杨国华法的盛宴参与WTO争端解决机制经典案例综述

杨国华法的盛宴参与W T O争端解决机制经

典案例综述

Document number【SA80SAB-SAA9SYT-SAATC-SA6UT-SA18】

杨国华：法的盛宴——中国参与WTO争端解决机制经典案例综述

2012年10月18日，WTO上诉机构就“中国取向电工钢反补贴和反倾销案”发布报告。这是涉及中国案件的第21份报告。[1]这些报告不仅对中国与美国和欧盟等其他WTO 成员之间的贸易争端做出了裁判，而且向我们展现了一系列精彩的法律分析。例如，反倾销协定第3条第2款和反补贴协定第15条第2款究竟给调查机关设定了怎样的义务电子支付服务（Electronic Payment Service，EPS）是否属于中国所承诺的“金融服务，B. 银行及其他金融服务。 d. all payment and money transmission services”《中国加入WTO议定书》承诺中的“sound recordings”，为何既包括物理形态（CD,DVD）也包括电子形态（网络音乐），而上诉机构又如何解决了一个“复杂的法律问题”，即议定书承诺能否援用GATT第20条例外的问题但在另外一个案件中，为何中国关于出口税承诺又无权援引GATT第20条例外对中国的产品同时采取反倾销和反补贴措施，为何要考虑“双重救济”问题《补贴与反补贴措施协定》中的“公共机构”，是指“政府控制”的机构，还是“履行政府职能”的机构为何美国有关行政部门拨款的法案属于“卫生与植物卫生措施”中国知识产权法律中的刑事门槛为何没有违反《与贸易有关的知识产权协定》第61条的“商业规模”之规定中国对构成整车特征零部件的税收为何属于“国内费用”，而不是“普通关税”为何专家组认定欧盟单独税率的规定不符合《反倾销协定》，而上诉机构又是如何“基于不同理由”维持了专家组裁决

本文即对这些“经典案例”作一简要介绍。

一、中国取向电工钢反补贴和反倾销案（China-Countervailing and Anti-dumping Duties on Grain Oriented Flat-rolled Electrical Steel from the United States，DS414）

本案的一个焦点问题是：反倾销协定第3条第2款和反补贴协定第15条第2款究竟给调查机关设定了怎样的义务（这两款的文字相同，只是分属于两个协定，分别关于倾销和补贴。以下以第3条第2款为例）。

第3条第2款的相关内容是：……With regard to the effect of the dumped imports on prices, the investigat-ing author-ities shall consider whether there has been a significant price undercut-ting by the dumped imports as

compared with the price of a like prod-uct of the importing Mem-ber, or whether the effect of such imports is other-wise to depress prices to a

signifi-cant degree or prevent price increases, which otherwise would have occurred, to a significant degree.

对于“consider”一词的含义，中美双方有很大争议，专家组也做出了自己的解释。上诉机构从“第3条和第15条关于损害确定的框架”、“第2款的文字”、“第2款的上下文”、“第3条和第15条的宗旨”等方面进行了详尽的分析。最后，上诉机构的结论是：……that Articles and require an investigating authority to consider the relationship between subject imports and prices of like domestic products, so as to understand whether subject imports provide explanatory force for the occurrence of significant depression or suppression of domestic prices.也就是说，调查机关应当考虑进口与国内产品价格之间的关系，以便于理解进口是否解释了国内价格压低或抑制的出现。从这个结论看，调查机关的义务是：仅仅“考虑”（consider）是不够的；这种“考虑”还要有一定效果。换句话说，中国认为调查机关不需要确立进口与价格影响之间的任何关系（do not require the establishment of any link between subject imports and these price effects），是不对的。而专家组认为调查机关需要就二者做出一个“最终决定”（a definitive determination），也是不对的。

关于该款给调查机关设定了怎样的义务，即如何理解“consider”一词，上诉机构创造性地提出了“explanatory force”这个概念，为各国的反倾销和反补贴调查明确了一项新的标准。

二、中国电子支付服务案（China-Certain Measures Affecting Electronic Payment Services, DS413）

本案中，电子支付服务（Electronic Payment Service，EPS）是否属于中国所承诺的“金融服务，B. 银行及其他金融服务。 d. all payment and money transmission services”，是双方争议最大，也是专家组长篇累牍论证的问题。

专家组运用条约解释的方法，对（d）进行了全面的分析。在“通常含义”方面，专家组查找词典和行业惯例，分析了“payment”、“money”、“transmission”等词的含义，以及这些词的组合“payment and money transmission services”的含义，甚至

“all”的含义。在“上下文”方面，专家组分析了（d）中“including”后面的内容，即“including credit, charge and debit cards, travellers cheques and bankers drafts ”和“including import and export settlement”；分析了减让表中的其他内容，包括如何理解“B. Banking and Other Financial Services”，如何理解市场准入承诺中的下列内容：提供和转让金融信息、金融数据处理以及与其他金融服务提供者有关的软件；就（a）至（k）项所列所有活动进行咨询、中介和其他附属服务，包括资信调查和分析、投资和证券的研究和建议、关于收购的建议和关于公司重组和战略制定的建议，并且特别分析了中国所提出的GATS“关于金融服务的附件”中的相关内容。专家组甚至分析了GATS的结构和对比了其他成员的减让表。最后，专家组还从“宗旨与目的”的角度进行了简要分析。

经过这番“上穷碧落下黄泉”的搜索与“挖地三尺”的分析（长达32页），专家组得出的结论是：（d）包括EPS。也就是说，中国对EPS作出了承诺。

这个分析过程，使我们想起了下面这个案件。

三、中国出版物和音像制品案（China- Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiovisual Entertainment Products, DS363）

本案中，美国称，涉案措施禁止外资企业从事音像制品的电子分销，违反了第17条（国民待遇）。但中方认为，中国减让表中的确承诺了国民待遇，但“音像制品（sound recording）分销服务”指的是物理形态音像制品（例如CD、DVD）的分销服务，不应当包括美国提出的电子形式的音像制品（例如网络音乐服务）。也就是说，对于这种电子形式产品的分销服务，中国没有作出国民待遇的承诺。于是，专家组决定研究一下中国是否对电子形式音像制品分销作出了承诺的问题。这一研究，就整整花费了26页篇幅。

专家组的研究思路，是按照“国际法的习惯解释规则”，即《维也纳条约法公约》第31条和第32条规定的标准，分析“音像制品分销服务”这一词的内涵。专家组习惯性地从查字典开始，确定其“通常意义”（ordinary meaning）；从减让表的其他部分、GATS 的实质性规定、GATS之外的其他协定以及其他成员（马来西亚和新加坡）的减让表，查看该词的“上下文”（context）；结合了GATS的“目的及宗旨”（object and purpose）。专家组得出的初步结论是，中国的承诺包括通过互联网等技术进行的非物理

形态音像制品的分销服务。随后，专家组又按惯例审查了“解释之补充资料”（supplementary means of interpretation），包括GATS谈判时的“准备工作文件”（preparatory work）和中国议定书的“缔约之情况”（circumstances of its conclusion），进一步确认了以上结论。

“中国电子支付服务案”专家组认为中国的承诺包含了“电子支付服务”（EPS），而本案专家组认为中国承诺的“sound recording”包括“非物理形态影像制品”。两个专家组的“不约而同”，似乎让我们感觉到了两份裁决背后的共同理念：承诺应当做扩大解释，而这与WTO开放市场的原则是一直的。

解释“sound recording”一词的含义，并非本案唯一重要的法律分析。本案中，关于“中国是否可以直接援用GATT第20条，以作为其背离加入WTO议定书项下的贸易权承诺之抗辩”问题，更为引人瞩目。

专家组认为，中国援引该项，提出了复杂的法律问题（complex legal issues）：第20条提到的“本协定”，指的是GATT，而不是中国加入WTO议定书之类的其他协定，因此就出现了第20条是否可以被直接援引，用于涉及议定书贸易权承诺的抗辩的问题。根据美国的提议以及上诉机构先前的一些做法，专家组决定采取一种“回避”的策略，即先假定第20条可以援引，然后直接审查（a）项的要求是否得到了满足；如果满足了，则回过头来啃这块硬骨头，而如果没有满足，则没有必要多此一举了。专家组的审查结论是：中国的措施非为保护公共道德所“必需”，因此关于这个“复杂的法律问题”，专家组没有作出裁决。但上诉机构知难而上，决定断一断这个疑案。

上诉机构首先对议定书5条第1款进行了详细解读，认为“管理贸易的权利”指的是中国将国际商务活动纳入管理的权力，而这个权力不应受到给予贸易权这一义务损害，但中国必须“以符合《WTO协定》的方式”管理贸易。“以符合《WTO协定》的方式”，指的是作为整体的《WTO协定》，包括作为其附件的GATT。抽象地说，“管理的权利”，是WTO成员政府所固有的权力，并非《WTO协定》之类的国际条约所赋予的权利。在贸易方面，《WTO协定》及其附件只是要求成员遵守相关义务。当管理的是贸易时，则议定书第5条第1款所说的“符合《WTO协定》”就是对中国管理权实施的约束，要求管理措施必须符合WTO纪律。

上诉机构进一步分析道：第5条第1款针对从事贸易者（traders）作出了承诺，即给予所有企业进出口货物的权利，但不得影响中国管理贸易（trade）的权利。上诉机构认为，中国关于贸易权，即涉及贸易者的义务，与所有WTO成员承担的管理货物贸易（trade in goods）方面的义务，特别是GATT第11条和第3条是密切交织的。在中国加入WTO文件中，就有成员要求中国对贸易权的限制必须符合这两条的要求。这种联系也反映在第5条第1款的文字中。从整体看，该款显然是关于货物贸易的，因为该款第三句明确提到了“所有这些货物都必须按照GATT第3条给予国民待遇”。此外，在GATT和WTO 的先前判例，也认定过对从事贸易主体的限制与GATT的货物贸易方面义务之间的密切关系，即那些并不直接管理货物或货物进口的措施，也被认定为违反了GATT义务。总之，限制贸易者权利的措施，是有可能违反GATT的货物贸易义务的。上诉机构认为，中国管理货物贸易的权力，必须遵守《WTO协定》附件1A，即GATT的义务，而中国援引GATT条款的抗辩权，不应由于起诉方仅仅挑战第5条第1款却没有根据GATT提出挑战而受到影响。正相反，中国是否可以援引GATT第20条抗辩，在具体案件中应决定于不符合贸易权承诺的措施与对货物贸易管理之间的关系。如果这种联系存在，中国就可以援引第20条。

上诉机构最后说，专家组审查了中国的贸易权承诺与中国对相关产品内容审查机制之间的关系，发现中国的某些规定，特别是《出版管理条例》第41条和第42条，其所在的法律文件本身就设定了内容审查机制，而对于本身没有审查机制的法律文件，专家组也同意中方提出的观点，即这些文件不是孤立的措施，而属于进口商选择制度的结果，是准备进行内容审查的。上诉机构还注意到，在专家组阶段，有很多证据表明，中国是对相关货物进行广泛内容审查的，而对于中国限制贸易权的规定属于中国对相关货物内容审查机制的一部分，美国也没有提出质疑。不仅如此，美国认为不符合GATT第3条第4款的中国管理相关货物分销的规定，与专家组认定的不符合贸易权承诺中管理这些货物进口的规定，有些就是相同的措施。有鉴于此，上诉机构认定，不符合贸易权承诺的措施，与中国对相关产品贸易的管理，存在着清晰的、客观的联系，因此中方可以援引GATT第20条。

中国的被诉措施虽然是关于贸易权承诺的，即只允许某些企业从事相关货物的进出口，但与中国对相关货物的管理，即对涉案货物的内容审查，是密切相关的。换句话说，限制进出口商，是为了对相关货物进行内容审查，而GATT恰恰是关于货物贸易的，中国当然有权援引GATT第20条进行抗辩。上诉机构通过这种“密切联系”，确认了议定书与GATT之间的“间接关系”，专家组遗留的“复杂的法律问题”迎刃而解。

但在下面这个案件中，看上去相似的问题，中国就没有那么“幸运”了。

四、中国原材料案（China — Measures Related to the Exportation of Various Raw Materials，WT/DS394/395/398

本案一个关键的法律点，是中国的出口税承诺是否可以援引GATT第20条进行抗辩的问题。

专家组按照《维也纳条约法公约》的条约解释方法，对中国加入WTO议定书、报告书和WTO协议的相关条款进行了分析。专家组的基本逻辑是：WTO有众多协议，但并不存在一项适用于所有协议的例外条款（general umbrella exception），而是每个协议都有自己的例外条款；GATT第20条规定了WTO成员在若干情况下可以背离义务，但这个例外条款仅适用于GATT中的义务；要想第20条适用于议定书中的义务，就必须在议定书中做出规定。因此，鉴于议定书中没有这样的规定，专家组认为出口税承诺不能援引GATT第20条。

专家组承认：“GATT第20条的适用问题，事关加入议定书在《WTO协定》中的地位，以及WTO法律和机制内不同文件之间的关系。”“第11条第3款没有援引GATT第20条的权利，意味着中国与很多WTO成员有所不同；这些成员通过议定书条款或者作为创始成员没有被禁止使用出口税。然而，按照摆在面前的文本，专家组只能推定这是中国和WTO成员在加入谈判中的意图。这种情况孤立地看待，可能是不平衡的（imbalanced），但专家组没有找到援引第20条的法律依据。”也就是说，条约解释的结果是，中国可能承担了一项“不平衡”的义务，但找不到“权利”的法律依据让这项义务“平衡”起来。

上诉机构负责审理案件的，是与“中国出版物和音像制品案”相同的三个人，[2]使用了相同的《维也纳条约法公约》的“综合方式”（in a holistic manner），却做出了与上一个案件截然不同的裁决，即同意专家组的裁决，认为中国出口税承诺不能援引第20条进行抗辩。

我们虽然可以不同意本案专家组和上诉机构的裁决，但我们也看到了中国承诺的文本在条约解释方面的重要性。也就是说，文本中明明缺失的内容，是很难通过事后的条约解释而得到“补救”的。在“中国出版物和音像制品案”，上诉机构能够做出对中国有利的

裁决，也是因为议定书5条第1款有一些文字，使得上诉机构能够确认议定书与GATT之间的“间接关系”。

请注意，“文本中明明缺失的内容”，在本案的情况下，是指别的条款有而本条款没有的情况。也就是说专家组所说的：要想第20条适用于议定书中的义务，就必须在议定书中做出规定。在下面这个案件中，美国认为上诉机构越权了，把WTO协定中所没有的内容，解释进了协定。但我们认为，上诉机构的解释是有说服力的。

五、美国反倾销和反补贴案（US－Anti-Dumping and Countervailing Duties，

DS379）

本案中，中美双方就“双重救济”是否违反WTO规则进行了激烈的辩论，专家组做出了支持美方的裁决。上诉机构全面推翻了专家组裁决。

对于本案的一个关键词“双重救济”，涉及案件的“事实”，各方没有争议。中美双方及专家组和上诉机构一致认为，使用非市场经济方法，对某种产品同时征收反补贴税和反倾销税，有可能出现“双重救济”（double remedy）问题。如果部分倾销幅度来自对出口产品的补贴，则根据非市场经济方法计算出来的反倾销税便是既补救了倾销又补救了补贴。从这个角度看，如果同时在这种产品上适用反补贴税，该补贴就可能被“抵消”了两次，即一次是通过反倾销税，另一次是通过反补贴税。

但是专家组认为，双方援用的反补贴协定第19条第4款和第19条第3款适用的对象是反补贴税，而不是反倾销税；进口国只要按照反补贴调查程序认定了补贴的存在并且按照补贴数额征收，就没有违反《补贴与反补贴措施协定》，而没有必要考虑该项补贴是否已经被别的措施抵消的问题。也就是说，反补贴是反补贴，反倾销是反倾销；在反补贴的时候考虑反倾销的问题，于法无据。

上诉机构敏锐地抓住了问题的关键，对第19条第3款进行了详尽的解释。上诉机构认为，该款“适当数额”（appropriate amount）中的“适当”一词，是一个相对概念，是相对于补贴所造成的损害而言的；如果损害不复存在，那么就不能说反补贴税的数额是适当的。也就是说，如果不考虑针对相同产品、抵消相同补贴的反倾销税，反补贴税数额的适当性便无法确定。反补贴税代表了全部补贴数额，而反倾销税至少在一定程度上是根据相同的补贴计算的，并且同时征收以消除对国内产业的相同损害，在这种情况下，反补贴税的数额就不可能是“适当的”。按照非市场经济方法计算出来的倾销幅度，有可能包

括了一些属于补贴的组成部分。上诉机构认定：双重救济，即同时征收反补贴税和按照非市场经济方法计算出来的反倾销税，两次抵消相同的补贴，不符合第19条第3款。

通过这样的分析，上诉机构在反补贴和反倾销之间建立起了“桥梁”，使得两个事项联系起来。我们感到，上诉机构认为，对同一补贴两次抵消的情况是不合常理的，应当予以禁止。这背后反映了上诉机构的价值观和使命感，即这种情况不符合多边贸易体制的宗旨，而如果上诉机构对此不予纠正，WTO体制内就几乎没有其他机会了。

本案中，上诉机构还纠正了专家组对于“公共机构”的解释。

《补贴与反补贴措施协定》（第1条）所指的补贴，是“政府或任何公共机构（public body）提供的财政资助”。本案中，涉及反补贴调查的公司，从国有公司购买了热轧钢、橡胶和石化产品等作为原材料，并且从国有商业银行获得了贷款。负责反补贴调查的美国商务部认为，国有企业和国有商业银行属于“公共机构”。专家组查找了字典含义，分析了既往案例，还解释了该协定的宗旨和目的，认为“公共机构”应理解为由政府控制的实体。对于国有公司，政府所有权就是表明政府控制的一个高度相关、潜在决定性的证据。专家组举例说，在通常经济活动中，有公司“控制性权益”这一概念。在一个公司中，控制性权益是指拥有51％的投票权。也就是说，所谓“控制”公司，就是指具有多数所有权。这一概念也适用于政府所有的公司。因此，政府的多数所有权是表明政府控制以及判断一个实体是否为公共机构的清晰、高度明示的证据。而在本案中，有关公司恰恰是由政府拥有多数所有权的。这样，专家组认定，这些公司属于“公共机构”。对于国有商业银行，事实表明，政府拥有大多数股份，并且对其经营实行重要干预。根据上述“政府控制论”，专家组认为，这些银行也属于“公共机构”。

上诉机构经过分析认为，“公共机构”与“政府”有某种共性，协定所指的公共机构必须是拥有、行使或被授予政府权力的实体。当然，政府与政府不尽相同，公共机构与公共机构也不完全一样。专家组和调查机关在判断某项行为是否属于公共机构的行为时，应当审查该实体的核心特点及其与政府的关系。除非在法律文件中有明确授权，实体与政府之间仅仅有形式上的联系是不够的。例如，政府是某一实体的主要股东，并不能表明政府对该实体的行为有实质性的控制，更不用说表明政府授予该实体以政府权力了。但是，如果证据表明政府实施多种控制，并且此种控制权被实质性地实施，则也许可以推定该实体正在行使政府权力。上诉机构说，专家组虽然认为政府所有权是高度相关的，但没有进一步澄清“控制”一词的含义。专家组所依据的是公司里的“控制利益”这一日常财务概

念。从以上分析看，政府控制实体，其本身不足以证明实体属于公共机构。因此，上诉机构认为专家组对“公共机构”的解释缺乏适当的法律依据，从而推翻了专家组的这一认定。

上诉机构这一裁决的重要意义是，“政府控制”和“国有”等等，都不是确定“公共机构”的标准；确定一个实体是否为“公共机构”，应当看其是否“拥有、行使或被授予政府权力”，从而防止了将“公共机构”扩大化的现象。可以看出，上诉机构对“公共机构”的解释，是更为严谨的。

六、美国禽肉案（United States — Certain Measures Affecting Imports of Poultry from China，DS392）。

2009年美国《农业，农村发展，食品与药品管理，以及相关机构拨款法案》第727节规定：“本法案所列任何资金，不得用于建立或实施允许中国禽肉产品进口到美国之规则。”这条孤零零的规定，是专门针对中国的，而法案对其他国家并没有类似规定。这条规定，限制了美国农业部及其下属的食品安全检疫局使用资金，从事与进口中国禽肉相关的工作，进而影响了中国鸡肉等禽肉产品输美。这是明显的歧视性规定。

本案中，中方的第一个主张，当然是说第727节不符合关贸总协定（GATT）第1条第1款所要求的“最惠国待遇”。而美方的第一反应，必定是说第727节是“为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的措施”，即援引GATT第20条（一般例外）之（b）项进行抗辩。然而，美方如此抗辩，却进入了一个环环相扣的怪圈：既然是“为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的措施”，那么很可能就属于WTO《实施卫生与植物卫生措施协定》（SPS协定）所界定的“卫生与植物卫生措施”（SPS措施），而采取SPS措施，是必须具备一定条件的，例如要进行“风险评估”，要有“科学证据”。第727节作为拨款法案中的一项规定，在其制订过程中，从来没有提到过要符合SPS协定中的这些条件。这样，第727节就是不符合SPS协定的。到了这一步，美国就已经输了官司了。不仅如此，鉴于SPS协定的宗旨与GATT第20条（b）项的相似性，不符合前者的措施，很可能也就无法援引后者进行抗辩。专家组明察秋毫，显然已经注意到了此案环环相扣的情节中，症结就在于这两个“很可能”，于是决定就此下手“解扣”。

专家组指出，SPS协定附件A（1）对SPS措施的概念做出了明确界定，其中包括：“……（b）保护成员领土内的人类或动物的生命或健康免受食品、饮料或饲料中的添加

剂、污染物、毒素或致病有机体所产生的风险。卫生与植物卫生措施包括所有相关法律、法令、法规、要求和程序，特别包括：最终产品标准；工序和生产方法；检验、检查、认证和批准程序；检疫处理，包括与动物或植物运输有关的或与在运输过程中为维持动植物生存所需物质有关的要求；有关统计方法、抽样程序和风险评估方法的规定；以及与粮食安全直接有关的包装和标签要求。”专家组从先例中发现，要判断某项措施是否为SPS措施，需要考虑该措施的目的、法律形式及其性质等因素。

专家组认为，从表面上看，第727节仅仅是一项行政部门的拨款措施，文字上并没有涉及SPS协定附件A（1）所指之目的。然而，美国自己曾经宣称，该措施的政策目标，是为了防止来自中国的禽肉产品所产生的对人类和动物生命健康的危险。美国还宣称，这一政策目标也体现于该法案的立法历史中。专家组发现，在国会通过的解释第727节宗旨的“联合解释声明”中有这样的字句：对来自中国的有毒食品存在严重关切，因此本法案之规定，就是为了禁止食品安全检疫局使用资金以制订规则进口中国禽肉产品。专家组还发现，第727节的提案人、众议员Rosa DeLauro也曾明确表示，该节之目的，就是为了解决来自中国的禽肉产品所造成的健康风险。因此，专家组认定，第727节之目的，是为了防止来自中国的有毒禽肉产品对人类和动物生命健康带来危险，符合SPS协定附件A （1）所述之目的。此外，第727节是法律，这一点勿庸置疑，因此也满足了“法律形式及其性质”之考量。这样，专家组就得出结论：第727节属于SPS措施。

专家组还进一步说，第727节是一项涉及行政部门活动的金钱拨款措施，而不是直接管理卫生和植物卫生问题的措施，似乎可以认为它不是一项SPS措施。事实上，影响某个具体行政部门活动的金钱拨款措施，也不属于普通意义上的SPS措施。然而，第727节作为一项拨款措施，却是国会控制负责实施SPS事项的行政部门的一种方式。因此，该措施属于拨款法案本身，并没有排除其属于SPS措施。

将一项拨款法案界定为“卫生和植物卫生措施”，使我们不得不佩服专家组的高超本领。

在下面一个案件中，我将专家组的本领比喻成“四两拨千斤”！

七、中国知识产权案（China — Measures Affecting the Protection and Enforcement of Intellectual Property Rights ，DS362）

本案涉及一个“刑事门槛”问题。

中国刑法及其司法解释规定，“非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上”、“复制品数量合计在五百张以上”，才应给予刑事处罚。这些数额显然属于“刑事门槛”。那么这是否违反了TRIPS第61条的“各成员应规定至少将适用于具有商业规模（commercial scale）的蓄意假冒商标或盗版案件的刑事程序和处罚”专家组紧紧抓住了“scale”一词。专家组查了权威的New Shorter Oxford English Dictionary，发现这个词的普通含义是“相对大小或范围，程度，比例”，因此是一个相对概念，而“商业规模”就是指商业活动的大小或范围。具体到本案，“商业规模”的假冒或盗版是指某一产品在特定市场的大小或范围，因此随着产品和市场的不同而有所差异。美国所指责的“五万元”、“三万元”和“五百张”都是一些绝对的数字，单单从这些数字无法断定是否达到了“商业规模”，因此美国没有能够提供足够证据，证明刑事门槛不符合TRIPS。

明确“商业规模”是一个相对概念，这的确是专家组的创举，而“scale”一词定乾坤，则不能不令人佩服专家组“四两拨千斤”的高超本领。

专家组的高超本领，还体现在下面这个案件中：向海关交的费用，可以归为“国内费用”。

八、中国汽车零部件案（China-Measures Affecting Imports of Automobile Parts，WT/DS339、340、342）

根据涉案的中国措施所规定的具体标准，如果中国汽车生产中使用的进口汽车零部件具备“整车特征”，则需对这些进口零部件征收25%的关税，而高于适用于汽车零部件的平均关税率10%。起诉方认为，以上措施违反了GATT第3条所规定的国民待遇原则。

专家组的理解是：这种费用实际上属于GATT第3条第2款所指的“国内费用”（internal charges），而不是GATT第2条第1款（b）项所指的是“普通关税”（ordinary customs duties）。由于对国内产品不征收这笔费用，因此专门针对进口产品的费用就违反了国民待遇原则。

明明是向海关上交的费用，怎么会属于“国内费用”呢

专家组是从解释“国内费用”和“普通关税”这两个词的内涵入手的。专家组首先解释“国内费用”一词，研究了该词的通常含义、第2条第2款“进口到境内”一词提供

的直接语境以及第3条附注提供的语境。专家组还参考了GATT和WTO法律体系，认为它们可以对其解释提供支持。对于“普通关税”一词，专家组研究了该词的通常含义、第2条第1款（b）项第一句话中“在进口时刻”一词提供的直接语境以及第2条第1款（b）项第二句话中论及“其它税收或费用”时“对进口或有关进口”这一词组提供的语境。专家组认为：第2条第1款（b）项第一句话中“在进口时刻”一词的通常含义，如果在其语境中并根据GATT之目的和意图考虑，应当包含不可忽视的严格和准确的时间要素。这意味着缴纳普通关税之义务是在商品进入另一成员国境内之时与该商品相联系的……正是在商品进入另一成员国境内之时，并且也只有在这一时刻，才产生缴纳上述普通关税之义务……而且进口国在当时或随后实施、评估或复评、征收或收缴普通关税的行为，也正是基于商品在这一时刻的状况。与普通关税相反，缴纳国内费用之义务并不因商品进口而在其进入另一成员国境内之时刻而产生，而是因为国内因素（例如由于商品在国内二次销售或在国内使用）而产生。商品一旦进口到另一成员国境内，缴纳国内费用之义务就产生了。进口来的商品的状况看起来是对此国内收费估价的有关依据，但进口来的商品的状况并不一定与其在进口时刻的状况一致。然后，专家组把其对“普通关税”和“国内费用”的理解总结如下：如果支付费用的义务不是基于产品在进口时而征收，它就不能是第2条第1款（b）项第一句话所规定的“普通关税”，相反，它是指第3条第2款规定的“国内费用”，即根据国内因素计征的费用。

明确了这些费用属于“国内费用”，接下来，专家组开始审查涉案措施，认为涉案费用的某些特征，具有重大法律意义。专家组强调，在国内计征费用的义务发生在汽车零部件被组装成机动车辆后。专家组还极其重视这样的事实：即该费用是对汽车制造商征收，而不是对一般进口商征收；以及这样对具体的进口零部件收费的依据，是当其他进口零部件或国产零部件与那些进口零部件一起被用来组装汽车模型时才征收，而不是根据具体的零部件在进口时进行征收。此外，专家组认为下面的事实至关重要：同时在同一集装箱或船只内装载的相同的进口零部件，根据用它们所组装的车型是否符合措施中规定的标准，而对其征收费用的比率有所差异。根据涉案措施的这些特点，专家组的结论是，对汽车制造商征收的费用属于“国内费用”。

具备整车特征的汽车零部件向海关缴纳的费用，要根据进口后组装成整车这一事实来决定，并且要履行一系列程序。专家组将这种费用界定为“国内费用”，而非“普通关税”，是否违反国民待遇的问题就迎刃而解了：进口产品交了这笔费用，而国内产品没有交，就是违反国民待遇的。这一界定，应当说是专家组在此案中的最大“创造”。

九、欧共体紧固件反倾销案（EC — Anti-Dumping Measures on Fasteners ，

DS397）

欧盟反倾销基本法（Council Regulation （EC） No. 384/96）规定，对于涉及“非市场经济”（non-market economy）的反倾销调查，生产商要首先进行市场经济测试（market economy test），以便欧委会决定是否考虑将这些生产商的国内价格作为确定正常价值的基础。如果生产商通过了这一测试，正常价值就依据其国内价格，并且用于和正常价值进行比较的出口价格也以其出口价格为依据。此时，该生产商的待遇，就与来自市场经济国家的生产商完全相同了。2009年1月26日，欧盟宣布对来自中国的紧固件（iron and steel fasteners）征收反倾销税。在调查过程中，欧委会就采用了上述方法。

本案专家组认为，《反倾销协定》第6条第10款明确要求调查机关对涉案的生产商给予单独待遇，即对每个已知的生产商计算出一个单独的倾销幅度，但在生产商数量太大，计算单独倾销幅度不可行时，调查机关也可以采取抽样方法，选择部分生产商或产品进行计算。专家组经过详细分析后认为，给予单独待遇是一项原则，而抽样是唯一例外。专家组还指出，第9条第2款也有类似规定。鉴于欧盟反倾销基本法对来自非市场经济国家的生产商适用全国统一的税率，除非生产商能够证明其独立于国家，专家组认定，这种做法违反了《反倾销协定》义务。

上诉机构以“不同理由”维持了专家组裁决。

在上诉中，上诉机构也认定欧盟的做法违反了《反倾销协定》第6条第10款（见附录中英文），却是基于对该款的不同理解。

专家组认为，从第6条第10款看，“给予单独待遇是一项原则，而抽样是唯一例外。”上诉机构指出，专家组的这一认定提出了两个解释性问题：一是关于确定单独倾销幅度，第一句的“shall”和“as a rule”是表明了一项强制性规则，还是仅仅表明了一种偏好；二是第二句所允许的抽样，是否为第一句所设定规则的唯一例外。

上诉机构认为，助动词“shall”在法律文本中通常用于表示强制性规则，而“as a rule”的含义则是“usually”，“more often than not”。“shall”和“as a rule”结合起来，所表达的不仅仅是偏好。如果该款的起草者意在避免设立确定单独倾销幅度的义务，则可能会使用“it is desirable”或“in principle”，而不是“shall”。上诉

机构继续说，尽管“shall”一词设定了强制性规则，但这一义务却受到了“as a rule”的限定，而这一限定必然是有含义的。上诉机构认为，这个词表明此项义务并非绝对，预示了例外的可能性。如果没有这个词，确定单独倾销幅度的义务就无法与《反倾销协定》中背离这一规则的其他规定保持协调了。

第二句明确提到了抽样是这一规则的例外。然而，抽样却不是这一规则的唯一例外。例如，第10款第2项就允许在生产商数量巨大且单独审查会给调查机关带来过分负担从而影响调查及时完成的情况下，不确定单独倾销幅度。第9条第5款也允许在新出口商不能证明其与受到征税的出口商或生产商没有关联的情况下，确定单独倾销幅度。

上诉机构认为，使用“shall, as a rule”，第6条第10款的起草者就非常谨慎地没有设定一项与协定其他规定（不仅仅是抽样）相抵触的义务，没有要求调查机关在所有情况下都确定单独倾销幅度。但上诉机构强调说，这些例外必须是WTO有关协定中所规定的，这样才能避免对第6条第10款要求确定单独倾销幅度的义务的规避。“as a rule”预示了例外，但这个词并不是给成员提供了随意创造例外的可能性，从而影响了第6条第10款的义务性特征。对每个已知的出口商或生产商确定单独倾销幅度的义务，仍然是一项总体规则。

上诉机构总结说，根据上面的理解，WTO有关协定中没有规定允许对来自非市场经济国家的进口背离确定单独倾销幅度的义务，因此欧盟的做法违反了《反倾销协定》第6条第10款。

专家组与上诉机构“殊途同归”，是颇为有趣的。

十、结束语

如此众多的精彩法律分析，是一场法的盛宴。法的精神，法的信念，法的技巧，得到了充分的展现。

在这些分析中，我们看到了WTO协议和承诺运用过程中所体现的坚定的理念、独特的创造和严密的论证。坚定的理念，是坚守自由贸易的宗旨，要求所有限制贸易的行为必须符合严格的条件，并且以规则为基础，澄清成员的权利和义务。独特的创造，是在纷繁复杂的事实和众说纷纭的观点中，抓住重点，独辟蹊径，找到裁决案件的思路。严密的论

证，是将“法律”适用于事实的过程，在准确理解“法律”的前提下，充分解释其适用于本案事实的原因，从而得出令人口服心服的结论。

这些分析的重大特色，是对“法律条文为何适用于本案事实”有详尽的论述。为了确定一个协议条款的含义，专家组和上诉机构往往会从词典查找其“通常含义”，从该条款的前后左右甚至其他协议对照“上下文”，从该条款所在协议的前言和整体明确“宗旨和目的”。在此过程中，常常会参照大量的先例。这些先例为条款的理解提供了多样的思路。在初步确定了条款的含义后，专家组和上诉机构还会参考“补充资料”，例如协议谈判时的文件，以印证其理解的准确性。然后，他们会拿着“条款的含义”这个“放大镜”，仔细查看案件的事实，一点点确定两者是否相符。经过这样的法律论证、法律推理，读者会对“法律”及其“法律”适用于事实的过程，有一个清晰的了解。阅读和研究这样的案例，能够培养法律解释的能力，更能够锻炼法律适用的本领。

法律思维是一种能力，是在纷繁复杂的社会想象中敏锐地抓住本质的能力。法律思维更体现了一种理念，是借用法律分析的方法展现法律背后的法治（以及公平和正义）的理念。法律思维的内涵，包括法律理解、事实归纳及法律适用。法律理解，是使用适当的方法，给法律一个合理的解释。事实归纳，是从纷繁复杂的事实中，发现关键的问题。法律适用，则是将法律适用于事实的过程，对“为什么这个法律适用于这个事实”进行充分论证。法律理解、事实归纳及法律适用，是法律思维的一个完整过程，体现在书面上，就是法律解释清晰、事实归纳准确及法律论证充分的法院判决书。在这些中国案例中，我们就看到了这样的法律思维过程。

当然，我们如此评价WTO裁决中的法律分析，并非表明这些法律分析是“唯一正确”的方法和答案，也并非表明我们完全同意这些法律分析的结论。事实上，法律的思维，应当是质疑思辨的，而不是盲从盲信的。但是这些法律分析，为我们的法律教学和研究，提供了重要的思路和参照，并且在有些情况下，为我们能够提出更加高明的法律分析奠定了基础。

【作者简介】

杨国华，男，1965年3月生。1996年毕业于北京大学法律系，获法学博士学位。曾任中华人民共和国商务部条约法律司副司长。

【注释】

[1] 1、美国钢铁保障措施案（United States — Definitive Safeguard Measures on Imports of Certain Steel Products, DS252），专家组和上诉机构报告；2、美国反倾销与反补贴案（United States — Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China, DS379），专家组和上诉机构报告；3、美国禽肉进口措施案（United States — Certain Measures Affecting Imports of Poultry from China, DS392），专家组报告；5、欧盟紧固件反倾销案（European Communities — Definitive Anti-Dumping Measures on Certain Iron or Steel Fasteners from China, DS397），专家组和上诉机构报告；6、美国轮胎特保案（United States —Measures Affecting Imports of Certain Passenger Vehicle and Light Truck Tyres from China, DS399），专家组和上诉机构报告；7、欧盟鞋反倾销案（European Union — Anti-Dumping Measures on Certain Footwear from China, DS405），专家组报告；

8、美国暖水虾反倾销案（United States — Anti-Dumping Measures on Certain Frozen Warmwater Shrimp from China, DS422），专家组报告；9、中国汽车零部件案（China — Measures Affecting Imports of Automobile Parts, DS339、340、342，起诉方：欧盟、美国、加拿大），专家组和上诉机构报告；10、中国知识产权案（China —Measures Affecting the Protection and Enforcement of Intellectual Property Rights, DS362，起诉方：美国），专家组报告；11、中国出版物和音像制品（China —Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiovisual Entertainment Products, DS363，起诉方：美国），专家组和上诉机构报告；11、中国原材料出口限制案（China — Measures Related to th e Exportation of Various Raw Materials, DS394、395、398，起诉方：美国、欧盟、墨西哥），专家组和上诉机构报告；12、中国电子支付案（China — Certain Measures Affecting Electronic Payment Services, DS413，起诉方：美国），专家组报告；13、取向电工钢反倾销反补贴案（China — Countervailing and Anti-Dumping Duties on Grain Oriented Flat-rolled Electrical Steel from the United States, DS414，起诉方：美国），专家组和上诉机构报告。

[2] “中国出版物和音像制品案”上诉机构成员：Hillman, Presiding Member；Oshima, Member；Ramírez-Hernández, Member。“原材料案”上诉机构成员：Ramírez-Hernández, Presiding Member；Hillman, Member；Oshima, Member。