对合同法中代位权的理解与适用(下)

对合同法中代位权的理解与适用（下）三、代位权的诉讼（一）地域管辖1.一般原则。合同法解释第十四条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。这样规定的理由，一是符合民事诉讼法第二十二条关于原告就被告的一般原则和第二十四条关于合同纠纷的管辖原则；二是符合两便原则，简便易行，可操作性强，可以有效避免或者减少管辖争议和管辖异议。 2.与协议管辖的关系。债权人向次债务人提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖，不论债权人与债务人之间、债务人与次债务人之间的合同是否约定有协议管辖的内容。但依照法律规定债务人与次债务人之间的债权债务纠纷由专门人民法院专属管辖的除外。即使债权人与债务人之间、债务人与次债务人之间的合同订有有效仲裁条款，次债务人也不得以仲裁协议为由对债权人提起的代位权诉讼提出管辖异议。（二）诉的分立 1.债权人以债务人为被告提起诉讼后，又向同一人民法院以次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院经审查后，认为符合合同法解释第十四条规定的“由被告住所地人民法院管辖”的条件，同时又符合《民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件的，应当立案受理；认为不符合合同法解释第十四条规定的条件的，则告知债权人向次债务人住所地的人民法院另行提起代位权诉讼（合同法解释第十五条）。程序上如此规定的根据在于“一事不可两诉”，同一债权不可重复主张。但考虑到债权数额的差异和诉讼时效问题，为了保障债权最大程度的实现，不宜驳回债权人的第二个起诉。为了避免程序上的混乱，以债务人为被告提起的诉讼的管辖不能吸收代位权诉讼的管辖，以债务人为被告提起的诉讼依照《民事诉讼法》有关管辖的规定确定管辖法院，代位权诉讼依照本解释第十四条的规定确定管辖法院。但依照《民事诉讼法》的规定和本解释第十四条的规定，以债务人为被告提起的诉讼的管辖法院与代位权诉讼的管辖法院为同一法院的，则发生管辖竞合，由同一法院另案受理。 2.债权人提起代位权诉讼后，又在同一法院或者不同法院以债务人为被告提起诉讼的，人民法院应依照合同法解释第十五条的精神作出是否受理的决定。 3.在以债务人为被告提起的诉讼与代位权诉讼并存的情况下，不论哪一个诉讼先提起，受理代位权诉讼的法院都应中止代位权诉讼的审理。因为本诉是否成立、债权人对债务人的债权是否得到法院的确认以及确认的数额、范围等直接决定着代位权诉讼的结果，依照《民事诉讼法》第一百三十六条第（五）项的规定，受理代位权诉讼的法院应当中止审理（合同法解释第十五条）。 4.在债权人提起的代位权诉讼中，债务人对超过债权人代位请求数额的债权部分以其债务人为被告提起诉讼的，受诉法院应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。有管辖权的人民法院可能是另一个法院，也可能与代位权诉讼的管辖法院为同一法院，则发生管辖竞合。无论竞合与否，债务人的起诉符合法定条件的，人民法院都应当受理；受理以后在代位权诉讼终结以前应当依法中止（合同法解释第二十二条）。[!--empirenews.page--] （三）第三人的追加债权人在提起代位权诉讼时，如果未将债务人列为第三人，人民法院可以追加债务人为第三人。债务人的加入有助于人民法院查明案件事实，因为债务人是债权人与债务人之间的法律关系、债务人与次债务人之间的法律关系的联结枢纽，对于查证两个法律关系的事实和代位权诉讼能否成立，均具有重要意义，故人民法院可以将其追加为第三人。之所未规定“应当”追加而是规定“可以”追加，一是考虑债务人毕竟不是代位权诉讼的当事人；二是考虑保障诉权自由和尊重债权人的选择；三是考虑与民事诉讼法的有关规定保持一致。四、代位权行使的效力（一）债权人

“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人可否直接受偿问题合同法解释第二十条规定，

民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”根据这一规定，债权人有权直接受领通过代位权诉讼取得的财产。如此规定主要基于以下四点理由： 1.代位权，又称代位诉权、间接诉权，尽管债权人与次债务人之间不存在直接的权利义务关系，但法律赋予债权人直接追索次债务人的权利，应当认为不仅具有程序意义，而且具有实体意义。即在债权人与次债

务人之间创设了新的直接后果的权利义务关系，一旦提起代位权诉讼，则可越过债务人而将次债务人视为债权人的债务人。 2.符合立法精神。依照传统民法的理论和有些国家的立法例，代位权诉讼的效力只能及于债务人与次债务人，而不能及于债权人，即代位权行使的效果直接归于债务人，而不能由债权人直接受领，即使在债务人怠于受领的情况下债权人虽可代为受领，但其受领后，债务人仍可请求债权人向其交付受领的财产。这一原则被称为代位权诉讼的“入库规则”。合同法试拟稿曾规定：代位权行使的效果归于债务人。合同法征求意见稿曾规定：行使代位权取得的财产；归债务人后再清偿债权。这样规定虽然有理论依据，但是不切合实际，不具有可操作性，不仅不利于发挥代位权制度的作用，而且有可能使代位权制度形同虚设。立法机关最终删去了这一内容，在颁布的法律中放弃了“入库规则”。代位权诉讼不同于债务人清算程序或者破产程序。代位权制度旨在保护债权人的利益，清算程序或者破产程序旨在众多债权人的公平受偿。如果规定债权人不能直接受领通过代位权诉讼取得的财产，代位权诉讼取得的财产只能由债务人受领，会使得债权人丧失提起代位权诉讼的积极性，债务人坐享其成，进而使代位权制度的设立失去意义。 3.符合诉讼经济原则。如果规定债权人不能直接受领代位权诉讼的财产，代位权诉讼取得的财产只能先归于债务人，债权人再以债务人为被告提起诉讼，则会徒增当事人的讼累，浪费司法资源，不符合诉讼经济原则，甚至还可能会产生人民法院对本诉和代位权诉讼作出不同判决的情形。 4.符合“不告不理”原则。“不告不理”是民事诉讼法的原则。既然作为原告的债权人已主张权利，债务人的其他债权人未主张权利，则保护已提起诉讼的债权人的利益并无不当，其他债权人不仅事前有权主张，事后仍可向其主张权利，况且债务人并未破产，代位权诉讼属于个人案的普通诉讼，有别于破产程序，故并不存在对其他债权人不公平的问题。[!--empirenews.page--] 5.符合公平原则。一是符合法定条件的债权人都可依法提起代位权诉讼；二是两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理，财产不足的，依据各自债权数额的大小按照比例分配；三是在代位权诉讼中，每一个债权人行使代位权的范围都以其债权（包含行使代位权的必要费用）为限，请求数额超过债务人对其所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。（二）对各方当事人的效力 1.对债务人的效力。债权人行使代位权时，债务人以次债务人为被告提起的诉讼要受到限制；债务人行使其对次债务人的权利不得影响债权人行使代位权，不得损害债权人的利益；无论债务人是否参加诉讼，人民法院就代位权诉讼作出的判决均对其有影响。即代位权成立，次债务人向债权人履行清偿义务后，债务人与次债务人、债务人与其提起代位权诉讼的债权人之间相应的债权债务关系即予消灭。

2.对次债务人的效力。在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩事由，譬如同时履行抗辩、后履行抗辩、不安抗辩、时效抗辩，均可以向债权人主张；有些不属于债务人的抗辩事由，次债务人也能抗辩，譬如专属债务抗辩、债务数额抗辩等；有些专属于对债务人的抗辩事由，譬如程序上协议管辖抗辩，不可以向债权人主张。

3.对债权人的效力。提起代位权诉讼的债权人可以直接接受次债务人的履行，行使代位权的必要费用，由债务人负担，可以从实现的债权中优先支付。

合同法简答题大全(考试必备)

简答题 1、我国合同法的特点：（1）从实际出发，总结与借鉴吸收相结合的原则清晰突出。（2）鼓励交易与意思自治的理念明确充分。（3）法制定和实施的时代特别显著、集中。（4）经济效率与社会公正、交易便捷与交易安全的价值取向相互兼顾。（5）普遍化的合同制度与类型得到了全面规制。（6）新的法律框架科学严谨，各种新制度构筑完备。（7）立法技术不断提高，立法语言日超规范。 2、我国合同法基本原则的法律意义：合同法的基本原则，是贯穿于合同法规范的指导思想和根本准则。合同法基本原则具有以下主要意义：（1）凝固和体现了立法的根本精神。（2）是具体规范的总的指导思想。（3）供了最高的行为准则，确立了一般性的行为模式。（4）是实施法律的根本依据。 3、合同法基本原则的特征：合同法基本原则具有一般规范性和不确定性。首先，合同法基本原则具有一般规范性。一般规范性是相对于民法的具体规范而言的，是指其确立一般的行为模式，并由合同法规定的一般的责任作为保障。合同法基本原则的存在价值不仅在于通过其能够准确地理解和适用合同法，而且在合同法没有具体规定时还可以直接作为判案的依据，具有在个案中可资援引的规范意义。换言之，合同法基本原则主要是与具体的合同法规范结合起来发挥法律调整 作用，主要具有补充性质，但在特殊情况下可以作为独立的法律依据。其次，合同法基本原则具有不确定性，不确定性是指基本原则是由模糊概念构成的，其理解和适用具有较大的自由裁量余地。

4、区分有偿合同与无偿合同的意义：（1）义务内容不同。在无偿合同中，利益的出让人原则上只需承担较低的注意义务；而在有偿合同，当事人所承担的注意义务显然大于无偿合同。（2）主体要求不同。在有偿合同，当事人双方均必须是安全行为能力人；而在无偿合同，无行为能力人和限制行为能力人可以成为纯受利益的一方当事人。（3）对债权人行使撤销权来讲，如果债务人将其财产无偿转让给第三人，严重减少债务人的财产，有害于债权人的债权，债权人可以请求撤销该转让行为。但对于有偿合同而且不是明显的低价处分合同，债权人的撤销权只有在第三人有恶意时方能行使。在善意取得制度中，往往也要求善意第三人系通过有偿合同取得该动产，否则不能成立善意取得。 5、区分格式合同与非格式合同的法律意义：区分这两类合同的法律意义在于明了格式合同须严格遵守法律的强行性规定，否则导致无效。而非格式合同的内容则完全由当事人双方协商确定，并可根据情况约定变更。正因为如此，法律通常要对格式合同的权利义务作出规定，目的在于尽可能在公平的前提下，保证处在弱势的相对人利益受到切实保障，我国新颁布的合同法在"合同的订立"一章中就有关于格式合同的专门规定。而非格式合同已充分考虑并给了当事人双方合意自治权，无需再予特殊的法律救济。 6、格式合同的法律特征：（1）格式合同的要约具有广泛性、持久性和细节性。（2）格式合同的条款具有一方事先决定性。（3）合同条

关于合同法中代位权制度的理解与适用(1)

关于合同法中代位权制度的理解与适用(1) 内容摘要 代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全自己的债权可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利。传统民法上在债的保全方面存在有漏洞，1999年10月1日实施的《中华人民共和国合同法》第73条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第11—22条对代位权制度作出了明确的规定。债权人代位权与撤销权构成了完整的债的保全制度，这是对合同相对性原则的突破，该规定的目的在于防止因债务人财产的不当减少而致使债权人债权的实现受到不当损害。债权人的代位权制度主要着眼于债务人的消极行为，该制度的立法基础在于确保债权的实现，本文从债权人代位权的构成要件、代位权的行使及在司法实践中应当注意的问题进行初步的探讨。司法实践中，在适用代位权制度时，应当注意三个方面的问题，第一，应当注意避免代位权适用的扩大化倾向；第二应当注意我国合同法上代位权制度与传统民法上代位权制度的区别；第三应当注意区分债务人诉讼与代位权诉讼的关系问题。总之代位权是新的法律制度，在今后的司法实践上，应当正确地理解和适用。

关键词：债务人、债权人、次债务人、债权 在《合同法》制定之前的我国民商法中，在债的保全方面存在重大的立法漏洞。尽管最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条的规定基本符合债权人代位权原理，但是该条规定的最大的局限性在于，其仅仅限于民事诉讼程序的执行程序中适用，致使其法律功能大打折扣，因此并非完整意义上的债权人代位权制度。在《合同法》出台之前，我国民商法上没有完整意义上的债权保全制度。为了弥补上述立法漏洞，《合同法》第73条对合同债权保全制度即债权人代位权制度作出规定。即“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限，债权人行使代位的必要费用，由债务人负担。”该规定的目的在于防止因债务人财产的不当减少而致使债权人债权的实现受到不当损害。其中，债权人的代位权制度主要着眼于债务人的消极行为，即当债务人怠于行使其债权并将影响债权人权利的实现时，法律允许债权人代债务人之位，以自己的名义向第三人行使债务人的权利。债权人代位权是对传统合同法“合同相对性”原则的突破，该制度的立法基础在于确保债权的实现。 一、债权人代位权的构成要件

合同法习题(二)

《合同法》习题（二） 第一章合同的概念和分类 （一）单项选择题 1.下列观点是正确的（）。 A.合同是双方法律行为 B.技术发明是单方法律行为 C.发现埋藏物是单方法律行为 D.拾得遗失物是单方法律行为 2.遗赠扶养协议抚养（）。 A.只能适用《继承法》，不能适用《合同法》 B.是身份合同 C.不是平等主体之间的合同 D.是债权合同，适用《合同法》 （二）多项选择题 1.主合同与从合同是两个不同的法律关系，两个不同的合同（）。 A.主合同无效，从合同有效，但可以有例外 B.主合同无效，从合同必然无效 C.主合同的当事人与从合同的当事人可以重合 D.主合同的当事人与从合同当事人不能重合 2.丰起商场给张某无偿保管一辆自行车；张某借给李某500元钱不要利息；李某把2万元柑桔交给铁路部门运输；铁路部找木器加工厂加工制作100条长椅，以上四种合同（）。 A.第一个合同是实践合同 B.第二个合同是实践合同

C.第三个合同是实践合同 D.第四个合同是实践合同 3.下列适用合同法的规定（）。 A.婚姻协议 B.婚前财产协议 C.婚后财产协议 D.分家财产协议 4.甲与乙订立买卖合同，甲与乙之间的债权债务关系（）。 A.属于法定之债 B.属于意定之债 C.属于诺成合同 D.具有相对性 5.下列合同适用《合同法》（）。 A.政府采购合同 B.以悬赏广告为要约订立的合同 C.以招标、投标方式订立的合同 D.以拍卖方式订立的合同 6.下列合同中，既可以是有偿合同也可以是无偿合同的有哪些（）？ A.保管合同 B.委托合同 C.借款合同 D.互易合同

E.租赁合同 7.下列哪些合同既属于诺成合同又属于有偿合同（）？ A.买卖合同 B.两个自然人之间的借款合同 C.租赁合同 D.支付保管费的保管合同 第二章合同的订立 （一）单项选择题 1.赠与合同与无偿委托合同属于（）。 A.双方法律行为、诺成法律行为 B.双方法律行为、实践法律行为 C.单方法律行为、实践法律行为 D.双方法律行为、无偿法律行为、诺成法律行为 2.甲公司于2月5日以普通信件向乙公司发出要约，要约中表示以2000元一吨的价格卖给乙公司某种型号钢材100吨，甲公司随即又发了一封快件给乙公司，表示原要约中的价格作废，现改为2100元一吨，其他条件不变。普通信件2月8日到达，快信2月7日到达，乙公司两封信均已收到，但秘书忘了把第2封信交给董事长，乙公司董事长回信对普通信件发出的要约予以承诺。请问，甲、乙之间的合同是否成立，为什么？（） A、合同未成立，原要约被撤 B、合同未成立，原要约被新要约撤回 C、合同成立，快件的意思表示未生效 D、合同成立，要约与承诺承得了一致 3.甲公司4月11日以信件方式向乙公司发出采购100吨钢材的要约，4月14日信件寄至乙。乙于5月1日寄出承诺信件，5月8日信件寄至甲，时逢其董事长旷工，5月9日董事长知悉了该信内容，遂于5月10日打电话告知乙收到

《合同法》综合练习题及答案电子教案

《合同法》综合练习 题及答案

《合同法》综合练习题及答案 一、单项选择题 1.合同法不适用于（B） A.出版合同 B.收养合同 C.土地使用权合同 D.质押合同 2.在下列哪种情形中，在当事人之间产生合同法律关系（C） A.甲拾得乙遗失的一块手表 B.甲邀请乙看球赛，乙因为有事没有前去赴约 C.甲因放暑假，将一台电脑放入乙家 D.甲鱼塘之鱼跳入乙鱼塘 3.租赁合同是（A） A.双务合同 B.无偿合同 C.无名合同 D.为第三人利益订立的合同 4.下列情形中属于效力待定合同的有（A） A.10周岁的少年出售劳力士金表给40岁的李某 B.5周岁的儿童因发明创造而接受奖金 C.成年人甲误将本为复制品的油画当成真品购买 D.出租车司机借抢救重病人急需租车之机将车价提高10倍 5.甲和乙合作开办了宏都干洗店，丙将一件皮衣拿到干洗店清洗，交给正在营业中的甲，并向甲交付清洗费100元。该合同关系的主体是（D） A.甲和丙 B.乙和丙 C.甲、乙和丙 D.宏都干洗店和丙 6.在以招标方式订立合同时，属于要约性质的行为是（B） A.招标 B.投标 C.开标 D.决标 7.某商店橱窗内展示的衣服上标明"正在出售"，并且标示了价格，则"正在出售"的标示视为（A） A.要约 B.承诺 C.要约邀请 D.既是要约又是承诺 8.合同终止以后当事人应当遵循保密和忠实等义务，此种义务在学术上称为后契约义务。此种义务的依据是（C）

A.自愿原则 B.合法原则 C.诚实信用原则 D.协商原则 9.某企业在其格式劳动合同中约定：员工在雇佣工作期间的伤残、患病、死亡，企业概不负责。如果员工已在该合同上签字，该合同条款（A） A.无效 B.是当事人真实意思的表示，对当事人双方有效 C.不一定有效 D.只对一方当事人有效 10.当事人采用合同书形式订立合同的，自（C） A.双方当事人制作合同书时合同成立 B.双方当事人表示受合同约束时合同成立 C.双方当事人签字或者盖章时合同成立 D.双方当事人达成一致意见时合同成立 11.无权代理中，被代理人的追认权在性质上属于（A） A.形成权 B.抗辩权 C.支配权 D.请求权 12.某甲的儿子患重病住院，急需用钱又借贷无门，某乙趁机表示愿意借给2000元，但半年后须加倍偿还，否则以甲的房子代偿，甲表示同意。根据合同法规定，甲、乙之间的借款合同（D） A.因显失公平而无效 B.因显失公平而可撤销 C.因乘人之危而无效 D.因乘人之危而可撤销 13.下列附条件合同效力的描述，正确的是（C） A.附生效条件的合同，自条件成就时失效 B.附解除条件的合同，自条件成就时生效 C.在附生效条件的合同，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就时，该合同生效 D.在附解除条件的合同，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就时，该合同继续有效 14.应合同当事人的请求，由人民法院予以撤销的合同（B） A.自人民法院决定撤销之日起不发生法律效力 B.自合同订立时起不发生法律效力 C.自人民法院受理请求之日起不发生法律效力 D.自合同规定的生效日起不发生法律效力

全国自考《合同法》试题及答案

2016年10月高等教育自学考试全国统一命题考试 合同法试卷 (课程代码00230) 本试卷共5页。满分100分，考试时间150分钟。 考生答题注意事项： 1．本卷所有试题必须在答题卡上作答。答在试卷上无效，试卷空白处和背面均可作草稿纸。2．第一部分为选择题。必须对应试卷上的题号使用2B铅笔将“答题卡”的相应代码涂黑。3．第二部分为非选择题。必须注明大、小题号。使用0．5毫米黑色字迹签字笔作答。4．合理安排答题空间，超出答题区域无效。 第一部分选择题(共35分) 一、单项选择题(本大题共25小题，每小题1分，共25分) 在每小题列出的四个备选项中只有一个是符合题目要求的，请将其选出并将“答题卡”的相应代码涂黑。错涂、多涂或未涂均无分。 1、下列意思表示中属于要约的有 A、商品广告 B、招标公告 C、迟到的承诺 D、拍卖公告 2、合同权利义务终止，即合同关系 A、中止 B、消灭 C、解除 D、无效 3、由于债权人的原因，债务人在难以履行的情况下，将约定之标的提交给有关机关，以使合同权利义务关系消灭。合同法理论称此为 A、免除 B、提存 C、抵销 D、混同 4、甲先后向乙借款三笔。第一笔5000元，归还时间在201 1年10月5日；第二笔8000元，归还时间在2012年4月5日，第三笔12000元，归还时间在2012年10月5日。甲曾 在2011年底还了3千元。现甲又向乙支付8000元，双方对这8000元是归还哪笔债务没有约定，依据法律可视为首先清偿第一笔，剩余的清偿第二笔。合同法理论称此为 A、清偿充抵 B、第三人清偿 C、代物清偿 D、新债清偿 5、一方按照他方要求完成约定的工作，并予以交付，他方接受交付的工作成果，并依约支付报酬的合同，被称为 A、买卖合同 B、承揽合同 C、雇佣合同 D、技术开发合同 6、承揽合同在履行过程中，因不可抗力导致材料毁损、灭失的，如当事人没有约定的，该风险由材料所有权人负担，这一风险负担被称为 A、承揽合同的材料风险负担 B、承揽合同工作成果的风险负担 C、承揽合同工作条件恶化的风险负担 D、承揽合同的付款风险负担 7、根据我国合同法规定，租赁期限最长不得超过 A、10年 B、15年 C、20年 D、30年 8、出租人与承租人约定，由出租人按承租人的要求，向第三人购买租赁物，交付承租人使用、受益，并由承租人支付约定的租金，在合同期满后返还或按残值购买租赁物的，为融资租赁合同。在融资租赁合同关系中，实际上存在着

买卖合同的适用范围

买卖合同的适用范围 买卖合同在各国债法或者合同法中都是作为一种最重要的合同加以规定。但是，对于买卖合同所调整的范围，却有不同的立法态度。基本说来有两种情况：一是以英美法系国家的买卖法为代表，把买卖合同的调整范围限于货物买卖。卖方的基本义务是向买方转移货物的所有权，买方的基本义务是支付相应的价款。如美国统一商法典买卖篇的2;102条规定，该买卖篇原则上适用涉及货物的交易。2;105条对”;货物”;的基本定义是，指除作为支付价款之手段的金钱、投资证券和通过法律程序追索金钱或者其他动产的权利以外的所有在特定于买卖合同项下时可以移动的物品（包括特别制造的货物）。英国1873年的货物买卖法的规定与美国统一商法典对货物的定义相似。由此可见，这些立法对于买卖标的物的界定甚至将不动产也排除出来。1980年的联合国国际货物销售合同公约第2条采用排除法，将个人消费品、拍卖、国家强制买卖、股票、投资证券、流通票据以及货币的买卖、船舶、气垫船、飞机买卖和电力买卖以外的动产买卖定义为”;国际货物买卖”;。由此，有的学者就将这些作为动产的货物买卖称之为一般买卖，将一般买卖之外的诸如不动产买卖、无体物的买卖、权利买卖包括证券的买卖等归为特殊买卖。二是以大陆法系的一些国家和地区为代表，将买卖的标的不只限于货物的所有权，还包括其他的财产权利。例如，日本民法典第555条的规定，买卖，因当事人相约，一方移转某财产权于相对人，相对人对之支付价金，而发生效力。以及我国台湾地区”;民法典”;第345条的规定，称买卖者，谓当事人约定一方移转财产权于他方，他方支付价金之契约。我国台湾地区的权威学者也在着述中表明，买卖以财产权转移为目的，包括物及权利。关于财产权利和无体物等能否成为买卖合同的标的，我国法学界也存在着不同的观点。狭义观点认为，我国民法理论对于买卖合同的标的物，一般不称财产而称物品，因此，以权利为标的物的合同（如专利权转让合同）和以无体物为标的物的合同（如供电合同）不属于买卖合同的范围。广义观点认为，买卖合同的标的物应当既有财物，也有法律允许转让的权利，如知识产权。因此，在这里必须明确，合同法在买卖合同这一章对这个问题采取的是什么态度。主张广义

合同法的基本原则是什么

合同法的基本原则是什么 (一)平等、自愿原则 合同法的平等原则指的是当事人的民事法律地位平等，包括订立合履行合同两个方面，一方不得将自己的意志强加给另一方。平等原则是民事法律的基本原则，是区别律、刑事法律的重要特征，也是合同法其他原则赖以存在的基础。合同法的自愿原则，既表现在当事人之间，因一方欺诈、胁迫订立的合同无效或者可以撤销，也表现在合同当事人与其他人之间，任何单位和个人不得非法干预。自愿原则是法律赋予的，同时也受到其他法律规定的限制，是在法律规定范围内的“自愿”。法律的限制主要有二方面。一是实体法的规定，有的法律规定某些物品不得买卖，比如毒品;合同法明确规定损害社会公共利益的合同无效，对此当事人不能“自愿”认为有效;国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同，不能“自愿”不订立。这里讲的实体法，都是法律的强制性规定，涉及社会公共秩序。法律限制的另一方面是的规定。有的法律规定当事人订立某类合同，需经批准;转移某类财产，主要是不动产，应当办理登记手续。那么，当事人依照有关法律规定，应当办理批准、登记等手续，不能“自愿”地不去办理。 在合同法中，不仅对平等、自愿作了原则规定，而且在具体制度、具体规定方面体现平等、自愿原则。比较于三部合同法，

许多是新规定。主要有：第一，在合同法第一章中规定，合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。第二，关于合同内容。合同法第12条规定，合同的内容由当事人约定。并在其他条款中规定，当事人就数量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确，可以协议补充;不能达成补充协议时，按照合同有关条款或者交易习惯确定;仍不能确定的，才适用法律的有关规定。第三，关于合同形式。《合同法》第10条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。第36条规定，法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第37条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第四，关于格式合同。一是明确了提供格式条款一方的提示义务，《合同法》第39条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。二是明确规定有些格式条款无效。《合同法》第40条规定，格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。三是对格式条款的解释作出特别规定。《合同法》第41条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方

什么是合同代位权

遇到债权债务问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> https://www.sodocs.net/doc/6915157661.html, 什么是合同代位权 代位权是一种合同的保全方式，是为了保证债权人的利益，当债务人对自己的债权处理影响到债权人利益时，债权人可以行使代位权。那么，什么是合同代位权呢?今天，赢了网小编整理了以下内容为您答疑解惑，希望对您有所帮助。 什么是合同代位权 合同法中的代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权而损害债权人的利益时，债权人为保全自己的债权，以自己的名义代位行使债权人对第三人的权利。它是属于合同保全的一种方法。 1、构成要件： (1)债权人对债务人享有到期合法债权; (2)债务人对次债务人享有到期债权;

(3)债务人怠于(非诉讼或仲裁方式)行使到期债权; (4)债务人的怠于行使债权的行为对债权人造成损害。 (5)债务人的债权并非专属于债务人人身。 合同法第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。 《合同法解释一》第十二条合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。 2、代位权的行使方法： (1)主体：债权人，以自己名义行使代位权;次债务人为被告，债务人可以为无独立请求权第三人;原告未列的，法院可追加。 (2)行使方式：诉讼行使。

(3)清偿：债权人胜诉后，由次债务人直接向债权人清偿;两个债务随之消灭。 (4)抗辩权转移：次债务人得主张其对债务人的抗辩权。 (5)诉讼费用：由次债务人承担;最终费用由债务人承担。法律教育网 《合同法》第73条第2款：代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。 《合同法解释一》第十九条在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。 (6)债务人对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉次债务人的，应另行起诉。 法院在代位诉讼裁决发生效力前，应依法中止。 审理顺序：债权人诉债务人>债权人诉次债务人>债务人诉次债务人。 法院都应受理，但中止后顺序，待前顺序结果。

合同法习题及答案详解

合同法同步练习 第一章合同的概念和分类 （一）单项选择题 1．下列观点是正确的（）。 A．合同是双方法律行为 B．技术发明是单方法律行为 C．发现埋藏物是单方法律行为 D．拾得遗失物是单方法律行为 2．遗赠扶养协议抚养（）。 A．只能适用《继承法》，不能适用《合同法》 B．是身份合同 C．不是平等主体之间的合同 D．是债权合同，适用《合同法》 （二）多项选择题 1．主合同与从合同是两个不同的法律关系，两个不同的合同（）。 A．主合同无效，从合同有效，但可以有例外 B．主合同无效，从合同必然无效 C．主合同的当事人与从合同的当事人可以重合 D．主合同的当事人与从合同当事人不能重合 2．丰起商场给张某无偿保管一辆自行车；张某借给李某500元钱不要利息；李某把2万元柑桔交给铁路部门运输；铁路部找木器加工厂加工制作100条长椅，以上四种合同（）。 A．第一个合同是实践合同 B．第二个合同是实践合同 C．第三个合同是实践合同 D．第四个合同是实践合同 3．下列适用合同法的规定（）。 A．婚姻协议 B．婚前财产协议 C．婚后财产协议 D．分家财产协议 4．甲与乙订立买卖合同，甲与乙之间的债权债务关系（）。 A．属于法定之债 B．属于意定之债 C．属于诺成合同 D．具有相对性 5．下列合同适用《合同法》（）。 A．政府采购合同 B．以悬赏广告为要约订立的合同 C．以招标、投标方式订立的合同 D．以拍卖方式订立的合同 6．下列合同中，既可以是有偿合同也可以是无偿合同的有哪些（）？ A．保管合同

B．委托合同 C．借款合同 D．互易合同 E．租赁合同 7．下列哪些合同既属于诺成合同又属于有偿合同（）？ A．买卖合同 B．两个自然人之间的借款合同 C．租赁合同 D．支付保管费的保管合同 答案 第一章合同的概念和分类 （一）单项选择题 1．【答案】A 【理由】 法律行为以意思表示为要素，合同行为符合法律行为的基本特征，B、C、D项是事实行为，即非表意行为，故排除。 2．【答案】D 【理由】 遗赠扶养协议是平等主体之间的财产关系，因此是债权合同；适用《合同法》的规定。 （二）项选择题 1．【答案】AC 【理由】 （1）《担保法》的5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”因此排除B项，肯定A项。 （2）作为从合同的担保合同，其担保人可以是第三人，也可以是债务人自己。因此，肯定C项，否定D项。2．【答案】A、B 【理由】 （1）《合同法》第367条规定：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外”。故A项正确。（2）《合同法》第210条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。故B项正确。 （3）诺成合同是一般状态，实践合同是特殊状态，法律一般只对特殊状态作出规定，法律没有规定货物运输合同是实践合同，因此可以反推运输合同是诺成合同。这也符合理论界的一般认识。故C项错误。 （4）D项错误，理由与第3点相同。 3．【答案】B、C、D 【理由】 （1）《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”。因此排除A项。（2）B、C、D项是关于财产关系的协议，不涉及人身关系，因此适用合同法的规定，B、C、D正确。 4．【答案】B、C、D 【理由】 （1）合同是基于当事人意志建立起来的交易关系（无偿合同除外），因此B项正确，排除A项。 （2）买卖合同不要求标的物之交付合同作为成立或生效的条件，因此属于诺成合同，故肯定C项。 （3）相对性是指债只对特定的当事人发生效力，合同之债与其他债一样，具有相对性，甲、乙之间的买卖合同，只在甲、乙之间发生效力，并不及于第三人，故肯定D项。

对合同法中代位权的理解与适用上

对合同法中代位权的理解与适用（上） 最高人民法院于1999年12月29日发布的《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》（以下简称合同法解释）对合同法第七十三条规定的代位权作了重点阐释。现就有关问题略述己见。 一、代位权的概念和特点 合同法中的代位权，是指债务人怠于行使其到期债权，债权人因此遭受损害而向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权的权利。代位权是以传统的代位权理论为基础，针对近年来我国严重存在的三角债以及债务人逃债废债现象而确立的新的债的保全制度。 代位权不同于撤销权。代位权和撤销权同为合同的保全制度。代位权针对的是债务人不作为行为，保障责任财产的增加，撤销权针对的是债务人的作为行为，避免责任财产的不当减少。 代位权不同于代理权。一是名义不同，代理人是以被代理人的名义实施民事法律行为的，代位权人是以自己的名义实施民事法律行为的；二是权限不同，代理人的权限是委托授权或者指定、法定的范围以内，代位权人的权限是债权人的债权范围以内；三是诉讼资格不同，代理人就其在代理权范围以内的行为一般不具有原告资格，位位权人一般具有原告资格；四是后果不同，正常代理的法律效果归于被代理

人，代位的法律效果是债权人债权的实现。 代位权不同于代位申请执行权。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第三百条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”据此，债务人对于第三人的到期债权可以成为强制执行的标的，但其仅适用于债权人与债务人之间的诉讼已经终结或者仲裁裁决已经作出并已进入执行程序的情形，而且一旦第三人对债务提出异议，人民法院不得对第三人强制执行。代位权是不需要这些条件的。 二、代位权行使的要件 （一）积极要件 合同法解释依照合同法第七十三条的规定，规定了代位权行使的实质要件： 1、合法性 债权人对债务人的债权合法，这是行使代位权的首要条件。即债

合同法基本原则

合同法基本原则 合同法的基本原则，是制定和执行合同法的总的指导思想，是合同法的灵魂。合同法的基本原则，是合同法区别其他法律的标志，集中体现了合同法的基本特征。 平等、自愿原则合同法的平等原则指的是当事人的民事法律地位平等，包括订立和履行合同两个方面，一方不得将自己的意志强加给另一方。平等原则是民事法律的基本原则，是区别行政法律、刑事法律的重要特征，也是合同法其他原则赖以存在的基础。合同法的自愿原则，既表现在当事人之间，因一方欺诈、胁迫订立的合同无效或者可以撤销，也表现在合同当事人与其他人之间，任何单位和个人不得非法干预。自愿原则是法律赋予的，同时也受到其他法律规定的限制，是在法律规定范围内的“自愿” 在合同法中，不仅对平等、自愿作了原则规定，而且在具体制度、具体规定方面体现平等、自愿原则。《合同法》第10条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。第36条规定，法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第37条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 公平、诚实信用原则 《合同法》第5条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。这里讲的公平，既表现在订立合同时的公平，显失公平的合同可以撤销；也表现在发生合同纠纷时公平处理，既要切实保护守约方的合法利益，也不能使违约方因较小的过失承担过重的责任；还表现在极个别的情况下，因客观情势发生异常变化，履行合同使当事人之间的利益重大失衡，公平地调整当事人之间的利益。诚实信用，主要包括三层含义：一是诚实，要表里如一，因欺诈订立的合同无效或者可以撤销。二是守信，要言行一致，不能反复无常，也不能口惠而实不至。三是从当事人协商合同条款时起，就处于特殊的合作关系中，当事人应当恪守商业道德，履行相互协助、通知、保密等义务。 公平原则既表现在整个社会的交易秩序方面，更表现在个别的具体的合同之中，任何一个合同都应当遵循公平原则，体现公平原则的精神。由于合同种类广泛性，有的合同属于无偿合同，用公平原则比等价有偿涵盖更宽一些，更能照顾千姿百态的各类合同的需要。 随着社会的发展，公平诚实信用原则在合同法的适用面愈来愈宽。有人认为，按照恪守商业道德的要求，诚实信用原则包含公平的意思。除合同履行时应当遵循诚实信用原则以外，合同法规定诚实信用还适用于订立合同阶段，即前契约阶

合同法——四川大学法律本科自考校考题库 答案

复习资料 《合同法》(课程代码00230) 第一大题：单项选择题(总分：15分) 1、下列适用《合同法》的有 ? A.离婚协议 ? B.名称权转让协议 ? C.扶养遗赠协议 ? D.收养子女协议 标准答案：B 2、下列属于要约的是（） ? A.某医院购买药品的招标公告 ? B.含有“仅供参考”的订约提议 ? C.某公司寄送的价目表 ? D.超市货架上标价的商品 标准答案：D 3、 甲公司于2月5日以普通信件向乙公司发出要约，要约中表示以2000元一吨的价格卖给乙公司某种型号钢材100吨，甲公司随即又发了一封快件给乙公司，表示原要约中的价格作废，现改为2100元一吨，其他条件不变。普通信件2月8日到达，快信2月7日到达，乙公司两封信均已收到，但秘书忘了把第2封信交给董事长，乙公司董事长回信对普通信件发出的要约予以承诺。关于该案例，下述表述正确的是（） ? A.合同未成立，要约不明确 ? B.合同未成立，快件撤回原要约，提出新要约 ? C.合同成立，快件的意思表示未生效

? D.合同成立，要约与承诺取得了一致 标准答案：B 4、一方以欺诈手段订立损害国家利益的合同，属于( ) ? A.无效合同 ? B.可撤销合同 ? C.效力待定合同 ? D.附条件合同 标准答案：A 5、 根据我国合同法的规定，下列合同中必须适用中华人民共和国法律的是（） ? A.国公司在约旦签订的为约旦公司建设办公楼的合同 ? B.在公海上履行的中外合作勘探开发资源合同 ? C.在新疆克拉玛依履行的中外合作勘探开发资源合同 ? D.中国公司在俄罗斯签订的开发俄罗斯远东石油资源的合同 标准答案：C 6、深夜，急于分娩的孕妇万某在丈夫的搀扶下准备乘出租车去医院，司机要求其支付相当于正常乘车费10倍的车费。万某的丈夫考虑到情况紧急，只好答应。双方达成的合同是（） ? A.可撤销合同，理由是显失公平 ? B.可撤销合同，理由是乘人之危 ? C.无效合同，理由是受欺诈 ? D.无效合同，理由是受胁迫 标准答案：B 7、 下列合同中，必须由主管机关批准后才能生效的是（）

合同法不适用干

合同法不适用干 篇一：我国合同法的适用范围？ 合同法适用于平等主体的个人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不适用合同法。 这里说的“个人”包括中国人，也包括外国人和无国籍人。“法人”是指依法成立，能够独立享有民事权利和承担民事义务的组织，包括公司、企业事业单位、机关、团体等。“其他组织”指不具备法人资格的合伙组织以及分支机构等。 1．合同法的适用范围与三部合同法相比，作了适当扩大。经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法的适用范围各有侧重。经济合同法适用范围是平等民事主体的法人、其他经济组织、个体工商户、农村承包经营户相互之间，为实现一定经济目的，明确相互权利义务关系而订立的合同，不包括公民之间以及公民与法人、其他经济组织之间的合同。涉外经济合同法适用范围是中国的企业或者其他经济组织同外国企业和其他经济组织或者个人之间订立的经济合同，不包括我国公民同外国企业和其他组织或者个人之间的经济合同。技术合同法适用范围是法人之间、公民之间以及公民同法人相互之间订立的技术合同，但不包括涉外技术合同。而统一的合同法的适用范围扩大了：一是合同主体，包括中

国。外国的个人之间、组织之间以及个人与组织之间订立的合同；二是合同的种类，不仅是经济合同、技术合同，而且包括所有当事人设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 这里所说的民事权利义务关系，主要是指财产关系，有关婚姻、收养、监护等身份关系的协议不适用合同法，因此本条第二款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。 2．合同是平等主体之间订立的民事权利义务关系的协议，属于民事法律关系。不属于民事法律关系的其他活动，不适用合同法。①政府对经济的管理活动，属于行政管理关系，不适用合同法。例如，贷款、租赁、买卖等民事合同关系，适用合同法；而财政拨款、征用、征购等，是政府行使行政管理职权，属于行政关系，适用有关行政法，不适用合同法。②企业、单位内部的管理关系，是管理与被管理的关系，不是平等主体之间的关系，也不适用合同法。例如，加工承揽是民事关系，适用合同法；而工厂车间内的生产责任制，是企业的一种管理措施，不适用合同法。 3．关于政府机关参与的合同，应当区别不同情况分别处理。①政府机关作为平等的主体与对方签订合同的，如购买办公用品，属于一般的合同关系，适用合同法。②属于行政管理关系的协议，如有关综合治理、计划生育、环境保护等协议，这些是行政管理关系，不是民事合同，不适用合同

合同法上的第三人代为履行制度

在世纪之交，我国的法制建没史上具有里程碑意义的《中华人民共和国合同法（下称合同法）》，经专家学者多次研讨，修正，终于1999年3月由第九届全国人民代表大会第二次全 体会议获得通过。这是我国民事立法史上的一件大事，它吸收了国外不同法系一些现代的、先进的制度，确立了合同法新的理论和制度。如该法第65条的有关第三人代为履行（清偿） 债务的规定，更是突破了原三部合同法中履行制度只限于相对人之间，欠缺第三人代为履行 制度的做法，填补了法律的空白。 这对完善我国合同法的内容和体系，加强对债权人利益的保护、对整个社会经济的流转、交易的效率不无裨益。但由于这是一个新的制度，因法条过于简略，故在理论上和实务应用中需澄清一些容易混淆、模糊不清的概念。故本文拟对此作一初步的探讨，以求教于大家。 一、第三人代为履行的概念及其特征 合同法第65条规定： 当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约 定，债务人应当向债权人承担违约责任。”由该条可以得出，所谓第三人代为履行，是指第 三人依照合同当事人约定_由其向债权人履行债务。第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。合同当事人就此所订合同，通常称为第三人代为 履行合同，即合同当事人约定由第三人代替债务人履行合同义务的合同。其法律特征如下：（一）第三人即非缔约当事人，世非合同当事人，无需参与合同的订立或在该合同上签字 或盖章。只需第三人单方表示其愿意代替债务人清偿债务，或者与债务人达成代替其清偿情 务的协议即可产生效力。 （二）合同当事人的约定对第三人不具有拘束力，_第三人可以同意履行，—也可以拒绝履行。 故在此意义上讲，第三人仅为履行主体而非义务主体，对于合同的债权人而言，他只能将第

合同法的基本原则有哪些

合同法的基本原则有哪些 不少法律法规在实行的时候都是有一定的基本原则的，并且不同的法律法规之间，这基本原则是不同的。今天，我们就来具体说一说合同法的基本原则的内容，请跟随律伴小编在下文中进行具体了解。 一、合同法的基本原则有哪些 1.平等原则。合同当事人法律地位一律平等，一方不得将自己的意志强加给另一方，各方应在权利义务对等的基础上订立合同。 2.意思自治原则。意思自治是贯彻合同活动整个过程的基本原则，在不违反强制性法律规范和社会公共利益的基础上，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。 3.公平原则。当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。任何当事人不得滥用权利，不得在合同中规定显失公平的内容，要根据公平原则确定风险与违约责任的承担。 4.诚实信用原则。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。当事人应当诚实守信，善意地行使权利、履行义务，不得有欺诈等恶意行为。在法律、合同未作规定或规定不清的情况下，要依据诚实信用原则解释法律和合同，平衡当事人之间的利益关系。 5.守法、不损害社会公共利益原则。当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。 二、合同可撤销 根据合同法等相关法律规定，以下情况，合同可以撤销： (一)因重大误解成立的合同; (二)显失公平的合同; (三)因欺诈成立的合同; (四)因胁迫成立的合同; (五)乘人之危订立的合同。 三、合同无效

根据合同法等相关法律规定，以下情况，合同无效： (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益 ; (二)恶意串通，损害国家、集体或第三者利益; (三)以合法形式掩盖非法目的; (四)损害社会公共利益; (五)违反法律、行政法规的强行性规定。 经过上文的介绍，我们知道合同法的基本原则包括了平等、公平、意思自治等五种，详细内容各位可以从上文中进行了解。小编在此就不赘述了。如果您对此还有疑问的话，可以直接来电咨询我们律伴网站的在线律师，我们会根据您的具体情况帮助您解决问题。 文章来源：律伴网https://www.sodocs.net/doc/6915157661.html,/

论合同法中代位权的行使要件

论合同法中代位权的行使要件 摘要：我国《民法通则》没有规定俩的保全制度，只是在最高人民法院的个别司法解释中有类似债权人代位权的内容。学说上多主张在我国已有的债务不履行责任制度和债的担保制度之外，还应设立债的保全制度，从而为债权人提供了更周密而细致的保护。《中华人民共和国合同法》专门规定了债权人代位权，填补了法律漏洞，意义重大。 关键词：债的保全代位权构成要件 一、代位权的概念和特征 根据我国《合同法》第七十三条的规定，债权人的代位权的指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权的权利。代位权作为一种法定的权利，具有如下特征： 第一、代位权针对的是债务人的消极不行使权利的行为，即怠于行使权利的行为。代位权的行使是为了保护债务人的财产，即旨在对责任财产采取法律措施予以保护。债权人行使代位权，一般都是在债权人与债务人之间的债务已经到期的情况下而行使该项权利的，因此，债权人行使代位权以后，如果没有其他人向债务人主张权利，债权人可以直接获得该财产。 第二、代位权是债权人向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。代位权是债权人向次债务人而不是向债务人提出请求，这就不同于债权人向债务人以及债务人向次债务人提出的请求。 第三、代位权的行使方式是债权人向人民法院请求。我国《合同法》第七十三条严格要求债权人行使代位权必须要在法院提起诉讼，请求人民法院保全其债权，而不能通过诉讼外的请求方式来行使代位权。这一规定，有利于防止当事人以保全债权为名，采用不正当手段抢夺债务人的财产，影响社会生活的安定。由于代位权是为了保全债权而代替债务人行使权利，并不是扣押债务人的财产或就收取的债务人的财产而优先受偿，因此它也不是诉讼上权利，而是一种实体权利。 第四、债权人的代位权是一种权利而不是义务。也就是说，债权人仍然可以向债务人及其保证人提出请求，在任何时候都不能因债权人没有行使代位而认为其具有过错。 二、代位权的行使要件 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称解释一）第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已经到期；（四）债

劳动合同法适用范围解析

劳动合同法适用范围解析 劳动合同法的适用范围，直接关系到我国劳动人事管理体制改革的大局，关系到劳动力市场的有序运行，关系到不同主体的利益及其保护，因而在立法过程中的争论和博弈在所难免，尤其是在《劳动合同法》应否突破我国现行《劳动法》的适用范围问题上讨论较多。笔者认为，《劳动法》是一部综合调整劳动关系的法律，目前尚不具备全面修改的条件，站在法律体系构成的位价角度，《劳动合同法》应定位在《劳动法》的特别法或者下位法，坚持其适用范围不能突破《劳动法》规定的观点是有道理的。但《劳动法》毕竟是在我国社会主义市场经济体制确立的初期即1994年制定颁布的，实施13 年来，我国的劳动人事制度改革不断走向深入，劳动关系发生了很大的变化。劳动合同立法应基于现实劳动关系发展的客观要求，在现行制度基础上适度扩展，才有利于劳动力市场的良性发展，有利于广大劳动者权益的保护。《劳动合同法》适用范围的扩大，并不改变《劳动法》综合性调整劳动关系的地位，《劳动法》调整就业关系、劳动关系、一定范围的失业关系及劳动关系运行中的监督管理等。而《劳动合同法》只是在对劳动关系范围的界定上有所突破，当然不可能调整就业关系、失业关系及其他附随劳动关系。具体而言：我国现行《劳动合同法》在适用主体层面扩大了民办非企业单位等组织及劳务派遣机构等；对事业单位中的劳动关系进行了拓展性的界定；对事实劳动关系给予了必要的保护；在非典型劳动关系方面规范了劳动派遣关系、非全日制用工关系及兼职劳动关系，等。 一、民办非企业单位等组织的界定民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。①它是不同于我国国家机关、企业、事业 单位和社会团体的独立的社会组织。根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定，我国的民办非企业单位主要有各类民办学校、医院、文艺团体、科研院所、体育场馆、职业培训中心、福利院、人才交流中心等。我国《劳动法》没有对“民办非企业单位”作为用人主体加以规定，我国的民事法律对此也没做具体调整，客观上造成了这类单位内部的劳动关系长期处于法律调整的空白状态，使当 事劳动者的权益得不到法律的保护。对民办非企业单位中的劳动关系是否纳入劳动法调整的范围，各国或地区的做法并不一致。美国劳工法有关类似“民办非企业单位”的适用范围，经历了一个排除、纳入的过程（ Cornell Univ. （1970）一案中，国家劳资关系委员会将非盈 利性的私立学院和大学纳入了其管辖权，推翻了Columbia University （1951）一案中排除对非盈利性的私立学院和大学纳入行使管辖权的做法）。[1]目前纳入国家劳资关系法调整的主要是从事工商业、服务业、农业的雇员以及医院和学校的部分雇员，这其中包括：非盈利性 的私立学院和大学、非盈利性的艺术博物馆、非盈利性医疗机构等。[2]我国台湾地区的劳 动法将类似“民办非企业单位” 的单位，如私立学校等定位为公益单位，且不将其纳人劳动法。[3] 从我国的具体国情出发，借鉴国外相关做法，《劳动合同法》将“民办非企业单位” 纳入调整范围是必要的。因为：1.“民办非企业单位”是我国现实生活中发展很快的社会组织，虽然西方国家和我国都将“民办非企业单位” 定位在公益单位上，但是在我国，由于“民办非企业单位” 一是其经费国家不负担，二是允许有其一定盈利（但规定只能用于单位发展）以保证正常运行。正因为如此，尽管在我国“民办非企业单位”不同于市场运作的企业，但其“企业化” 的实质在今后相当长时期内仍会存在，故依据我国“民办非企业单位” 的实际，《劳动合同法》将“民办非企业单位”纳入调整范围。 2.“民办非企业单位”必然和其工作 人员形成劳动关系。由于“民办非企业单位”并不是《劳动法》的适用对象，实践中出现了民办非企业单位与其工作人员的争议无法解决的现象。一些地方，争议仲裁机关和劳动仲裁 机关对民办非企业单位与其工作人员的争议都不受理，或由于某种理由争相受理，对民办非 企业单位尤其是对其工作人员的保护极为不利。 3.国务院44 号文件已将民办非企业单位及其职工纳入基本医疗保险覆盖范围。4.我国的地方立法，如北京、湖南、山东、浙江、河北、江苏、陕西等地方的立法都将民办非企业单位纳入劳动法用人主体范围。 除增加民办非企业单位作为用人单位外，《劳动合同法》第2条中的“等组织” ，还应该包括会计师事务所、律师事务所、基金会等其他依法登记注册成立的单位。这些单位从性质上相同于民办非企业单位，近年来发展很快，实践中也出现了这些用人单位与其工作人员的争议无法解决的现象，对这些用人单位尤其是对