现行耕地保护守则的主要问题与改革.doc
现行耕地保护制度的主要问题与改革（)
很荣幸能有这个学习和交流的机会。首先要说明的是,对于中国粮食安全是否存在问题,并非我所学专业所能及的，因而也无意于探讨该问题。这里要指出的是，评判任何一项制度,首先要考察这个制度本身是否是正当的或者合乎正义的，而非这个制度所要实现的目的是否什么成
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?很荣幸能有这个学习和交流的机会。首先要说明的是，对于中国粮食安全是否存在问题,并非我所学专业所能及的，因而也无意于探讨该问题。这里要指出的是,评判任何一项制度，首先要考察这个制度本身是否是正当的或者合乎正义的，而非这个制度所要实现的目的是否什么成立,以及制度能否实现其目的。一个基本的共识也是常识是,正义是制度的首要价值,正像真理是思想体系的首要价值一样。反之，某些法律和制度,不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。
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就现行耕地保护制度而言，在我看来,要探讨它是否合理，弄清粮食安全是否存在问题当然很重要，因为大家都知道，保障粮食安全是现行耕地保护制度得以产生和存在的理由和目的。但同时，现行无论粮食安全是否存在问题，耕地保护制度也都必须是公正的或者说合乎正义的。
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?因此，我主要想从法律角度，来探讨现行耕地保护制度
的公正性是否存在问题。我们现行耕地管制制度我个人把它分成两个层次:第一个层次是政府垄断所有耕地转移,耕地产权人是没有开发权的，这个法律根据就是土地管理法的４3条。根据这个规定,除了三类乡村自身建设用地的，即使是符合用地规划,也不能将耕地转为建设用地。如果转为建设用地就必须先由政府征收，变成国有土地，再卖给用地人。前一段时间一直探讨的政府反对以租代征小产权房，根本的法律依据就是在这。这是第一个层次，这个层次耕地用途管制的目的是为了保护耕地,但是实际上很重要的一个动因是垄断耕地的增值。这个制度重要的理由据说是土地涨价不公理论,的确土地由于公共设施改良产生的增值并不是因为土地产权人自身投入产生的增值，这种增值完全归土地产权人很显然也是不公平的。所以，很早就有学者注意到这个问题,认为对这种自然增值应该征税。最极端的想法就是亨利乔治认为把自然增值全部归公, 孙中山也是继承了他的这个想法，但是也有所不同。一战之前西方国家征收土地增值税。即使西方国家可以对土地自然增值征税，但是现在我们垄断土地转用的制度是站不住脚的，非常不公平，也非常有害。这主要体现在这几个方面：??
?(1)土地征收最为重要特征之一就是对象的特定性,或者说并不具有普遍性。进而，低价补偿的方式来贯彻涨价归公理论必然结果是，未被征收土地的增值没有归公,而只有被征收土地的增值被归公。这显然是不公平的。即使根据我国的征地制度,建设用地原则上都必须通过征收才能成为建设用地,但这一原则即使在法律上也存在着例外,例如许多城中村村土地、近城郊集体土地,其价值已经随着城市的发展极大的增长，但又并未被
征收,这样土地增值如何归公？与被低价征收的土地相比,又何谈公平？而且，在城市土地也必然存在自然增殖的问题。从根本上讲，这些增殖也是公共投资形成的。国家是否应当取消土地二级市场而代之以国家征收呢??????(2)自然增值全部归公也是不公平的。社会发展的成果应当由全体社会成员共同分享,而不应
??（3)导致政完全剥夺农民公平地分享社会发展成果的权利。?
府征地成本过低,变相激励地方政府滥征农地。现行农地征收补偿标准只是按其原用途的前三年平均年收益若干倍来计算,即使完全除去自然增值部分，也是不公平的。而在宪政国家，即使给予公正补偿,政府也不得为了财政目的征收私人财产。由于征地补偿过低,导致政府占地的成本极低而牟利空间巨大，这是地方政府滥征耕地最为重要的制度诱因。因此,即使从保护耕地免受地方政府随意征地这一实用的目的出发,也应当改革当前垄断土地增值收益的土地流转管制制度。
??因此，土地自然增值都归农民固然不公，但现行制度却更不合理。垄断农地转用制度是典型的恶法,必须废除。公平且合乎逻辑的做法是,国家对土地开发权的收益课征一定数额的土地增值税，而农地开发权归农地产权人,农地产权人可以在符合规划的前提下决定土地用途，并获取收益。??
第二个层次就是通过规划来划分土地的用途，把土地分为耕地和建设用地，其中耕地分为耕地和基本农田,对于耕地和基本农田实施非常严格的管制。当然,对土地通过规划和分区的管制各个国家都是有的,但是,如果是在一个法制的国家,他规划和分区管制对土地开发权的限制要求必须是有公共利益非常重大的实质性的联系，限制对土地有害的使用。他不是直接要保护
耕地，他立法的主要理由是保护环境、生态、脆弱地，社区的公共卫生和安宁，社区文物的保护,这是非常明确的公共利益，而且必须有实质性的联系才行。现在我们的城乡规划法也好，土地管理法也好，我们没有要求有非常具体明确的公共利益作为一个支持,这样导致规划非常随意，非常专断。规划首先就意味着对土地的开发权和转用自由的限制和剥夺,他必须有充足的理由作为支持的。
???这是我们现在耕地管制制度,我们可以分成这两个层次。这两个层次可能存在如下的问题,第一个问题就是他实际上并不能有效的实现法律所规定的保护耕地的这样一个目的，耕地的用途管制是在什么情况下可以用,什么情况下不可以用,是非常地域性的公共事务,我们现在把耕地转用审批和征地审批上升到国务院和省级政府,进行中央控制。这个意图通过提高行政级别有助于防止滥占耕地,实际上中央的信息是不对称的，地方往往有很多办法来骗取中央的审批，实践已经说明中央控制效率是非常低的。所以,这种方法既不合理，也是没有效率的。还有一个原因就是政府占地利润空间太大,在这种综合作用下,我们现在耕地管制制度对于保护耕地来讲起到的作用是非常有限的。??
还有一点就是现行耕地管制制度必要性是不足的。为什么呢?我们土地粮食产量已经基本是够用的，而且实际上现在土地使用率是非常低的,前一段时间看到很多报道,大部分农民不愿意抗旱,为什么?道理很简单,就是农业生产收益太低。为什么收益太低呢?我分析主要有两种原因，第一个原因就是我们一方面不允许耕地自由流转或者自由开发，但是同时对开发权的损失又没有规定公平的补偿,他等于是以很低的价格进行种地，这可能是不
核算的，他的收益首先就受到了限制。第二，我们现在的制度非常专断、过分的管制粮价,这样造成种地收益非常低,肯定导致土地使用效率非常有限。所以,在土地使用效率非常有限的情况下，我们粮食可能得到相对充分的保证，在这种情况下我们可以看到我们耕地管制制度的必要性是有问题的。
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现行国家赔偿法律检察监督职责的缺陷
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检察机关国家监督职责的缺位使检察机关未能在国家活动中体现《宪法》关于检察机关的属性规定。《宪法》明确规定，监督是检察机关的本质属性，其监督权具有法定性和专门性。而现行《国家赔偿法》规定，法院赔偿委员会的决定是刑事赔偿案件的终局决定。虽然赔偿委员会在维护赔偿请求人合法权益方面具有自身特殊作用，但是赔偿委员会是法院审判权的组成部分,赔偿委员会的决定是司法行为，赔偿委员会的活动也因此必须符合公正司法的要求。没有制约的权力必然滥用，特别是当法院为赔偿义务机关时，法院赔偿委员会一审终局,不符合权力制衡的一般原则，也不利于纠正赔偿义务机关可能出现的对本应该确认并赔偿的案件不予确认或不予赔偿的现实问题,难以使公民的合法权益和国家利益得到有效保障。《国家赔偿法》颁布
实施后,最高人民检察院也出台了有关检察机关对赔偿活动进行监督的司法解释，但司法解释不具有的权威性和普遍性。最高人民检察院２0０0年通过施行的《人民检察院刑事赔偿工作规定》,虽然为解决存有争议的赔偿决定提供了一条途经，但同时也体现了人民检察院对刑事赔偿监督作用的虚弱,无法弥补刑事赔偿程序上的缺陷。??