法定原则的实施不只要落到书本上，更重要的是落实到实际中去。诚如培根所指出的：“一次不公正的（司法）判决比多次不平的举动为祸尤烈，因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判决，则把水源败坏了。”那么司法的公正事关人们的信仰，对社会制度的评价。很难想象，经历了一次不公正审判的当事人对司法公正会满怀希望所谓胜诉方对司法公正毫不怀疑。对于执法上的法定，是颇重要的⑥。 我国新《刑法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这就是罪刑法定这一原则在我国刑法中的具体的体现，其基本精神，是要严肃执法，惩罚犯罪，防止国家刑罚权的滥用，以保障人权、保护人民。这也是我国罪刑法定原则的真谛。从这一出发点，它还包括以下具体含义。
浅议罪刑法定原则
浅议罪刑法定原则 我认为要认识什么是“罪刑法定”，首先必须弄清以下问题： 关于什么是“罪”问题。这里所称的“罪”，作为名词理解，即犯罪，根据我国刑法第13条之规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”根据这一规定，犯罪应当具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性的特征。作为动词是指定罪，即罪名的确定。 关于“刑”的问题。我认为这里所称的“刑”即刑罚。也就是掌握政权的阶级即统治阶级用以惩罚犯罪的一种强制方法。 关于“法”的问题。关于什么是法，可谓众说纷纭、莫衷一是，但我认为这里所说的法主要指刑法的渊源，包括刑法典，以及相关的立法解释和司法解释，也包括其他的法律法规中与刑法有关的部分。 关于“定”的问题。我认为这里的“定”可以有两种理解，一种是作为名词的“定”，即明文规定，相当于刑法典之类的东西；另一种理解是作为动词的“定”，即定罪和量刑。 综上所述，我们可以把“罪刑法定原则”的含义归结为：什么是犯罪？有哪些犯罪？各种犯罪的构成条件是什么？有哪些刑种？各个刑种如何适用？以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等，均由刑法加以规定。对于分则没有明文规定为犯罪的，不得定罪处罚。即人们常说的“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”我认为应当包含以下内容： 1、犯罪行为的法定。即哪些是犯罪行为，哪些不是犯罪行为，如何才是构成犯罪的行为，必须刑法典加以明文规定。只要是刑法分则没有明文规定为犯罪行为的，哪怕该行为具有再大的社会危害性，都不得以犯罪论处，对该行为人处以刑罚，也就是“禁止有罪类推原则”。因为法律与道德、情理最大的区别就在于它执行的强制性和标准的确定性。“法律是道德的底线。”违反道德和情理的事不一定违反法律，例如：一位身怀六甲的妇女在拥挤的公共汽车上祈求一个身也极不合情此事可谓严重违反道德，但小伙死活不肯。强力壮的小伙给她让座，理！但法律对他却无可奈何，换句话说，就是法律允许人们违反道德和情理的，在不超越这条底线——“法律明文规定”本身的范围内。这就是人们常说的“责任法定原则”，而“罪刑法定原则”无非是“责任法定原则”的进一步延伸，原理是相同的。可见，这一“法无名文可定罪”最重要的理论依据是如此的不堪一击！ 2、罪名的法定。罪名本身是一个体系，应当讲求科学性。具体来说，就是在司法实践中，必须严格按照“最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑法》确
(完整版)论我国刑法中的罪刑法定原则
论我国刑法中的罪刑法定原则 目录 一、罪刑法定原则的概述····································1-4页（一）罪刑法定原则的概念··································1页（二）罪刑法定原则的内容··································2-4页 二、罪刑法定原则渊源······································6页 三、罪刑法定原则刑法机能··································7页 四、我国罪刑法定原则的现状································8页（一）我国罪刑法定原则在立法中的体现······················8页（二）我国罪刑法定原则在司法中的体现······················8页五、我国司法实践中落实罪刑法定原则的缺陷和完善措施········9-10页（一）我国司法实践中落实罪刑法定原则的缺陷················9页（二）我国司法实践中落实罪刑法定原则的完善措施············10页
论我国刑法中的罪刑法定原则 【内容摘要】罪刑法定是刑法中的一个基本理论问题，并且我国刑法学界曾对此有过激烈的争论。本文集各家之长，作以下总结性的论述。本文共分七个部分，对罪刑法定的方方面面都作了一些肤浅的分析：从它的含义、历史沿革，到它的价值内涵和思想理论基础，再到它在我国刑法中的确定，以及它存在的缺陷与不足，最后作了一下小结。罪刑法定原则目前在我国刑法典中已经确立，以往学者都是针对某个问题进行深刻的分析，希望通过本文能将它的基本理论系统化。 【关键词】：罪刑法定、渊源、机能、现状 自1997年《中华人民共和国刑法》修改颁布到现在，整整走过了十余年的历程。罪刑法定原则被正式明文确定为刑法的基本原则并应用于实践也有十余年。罪刑法定原则正在逐渐改变着人们的犯罪与刑罚的观念，罪刑擅断、类推适用等司法官自由裁量权受到有效控制，犯罪追究行政化现象也有所遏制，保障犯罪嫌疑人、被告人的人权观念在司法实践阶层开始萌芽与发展。随着依法治国的推进，罪刑法定原则在我国适用有成就也有流弊，本文将阐述如何认清罪刑法定的应有之意，以及如何推进罪刑法定在我国的深入发展。 一、罪刑法定原则的概述 （一）罪刑法定原则的概念 罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。这句法律格言，是对罪刑法定原则的含义的概括。学者们也各自给出了罪刑法定原则的概念。日本著名刑法学教授中山研一先生认为“所谓罪刑法定原则是为了处罚某种行为，在该行为实行之前。用法律将它规定为犯罪并且应当科处的刑法的种类与程度也必须用法律加以规定的原则。”此外，张明楷教授也认为:根据保障国民的预测可能性与国民主权的原理要求机构成犯罪以及受到刑法处罚必须以法律的存在为前提，这便是罪刑法定原则或罪刑法定的含义。我国没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。从而确定了不同于与97年刑法的类推制度，从而改变了我国以往以党的政策代替法律，以行政决定是司法的现象。这一改变，使人们看到了中国特色的社会主义又向民主法治迈出了具有重大实质意义的一大步。
论罪刑法定原则
北京城市学院 法学专业本科论文 浅论罪行法定原则 作者：张倩 学校：北京城市学院 年级：12法本一班 学号：12110645049
一：罪刑法定原则的理论变迁 罪刑法定原则的基本含义：是“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”。这一来自拉丁 文中的法律格言，是对罪刑法定含义的高度概括。但这并不意味着在罗马法中就存在或实行了罪刑法定原则，不过，据有学者考证，在古罗马法中有类似的原则，即为适用刑罚必须根据法律实体。然而当时犯罪的构成要件并不明确，故而严格意义上讲其并不是罪刑法定原则。 （一）罪刑法定的历史渊源 罪刑法定的历史渊源可追溯到1215年英王约翰签署的大宪章第三十九条，即：“凡是自由民除经贵族依法判决或遵照国内法律规定以外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、剥夺其法律保护权或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”这一规定奠定了“适当的法定程序”的基本思想。 （二）罪刑法定的思想渊源 罪刑法定的思想，在17、18世纪资产阶级启蒙思想家的著作中得以更加全面的阐述，由此形成了一种思想潮流，即与封建社会的罪刑擅断⑵相抗衡。奴隶社会和封建社会都有罪刑擅断的特点且不论在君主制国家抑或共和制国家，都同样盛行。作为罪刑擅断的对立物，罪刑法定是近代资产阶级革命的成果之一，当时美国哲学家洛克和法国著名启蒙家孟德斯鸠在他们的著作中多次提到早期的罪刑法定的思想。较为明确地阐述了罪刑法定原则的是意大利著名刑法学家贝卡利亚，贝卡利亚指出：“只有法律才能为犯罪规定刑罚，超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此，任何一个司法官员都不得以热枕或公共福利为借口，增加对犯罪公民的既定刑罚。”①贝卡利亚对封建社会的罪刑擅断进行了猛烈的抨击，表达了对实行罪刑法定原则的资本主义社会的无限向往。当然，他们都没有明确指出罪刑法定原则，正是近代刑法学鼻祖费尔巴哈使罪刑法定主义从思想转化为实定的刑法原则。他在《刑法教科书》⑶中开始明确记载了关于“罪刑法定原则”这一确切的法律科学术语，而费尔巴哈“哪里没有法律，哪里就没有公民的处罚”一语中是使罪刑法定原则的精神实质昭然揭示。 （三）罪刑法定立法渊源 罪刑法定从学说到法律的转变，最先见于1774年美国费城权利宣言，之后又被规定于美国联邦实法中，即“任何人，不依据法律规定的正当程序，不得被剥夺生命、自由或财产”。在英美法中，是在程序中规定罪刑法定原则的；而在大陆国家法律中罪刑法定原则是被作为实体法原则规定下来的。大陆法国家中最先规定罪刑法定原则的是法国，1789年法国《人权宣言》第八条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得处罚任何人。”在《人权宣言》这一内容的指导下，1810年法国刑法典第四条首次以刑事立法的形式明确规定了罪刑法定原则。由于这一原则符合现代社会民主与法治的发展趋势，至今已成为不同社会制度的世界各国刑法中最普通、最重要的一项原则。 二：罪刑法定原则的理论基础 罪刑法定原则的提出，不仅有着深刻的历史政治背景，还有着坚实的理论基础，其历来被认为是三权分立思想与心理强制说。 （一）三权分立思想 三权分立是一种分权学说，是近代西方最重要的政治理论之一，三权分立的提出，可以追溯到英国哲学家洛克，为了维护资产阶级的政治权力，防止封建贵族实行专制统治，洛克提出了分权原则，他主张把国家的权力分为立法权、行政权和对外权。法国著名启蒙家孟德斯鸠在洛克制衡论的影响下，提出了较为完整的分权学说，孟德斯鸠把政权分为立法权、司法权和行政权，认为这三权力应当由三个不同的机关来行使，并且互相制约，又互相保持平衡。孟德斯鸠指出“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国民或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合二为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合二为一，法官便将握有压迫者的力量。”②正是孟德斯鸠的三权分立理论为罪刑法定主义奠定了政治制度基础。因为罪刑法定是以三权分立为前提的，在实行专制的社会，君主大权独揽集立法、司法与行政主权于一身，实行
司法考试刑法之罪刑法定原则
司法考试刑法之罪刑法定原则 司法考试刑法之罪刑法定原则。2013年司法考试备考工作正在紧张进行中，为了帮助考生更好地进行复习，法律教育网的小编将司法考试中涉及罪刑法定原则的内容进行了整理，希望考生认真阅读。 精彩链接： 司法考试刑法之刑法概述 2013年司考刑法考点：罪数形态 2013司法考试刑法考点：连续犯 2013年司法考试刑法考点：共同犯罪 【相关法条】 第三条法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。 【知识要点】 （一）思想基础 1．基本含义：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。 2．沿革渊源：三权分立、自然法思想、心理强制说。 3．现代基础：民主主义与尊重人权主义（预测可能性）。 （1）民主主义：诸如犯罪与刑罚这些关系到国民基本和重大事项的内容，必须由国民或者国民选举的代表以立法方式加以决定，即要求体现国民的意志。 （2）尊重人权主义：为了不限制国民的行为与创造欲望，事先规定犯罪与刑罚的内容，可以促使国民预测自己行为的法律效果，从而维护人权。 （二）罪刑法定原则的基本内容 1．成文的罪刑法定：排斥习惯法等。 即法律主义的立场：刑法渊源只能是最高立法机关依法制定的刑事成文实体法律规范，这是民主主义的当然要求（国民意志的体现）。其他法律性文件不能创设刑法罚则，例如行政法规与规章、习惯法、判例都不能成为刑法的渊源，但可能成
为理解构成要件要素的材料；国际条约与国际公约等也不能才成为刑法的渊源，因为在刑事领域，实体法上判决的依据只能是本国的刑事实体法律规范。 注意：刑法的这一特征有别于民事法律。民事法律的渊源表现多样，不仅包括法律，还包括学理、判例或者习惯，外国的民事法律或者国际条约或者公约都可能成为民事案件判决的依据。 2．事前的罪刑法定：溯及既往的禁止。 但允许有利于行为人的溯及既往，溯及力问题中从旧兼从轻原则表达了这一思想。 注意：下列做法违反禁止事后法的原则： （1）对行为时并未禁止的行为科处刑罚； （2）对行为时虽有法律禁止但并未以刑罚禁止(未规定法定刑)的行为科处刑罚； （3）事后减少犯罪构成要件而增加犯罪可能性； （4）事后提高法定刑； （5）改变刑事证据规则，事后允许以较少或较简单的证据作为定罪根据。 3．严格的罪刑法定：合理解释刑法，禁止类推解释。 类推解释是指对于法律没有明文规定的行为，适用类似规定定罪处罚。这是一种司法恣意的做法，不被允许。但刑法理论允许有利于行为人的类推解释，例如刑法第67条第2款规定"被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论"，其中"被采取强制措施的犯罪嫌疑人……"可以解释为包括被行政拘留的行为人。 4．确定的罪刑法定：刑罚法规的适当。 （1）明确性：刑法的规定必须清楚、明了，不得有歧义，不得含糊不清。 刑法的明确性具有相对性，即借助刑事立法与刑法理论的合力共同实现，即二者结合在一起，使法律规定明确的，刑法条文就具有明确性；只有当法律规定和理论都不能将刑法条文意义阐释清楚，刑法条文才可能欠缺明确性。 明确性的实现与刑法条文字数的多少无关，与分则条文中罪状的规定模式无关，与司法解释确定的罪名是否准确或者科学也无关。
什么是罪刑法定原则
什么是罪刑法定原则 根据我国刑法的相关规定，我国的犯罪罪名中对于罪名的确定、量刑处罚、危害结果以及严重情节等情形都加以规定，这是罪刑法定原则直观的体现，法无明令禁止即允许，把司法权限制在法律范围内。 罪刑法定原则的基本含义是法无明文规定不为罪以及法无明文规定不处罚，也就是对犯罪行为的界定以及构成条件和刑罚处罚的种类，均事先由法律加以规定，对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚，罪刑法定原则的实定化，是指对于什么行为是犯罪和犯罪所产生的法律后果，都必须作出实体性的规定。 另外，罪刑法定原则的法定化是指犯罪和刑罚必须事先由法律作出明文规定，不允许法官随意擅断，法无明令禁止即允许，超出法律规定范围的行为不得随意处罚，明确化则是指刑法文字清晰，意思确切，不得含糊其词或模棱两可，对于罪名的描述和罪行的处罚也必须做到明确具体。 在定罪的根据上，允许有条件地适用类推和严格限制的扩大解释，不可同时使用多种解释方法，即适用类推必须以法律明确规定类推制度为前提，以有利于被告人为原则，不允许不利于被告人的类推，进行扩大解释必须以不超越解释权限为前提，以符合立法精神为原则，不允许越权解释或违背立法本意作任意解释。 在刑法的渊源上，允许习惯法成为刑法的间接渊源，但必须以确有必要或不得已而用之为前提，只有当构成犯罪的要件确定后，必须借助习惯法加以说明时，习惯法才能成为对个案定性处理的依据，在刑法的溯及力上，允许采用从旧兼从轻的原则，作为禁止刑法溯及既往的例外，新法对其颁布施行前的行为，原则上没有追溯的效力，但是，当新法不认为是犯罪或处罚较轻时，则可以适用新法。 在刑罚的种类上，允许采用相对的不定期刑，即刑法在对刑罚种类作出明文规定的前提下，可以规定出具有一定程度的量刑幅度，法官有权根据案件的具体情况，在法定的量刑幅度内选择确定适当的刑种和刑度。
简述罪刑法定原则的基本内容
1.简述罪刑法定原则的基本内容 一、基本内容(1)法律主义(成文法主义)。罪刑法定主义所要求的法律主义是指规定犯罪与刑罚的法律必须是成文的法律;法官只能根据成文法律定罪量刑。(2)禁止事后法(禁止溯及既往)。禁止事后法是指只能适用行为时的法律，而不得适用行为后的法律(溯及既往)。(3)禁止类推解释。(4)禁止绝对不定(期)刑。(5)明确性。明确性表示规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规定运用的对象。(6)禁止处罚不当罚的行为。禁止处罚不当罚的行为是指刑法只能将具有处罚根据或者说值得科处刑罚的行为规定为犯罪。(7)禁止不均衡的、残虐的刑罚。 概括起来：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。” 二、基本要求 1．法定化，犯罪和刑法必须事先有法律作出明文规定 2．实体化，即对于什么行为是犯罪以及犯罪产生的具体法律后果，都必须做出实体性的规定 3．明确化，即刑法条文必须用清晰的文字表达确切的意思，不得含糊其辞或模棱两可 三、司法适用中如何贯彻罪刑法定原则 第一要树立法制观念， 第二，要求司法体制的合理性。谈若建立了司法工作人员只需服从、遵守法律的司法体制，罪刑法定原则便易于实现。 第三，要求合理解释刑法。
第四，要求正确量刑。 我国新《刑法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这就是罪刑法定原则在我国刑法中的具体体现。 2.试述目前职务犯罪证据应用中面临的问题和挑战。 （1）我国职务犯罪的证据在立法方面还有重大的缺陷。第一还没有一部完整的证据法典，我国的证据法规定是散落在三个诉讼法中，共有26条规定，这些规定没有实际的操作规程和运用证据的规程，几门上我国在证据运用方面，在办案的过程中还是无法可依的。第二职务犯罪案件的质量不高，证据单薄，经不起法庭的检验和历史的检验。（2）与案件质量有关的最基本的问题，是当前我们在查办职务犯罪的过程中，依靠口供定案、依靠言辞定案、依靠证人定案，现在面临的最大挑战是如何从口供定案、言辞定案，转向以物证为本、以实物为本。一方面需要收集证据的配套措施，就是解决科学技术证据问题和秘密手段问题。另一方面要树立物证观念和物证意识。 （3）收集证据这个环节上的问题，第一刑讯逼供仍然存在，虚假证据和非法证据仍然存在。第二收集、保管、移送出现了严重的缺陷影响到案件的质量。 （4）证据收集过程中存在的刑讯逼供的问题 （5）证人证言的收集和各种言辞证据的问题，面临案难办，到案说实话难，法庭作证更难。证人、被告人翻供的多，作案不留证据、毁灭证据的多。
(完整word版)罪刑法定观点汇总
罪刑法定 目前我国围绕罪刑法定这一刑法原则还存有许多争议，我阅读了一些文献，并提出了一些自己的疑问。 一、目前我国刑法是否规定了罪刑法定？ 肯定说认为，虽然有类推制度的存在,但整部刑法还是体现了罪刑法定的精神。 否定说认为，类推以及特别刑法中溯及力的规定说明旧刑法“不教而诛”,没有实行罪刑法定原则。 相对说认为，旧刑法基本体现了罪刑法定原则的要求,但在部分细节上尚不够彻底。 我认为，目前我国的罪刑法定并非真正意义上的罪刑法定，其本质因素并不在于法条本身，而在于人们对于法条的理解和应用。也就是说，不仅在司法过程中需要解释法条的时候，哪怕是在立法的过程中也并没有做到真正意义上的罪刑法定。这一点，仅看从法条的前半句就可管中窥豹。刑法究竟应该偏重保障人权、限制国家公权力，还是防卫社会、惩罚犯罪？我认为，当然是前者。 二、刑法第3条条文设计的合理性问题： 依中国立法实践习惯，一般在法律文本开首之处，会列明产生本法律文本的根据，立法者希望达到的法律目标，及理解并适用本法律文本于所涉社会生活领域时，必须遵守的基本原则，即不仅要以条文形式来表述贯穿全部法律文本，进而成为此文本所述法律的主导性或
基础性原则，而且还要求在具体地理解并适用 文本其他法条时，必须同时考虑到这些法律原则的规范性；它们是能够渗透到各个条款之具体意义中的。 因此，在法律文本中，不论某些基本原则的地位多么崇高，或多么基础，它们是且只能是以条文形式存在于由立法者创制的法律文本中。同时，且更为重要的是，它们是以对文本其他条款的影响而施展其全部机能的。 刑法典总则第一章有一个明确的标题，“刑法的任务、基本原则和适用范围”。第３条作为此章一个条文，就承担着表达上述标题内容的职能，并且正是从此条起，刑法典开始设立了刑法基本原则。因此可以认为第３条所述原则及其内容，在刑法诸项基本原则中，是位列首位的原则。罪刑法定正是这样的刑法基本原则。 从国人表述习惯上看，不论此种表述是口头还是书面的，放在表述前面的内容，一定是在表述者看来最为重要的内容，尤其在不必展开长篇宏论的场合及语境下，更是如此；当然，在口头表述中，可能会存在开场白所必要的客套与礼仪性言辞，但没有人会把它们看作是言说者讲述的主要内容，这也是一种讲述习惯。其次，将重要且关键的内容放在首位，也是人类，而不仅仅只是中国人的表述习惯。最后，也是最为重要的，开首所讲述的内容，对紧接其后展开的内容，有指导作用。这种作用不仅是指理解其后的相关内容，必须参照开头的诸项要点，而且它还规定着其后内容的拓展方向。原则性表述中含有方向性导引是原则的应有之义，正是在此种意义，人们才习惯将原则性
整理罪刑法定原则_809法学二
整理人 尼克 罪刑法定原则
809-法学二 民法总论 一、考试目的和要求 考察学生对民法调整对象、渊源、适用范围、基本原则、民事法律关系、民事权利主体、民事权利客体及民事权利变动基本知识的理解运用能力、综合归纳能力、分析解决问题能力和科研能力。 二、考试内容 1．民法概述 1）民法的概念、类别与调整对象 2）民法的性质与任务 3）民法的效力 4）民法的渊源、适用和解释 5）民法与商法、社会法的关系 6）我国民法典的编纂 2．民法的基本原则 1）基本原则的含义与功能 2）平等原则 3）公平、等价有偿、诚实信用原则 4）公序良俗原则 5）禁止权利滥用原则 6）意思自治原则 3．民事法律关系
1）民事法律关系的概念与特征 2）民事法律关系的要素 3）民事法律事实 4）民事权利 5）民事义务 6）民事责任 7）民事权利、民事义务与民事责任的关系4．自然人 1）自然人的民事权利能力 2）自然人的民事行为能力 3）宣告失踪与宣告死亡 4）监护 5）自然人的住所、身份证明 5．法人 1）法人的概念、特点、条件 2）法人的分类 3）法人的民事能力 4）法人的机关 5）法人的成立、变更、终止 6．非法人组织 1）非法人组织的概念、特点、种类 2）合伙 3）其他非法人组织 7．民事权利客体
1）民事权利客体的概念、特点、种类 2）物 3）其他客体 8．民事法律行为 1）民事法律行为的概念、特点、分类 2）意思表示 3）民事法律行为的成立、生效、有效要件 4）附条件、附期限的民事法律行为 5）无效民事行为 6）可变更、可撤销的民事行为 7）效力待定的民事行为 9．代理 1）代理的概念、特征 2）代理的分类 3）代理权 4）无权代理与表见代理 10．诉讼时效与期限 1）诉讼时效的概念、特征、种类 2）诉讼时效 3）除斥期间 4）期限 刑法总论 一、考试目的和要求 明确刑法学的基本内容、刑法的基本原则，重点掌握犯罪构成理论、犯罪形态、刑事责任
罪刑法定原则(杨学贵)
云南省高等教育自学考试法律专业本科毕业论文 题目 准考证号码姓名杨学贵 工作单位或通信地址 邮政编码联系电话 指导教师 论文答辩时间年月日 云南大学法学院印制
论罪刑法定原则 摘要：依法治国，建设社会主义法治国家，是中国共产党领导人民治理国家的基本方略。罪刑法定原则，作为刑法三大基本原则中最为重要也最彰显刑法魅力的原则，本文从罪刑法定原则的经典定义及典型案例入手，阐述了罪刑法定原则的思想基础、理论渊源、基本含义及其真正价值，指出了我国对这一原则的确立和体现与缺陷，从根本上进行全面而正确的理解和把握罪刑法定原则，推进依法治国。 关键词：罪刑法定原则；思想渊源；基本含义；缺陷；价值 在罪刑法定原则的历史流变中，我们可以发现，蕴涵其中的是一种强烈的人权保障观念。对人的权利、自由的尊重、保护，是罪刑法定原则生成、发展、演进的基石，也是它最本质的精神实质。罪刑法定原则成为近现代各国刑法普遍采用的一项重要原则。 一、罪刑法定原则的经典定义及三原则 （一）什么是罪刑法定 罪刑法定原则，又称为罪刑法定主义或法定主义，其含义是：什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成条件是什么，有哪些刑种，各刑种如何适用，以及各具体罪的具体量刑幅度如何算，均由刑法加以规定。即为法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罪，犯罪与刑法必须有法律明文规定，这是对罪刑法定含义的高度概括。 德国产柿子，柿子快成熟的时候又大又硬，所以这口中美味有时就成为人们手中武器。这不，某德国官员在大街上演讲时被一个不喜欢他的人用柿子袭击，猝不及防被打得鼻青脸肿。这还了得？打人者被抓住送到法庭。 按德国法律，用青柿子打人罚款400马克，用红柿子打人罚款
罪刑法定原则缺陷之对策(一)
罪刑法定原则缺陷之对策(一) 罪刑法定主义使刑法第一次在人类历史上，不再仅仅作为统治工具而存在，而且成为保障公民个人自由权利的大宪章。它要求只要公民未实施刑法规定的犯罪行为，就不能对该公民处以刑罚；在公民实施犯罪的情况下，保障犯罪人免予刑法规定以外的不应当刑罚。这样以正反两方面使公民的个人自由权利得到最大限度的保障，国家刑罚权受到最大可能的限制，在我国改革开放的今天，尤其需要罪刑法定发挥重要作用，树立法律的权威性。 然而，“‘没有无缺陷的原则’，罪刑法定原则也不例外。”刑法典是罪刑法定主义的基本法律载体，而成文法，尤其是法典总是相对稳定和抽象的，必须会带来自身无法克服的缺陷：1、不周延性，即立法者认识能力的局限性和非至上性，造成法律不能涵盖一切社会关系，立法者即使竭尽全力，仍会在法律中留下是星罗棋布的漏洞和盲区。所以有学者提出：“现实生活中必然会出现一些刑法没有规定的‘恶行’，人民群众对该‘罪行’的容忍度如何？司法机关是否会采取类推解释的方法将该‘恶行’定罪判刑？罪刑法定原则会不会名存实亡？”这样一些尖锐的问题。2、滞后性，即法律与社会生活条件或大或小的脱节。法律具有稳定性特征，而法律调整的社会关系是变动的。无所谓“情无穷，法有限”。“实质上”的犯罪可能相当严重，但刑法条文对此可能无法作出敏锐反应。 罪刑法定的缺陷是客观存在的，克服的根本途径是实行自由裁量主义，但这样做的结果是以人治代替法治，以个别牺牲一般。我们应当用其他的对策加以弥补。在笔者看来，应从以下几个方面入手。 1、观念更新：实行罪刑法定是无奈之中的明智之举 “法作为一种社会现象，它根植于一定社会的物质生活并在此基础上实现其存在的价值。在不同的社会结构形态中，刑法具有不同的使命”。当前，我国正面临着社会转型，这种社会结构转换，在很大程度上就是从政治国家的一元社会结构向政治国家与市民社会二元分立的社会结构嬗变。在此基础上，我们可以看到从政治刑法向市民刑法的功能性转换。①即罪刑法定是社会发展的必然选择。随着我国市民社会的逐步形成，公民权利意识的增强，人权越来越成为人们所关注的焦点，可以说，罪行法定或许不是人类社会中最有效和最合理的刑法制度安排，但肯定是法治时代我们可以选择的“次好”的制度。尤其是在当前中国，更需要这一制度。 善良的人们总是希望一切应当以犯罪论处的行为在现实中都以犯罪论处，但是，认为刑法典可以毫无遗漏，是荒唐的幻想；希望刑法典做到毫无遗漏，是苛刻的要求。承认刑法典必然有遗漏，才是明智的观点。“法律有时入睡，但决不死亡”罪刑法定原则的确立，使刑法调整范围相对确定，同时也带来消极效应。但正如马克思在总结资本主义发展时所指出：在资本主义时代，每一种发展都包含相应的代价，“每一种事物好象都包含自己的反面”。“我们的一切发现和进步，似乎结果是使物质力量具有理智生命，而人的生命则化为愚钝的物质力量。现代工业、科学与现代贫困、衰颓之间的这种对抗……，是显而易见的，不可避免的和无庸争辩的事实”。因为，“没有对抗性就没有进步，这是文明直到今天所遵循的规律。”而对抗就必然有牺牲，即其结果必然要付出一定的代价。必要的代价与人们所追求的目标及其实现具有必然的内在联系，因而必要代价的支出是应该的，也是需要的。罪刑法定的缺陷是客观存在的，但这不能成为否定罪刑法定的理由。我们应当以务实的态度将它们的冲突的可能性减小到最低限度。唯有如此，对罪刑法定的正确认识态度才有可能形成。 2、立法解释 这是一块待开拓的新天地。大力加强刑事立法解释工作，是解决众多法无明文规定的严重危害社会的行为问题的明智选择，也是防止司法解释侵入立法领域的极佳途径。 亚里士多德曾指出：“法律之所以能见成效，全靠民众的服从，而遵守法律的习性须经长期的培养，如果轻易地对这种或那种法制常常作这样或那样的废改，民众守法的习性必然削减，
罪刑法定原则
罪刑法定原则 一、起源与发展 罪刑法定原则又称罪刑法定主义，其经典表述为：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚（费尔巴哈：Nulla poenasina lege, Nulla poena sine, Nullun Crimen sine poena legali）。 作为一项为现代世界各国和地区普遍认可的具有重要意义的刑法原则，这一原则经历了从思想、口号、学说到法律原则的漫长过程，其中，资产阶级启蒙思想家的倡导功不可没。从洛克在《论政府》中提及的“规则”“准绳”到孟德斯鸠《论法的精神》里具体提出法官应以“法律的文字为基础”，再到贝卡利亚《论犯罪刑罚》较为明确的阐述了罪刑法定原则最基本的思想和精神所在，以及费尔巴哈著名的结论“那里没有法律，哪里就没有对公民的处罚”。这些理论的阐述最终促使了罪刑法定原则的形成。 作为资产阶级的一项法律原则，最早源于1215年英国自由大宪章。经过十七十八世纪资产阶级大革命的洗礼，先后为美国和法国的宪法及宪法性文件所吸收，并演化出罪刑法定原则的两种模式：英美法模式和大陆法模式。 在具体操作上，大陆法模式偏重实体法，强调以法条明文规定出该原则。英美法模式则侧重程序保障。不同的表现方式与不同法系国家的历史传统息息相关，但两种模式在出发点上是相通的，即通过法律来限制国家刑罚权的滥用，保障人权。 二、我国的规定 79刑法中没有明确规定该原则，而是规定了有条件类推制度。在实际操作中奉行“以罪刑法定为基础，以类推为补充”。随着刑事立法科学化、民主化的发展，97新刑法取消了类推制度，明文规定了罪刑法定原则。《刑法》第三条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。 我国关于罪刑法定原则的表述，与其他国家不甚相同，何秉松教授将其区分为“积极的罪刑法定”和“消极的罪刑法定”。后者与大陆法系许多国家的规定相似，内涵均是“法无明文规定不为罪，不处罚”，防止国家刑罚权滥用。从这一含义出发，还包括以下的派生原则：1、禁止类推。刑法禁止类推解释和类推适用。类推解释是查处刑法条文原来普通语言意思 的界限，运用类推的方法做出的解释，其本质是假解释之名，行创制新的刑法规范之实。 且经过类推解释后的刑法具有普遍的效力，危害性极大。类推适用是针对刑法没有规定的行为，比附援引想近似的条文，对其定罪量刑。这种类推虽然不具有普遍性，但对个案仍具有较大危害性。要禁止任何形式的类推。 2、禁止事后法。 3、禁止习惯法 4、禁止不定期性 5、明确性原则 积极的罪刑法定是我国刑法的一次创举，它从积极的方面要求正确运用刑罚权，惩罚犯罪。刑法存在的目的有二：保护人民，惩罚犯罪；防止刑罚权滥用，保障人权。二者不可分割。何秉松教授认为二者权衡，前者甚至更为重要。在任何国家，人权都可能收到来自两个方面的侵害：罪犯和国家政权。后者有传统的罪刑法定原则予以制约，而前者却未被充分重视。 西方在价值观上更强调个人本位，法律是为了更好的保障个人价值，更好实现个人价值。我国提出“积极罪刑法定”，第一次将正确运用刑罚权惩罚犯罪，保护人民作为罪刑法定原则的重要面明确规定，并置于更高的地位，是罪刑法定原则的新的发展。也体现了社会本位的思想。 基于积极方面出发，该原则要求
论罪刑法定原则对我国刑法发展的指导意义
论罪刑法定原则对我国刑法发展的指导意义 目录 一、论文摘要 (1) 二、论罪刑法定原则对我国刑法发展的指导意义正文 (1) （一）罪刑法定在中国的确立 (2) （二）罪刑法定对中国刑法的影响 (3) 1、罪刑法定与新刑法 (3) 2、冲出困境的罪刑法定 (4) （1）罪刑法定在中国的困境 (4) （2）罪刑法定与刑法解释 (5) 3、佘祥林案之反思 (5) （三）对罪刑法定在中国刑法领域发展的期待与展望 (5) 三、注释、附录与参考文献 (6) 论文摘要 我国1997年新刑法确立了罪刑法定原则，在我国刑法史上具有里程碑意义。作为限制刑罚权、保障人权的重要手段，罪刑法定原则的确立，对于我国实现刑法理性、以法治国的目标来说，具有重要的指导意义。对于保障社会稳定、保持社会主义市场经济的平稳运行具有不可替代的作用。当然，作为一个发展中国家，我国社会法制还不健全，罪刑法定原则作为一个舶来品，在某些地方还未落到实处，还未从观念上得到真正转变。但是，罪刑法定原则在我国的确立和发展，是社会历史不可逆转的潮流，作为实现社会主义法制国家的目标之一，罪刑法定原则对我国刑法具有重要的指导意义。对罪刑法定原则的深入研究，也必将推动我国社会主义法制进程，推动我国刑法观念的转型，加强对人权的保障。 关键词： 罪刑法定确立影响困境展望 罪刑法定原则是西方法治国的产物，被誉为是“保障国民权利和自由免受强
大的国家权力侵害的必不可少的一大铁的规律”。①在建设社会主义法制国家的今天，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”已被人们耳熟能详。作为刑法的基本原则之一，罪刑法定对于我国刑法的进一步发展具有重要的指导意义。 一、罪刑法定原则在中国的确立 作为限制刑罚权、保障人权的重要手段，罪刑法定主义具有特定的生成背景和深刻的价值蕴涵。他是西方资产阶级启蒙思想的产物，是资产阶级对抗封建社会罪行擅断的重要手段。罪刑法定的思想于清朝末年由日本传入中国。光绪三十四年（1908年）颁布的《钦定宪法大纲》规定：“臣民非按照法律规定，不得加以逮捕、监察、处罚。”此后在宣统二年（1910年）颁布的《大清新刑律》规定：“法律无正条者，不问何种行为，不为罪。”国民党政府1935年颁布施行的《刑法》第一条，也在形式上规定了“行为之处罚，以行为时之法律有明文规定为限”。但无论清王朝的刑律规定，还是国民党刑法典的规定，仅为一种粉饰而已。 有学者提出，中国古代刑法已存在罪刑法定主义，并且随着春秋战国时期成文法运动而产生，逐步发展为系统理论。其根据是在秦朝的司法实践中，司法官吏虽对少数的刑事案件，没有排除适用类推原则，但对绝大多数的刑事案件的定罪科刑是根据事前公开颁布的成文法或经过官府认可的廷行事。可见，秦朝基本上实行罪刑法定主义原则。而且，秦朝统治者在司法实践中不断地总结经验，以廷行事和认定类推案件的形式，订正、补充和扩展成文法的内容。这种不断完善法律制度的努力，也是不断扩大实行罪刑法定主义范围的表现。②“子产不是不认同礼的价值，而是看见了罪刑法定和刑法公布的重要性。……有趣的是，郑国铸刑书之后23年，批评郑国的晋国也仿效郑国，将刑书刻在鼎上公布于世。这充分说明了春秋中后期罪刑法定与明定的重要性。”③蔡枢衡先生通过对《尚书》等一些古籍的训诂、解读提出自己的观点，他认为中国古代刑法已存在罪刑法定主义，并且将其源头追溯到五帝时代。④台湾的戴炎辉先生亦认为：“周代治罪，已有罪刑法定主义与非罪刑法定主义的争辩。”“罪刑法定主义乃法家所主张，汉代以还，律令常有规定；无正条不为罪，新法不溯及既往。”⑤笔者认为，罪刑法定具有特定的生成背景和深刻的价值蕴涵。中国古代社会长期封闭的自然经济造就的是义务本位的价值观。义务本位的价值观为刑事类推奠定了深厚的思想基础，难以生成以权利本位为价值取向的罪刑法定原则。事实上，在义务本位的价值前提下谈论罪刑法定原则本身就是对该主义的误读。在封建社会，皇帝拥有立法、司法、行政的一切权力，其拥有的罪行擅断权本身就是实现罪刑法定主义的最大障碍。