论宪法的权威性

论宪法的权威性

作者：龚祥瑞

法不仅仅是“法律制度”，也不仅仅是“依法办事”。就其形式而言，法包括法律、法规、条例、判决等等；但就其精神实质而言，法却高于和先于法律规范，是国家机关制定和执行法律法规所必须遵循的规则。罗马法学家乌尔庇安(Domitus Ulpianus)说：“法是鉴别人类行为之是非的科学。”这样说来，法也就包括法学中那些追求公平正义的法理了，法的本质不外乎是达到正义的一种手段、—种体制、—种秩序。

宪法是“法中之法”，这前一个“法”字，指的是法的第一种意义，即形式意义的法----法律法规判例等等；后—个“法”字，则指的是第二种意义的法，即法的精神实质，也就是国家机关制定和执行法律法规必须遵循的规则，如公平、正义、自由、平等、人权等价值法则。

宪法因而是先于和高于立法权、行政权和司法权的、所以即使是最高权力机关也必须；遵循，任何法律法规和判例都不能与它相抵触。于此，可得出宪法概念的广义性和宪法权威的最高性的论据。

我们把人类在一切组织关系上都完整结合(于一个领域)的状态叫做“国家”。既为一个国家，便总有一批人管理它的事务，我们把这批人叫做“政府”。政府以国家的名义依照国土上最高的法律管理国内外事务，我们把这种法律叫做“宪法”(the constitution)，把这种政府叫做“立宪政府”( the constitutional government)。

宪法是国家的根本大法，以色列和伊朗则以祖传的圣书如《圣经》和《可兰经》为其根本法。还有些国家并无根本法与普通法的区别，最高权力机关通过的法律都具有最高法律效力，也就是一国的根本法，英国和新西兰就是如此。含有上述这几种意义的宪法就是狭义的宪法，我们把它叫做“成文宪法”。

当代宪法学者所称“宪法”的内容并不以此为限。即使严格就载在文件上的条款而言，也不只限于被叫做《宪法》的文件本身，而应包括《宪法》中明文规定“须以法律定之”的“宪法性法律”(the constitutional law)。宪法性法律的效力低于《宪法》又高于其他普通法律，所以通常被称为“基本法律”。然而即使加上宪法性法律，所谓宪法仍然是狭义的宪法。宪法学者所研究的宪法尚有更广的含义，它包括宪法条文的解释、法院(包括宪法法院)的宪法性判例(对美国宪法来说这必不可少)、政治活动中必须遵循的政治道德和传统。

宪法并未明言然而行之有效的政治制度或原则通常被称为“宪法惯例”( the Conventions of the constitution )或“宪法习惯”( the customs of the constitution )，又叫“不成文的宪法准则”( the unwrittenmaxims of the constitution )。把成文和不成文的根本法融成一体就是宪法之广义的概念。宪法含有不成文的意义，如在英国、新西兰、以色列这类国家找不到一部叫做《宪法》的文件，别国成文宪法规定的政治制度和政治准则在这些国家里或散见于普通法律，或存在于习惯之中。即使在成文宪法的国家里，虽不见之于宪法条文但实际上起着宪法作用的东西也不少。如美国总统必须在宪法惯例或美国国会授予他的权限内活动----这是一切法治国家的根本观念，也是法的本质使然。所有这些非正式的、不成文的宪法往往比宪法中的明文规定更能说明一国的实际政体，更能反映法的本质。

宪法的权威性决定于成文宪法背后的隐含因素：宪法所体现的公平正义以及实际存在的力量对比，可以与成文宪法记载得一致，也可以与之相去十万八千

里。宪法学者要探讨的正是实际存在的“活的宪法”(The living constitution)，而不仅仅是写在文件上的纸面宪法(the paper constitution)。

关于宪法权威的最高性的最早表述见于1787年的美利坚合众国宪法。美国宪法第六条写道：“本宪法和依照宪法制定的联邦法律以及在联邦权力下所缔结的一切条约均为全国最高法律。”其他绝大多数国家的宪法对此也有明文表述。如加拿大宪法第52条宣称：“本法是加拿大的最高法律，一切法律与本宪法的规定相抵触的，其抵触部分将不发生效力。”意大利宪法第1条规定：“主权属于人民并在本宪法的形式和限度内行使之。”

美国南北战争爆发前夕，反对蓄奴制的领袖哈利.西华德（William Heray Sewad）在参议院里宣称：“在我国有一个高于宪法的法。”这句话在当时引起蓄奴制的辩护者和反对者的共鸣。西华德的说法对相对立的两派来说都是可以接受的，即不受宪法规定的束缚，无论是蓄奴制的辩护者还是反对者都否认宪法的最高性而诉诸自认的高于宪法的法----法中之法。西华德提出了一个带根本性的宪法理论问题：宪法本身有没有最高权威? 宪法可以要求什么样的权威 ?

关于宪法的权威问题，宪法学界存在着很大的分歧。概括起来有三种不同的见解：一种是宪法在法律上的权威；一种是宪法在道义上的权威；—种是宪法在政治上的权威。而这三种见解又是有着内在联系的，不可分割或彼此孤立。这三种权威就像后浪推前浪—样。—浪高过—浪运动着向前推进的。

一、宪法在法律上的权威

宪法具有最高效力或最高法律效力，这是一个习以为常的论断。那么执政者如何处理违宪或合宪的法律问题呢? 称作宪法的是否可以作为判决的依据呢 ?于是宪法是不是可执行之法，宪法是不是法律这个问题便被提出来了。

如果说法律必须由一个能够立法的机关来制定、批准、公布施行的活，那么在宪法出现之前，哪里有个能够立法的机关呢? 既然能够立法的机关是由宪法规定的，那么制定、批准和公布宪法的机关是不是一个立法机关呢 ?显然，只有在宪法授权立法之后才能给予宪法以实际的法律效力，那么究竟谁是法的首创者呢? 对于这个问题，不同的社会、不同的人们有不同的回答。

例如，英联邦国家的一些宪法是由英国议会和女王在枢密院制定或颁布的。在这些例子中、宪法的法律效力是由最高权力机关赋予的。英联邦有一条公认的法律规则，就是英国议会至上“权比法大”，法由权而产生，同时又宣称：“法比权大”，即使最高权力机关也必须遵守。这是法学学者的文字游戏，就如“先有蛋还是先有鸡”的辩论。

由于英国议会对英联邦大多数国家享有名义上的主权，这些国家宪法的效力是由英国发生的，由英国议会授予的，澳大利亚、新两兰、加拿大等国的宪法就是这样。另一些英联邦成员国，如牙买加，则是英国女王的枢密院为它立法。所以这些国家的宪法是经英国承认的，其法律效力来自先于宪法而存在的外在的主权。英国自治领或殖民地的宪法之拥有权威从而产生法律效力，是因为这些国家的宪法就是英联合王国的法律。

1950年后印度宪法宣称其权威来自人民。“人民”二字最早出现于宪法中的是1787年《美利坚合众国宪法》。当今大多数国家都效仿美国的模式，直接宣称其制宪会议以人民的名义取得立宪的权威。美国最高法院也把人民作为宪法法律效力的来源。

首席法官马歇尔(Chief Justice Mashall)在论及1819年的“麦古卢查诉马里兰”

一案时说道：“政府是来自人民并以人民的名义规定和建立起来的……形式上也好，实质上也好，都来自人民。政府的所有权力都是由人民赋予的，并且是直接地为了他们的利益而行使的。这些全体人民的政府，它的所有权力都是由全体人民委任的；它是代表全体人民并为了全体人民而活动而生效的。”

第一次世界大战后紧接德俄奥匈帝国的战败而通过的新宪法使“人民主权”这个术语在宪法中的使用达到了高潮。每一部宪法无不宣称它的法律效力来自人民。如魏玛宪法、捷克宪法、波兰宪法、爱沙尼亚宪法都是这样。第二次世界大战后制定的宪法仍然强调宪法的权威来自人民。法兰西第四共和国宪法宣告“主权在民”，人民主权由宪法建立的机构行使，宪法须“经法国人民批准”。

综观各国的宪法文本，从严格的法律观点出发，宪法之所以拥有法律权威，均出于它是由一个能给予它以法律效力的团体所制定。这个团体或者是外在的立法机关，如联合王国的议会；或者是本国领土上的人民或人民以某种方式选出的制宪会议。宪法不仅享有法律效力，而且具有最高的法律权威，即高于立法机关所制定的法律。这是为什么呢?

对于这个问题，主要有两种答案。第一种是逻辑论证。母亲高于儿子，母法高于子法，宪法不是普通法律，它先于立法机关而存在。即使事实上不是如此，在逻辑上宪法也是先于它所规定的立法机关的。

宪法的功能就在于规范各政府机关，使各国家机关的活动有章可循，因此不能将它与《文物保护法》这样的普通法律相提并论。正如美国最高法院首席法官马歇尔在“马伯里诉麦迪逊” (1803年)一案中所说：

“毫无疑问，所有制定成文宪法的人们都想建立一纸至高无上的法律，这样的一个政府理论必将使违宪的法律不发生法律效力。我们认为，宪法或者是一纸至高无上的法律，非普通立法所能改变；或者与普通立法处于同样地位，立法机关想改变就改变，二者必居其—。不是宪法控制着普通立法行为，就是立法机关可以随意改变它。如果前者是正确的，那么一个违宪的立法便不是法律。如果后者是正确的话，那么从人民的立场上看，他们想要限制的权力从本质上仍然是不受限制的。因此宪法必须按照它的条款规定对它创建的机关(包括立法机关在内)加以限制，否则又何必制定宪法呢?！”

另一个可以用来解释宪法最高性的理由是：宪法是行使制定最高法律之权的产物。这个有权制定最高法律的机关便是我们前面所提到的三种：外在的最高立法机关，如英国的议会之对于其自治领及其人民(包括复决和公民投票)。许多国家对此有明文规定：由公民产生的制宪会议，它高于制定《选举法》的立法机关---- 其实这是一种自相矛盾的法律观。

显然，任何理论总不能只靠逻辑形式主义的推论而使人信服。美国首席法官马歇尔的论据，在我看来，只不过是有权解释美国宪法的最高法院九名法官的论据。换言之，所谓美国“宪法的最高性”，只不过是美国最高法院的最高性，因为美国的真正宪法仍是由美国最高法院多数派所造之法：他们在各个不同时期对社会问题作出了前后不一的“活的宪法”。

由于两百多年以来美国所有的最高法院法官都是自由主义法哲学家，所以1787年制定的自由主义宪法迄今有效，依然可以适用于以“自由企业”为立国之本的美国。美国如此，其他国家亦复如此。即使宪法实际上不生效力的国家，也可自称其宪法具有最高法律效力。所以仅仅由法律领域不能说明宪法权威最高性的问题。我们不得不进而转移到其他领域。

二、宪法在道义上的权威

对宪法作为法律就有两种对立的道德观：一种视宪法为国家法，而国家则是人类社会的最高组织；另—种认为国家是多数人受握有权力的少数人统治的状态，如果统治者与被统治者不分、国家与人民不分的话，那么就没有宪法的地位，剩下来的不过是一纸法律文本而已。

先说第一种：服从国家或国家法的宪法观。宪法之所以不是普通法律而是根本大法，且不说它的制定机关与程序特殊，仅从道义上来说，宪法也是法律得以制定和实施的基础，是法律与秩序产生的—个前提。因此宪法从道义上应该是统治着任何组织和个人的超越一切的最高法律。

这个论断不过是在道德领域里重复美国最高法院首席法官马歇尔在“马伯里诉麦迪逊”—案中在法律领域里的论据，谓宪法不能与《野生动物保护法》相提并论，以大慈大悲的人道主义精神予以服从或拒绝服从。除了无政府主义者(这种人在政治哲学领域是极少的)，大家一般都公认社会上必须有一个强制权威以规定社会行动的适当规则。

人类既有善良的—面，也有残酷的—面，如果没有一个最高权威临之于上，势必不能成立有秩序的生活。有了法律然后有秩序、有安全，秩序和安全是人类需要可得和平满足的条件。

这种服从国家或国家法的道德观是以—种将理想与现实混为一谈的观点为基础的。许多哲学家都企盼建立—个理想型的国家，然而这个理想国不过是根据他自己的生活经验得出的真善美的概念。他们把它写进现实的宪法中，就认为理想中至善至美的国家已经实现，人们都应该服从它。

霍布斯的国家论，归根到底是坚持秩序和稳定高于一切，而不问秩序与稳定的代价如何。黑格尔也说：苟无—位正统的皇帝，则国家的人格就不健全。按照这种见解，国家也好，宪法也好，都是由它的本性决定的；如果遭到失败或失误，不可归咎于国家和宪法，国家和宪法始终是最高的。

如果我们不取这种见解，那么—种宪法观分明是评估现实国家的成就的—把尺度，一种方法，而不是一种现实的说明。在现实世界中 (不是在哲学家的要求中)，秩序有好的秩序，也有坏的秩序。现在的德国人不见得会像黑格尔那样，认为“个人之最高责任是要做国家的—分子”，他们想的也许是德国的最后责任是要做欧洲的一分子。

与以服从国家为宪法在道义上的权威的观点相反，另一种宪法观以保障人权和公民权利作为宪法道义权威的基础。美国宪法第5条宣称它自己是全国最高法律，总统、国会和法院都必须遵守。亚伯拉罕.林肯在内战爆发前夕向南部诸州讲话时说道：“美国宪法过去确实就是这样，只有坚持宪法中的牵制和限制等原则，并经常随民意和民情的变化而迅速地变化的大多数，才是一个自由国家的名副其实的全权者。否定它，就必然会陷入无政府状态或暴政。”

根据林肯的见解，既然只有人民才有权改变宪法，而且人民可以自由地选出他们在国会中和各州政府中的代表，他们就必须服从既定的宪法；如果他们想修改，就应竭尽艰难地按照宪法规定的修宪程序去修改。

这番话对于大多数公民来说不成问题，但对于固执己见的少数派来说情况就不同了。他们既无希望以自己的形式修宪，又无希望阻止他人修宪。当他们竭尽全力去说服大多数人而达不到目的时，他们该怎么办呢? 少数服从多数，然后保持沉默么 ?

按照林肯的回答就是“必须这样”，他们必须接受宪法，他们不能从宪法所建

立的联邦中分离出来。

由于林肯的论断是蓄奴制已存道义上无法辩护的时候提出的，因此他顺应了历史潮流，取得了胜利。但如果持不同政见的少数派固执的不是蓄奴制而是民主的人道主义的东西，情况也就不同了。在道义上少数人有权做出不服从的决定，并且顽固地维持这种决定。历史上不乏其例。如阿基诺反对派推翻马科斯政权即为显例。

宪法是法律和秩序的基础，但仅仅法律和秩序是不足为据的。一个好的政府，一个好的秩序才能为人民所服从。如果少数人认为生活在—个糟糕的宪法之下，并月试过别的方法而没有成效，他们就会诉诸高于宪法的法----如自然法。并非宪法当然享有道义上的权威，而是宪法必须建立在道义的基础上才能享有权威。主张权威主义的霍布斯说得不错，服从是人类的经常习惯，恐惧是服从国家与法律的动机。但以此来解释全部社会问题显然是太简单了。大多数人之服从法律并非总是出于恐惧，有时是自觉自愿的。例如对《义务教育法》，做父母的服从它恐怕主要不是由于惧怕而被处罚。犯法的人总是极少数，但有些穷凶极恶的刑事犯是毫无恐惧之心的。

宪法拥有权威的关键不在于公民是否服从它，恰恰在于政府自身是否服从它。林肯总统在南北战争时期说过：当整个宪法有被推翻的危险时，除非破坏其中的一部分以保全整体，例如宣布戒严、限制人身自由和言论自由等宪法基本权利的行使。这种做法比少数不妥协分子拒绝服从宪法更危险，因为并非所有的宪法条款都是同等价值的。如果政府是有道义有权威的，它就必须作出恰当的选择：宪法中的哪些部分需要拯救，哪些部分必须暂时停止实施，哪些部分应该抛弃。

一国宪法之所以具有道义上的权威，在革命时期的资产阶级看来是因为它把政府的权力建筑在自然法的基础和人权的保障上。美国独立宣言宣称：政府的存在是为了保障天赋人权。所谓天赋人权，就是说自由、财产和追求幸福等权利是人生来所固有的，并非法律的恩赐。

诚如德国哲学家康德所说：“人是目的而非手段。”所谓“自然法”，是指客观存在的法则或自然成长的习惯法，它不同于立法或一次制定的国家法。这是罗马法学家对法的理解。自然法思想为我们服从法做出了合乎道义的解释。说到底，法律应该是以理服人的东西。我们服从国家立法，原因就在于这些规定在某种意义上乃是我们应该做的。

西方中世纪将法解释为“上帝的意志”，公元前一世纪时，罗马的斯多噶学派认为法是理性和人性的表现，带有普遍价值。奴隶制在罗马的制定法下是合法的，在自然法下则是非法的，因为人是生而自由、平等的。凡与自然法冲突的法都不是真正的法，因为任何一个统治者或统治集团可以把是非置之度外而保持其统治的稳定。乌尔庇安就认为，正义并非来自民意而是来自自然、来自人性。这种观点在十八、十九世纪的西欧风靡一时，它否认法仅仅是以国家主权为后盾的东西，否认权大于法。否认权大于法的理由正如著名的耶稣会法学家喀德伦所说：“这样一来，人们对于每一条法律无论它怎样荒谬可笑不合情理，也把它视为真正的…法?；那么一来，人们将不复有权诉说不公道和不正义了。”根据罗马哲学家西塞罗(Cicero)的观点，上帝是自然法的制定者，颁布者和审判者。谁不服从自然法，谁就是否定自我、否定人性、否定神，谁就要受到最残酷的惩罚，即内心的谴责，假使他逃脱了通常所说的惩罚的话。

洛克在他的《政府二论》一书中，以经典的语言为英国1688年反对詹姆斯暴

政的“光荣革命”进行了道义上的辩护：“在人民主体或任何单个的人被剥夺了他们权利的地方，或生活在一种毫无权利的权力之下，在地上已无控诉之处，那么也就足以成为向天老爷求救的原委了。”他继续写道：“为了达到某种目的，伴随着信任所授予的一切权力都受此目的之限制。什么时候该目的显然被忽视了，或与之相背了，信任也就必然被收回，权力也就落到先前给予者的手里，他们也许会重新将权力置于他们认为最可靠和使他们最安全的地方。”洛克的这段话告诉人们，法律和国家不能仅仅依靠强制权力使人服从，这是很危险的，也是很不可靠的。法律必须符合某种更为正当而有效的东西，例如法律的制定、颁布和实施是为了人民的和平、安全和公众福利。如果一个当局没有这样去做，反而营私舞弊，残害百姓、侵害人民的权利，那么这个自称代表国家或人民的当局就在道义上失去了叫人服从的理由。当然他可以运用手中的强制权力迫使人民服从，但是根据自然法的真谛，欲达到长治久安的目的，令人服从的力量不应该是强制力而应该是说服力。

根据人类的理性来解释自然法，进而解释宪法的权威，体现了—种宪政主义精神，为我们提供了一个宪政批判的阵地，相应地也为我们提供了一个政治服从的理论根据。来自自然法的观点并没有否定法律的效力。相反，它表现出对法律的需要，就像洛克在《政府二论》第57节所指出的那样：“哪里没有法律，哪里就没有自由；这是因为自由意味着不受他人的束缚和强暴，而哪里没有法律，哪里就不能有这种自由。”

我们提到了西方几位最有影响的哲学家 ----卢梭、黑格尔、霍布斯、洛克，以及几位著名的政治家 ---- 他们以各不相同以至各自相反的观点，不是为无限制的最高国家权威辩护，就是为有限的政府权力立言；不是为维持现状(法律与秩序说教)，就是为制止暴政、保障人权、伸张正义提出各自的道义。

卢梭与洛克是后者，黑格尔与霍布斯是前者，林肯则介于二者之间---- 为了维护整个宪法的权威，不惜破坏部分宪法的权威。这些资产阶级革命时代产生的观点有—个共同点，就是他们都从道义上而不从形式主义的法律上来提出人类的要求。

三、宪法在政治上的权威

法国大革命的先驱者卢梭认为一切重大的法律“不是刻在大理石或铜版上，而是铭记在公民们的心中”，民心、民意才是“真正的宪法”。他说：“当旧的法律腐朽了，渐渐消亡了，新的权力有的把它保留下来，有的则取而代之，驱使人民按其心之所向的方式走去，他们无情地把靠习惯势力生效的那个权威抛在后面，取而代之。人们讲的是道德，是习惯，但最主要的是民意，一个尚未被政治思想家所了解的权力实有待它(指民意)在一切方面取得胜利。”这无疑是说：宪法到底有多大的权威，并不靠它的自称，习惯势力也靠不住，终究还是取决于民意。这是对宪法法律权威和道义权威的挑战，它吹响了法国大革命的号角。这印证了恩格斯所说的：“革命是最大的权威。”

宪法自称权威是—回事，宪法的实际权威则又是一回事。宪法后面的实际力量对比和宪法文本所记载的东西可以是一致的，也可以相差十万八千里。宪法规定与社会实际的政治力量对比一致的，就有权威；不—致的，就没有权威。把各国宪法拿到这个权威光谱上来检验，不难发现有的宪法是没有权威的，如曹锟的中国宪法是无耻的拙作，马科斯的菲律宾宪法是对现实的讽刺；另—些宪法则是完全有权威的，如爱尔兰宪法的记载就真的变成了现实。大多数宪法在权威程序上介于两者之间，如英国宪法的“议会主权”现在变成了法律虚构，大

选决定政府命运的宪政主义使英国宪法名实不一，重大问题实际上是经全民表决后生效的。

纸上的宪法是静止却不变的，但宪法的实施是—个过程，实际生效的宪法是动态的。发展中国家经常翻手为云，覆手为雨。即使在发达国家，宪法也不是条条名副其实。美国宪法要求政府“随时公市一切收支项目”，实际上国会和白宫都从未向公民公布，最高法院也宣称该规定不在它的司法管辖范围之内。

同样在60年代通过《民权法案》前—百多年，英国的国会、总统、法院对宪法修正案第14条所谓“平等保护”条款一直视而不见。根据1981年修改前的《下列颠美洲法》的明文规定，加拿大政府首相“须向加拿大议会负责，进而向选民负责”，实际上则明确是向英国女士的代表---- 总督负责。”意大利宪法明文规走“法院独立行使审判权”，而立法却使行政长官在“最高审判委员会”中占据统治地位，将司法独立原则化为乌有。卢梭说得好，宪法权威只能是政治权威，只能取决于民心的向背。

汉密尔顿在《联邦党人文集》第78篇中谈到宪法在政治上的权威。他说：“代议机关的立法如违反委任其行使代议权的根本法，自当归于无效，这是一条十分明确的原则。因此违宪的立法自然不能使之生效。如否认此理，则无异于说：代表的地位反高于所代表的主体，仆人反高于主人，人民的代表反高于被代表者本身。若这样的话，那么行使授予的权力的人不仅可越出其被授矛的权力，而且可以违反授权时明确规定禁止的事。”由此他得出结论：“宪法与法律相较，宪法优于法律；人民与其代表相较，则人民的意志优于代表的意志。”宪法的法律权威似乎是形式主义的逻辑游戏；宪法的道义权威则仁者见仁，智者见智，莫衷一是；我们只好接受宪法权威是政治权威一说。宪法有没有权威，即有没有最高效力，不取决于法律上的文字游戏，也不取决于各个相同甚至各自对立的道德观念，而是取决于力量的对比。

政治既可以是人性中善良的一面，也可以是人性中残忍的—面，或者是既善良(口头上)又残酷(行动上)的—种活动、一种生活方式。人类的本性不是尽善尽美的，而是易犯错误的。麦迪逊在《联邦党人文集》第51篇中道出了一条宪法原理。他说：“政府本身岂不是充分不过地反映了人性的特色么 ?如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。最大的问题就在于两方面：首先使政府有能力控制被统治者，其次就要控制政府自身了。控制政府无疑要依靠人民，但经验教导我们：人类必须有其他的防备方法。”这里所谓“防备方法”，简言之，就是内有分权制衡机制，外有人民团体对政府的控制，特别是司法机关对立法、行政机关的行为在个别案件中进行公正的审查。显然单讲这些技术，未必能使人们相信不经革命便可以达到公平正义的目标。要知道我们探索的问题，其渊源甚深，不是立宪过程所能揭晓，也不是这些卓著的技术 ---- 分权制度、人权宣言、成文宪法所能收效的。

如果每个政府都有腐败的必然趋势，那末我们仍想知道政府所以腐败的原因，政府所以滥用权力的原因。法(包括宪法)能不能防止或遏制权力的滥用，我们不能不考虑各种在法律条文之上的价值问题。我们所得实在不多，这里存在着许多的空白，实有待进一步去觅取各种势必出现的普遍的公平状况，而法律尤其是作为它的依据的宪法之圆满实施，是以取得这些状况为条件的。

论中国现行宪法之公民基本权利

论中国现行宪法之公民基本权利 山东师范大学政治与国际关系学院思政一班叶玲慧 内容摘要 随着我国社会主义民主政治建设的进一步发展，我国公民也越来越深刻体会到宪法所赋予给自己的基本权利的重要性。因此不断加强和完善宪法中的基本权利体系具有重大的现实意义。本文通过一些案例对我国现行宪法中关于公民基本权利的规定存在的问题做出了简要的分析，提出一些应当纳入宪法之中的一些权利。 关键词 宪法尊严权利人民 《中华人民共和国宪法》是中华人民共和国的根本大法，规定拥有最高法律效力。现行宪法是公民权利的保障书是自由公民的大宪章。宪法规定的权利叫基本权利，它决定着公民在国家中的法律地位，是公民在国家和社会中最主要、最根本和不可缺少的权利。这些权利理应也必须得到充分的保障，否则将对宪法的权威以及尊严造成极大的挑战。同时也会阻碍我国依法治国，建设和谐社会的进程。目前我国现行宪法对于公民基本权利的规定不够周密，体系也不完备，许多基本的公民权利并没有被列入宪法典之中，虽经多次修宪但始终为能触及筋骨。所以针对一些案例，对此问题做出一些分析。 首先我国宪法对公民基本权利的保护采用的是列举的方式，使公民基本权利的种类更明确，保护起来更方便，可以根据宪法进行立法或者直接适用对基本权利加以保护。但是，由于历史和社会现实等原因，

我国宪法对基本权利种类规定还有不足之处，与其他国家宪法和世界公约相比，我国宪法对一些基本权利还没有规定，因此在宪法中增加一些公民基本权利很有必要。记得2009年十大宪法案例中有个“躲猫猫”事件。大致是说24岁的玉溪北城镇男子李乔明死在了看守所，死因是“重度颅脑损伤”。晋宁县公安机关对此事件的解释是，李乔明受伤是由于其与同监室的狱友在看守所天井里玩“躲猫猫”游戏时，遭到狱友踢打并不小心撞到墙壁而导致。结论遭网民一片质疑，后经调查系被牢头狱霸殴打致死。对于这件事，可以反映出一系列宪法本身存在的漏洞。第一，是关于人犯的生命权、健康权等基本权利的保障，包括宪法保障、法律保障。因为根据《看守所条例》的规定，看守所仅仅是依法羁押人犯的机构，它的任务就是羁押并且保证犯罪嫌疑人的安全和合法权益，人犯一旦进入看守所以后，他的生命、健康、人格尊严等等都应该受到保障。李荞明仅仅是一个犯罪嫌疑人，即使法院宣告他有罪，他的生命权、健康权仍然要受到保障，而保障人犯的生命权是监管部门不可推卸的责任。《宪法》第38条的规定，中华人民共和国公民人格尊严不受侵犯，作为公民的一项基本权利，人格尊严权存在具有普遍性，不能因为公民触犯了法律而丧失，也就是说即使是罪大恶极的犯罪人也不能够剥夺其基本的人格尊严权，然而李荞明只是受犯罪嫌疑暂时被羁押而已，他涉嫌盗伐林木的行为是否确实构成犯罪都没有确定，却遭到了非人的待遇，乃至死亡，其依据宪法所享有的人格尊严，已经在“躲猫猫”事件当中被践踏殆尽。按照云南省检察院新闻发言人的说法，李荞明是被看守所的一个牢头、狱霸，以玩游戏的名义殴打致死，《看守所条例》明文规定，看守所里，有24小时值班制度，值班人员应该坚守岗位，随时巡视监房。怎么会出现严重的伤及、危及他人生命健康的游戏呢？所以其中反映出坚守工作中暴露的一些问题，其中一个集中的问题是政府的责任担当。比方说，管理层的疏松，以及玩忽职守，基宁咸看守所的管理既不严格，也不文明，而且漏洞很多，缺乏人性化的管理，助长了牢头狱霸的这

试论宪法解释的客观性与主观性

试论宪法解释的客观性与主观性在法律解释的领域，我们将无法回避这样一个问题：法律解释究竟是主观的还是客观的，抑或是主客观的结合？对这个问题的回答，实际上构成了法律解释理论的基础。在宪法解释的领域里，这个问题又具有着特殊的重要意义，这是因为宪法作为国家的最高法与根本法，其内容广泛而极具概括性，其调整对象具有政治性、动态性的特点，其规范具有模糊性与原则性的特点，因而宪法的解释者就有着较一般法律的解释者更为广阔的自由选择空间，宪法解释似无避免主观性之可能。然而，法的客观性又是现代法学理念追求的一个基本目标。所以，如何处理宪法解释中的主观性与客观性的问题，就成为现代宪法解释理论首先需要回答的问题。我们的讨论将主要围绕这样一些问题展开：绝对客观的宪法解释是否可能？释宪者的主观性能否完全排除？我们将能保证何种程度上的客观性？我们将以怎样的手段去制约主观恣意？对这些问题的不同解答，构成了宪法解释领域主观主义与客观主义的理论分野，本文将对这两种不同的解释观进行概要的解说与分析，并在此基础上阐明笔者对宪法解释客观性与主观性问题的认识。一在绝对实证主义者那里，宪法解释如同其他法律解释一样被认为应是绝对客观性的，否认和反对解释中的一切主观因素，一切成文法之外的社会的、政治的、经济的考量都被认为是解释中的"邪念"，要严加排斥。实定宪法被看作是一个全知全能、逻辑自足而且自我封闭的规范体系，现实生活中的一切问题都可以通过自规范开始的严格的三段论法推理而获得解决，不存在"法律的沉默"。解释所作的无非是从已有的成文规范中去"发现法律"，任何创造性的举动都是危险而不被允许的。对宪法的解释无非是这样一个过程：从条文中每一语词的确定概念出发，经过严格的"概念计算"确定该条文的含义，而以该条文为大前提作逻辑三段论推理而获得对具体问题的处理。在这个问题中，解释者不过是逻辑推理的机器，不应该有任何主观意图。孟德斯鸠曾说："国家的法官不过是法律的代言人，不过是一些呆板的人，既不能缓和法律的威力，也不能缓和法律的严峻。"（注：［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1997年版，第163页。）可以看出，这种绝对实证主义的观念体现了很强的条文至上的倾向，宪法的解释在这里只具有法律技术的意义。实证主义者认为只有这样才能保证宪法规范的确定性、可预测性，进而保证法的定安性与宪政秩序的稳定性。规范的确定性与逻辑的严整性被看作是法律的生命，为此，将不惜放弃法律所应考虑的一些其他因素，例如事实上的合理性与社会公正价值。也就是说，只要坚持了客观的条文含义，即使导致荒谬与错误也在所不惜。绝对实证主义者这样坚持条文至上、片面强调宪法解释的客观性是有其理由的。首先，前述法的安全性、确定性、可预测性与宪政的稳定以及解释的"价值中立"是客观主义的一个重要的考虑。我们无法想象一个完全不确定意义的规范体系将导致怎样的混乱与危险，将导致人们对宪法的怎样的不信任与轻视。宪法作为根本法，其规范应当是较为确定的，否则，宪法将无法实现其整合与统一整个社会的基本功能。其次，坚持条文至上与条文客观也是民主主义原则的基本要求。人民主权是宪政的基本原则，宪法应当是民意的最高体现，宪法作为主权者的意图的表现，理应受到执行者与解释者的尊重。因为宪法是多数人制定的，而"多数者决定"的权力理论是为民主社会奉为圭臬的金科玉律。我们在宪法解释中，只能去探究制宪者，也就是主权者，也就是人民所意图表达的含义，只有恪守宪法规范的客观含义，才能保证民意的实现。如不以条文含义而以解释者的主观意图去解释，无疑是以少数人的意图改变了多数人的决定，这是违背民主精神的。所以，即使主权者的意图是不合理的和不公正的，解释者只能坚持这种不合理、不公正。美国的大法官霍姆斯甚至宣称，如果美国人民想下地狱，作为一个法官（解释者）所能做的只能是帮他们到达那里。（注：参见［美］波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第334-335页。）宪法的解释者并没有被授予修正宪法的权力，宪法作为并非由他制定的东西，也就不可因其主观性而更改，解释必须尊重制宪者的"形成自由"。另外，坚持条文的客观性也是"法治"的基本要求。法治（ruleof law）的基本含义是依法办事，如果连这个"法"都是非客观、非确定的，那么"法治"就失去了实现

法律规定的分类

法律规定的分类 按照不同的标准，可以把法律规范划分为不同的类型。 一、按照法律规范的行为模式的不同，可以分为授权性规范、义务性规范和禁止性规范 1、授权性规范 授权性规范，是规定人们可以为一定的行为或者不为一定的行为，以及可以要求他人为一定的行为或者不为一定的行为的法律规范。 2、义务性规范 义务性规范，是规定人们必须积极作出一定行为的法律规范。 3、禁止性规范 禁止性规范，是规定禁止人们作出一定行为或者必须不为一定行为的法律规范。禁止性规范也可以说是一种义务性规范。禁止性规范与义务性规范的区别在于：义务性规范是设定作为义务，禁止性规范却是设定不作为义务。 二、按照法律规范强制性的程度，可以分为强制性规范和任意性规范 1、强制性规范 强制性规范，是指法律规范所确定的权利和义务十分明确、肯定，不允许有任何方式的变更或违反的法律规范。强制性规范表现为义务性规范和禁止性规范两种形式，或者说义务性规范和禁止性规范绝大部分都属于强制性规范。 2、任意性规范 任意性规范，是指法律规范允许法律关系的参加者在一定的范围内可以自行确定其权利和义务的法律规范。 三、按法律规范内容的确定性程度的不同，可以分为确定性规范、委任性规范和准用性规范 1、确定性规范 确定性规范，是指法律规范直接而明确地规定了行为规则的内容，适用时无须再援用其他的法律规范来补充或说明的法律规范。大多数法律规范是确定性规范。 2、委任性规范 委任性规范，是指法律规范没有明确规定行为规则的内容，而是授权由某一专门机构加以规定的法律规范。 3、准用性规范 准用性规范，是没有明确规定行为规则内容，但明确指出可以援引其他的规则是本规则的内容得以明确。 四、按照法律规范所调整的行为是否可能发生在该规则之前，可以分为调整性规范和构成性规范 1、调整性规范 调整性规范，是对已经存在的各种行为方式进行评价，并通过设定权利和义务来调整相关行为的法律规范。 2、构成性规范 构成性规范，是以规则的产生为基础而导致某些行为方式的出现，并对其加以调整的法律规范。与调整性规范的不同，在构成性规范产生以前，该规则所涉及的行为不可能出现.

宪法的指导思想和基本原则

? 1、（单选题）宪法以（）的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。 ? ? A.序言 ? B.法律 ? C.决议 D. ? 2、（单选题）社会主义国家的监督原则由（）所首创。 ? ? A.十月革命 ? B.洋务运动 ? C.巴黎公社 ? D.共产国际 正确答案：C 用户选择： ? 3、（单选题）下列不是我国宪法的基本原则的选项是（）。 ?

? A.权力监督与制约原则 ? B.一切权力属于人民原则 ? C.尊重和保障人权原则 ? D.权利与义务相统一原则 正确答案：D 用户选择： ? 4、（单选题）国家行政机关、审判机关、检察机关都由（）产生，对它负责，受它监督。 ? ? A.党内选举 ? B.人大常委会 ? C.民主选举 ? D.人民代表大会 正确答案：D 用户选择： ? 5、（单选题）2004年修宪，关于修宪原则表述的一个重要变化是，在表述上以（）代替“指导思想”。 ? ? A.“总方向” ? B.“总原则” ? C.“总方针” ? D.“总路线” 正确答案：B 用户选择： ?

6、（单选题）在社会主义国家的宪法中，权力制约原则主要表现为（）。 ? ? A.制衡原则 ? B.民主原则 ? C.分权原则 ? D.监督原则 正确答案：D 用户选择： ? 7、（单选题）下列关于民主集中制的说法，错误的是（）。 ? ? A.民主集中制在决策中能够兼顾民主与自由 ? B.民主集中制是各级国家权力机关的根本组织原则 ? C.民主集中制保证了国家机关构成的合理性及运行的高效性 ? D.民主集中制是国家执行机关的重要组织原则 正确答案：A 用户选择： ? 8、（单选题）我国宪法明确规定，国家的立法权属于（）。 ? ? A.最高国家权力机关 ? B.党 ? C.国务院 ? D.人民 正确答案：A 用户选择：

论我国宪法中的表达自由

论我国宪法中的表达自由 【提要】本文解析了公民的表达自由权，介绍了西方国家的表达自由和我国宪法有关表达自由的规定，并指出我国目前对此存在立法笼统的问题，建议在对表达自由的限制上应当确立“法律创设原则”，以切实保障我国公民的表达自由权。 【关键字】表达自由宪法法律创设原则 一、表达自由的内涵 表达自由作为民主进步国家的标志,被包括我国在内的大多数国家的宪法所保护。市场经济的飞速发展突显出表达自由在商业领域的重要地位。尽管在商业性表达应属何种宪法地位的问题上仍存争议,但普遍认为,商业性表达的限制理由已无法用“公共利益”一语蔽之。由于各国对商业性表达的限度都没有形成统一标准,因此在实际案例中,法院有很大的自主空间,这种情况看似偏离了法治的轨道。然而从各国的判例看来,商业性表达经历了从被排除在宪法之外——被宪法承认——宪法有条件地保护的过程。 随着商业市场的发展,商业性表达的“传播社会功能”渐露端倪,商业信息亦成为公民知情权必不可少的环节,在民主社会的维持和司法制度的建设等方面发挥作用。但商业性表达浓烈的私利本性,使其受到比政治性表达更多的限制。在实际操作中,商业性内容与政治性内容往往相互混杂、难以区分,因此对商业性表达的界定是一个定量的过程,其管制的力度随其表达内容中商业性的虚假成 分而逐渐增大。正由于商业性表达的这一特性,使行政和司法部门在其职能的行使中必须获得更大的自主空间。只要职能部门在法律许可的范围之内,依照规定的法律程序行使其职权,这种充满主观成分的管制并不违反法治的要求。名人医药广告作为商业性表达的一种,其本身并不违反法律和道德。尽管不规范的广告形式容易造成市场的混乱和对消费者的蒙骗,打破市场的公平秩序,且医药因为 与消费者健康权直接挂钩使其广告的管制应当尤为谨慎。然而行政部门的禁令不分真伪地将这一广告形式全面封杀,在没有具体的公共利益或相应的补偿措施的情况下,严重侵犯了我国宪法所保障的公民权利。 二、西方国家的表达自由 （一）、表达自由的法律渊源 言论自由，与出版自由等权利一起，统称“表达自由源于宪法第一修正案。第一修正案中规定，国会不应立法限制“言论或出版的自由；或人民进行和平集会，及向政府请愿伸冤的权利第一修正案最初只适用于联邦政府，后来通过第十四修正案中的正当程序条款得以适用于各州政府。 （二）、表达自由的原则 表达自由原则的目的是限制政府对思想的自由流通进行干涉和扭曲，其重点保护的对象是政治言论。一般来说，表达自由不允许政府对言论进行任何限制，这是基本原则。在这一原则之下有几项例外，也是本文的重点： 1. 通过了严格审查的政府规范 每当政府对言论进行基于内容的限制与规范，就有可能被认定违宪，这时候，法院对政府的行为采取严格审查。

论宪法的规范性

论宪法的规范性 杨陈 2012-04-24 11:18:04 来源：《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2011年第3期 一、问题的缘起 自2001年《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》一书出版以来，规范宪法学的学说与主张日益受到了公法学界乃至整个法学界的重视，并形成了许多有益的对话与争论。这些对话与争论一方面来自于韩大元教授、范进学教授以及张翔博士所倡导的宪法解释学①，（①宪法解释学的基本著作与论文有：韩大元等：《现代宪法解释基本理论》，中国民主法制出版社，2006年；范进学：《宪法解释主体论》，载《中国法学》2004年第6期，《认真对待宪法解释》，山东人民出版社，2004年，等等；张翔：《宪法学为什么要以宪法文本为中心？》，载《浙江学刊》2006年第3期，《祛魅与自足：政治理论对宪法解释的影响与限度》，载《政法论坛》2007年第3期，等等。规范宪法学与宪法解释学的互动与对话见：韩大元、林来梵、郑磊：《宪法解释学与规范宪法学的对话》，载《浙江学刊》2008年第4期；郑磊：《宪法学方法论的开放性》，载《浙江学刊》2009年第2期，等等。）在这一方面，两类学说之间相似之点远远多于分歧之处，即便是明确的对规范宪法学提出质疑的范进学教授，其观点也不过是认为，规范宪法学由于其过于孤高之品格，很容易脱离具体的司法实践，而真正的宪法解释学必须以法官为中心展开，方能有裨于法治建设之时代任务［1］。从整个学科分化的趋势来看，这样的争论只不过是家族内部的争论，尽管当事人会觉得自身之学说与对方有重大之不同，但却被一些研究者一无例外地归入同一流派。［2］

与规范宪法学与宪法解释学之间的相互补益不同，以陈端洪以及高全喜两位教授为代表的政治宪法学②，（②政治宪法学的主要著作与论文有，陈端洪：《宪制与主权》，法制出版社，2007年；《制宪权与根本法》，法制出版社，2010年。等等；高全喜：《现代政制五论》，法律出版社，2008年；《从非常政治到日常政治》，法制出版社，2009年。等等。一般认为强世功教授也属于政治宪法学之阵营，但其并未对此评价作出公开的回应，因此在此并不讨论强氏之观点。）却试图从根本上动摇规范主义宪法学存在之基础。尽管高全喜教授一再声称其观点与陈端洪教授相去甚远，在价值取向上反倒与规范宪法学相去甚近，［3］但这两位教授却不约而同的认为规范宪法学过于“幼稚”。之所以说其幼稚，陈端洪教授的指责在于规范宪法学缺乏足够的政治敏锐性，难于发现宪法条文背后“活生生的”社会生活，这就导致了规范宪法学一方面过于坚持自己不切实际的价值取向，另一方面又太过拘泥于宪法文本中的权利条款而不能自拔；［4］310-316高全喜教授的批评则在于，对权利话语的坚持固然无可厚非，但由于规范宪法学过于强调其学科的自足性（autonomy），这使得规范宪法学难以用一种更为开阔的视野去探究今天这样一种政治法律体制的前世今生，更遑论预知其未来走向并对之加以积极的影响。［5］ 对于这样的指责，规范宪法学有必要对其做出适当的回应，这倒不是说规范宪法学有必要在政治宪法学面前证实其自身的成熟性。规范宪法学之所以要认真对待政治宪法学的批评，是因为在政治宪法学背后有着一种根深蒂固的思维模式作为其结构性前提。在这种思维模式中，法律只不过是作为一种被给定的表象，真正起作用的是其背后的某些决定性的因素，尽管这些决定性因素在迄今为止的学说史中显得纷繁复杂、莫衷一是，比如说“主权者的命令”、“社会连带关系”、又或者是某种难于辨明的历史规律。

宪法的稳定性

一、保持宪法的稳定性。 （一）尽量减少或限制有关政策性规定。 （二）逐步完善宪法规范的逻辑结构。 二、保持宪法的适应性。 （一）适时修改宪法。 （二）科学修改宪法。 三、保持宪法的实效性。 （一）进一步完善宪法的自身保障制度。 （二）进一步健全宪法监督制度。 （三）建立全面的宪法审判制度，使宪法司法化。 （四）加强宪法宣传教育。

目录 一、内容摘要 二、关键词 三、正文 四、注释 五、参考文献

论树立宪法权威 内容摘要：依法治国首先是依宪治国，宪法权威至上是现代法治的根本要求。建设社会主义法治国家，必须树立宪法权威。首先，宪法权威天然是与宪法的稳定性联系在一起的，树立宪法权威必须实现由政策性宪法向规范性宪法的嬗变，保持宪法的稳定性。其次，树立宪法权威必须适时、科学地修改宪法，保持宪法与社会现实的适应性。再次，树立宪法权威必须建立健全宪法自身保障制度、宪法审判制度、宪法监督制度，并加强宪法宣传教育，从而实现形式宪法向实质宪法的嬗变，使宪法具有实效性。 关键词：宪法权威、宪法修改、宪法的司法化 宪法的权威性是指一国宪法在法律上和实践中都具有最高的法律效力，或者说，“宪法权威是就国家和社会管理过程中宪法的地位和作用而言的，其内容包

括宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，是一切机关、组织和个人的根本行为准则等方面”①。对法治而言，“世界上各国的国情是千差万别的，但任何一个国家只要选择了法治的道路，而且搞的是真正的法治，就必须具备一个共同的条件，那就是：“法律具有至高无上的权威性”②。宪法权威至上是法律至上的原则的灵魂，然而，目前宪法在我国并没有获得应有的权威地位。 依法治国首先是依宪治国，宪治权威至上是现代法治的根本要求。建设社会主义法治国家，必须树立宪法权威。 一、保持宪法的稳定性 法律权威天然的是与法律规范的稳定性联系在一起的。一个频繁变迁、朝令夕改的法律体制，是无法赢得人们的尊崇和信赖的，更无法建立一个和谐有序的社会生活。树立宪法的最高权威必须确保宪法的稳定。 宪法是否具有稳定性取决于宪法的内容是否符合客观实践。科学的宪法是宪法权威确立的前提。当一国宪法规范反映了该国人民宪法观念所体现的价值追求时，必然会具有极强的稳定性。这种稳定性则反过来使宪政信仰在人们心中的积淀不断加层，进而赋予宪法规范崇高的至上性。我国宪法内容是十分宠杂的，除传统宪法所包括的公民权利和国家权力的两部分外，还有大部分关于经济制度、文化制度和社会政策方面的内容。由于政策具有灵活性和易变性的特点，所以就使得宪法规范经常落后于社会现实的发展，从而引发宪法的频繁修改，损害了宪法权威。这一点突出的反映在宪法的经济政策规范中。宪法中政策性规定过多，是我国宪法频繁修改的重要原因。造成这一情形的主要原因有两方面：一方面，宪法具有比其他法律多的多的原则。这些原则会给人以宪法是政策的综合的假象。的确，宪法是根本法，具有原则性、概括性特点，包括许多原则性条款，但宪法毕竟是法，宪法的原则性条款仍然是法的条款，具有国家强制力，与政策不同，政策具有很强的弹性。另一方面，自从建国初期的《共同纲领》开始规定政策，就一直延续至今，以至于以后的四部宪法虽有所改变，但仍没有彻底摆脱这一倾向③。 所以要保持宪法的稳定性，树立宪法的权威，必须实现政策性宪法向规范性宪法的嬗变。 （一）在宪法中尽量减少或限制有关政策性规定，特别是一些具体的经济制

论我国宪法中的平等权

平等权简谈 平等权在我国宪法中有着相对详尽的、完备的规范内容。我国现行宪法第33条第2款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，这是我国宪法对平等权的一种一般性的规定。除此之外，我国宪法第4条第1款、第36条第2款和第48条第1款还分别强调了民族平等、信仰平等和男女平等，我国宪法第34条还规定了公民的一项重要政治权利——选举权，其中也含有相应的平等权内容。这些条款虽然由于宪法体系的内在需要分散于宪法规范体系的各个部分，但它们共同构成了我国现行宪法有关平等权规定的一个完整的规范系统。 一、形式上的平等和实质上的平等 现实社会中的人之间存在着各式各样的区别：身份、地位、相貌、体型、身材、性格特征等等。尽管人与人之间具有这么多的先天性差别，可是每个人在有一点是相同的，即在宪法上都是人，都具有人格尊严，在自由人格的形成和发展中都应该享有平等的权利，这就是平等权，在我国历史上就有“王侯将相，宁有种乎”的感叹，这在宪法上被称为形式上的平等。宪法上的平等，是种应然意义上的平等，而不是事实上的平等。这种平等是将每个人作为抽象的人，忽略这些客观的不同，他们此刻是均质化和抽象化的，不问职业、不问所存在的先天性的差异和后天性的差异，一律平等对待。所有我们看到，人与人之间存在各种差异，宪法只是规定在规范上应该达到一种平等的状态。 然而，同等对待不一定意味着平等，差别对待也不一定意味着不平等。到了现代社会，又出现了一种新的平等原理，即“实质上的平等”。它是根据不同主体不同的属性，分别采取不同的方式，对各个主体的人格发展所必须的前提条件进行实质意义上的平等保护。用亚里士多德的话来说，就是公正不仅在于同类同等对待之，而且在于不同类不同等对待之。运用实质上的平等原理，就需要对人群进行分类，以此做到“相同的人相同对待，不同的人不同对待”。在分类过程中就涉及到“合理分类理论”。如果法律或者政策对不同主体分类的目的是正当的，而且分类手段也是实现这一目的所必需的，则该分类就具是合理的，即使形成一些差异，也可以认为是符合平等原则的。如果不合理，那么给予该种分类所产生的差别对待措施，便是不符合宪法上的平等原则的。 一般来说，形势上的平等原理任然适用与对人生自由、精神自由、人格尊严乃

论宪法适用与宪法解释权的关系

一、引言 宪法的实施是宪法的生命和价值体现。宪法的实施包括宪法的遵守和宪法的适用。 [1]国家机关在行使宪法赋予的国家权力时，自觉地按照宪法的规定、原则和精神，这是我国宪法实施的重要方面和主要方面。同时，在关于国家权力的行使是否违反了宪法而发生争议的情况下，是否需要由特定机关通过适用宪法解决这类争议，而保证统一的宪法秩序？在确定适用宪法的特定机关时，这类特定机关需要具备哪些基本条件？这是宪法学中的一个重大问题，也是一个国家宪政实践中的重大问题。 宪法是一个国家的法的体系的重要组成部分，是法的重要渊源，法所具有的本质和特征，宪法也同样具有。宪法也是以规范的形式表现出来的以统治阶级意志为中心的各种不同力量对比关系的集中体现，具有法的效力。宪法除了具有最高的效力外，还具有直接的法效力。宪法对社会关系的调整作用不完全透过法律的调整作用而得以实现，还通过自身的直接对社会关系的调整而实现。宪法和法律是两种不同效力层次的、以不同的社会关系为调整对象的法规范。因此，宪法不是法律，宪法是法的一种表现形式；宪法规范不是法律规范的一种，宪法规范与法律规范一样都是法规范的表现形式[2].法律的适用不能代替宪法的适用，法律通过适用而体现其价值，宪法也同样需要通过适用而体现其更高的价值[3]. 适用宪法的主体需要具备需要条件？在考察了各国的情况后，我们大体可以将制度上层面上的基本条件概括如下：地位上属于独立的第三者、宪法解释权、所作决定为一般效力而非个别效力[4].本文因篇幅所限，仅讨论宪法解释权与宪法适用之间的关系。 宪法解释通常是在发生宪法争议的情况下，有权的国家机关为了解决宪法争议而对宪法规范所作的说明[5].宪法解释权对于适用宪法的意义在于：宪法争议是具体的、复杂的，而宪法规范是原则性的、通常是抽象的，要将原则性的、抽象的规范适用于解决具体、复杂的争议，不通过必要的解释，就不可能明了宪法规范的界限，也就不可能得出具有说服力的结论，而平息争议。因此，从世界各国适用宪法的体制可以清晰地看出：凡是有权适用宪法的国家机关必然有权解释宪法，换言之，凡是有权解释宪法的国家机关必然有权适用宪法。宪法解释权与适用宪法的权力是合而为一的。 在绝大多数国家，何种国家机关有权适用宪法去解决宪法争议，在宪法中作了非常明确的规定。虽然在广义上，宪法解释的功能与宪法适用的功能有所不同，但由于通常情况下，宪法解释是宪法适用的前提，因此，这些国家在规定适用宪法的主体时，显然是考虑到了两者之间的密切关联。 二、宪法适用与法律适用 宪法是保障、规范和控制国家权力之法。因此，宪法适用的对象是国家权力，或者说是国家权力的行使。而国家权力的行使主要有两种情形：一是国家机关依据宪法的规定、原则和精神制定各种规范性法律文件；二是国家机关和国家机关工作人员依据宪法作出各种具体的行为。由此，宪法适用也有两种情形：一种关于各种规范性法律文件的合宪性而引起的争议；二是关于各种具体行为的合宪性引起的争议。 宪法适用与法律适用既有联系又有区别。宪法的规定通常由法律而具体化，因此，

论宪法的基本原则

论宪法的基本原则 宪法的基本原则是体现在宪法制度与程序中的价值和理念，是构成宪法价值共同体的基础和连接点。它既表现为人类生活共同的价值追求，同时也表现为各国特定宪法文化的存在方式与特殊性。它贯穿于宪法始终，规定着人们生活最根本的制度，是指导宪法制定、修改和实施的基本准则。 结合世界各国宪法和宪政的理论与实践，宪法的基本原则主要包括以下四个方面： （一）人民主权原则 所谓人民主权，就是国家的主权属于人民，归人民所有。17、18世纪启蒙家们倡导人民主权论，主要的代表人物是法国的卢梭，其理论基础是自然权利说和社会契约论。他认为任何人对于自己的同类没有任何天然的权威，强力亦不能产生任何的权利。而这样的约定在形成集体力量的同时，又必须保证“与全体联合的个人又只不过是在服从自己本人，并且仍然像以往一样自由”。. 我国宪法第2条也确认了人民主权原则，并规定了中华人民共和国的一切权利属于人民。人民可以依照法律的规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。 唯有让人民真正的当家作主，依法行使自己的权利，才能解决生活中的一切不必要的纠纷和争执，才能保证社会的安定和国家的繁荣富强。 （二）基本人权原则 基本人权，就是指人人生而自由，在尊严和权利上一律平等。他们赋有理性和良心，并应以兄弟关系的精神相对待。人人有资格享有本宣言所载的一切权利和自由，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身分等任何区别。人人有权享有生命、自由和人身安全。 基本人权保障了人们最基本的权利，没有种族歧视，没有性别区分。不会再出现黑人、白人间无谓的争斗；也不会再有中国古代男尊女卑的传统思想。黑人享有平等的权利，妇女能够有自己的事业，自己的理想。 （三）法治原则 法治即严格按照法律治理国家的主张和学说。其核心内容是依法治理国家，法律面前人人平等，反对任何组织和个人享有法律以外的特权。法治是以民主政治为前提和目标，以严格依法办事为理性原则，表现为良好的法律秩序，并包含着内在价值规定的法律精神的一种治国方略。 正所谓，“无规矩不成方圆”。只有有了法治，人们才能够明确自己的权利和义务，不会超越法律为所欲为，更不会公然挑战法律的权威。对于“法制”和“法治”，人们往往容易混淆，需要明白“法制”和“法治”是既有区别又有联系的两个概念，二者的主要区别在于： 1、法制是法律制度的简称，属于制度的范畴，是一种实际存在的东西；而法治是法律统治的简称，是一种治国原则和方法，是相对于“人治”而言的，是对法制这种实际存在东西的完善和改造。 2、法制的产生和发展与所有国家直接相联系，在任何国家都存在法制；而法治的产生和发展却不与所有国家直接相联系，只在民主制国家才存在法治。

学习宪法基本内容

学习《宪法》基本内容 一、什么是宪法? 宪法是国家的根本法，它规定了国家的根本制度个根本任务，是人们行为的基本法律准则。宪法作为根本法，它是其他法律、法规赖以产生、存在、发展和变更的基础和前提条件，它处于一个国家独立、完整和系统的法律体系的核心，是一个国家法律制度的基石。 我国现行宪法是1982年12月4日五届全国人大会议通过的。胡锦涛同志指出，现行宪法是我国的根本法，是治国安邦的总章程，是保持国家统一、民族团结、经济发展、社会进步和长治久安的法律基础，是中国共产党执政兴国、团结全国各民族人民建设中国特色社会主义的法制保证。 二、宪法的作用是什么? 作为国家的根本法，宪法的作用主要表现在以下几个方面: 1、保证国家权力有效运行机制规范和制约国家权力。宪法通过赋予立法、行政、司法等国家机关公共权力，使国家权力在宪法的轨道上有效运行，避免国家权力缺位、越位和错位。 2、确认和保障公民基本权力。在人民主权原则下，

宪法是人民共同意志的集中体现。人民通过宪法使自己的基本权力得到最明确是确认和最有效的保障。 3、调整国家最重要的社会关系，维护社会稳定和国家长治久安。在国家的各种社会关系中，最重要的关系是由宪法来规范的和调整的。从这个意义上说，宪法是社会稳定的调解器和安全阀，对于解决各种重大社会矛盾和冲突，保持社会稳定，维护国家长治久安，具有十分重要的意义。 三、宪法与一般普通法律的区别是什么? 作为国家脾根本法，宪法既具有一切法律的共同特点，又具有与一般法律不同的特征，主要是: 1、内容不同。宪法作为一个国家队的根本法，它确立了一个国家的根本制度。主要涉及国体、政体、国家结构形式，公民的基本权力和基本义务、国家机关与公民之间的的关系。宪法与法律之间的关系、宪法实施的保障机制等等。法律、法规在内容上也涉及宪法所规定的各个方面的国家事务和社会事务，但是，法律、法规必须以宪法是有关规定为基础，不得与宪法规定相抵触。 2、效力不同。我国现行宪法第五条第三款规定:"一切法律、行政法规和地方法规都不得同宪法相抵触。"宪法作为根本法具有最高的法律效力。它的最高法律效力表现在任何法律、法规必须基于宪法而产生，法律、法规的内容应当符合宪法的要求或者法律、法规的内容与宪法的规定相抵触

试论我国现行宪法文本的重要缺失

试论我国现行宪法文本的重要缺失 从世界宪法史看，大致说来，有三种类型的宪法，一是“革命宪法”，一是“改革宪法”，一是“宪政宪法”。如果说我国1982年宪法是“改革宪法”的话，那么经过四次修改以后，我国的现行宪法可以说是“宪政宪法”，因为其具有明显的宪政价值取向。首先，现行宪法重新确认了民主原则；其次，现行宪法首次确立了“法治”原则；最后，现行宪法完善了人权的内容。我们肯定了中国现行宪法的宪政价值取向，但并不意味着它就是一部完美无缺忠实体现了现代宪政文明时代精神的社会主义宪法。中国现行宪法由于是在改革开放初期制定的，它所体现的立宪思想、立宪原则、社会发展模式与思路、基本价值观念等仍不可避免地具有时代的局限性本文试从以下几个方面对我国现行宪法 的重要缺失进行分析。 一、现行宪法政治性、政策性、纲领性规定过多，致使宪法缺乏法律规范性和可操作性 宪法是“政治性特别强的法律”。所以就宪法的任务、内容、功能而言，宪法无疑比普通法律具有更强的政治性。但是，宪法酋先应是法律，和其他法律一样，具有规范性、可操作性和强制性。长期以来，由于受传统宪法理论的影响，我们对宪法作用的认识，偏重于政治性而忽视其法律性。因而在制定、修改宪法时，往往把许多政治性、政策性的内容装入宪法，使宪法充满时尚化的政治语言。我们通过对现行宪法的内容进行分析就会发现，在我国现行宪法中，无论是序言还是具体章节中，都有大量政治性内容。比如在总纲中，我们可以看到诸如“国家通过普及理想教育、道德教育、文化教育、纪律和法制教育，通过在城乡不同范围的群众中，制定和执行各种守则、公约，加强社会主义精神文明的建设”、“国家发展医疗事业，发展现代医药和我国传统医药……”等政治性条款。现行宪法的政治性还体现在大部分内容以国家政策为取向，这突出表现在我国宪法对经济制度的规定方面。据统计，1982年宪法总 纲共32条，其中关于经济制度的规定就有13条。另外，从对现行宪法的几次修改来看，基本上是政策变更为动因，同时又冈政策变化而对宪法内容进行相应修改。所以，现行宪法的几个修正案。都涉及或者是主要涉及了经济政策的内容。如1988年的宪法修正案虽然只有2条，但都是关于经济政策方面的；1993年9条宪法修正案中有5条是关于经济政策性的；1999年修究，有关经济 政策的内容也占了一半，如提升公有制经济的重要地位，重新确立新的所有制形式和分配方式等等。即使在2004年宪法修正案，关于经济政策的内容也不少。与大量的政治性、政策性内容相比，我国宪法的“法律味”显得严重不足。这使许多应该由法律规则、原则、形式规范的内容政治化了，使宪法缺乏法律的规范性。宪法缺乏规范性自然无操作性可言。这就是我国长期以来未能实现宪法司法化，宪法长久处丁?虚置状态的主要原阕。 二、现行宪法的人权宣示和保障缺位。致使公民权利经常受到侵犯

论宪法的基本原则

宪法原则是体现在宪法制度与程序中的价值和理念，是构成宪法价值共同体的基础和连接点。宪法原则既表现为人类生活的共同的价值追求，同时表现为各国特定宪法文化的存在方式与特殊性。宪法原则既表现为理念，也表现为具体的规范形式。在建立宪法诉讼制度的国家，宪法原则往往成为进行宪法判断的基础和具体依据。 宪法原则性质与功能 宪法原则是宪法价值的统一体和基础，是构成社会政治共同体的基本要素。宪法原则的性质表现在：一是价值性，即宪法原则体现了宪法国家应追求的基本目标与价值体系，指明宪法生活的基本方式；二是原理性，即宪法原则实际上是宪法存在与发展的基本原理，是由各种原理组成的集合体[1]；三是指导性，即宪法原则对整个宪法制度的运作过程起到指导功能，构成宪法制度统一的基础；四是多样性，即宪法生活的多样性在客观上决定了宪法原则存在方式与功能的多样性。 宪法原则的基本功能是指导宪法规范与宪法制度运行的过程和程序，使宪法发展具有统一的基础和依据。具体而言宪法原则的基本功能表现在：提供现代国家构成原理的基础，使国家权力的运行具有统一的基础；提供宪法国际化的事实和价值基础，使宪法在统一的理念下获得更多的社会支持；提供解决宪法规范与社会现实冲突的指导原则与理论依据，是解决社会各种利益纠纷的准则；提供进行宪法解释与宪法判断的标准与认识论的工具；提供宪法价值社会化的基础与形式，使社会成员在实际生活中不断感受宪法带来的利益等。宪法原则并不是具体而明确的规则，其内涵由各种抽象的原理组成，有时存在不确定性因素。 二．宪法原则形式与分类 宪法原则作为对宪法制度运行过程进行指导的原理，其表现形式是多元化的。在各国宪法学理论中宪法原则有不同的表述。宪法原则在宪法中的体现主要有两种形式： 第一种形式是宪法典中没有明文。如在美国，有的学者谈论宪法原则时认为，美国宪政的基本原则是权力分立和权力分配，并从这一原则中派生出美国宪政的另一项原则，即限权原则。 [2]这三项原则实际上确立了美国宪法的价值基础和基本原理。在日本，国民主权、和平主义与基本人权保障是宪法所体现的基本原则，有的学者甚至把它描述为宪法的灵魂。在这些国家宪法原则主要通过宪法解释或具体的宪法判断过程得到说明和解释。[3] 第二种形式是在宪法典中具体规定宪法原则。有的国家规定在宪法正文，有的国家规定在宪法序言。采用这种形式的优点是宪法原则的表述比较明确和统一，便于人们在实际生活中理解和解释。但可能存在的局限性是宪法原则内涵的表述与宪法典规则之间会发生不吻合的现象，对具体的宪法解释设定不必要的范围。目前，在宪法典中规定宪法原则的国家，在具体规定形式也不尽相同。有的国家是在宪法序言中规定宪法原则（或宪法原理），代表性的国家是韩国。韩国宪法在序言中以直接或间接形式规定了国际和平主义、民主主义、法治国家、社会国家与文化国家等原理。有的国家是在宪法典第一章中具体规定宪法基本原则。保加利亚宪法（1991年）第一章以24条的篇幅规定了宪法的基本原则，其内容包括：（1）规定国民主权原则，即国家的全部权力来自于人民，国家权力分为立法权、执行权与司法权；（2）明确规定实行地方自治原则；（3）宪法作为国家最高法地位的确认，规定宪法是最高法，其他法均不得与之相抵触，宪法的所有条款均直接有效等；（4）宣布保加利亚共和国是法制国家等。葡萄牙宪法（1982年）在宪法序言之后第一编基本权利与义务之前专门规定了宪法的基本原则，共有11个条款。其基本原则的内容包括：（1）规定葡萄牙共和国为民主的法制国家；（2）规定国民主权原则，即统一而不可分的主权属于人民，人民依照宪法规定行使主权，国家服从宪法，并且以民主化法制为基础；（3）国家实行单一制，并尊重地方政府的自治原则与公共行政的民主分权；（4）规定国际关系的基本原则；（5）规定了国家的基本任

中国的法律有哪些分类

中国的法律有哪些分类 理论上有多种分类方法，其中重要的有按部门来划分，分为七大部门法，如宪法、行政法、民法、经济法、刑法、诉讼法、社会和环境保护法。 提问人的追问 2010-01-17 10:23 那作为一个普通事业单位的工人，为了保障并了解自己的权利和义务应该看哪部法律 回答人的补充 2010-01-17 10:29 中华人民共和国现行有效法律分类目录(229件) (一)宪法及宪法相关法(39件) 1.中华人民共和国宪法(1982年) 中华人民共和国宪法修正案(1988年) 中华人民共和国宪法修正案(1993年) 中华人民共和国宪法修正案(1999年) 中华人民共和国宪法修正案(2004年) 2.城市街道办事处组织条例(1954年) 3.中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法(1979年，1982年修正、1986年修正、1995

年修正、2004年修正) 4.中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法(1979年，1982年修正、1986年修正、1995年修正、2004年修正) 5.中华人民共和国人民法院组织法(1979年，1983年修正、1986年修正、2006年修正) 6.中华人民共和国人民检察院组织法(1979年，1983年修正、1986年修正) 7.中华人民共和国国籍法(1980年) 8.中华人民共和国全国人民代表大会组织法(1982年) 9.中华人民共和国国务院组织法(1982年) 10.全国人民代表大会常务委员会关于县级以下人民代表大会代表直接选举的若干规定(1983年) 11.中华人民共和国民族区域自治法(1984年，2001年修正) 12.全国人民代表大会常务委员会关于在沿海港口城市设立海事法院的决定(1984年) 13.中华人民共和国外交特权与豁免条例(1986年) 14.中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会议事规则(1987年) 15.全国人民代表大会常务委员会关于批准中央军事委员会《关于授予军队离休干部中国人民解放军功勋荣誉章的

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