2017年司法考试民法真题解析
2017年司法考试民法真题解析
一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含1—24题，每题1分，共24分。
1．甲、乙二人同村，宅基地毗邻。甲的宅基地倚山、地势较低，乙的宅基地在上将其环绕。乙因琐事与甲多次争吵而郁闷难解，便沿二人宅基地的边界线靠乙方一侧，建起高
5米围墙，使甲在自家院内却有身处监牢之感。乙的行为违背民法的下列哪一基本原则？
A．自愿原则
B．公平原则
C．平等原则
D．诚信原则
【答案】D
【解析】本题考查民法基本原则。《民法总则》第5条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”本题乙并没有强迫甲实施违反其内心意愿的行为，故没有违反自愿原则，A错误。
《民法总则》第6条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”本题中，并没有因乙的行为而导致双方的权利义务失衡，故B错误。
《民法总则》第4条规定：“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。”本题中，乙所实施的行为也没有导致出现双方当事人法律地位不平等的结果，故C也是错误的。
关于诚信原则，《民法总则》第7条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”甲、乙在交往过程中，应秉持诚信原则，不应因为自己的行为而给对方造成不利后果，故D正确。
2．肖特有音乐天赋，16岁便不再上学，以演出收入为主要生活来源。肖特成长过程中，多有长辈馈赠：7岁时受赠口琴1个，9岁时受赠钢琴1架，15岁时受赠名贵小提琴1把。对肖特行为能力及其受赠行为效力的判断，根据《民法总则》相关规定，下列哪一选项是正确的？
A．肖特尚不具备完全的民事行为能力
B．受赠口琴的行为无效，应由其法定代理人代理实施
C．受赠钢琴的行为无效，因与其当时的年龄智力不相当
D．受赠小提琴的行为无效，因与其当时的年龄智力不相当
【答案】B
【解析】本题考查民事行为能力。《民法总则》第18条第2款规定：“十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”本题中，肖特16岁，以演出收入为主要生活来源，故应属于完全行为能力人，A错误。
《民法总则》第20条规定：“不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。”同时，该法第144条明确规定：“无民事行为能力人实施的民
事法律行为无效。”肖特7岁时受赠口琴1个，7岁应属于无行为能力人，受赠口琴，赠与行为属于民事法律行为，故该行为无效，而应由其法定代理人代理实施，故B正确。
《民法总则》第19条规定：“八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。”本题中，肖特在9岁时受赠钢琴1架，15岁时受赠名贵小提琴1把。9岁和15岁时均属于限制行为能力人，接受赠与属于纯获利益的行为，故均应有效，故C、D均错误。
3．齐某扮成建筑工人模样，在工地旁摆放一尊廉价购得的旧蟾蜍石雕，冒充新挖出文物等待买主。甲曾以5000元从齐某处买过一尊同款石雕，发现被骗后正在和齐某交涉时，乙过来询问。甲有意让乙也上当，以便要回被骗款项，未等齐某开口便对乙说：“我之前从他这买了一个貔貅，转手就赚了，这个你不要我就要了。”乙信以为真，以5000元买下石雕。关于所涉民事法律行为的效力，下列哪一说法是正确的？
A．乙可向甲主张撤销其购买行为
B．乙可向齐某主张撤销其购买行为
C．甲不得向齐某主张撤销其购买行为
D．乙的撤销权自购买行为发生之日起2年内不行使则消灭
【答案】B
【解析】本题考查第三人欺诈。第三人欺诈属于《民法总则》的新增考点，其第149条规定：“第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”因此，第三人实施欺诈的，受欺诈方能否撤销该民事法律行为，取决于对方是否知道或应当知道该欺诈行为。本题中，甲欺诈乙，致使乙与齐某签订合同，而甲欺诈乙时，齐某本人即在现场，故其属于明知甲欺诈乙，因此，受欺诈方乙可以向对方当事人齐某主张撤销其购买行为，故B正确，C错误。
因乙的行为相对方是齐某而非甲，故即使其是受到甲欺诈，但其不得向甲主张撤销该行为，A错误。《民法总则》第152条第2款规定：“当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。”D错误。
4．甲公司开发的系列楼盘由乙公司负责安装电梯设备。乙公司完工并验收合格投入使用后，甲公司一直未支付工程款，乙公司也未催要。诉讼时效期间届满后，乙公司组织工人到甲公司讨要。因高级管理人员均不在，甲公司新录用的法务小王，擅自以公司名义签署了同意履行付款义务的承诺函，工人们才散去。其后，乙公司提起诉讼。关于本案的诉讼时效，下列哪一说法是正确的？
A．甲公司仍可主张诉讼时效抗辩
B．因乙公司提起诉讼，诉讼时效中断
C．法院可主动适用诉讼时效的规定
D．因甲公司同意履行债务，其不能再主张诉讼时效抗辩
【答案】A
【解析】本题考查诉讼时效。诉讼时效的中断，是在诉讼时效进行的过程中，因法定事由的发生而导致中断。本题中，乙公司提起诉讼是在诉讼时效届满之后，故不存在中断的问题，B错误。
《民法总则》第193条规定：“人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。”C错误。本题的关键在于甲公司的法务小王的行为对外是否构成表见代理，如果构成表见代理，则甲公司可认定为同意履行债务，按照《民法总则》第192条第2款的规定，其不能再主张诉讼时效抗辩；如果未构成表见代理，则甲公司没有同意履行债务的意思表示，仍然可以主张诉讼时效抗辩。从本题的题干描述来看，乙公司组织工人到甲公司讨要欠款时，小王是在甲公司高级管理人员均不在的情况下而签署了同意履行付款义务的承诺函，这意味着乙公司的工人实际上是先找甲公司的高级管理人员主张权利，在高级管理人员均不在的时候，才向法务小王主张权利，即乙公司的工人属于明知小王为法务人员，据此，其不属于善意第三人。构成表见代理的关键条件之一，即是第三人应为善意。据此，本题不适用表见代理，法务小王的行为，对外不得被认定为是甲公司同意履行债务的意思表示。因此，甲公司仍然可以主张诉讼时效抗辩，A正确。
5．庞某有1辆名牌自行车，在借给黄某使用期间，达成转让协议，黄某以8000元的价格购买该自行车。次日，黄某又将该自行车以9000元的价格转卖给了洪某，但约定由黄某继续使用1个月。关于该自行车的归属，下列哪一选项是正确的？
A．庞某未完成交付，该自行车仍归庞某所有
B．黄某构成无权处分，洪某不能取得自行车所有权
C．洪某在黄某继续使用1个月后，取得该自行车所有权
D．庞某既不能向黄某，也不能向洪某主张原物返还请求权
【答案】D
【解析】本题考查简易交付和占有改定。简易交付规定于《物权法》第25条：“动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。”本题中，庞某的自行车在借给黄某使用期间达成转让协议，黄某以8000元的价格购买该自行车，属于简易交付，转让协议生效时，物权发生转移，即黄某取得自行车的所有权。故A错误。
占有改定规定于《物权法》第27条：“动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。”本题中，黄某将该自行车以9000元的价格转卖给了洪某，但约定由黄某继续使用1个月，属于占有改定，该约定生效时（而不是继续使用1个月后），物权发生转移，洪某取得自行车的所有权，故C错误。
因黄某已有所有权，其出售于洪某，属于有权处分，B错误。
因庞某已丧失所有权，故既不能向黄某，也不能向洪某主张原物返还请求权，D正确。
6．甲遗失手链1条，被乙拾得。为找回手链，甲张贴了悬赏500元的寻物告示。后经人指证手链为乙拾得，甲要求乙返还，乙索要500元报酬，甲不同意，双方数次交涉无果。后乙在桥边玩耍时手链掉入河中被冲走。下列哪一选项是正确的？
A．乙应承担赔偿责任，但有权要求甲支付500元
B．乙应承担赔偿责任，无权要求甲支付500元
C．乙不应承担赔偿责任，也无权要求甲支付500元
D．乙不应承担赔偿责任，有权要求甲支付500元
【答案】B
【解析】本题考查遗失物拾得制度。《物权法》第112条规定：“权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。拾得人侵占遗失物的，无权请求保管遗失物等支出的费用，也无权请求权利人按照承诺履行义务。”甲向乙主张返还时，乙索要500元报酬，甲不同意，双方数次交涉无果，意味着乙一直占有该遗失物而不予返还，故其无权请求甲履行其承诺的支付报酬的义务。据此，A和D均错误。
《物权法》第111条规定：“拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。”所谓重大过失，一般认为是指违反普通人的注意义务，即如果行为人仅用一般人的注意即可预见，而怠于注意，就存在重大过失。本题中，乙本身即有保管手链之义务，故其不应带到桥边玩耍；而根据一般人的注意义务，手链带到桥边，有发生掉入河中的危险，但乙并没有避免，可认定为其具有重大过失。故应向甲承担赔偿责任，B正确，C错误。
7．村民胡某承包了一块农民集体所有的耕地，订立了土地承包经营权合同，未办理确权登记。胡某因常年在外，便与同村村民周某订立土地承包经营权转让合同，将地交周某耕种，未办理变更登记。关于该土地承包经营权，下列哪一说法是正确的？
A．未经登记不得处分
B．自土地承包经营权合同生效时设立
C．其转让合同自完成变更登记时起生效
D．其转让未经登记不发生效力
【答案】B
【解析】本题考查土地承包经营权。《物权法》第127条规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”故B显然是正确的。同时，因土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时即已设立，因此胡某的土地承包经营权虽然未经登记，但其已获得了土地承包经营权，当然有权予以处分，故A错误。《物权法》第129条规定：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”据此，土地承包经营权的转让实行意思主义，即转让合同生效时，土地承包经营权即发生转让的效果，登记既不是合同的生效条件，也不是土地承包经营权转让的条件，而是对抗善意第三人的条件，C和D均错误。
8．甲以某商铺作抵押向乙银行借款，抵押权已登记，借款到期后甲未偿还。甲提前得知乙银行将起诉自己，在乙银行起诉前将该商铺出租给不知情的丙，预收了1年租金。半年后经乙银行请求，该商铺被法院委托拍卖，由丁竞买取得。下列哪一选项是正确的？
A．甲与丙之间的租赁合同无效
B．丁有权请求丙腾退商铺，丙有权要求丁退还剩余租金
C．丁有权请求丙腾退商铺，丙无权要求丁退还剩余租金
D．丙有权要求丁继续履行租赁合同
【答案】C
【解析】本题考查抵押权与租赁权的关系以及对买卖不破租赁制度的准确理解。甲将商铺抵押给乙之后，其并未丧失所有权，故其将其租赁给丙，合同本身肯定是有效的，故
A错误。《物权法》第190条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”据此，抵押权和租赁权的先后，取决于抵押在先还是租赁在先。本题中，抵押权设立在先，租赁在后，故抵押权的效力更加优先。丁是基于乙的抵押权，在法院委托拍卖过程中而竞买取得，故其取得的所有权可以对抗丙的租赁权，即其有权要求丙腾退商铺，而丙则不能要求丁继续履行租赁合同，故D错误。要特别注意，因有抵押权的介入，这种情况不能适用买卖不破租赁制度。丙的租赁合同是与甲达成的，根据合同的相对性，其只能要求甲退还剩余租金，而不能要求丁退还剩余租金，故C正确，B错误。
9．甲经乙公司股东丙介绍购买乙公司矿粉，甲依约预付了100万元货款，乙公司仅交付部分矿粉，经结算欠甲50万元货款。乙公司与丙商议，由乙公司和丙以欠款人的身份向甲出具欠条。其后，乙公司未按期支付。关于丙在欠条上签名的行为，下列哪一选项是正确的？
A．构成第三人代为清偿
B．构成免责的债务承担
C．构成并存的债务承担
D．构成无因管理
【答案】C
【解析】本题考查第三人代为清偿、债务承担以及无因管理。第三人代为清偿，是指由合同关系外的第三人代替债务人向债权人履行债务的行为；免责的债务承担，是指债务人退出债权债务关系，而由第三人作为新债务人负责履行债务；并存的债务承担，是指第三人加入债的关系，和债务人一起承担债务。第三人代为清偿，第三人并不成为债权债务的当事人，而只是代替债务人履行债务；而不论是免责的债务承担还是并存的债务承担，第三人均成为债权债务的当事人，充当债务人角色。本题中，乙公司与丙商议，由乙公司和丙以欠款人的身份向甲出具欠条，即丙自愿承担欠款人的法律地位，且乙公司并未退出该债权债务关系，故丙应构成并存的债务承担，A和B均错误，C正确。
无因管理，是指无法定或约定义务而管理他人事务的行为。既然乙公司已经与丙商议由乙公司和丙以欠款人的身份向甲出具欠条，故其后丙在欠条上签名的行为，即是履行其与乙公司前述约定的义务，因此不属于无因管理，D错误。
10．陈老伯考察郊区某新楼盘时，听销售经理介绍周边有轨道交通19号线，出行方便，便与开发商订立了商品房预售合同。后经了解，轨道交通19号线属市域铁路，并非地铁，无法使用老年卡，出行成本较高；此外，铁路房的升值空间小于地铁房。陈老伯深感懊悔。关于陈老伯可否反悔，下列哪一说法是正确的？
A．属认识错误，可主张撤销该预售合同
B．属重大误解，可主张撤销该预售合同
C．该预售合同显失公平，陈老伯可主张撤销该合同
D．开发商并未欺诈陈老伯，该预售合同不能被撤销
【答案】D
【解析】本题考查民事法律行为的效力。所谓重大误解，是指对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的。本题中，陈老伯只是因轨道交通19号线属市域铁路而并非地铁以及铁路房的升值空间小于地铁房而深感懊悔，不属于上述重大误解的范畴，B错误。
所谓显失公平，根据《民法总则》第151条的规定，是指“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平”，本题并未提到利用对方处于危困状态或缺乏判断能力等情节，C错误。
所谓欺诈，是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，强调当事人主观上须是出于故意，本题中未提到开发商有故意告知对方虚假情况或者故意隐瞒真实情况的情节，故D正确。
关于认识错误，相关民事法律并未有系统规定。从学理上来说，一般认为认识错误包括法律认识错误和事实认识错误。法律认识错误，通常是指对行为人是否应该承担责任、以及承担责任轻重的错误认识；事实认识错误，通常是指对标的物本身的认识错误，如误将此物当成他物。本题中，陈老伯没有出现上述法律或事实认识错误，故A错误。
本题可理解为陈老伯属于动机错误，即其购买房屋的动机——希望房屋是地铁房、房屋价值能够快速提升等最终与事实不符，民法理论上一致认为，动机错误不影响民事法律行为的效力。
11．甲与乙公司订立美容服务协议，约定服务期为半年，服务费预收后逐次计扣，乙公司提供的协议格式条款中载明“如甲单方放弃服务，余款不退”（并注明该条款不得更改）。协议订立后，甲依约支付5万元服务费。在接受服务1个月并发生费用8000元后，甲感觉美容效果不明显，单方放弃服务并要求退款，乙公司不同意。甲起诉乙公司要求返还余款。下列哪一选项是正确的？
A．美容服务协议无效
B．“如甲单方放弃服务，余款不退”的条款无效
C．甲单方放弃服务无须承担违约责任
D．甲单方放弃服务应承担继续履行的违约责任
【答案】B
【解析】本题考查格式条款及违约责任。《合同法》第40条规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”本题中，乙公司提供的格式条款内容为“如甲单方放弃服务，余款不退”，该条款是在排除甲的权利，故该条款应为无效，B正确。
A项的错误之处在于，双方的协议中仅有这一格式条款无效，而其他条款是有效的，故不能直接将该协议认定为无效。
甲在签订合同后，单方放弃服务，属于违约行为，应承担违约责任，C错误。
《合同法》第110条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”所谓债务标的不适于强制履行，一般认为是指与劳务有关的债务，故甲单方放弃服务，不适用继续履行的违约责任，即不得强制其接受服务，故D错误。
12．德凯公司拟为新三板上市造势，在无真实交易意图的情况下，短期内以业务合作为由邀请多家公司来其主要办公地点洽谈。其中，真诚公司安排授权代表往返十余次，每次都准备了详尽可操作的合作方案，德凯公司佯装感兴趣并屡次表达将签署合同的意愿，但均在最后一刻推脱拒签。期间，德凯公司还将知悉的真诚公司的部分商业秘密不当泄露。对此，下列哪一说法是正确的？
A．未缔结合同，则德凯公司就磋商事宜无需承担责任
B．虽未缔结合同，但德凯公司构成恶意磋商，应赔偿损失
C．未缔结合同，则商业秘密属于真诚公司自愿披露，不应禁止外泄
D．德凯公司也付出了大量的工作成本，如被对方主张赔偿，则据此可主张抵销
【答案】B
【解析】本题考查缔约过失责任。《合同法》第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”本题中，德凯公司是在无真实交易意图的情况下而邀请多家公司来其主要办公地点洽谈，构成恶意磋商，故B正确，A错误。
《合同法》第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”据此，德凯公司还将知悉的真诚公司的部分商业秘密不当泄露，也应承担缔约过失责任，C错误。
因德凯公司自己的过错而导致付出的工作成本，应由该公司自行承担，不能要求对方赔偿，故而在对方向其主张赔偿时，也就不能主张抵销，D错误。
13．甲、乙两公司约定：甲公司向乙公司支付5万元研发费用，乙公司完成某专用设备的研发生产后双方订立买卖合同，将该设备出售给甲公司，价格暂定为100万元，具体条款另行商定。乙公司完成研发生产后，却将该设备以120万元卖给丙公司，甲公司得知后提出异议。下列哪一选项是正确的？
A．甲、乙两公司之间的协议系承揽合同
B．甲、乙两公司之间的协议系附条件的买卖合同
C．乙、丙两公司之间的买卖合同无效
D．甲公司可请求乙公司承担违约责任
【答案】D
【解析】本题考查违约责任、合同的认定以及附条件民事法律行为的理解。《合同法》第130条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”
该法第251条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”本题中，甲公司与乙公司约定：甲公司先向乙公司支付5万元研发费用，乙公司完成某专用设备的研发生产后双方订立买卖合同，将该设备出售给甲公司，价格暂定为100万元，具体条款另行商定。因双方并没有约定乙公司完成研发后直接交付研发设备，故不属于承揽合同。同时，双方只是约定乙公司完成某专用设备的研发生产后再订立买卖合同，而没有直接约定乙公司在完成研发后即将其所有权转移于甲公司，故也不属于买卖合同。因此，A、B两项均错误。
甲、乙公司之间的合同，以认定为预约合同最为适宜。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）第2条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”本题中双方的约定，可理解为属于一种预订书，属于预约合同的表现形式。因乙公司完成研发生产后将该设备以120万元卖给丙公司，从而无法与甲再订立买卖合同，故甲可向其主张违约责任，D正确。
至于乙公司与丙公司之间的买卖合同，当然是有效的，C明显错误。
14．某电影公司委托王某创作电影剧本，但未约定该剧本著作权的归属，并据此拍摄电影。下列哪一未经该电影公司和王某许可的行为，同时侵犯二者的著作权？
A．某音像出版社制作并出版该电影的DVD
B．某动漫公司根据该电影的情节和画面绘制一整套漫画，并在网络上传播
C．某学生将该电影中的对话用方言配音，产生滑稽效果，并将配音后的电影上传网络
D．某电视台在“电影经典对话”专题片中播放30分钟该部电影中带有经典对话的画面
【答案】B
【解析】重点考点。
根据题干可知，剧本属于委托作品，在没有约定著作权的情况下，著作权归受托人，因此王某对剧本有著作权。电影公司对电影有著作权。
A选项错误。根据《著作权法》第40条第1款规定：“录音录像制作者使用他人作品制作录音录像制品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。”电影作品的制片者对电影有著作权，音像出版社制作并出版该电影DVD的行为，侵犯了电影公司的著作权。
B选项正确。根据《著作权法》第10条第1款第12项规定：“改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。”漫画公司绘制的漫画，即使用了电影的情节，有使用了电影的画面，前者侵犯了剧本著作权人王某的权利，后者侵犯了电影作品著作权人电影公司的权利。在未经许可的情况下，漫画公司的行为同时侵犯了二者的著作权。
C选项错误。根据《著作权法》第10条第1款第12项的规定，学生未经许可将电影改编成方言版的行为侵犯了电影公司的改编权。
D选项错误。根据《著作权法》第22条第1款第2项：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作
权人依照本法享有的其他权利：（2）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品。”因此电视台的行为属于合理使用。
本题选B。
15．关于下列成果可否获得专利权的判断，哪一选项是正确的？
A．甲设计的新交通规则，能缓解道路拥堵，可获得方法发明专利权
B．乙设计的新型医用心脏起博器，能迅速使心脏重新跳动，该起博器不能被授予专
利权
C．丙通过转基因方法合成一种新细菌，可过滤汽油的杂质，该细菌属动物新品种，
不能被授予专利权
D．丁设计的儿童水杯，其新颖而独特的造型既富美感，又能防止杯子滑落，该水杯
既可申请实用新型专利权，也可申请外观设计专利权
【答案】D
【解析】知识产权法与民法总则结合考查。
A选项错误。《专利法》第25条规定：“对下列各项，不授予专利权：（一）科学发现；（二）智力活动的规则和方法；（三）疾病的诊断和治疗方法；（四）动物和植物品种；（五）用原子核变换方法获得的物质；（六）对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。对前款第（四）项所列产品的生产方法，可以依照本法规定授予专利权。”甲设计的新交通规则，虽然能够缓解道路拥堵，但是属于智力活动的规则，不能申请专利。
B选项错误。《专利法》第22条规定：“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。”乙设计的新型医用心脏起博器，能迅速使心脏重新跳动，具有新颖性、创造性、实用性的特点，可以申请专利，故该说法错误。
C选项错误。根据《民法总则》第123条第2款第7项：知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：（七）植物新品种。这是对专利法第25条的变更。
D选项正确。《专利法》第22条规定：“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。”第2条：“外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”丁设计的儿童水杯，其新颖而独特的造型既富美感，又能防止杯子滑落，既可申请实用新型专利权，也可申请外观设计专利权。
16．韦某开设了“韦老四”煎饼店，在当地颇有名气。经营汽车配件的个体户肖某从外地路过，吃过后赞不绝口。当发现韦某尚未注册商标时，肖某就餐饮服务注册了“韦老四”商标。关于上述行为，下列哪一说法是正确的？
A．韦某在外地开设新店时，可以使用“韦老四”标识
B．如肖某注册“韦老四”商标后立即起诉韦某侵权，韦某并不需要承担赔偿责任
C．肖某的商标注册恶意侵犯韦某的在先权利，韦某可随时请求宣告该注册商标无效D．肖某注册商标核定使用的服务类别超出了肖某的经营范围，韦某可以此为由请求
宣告该注册商标无效
【答案】B
【解析】常规考点。
A选项错误，B选项正确。注册商标享有专用权，肖某注册了“韦老四”商标后对该商标享有专用权，根据《商标法》第59条第2款：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”因此韦某可以在原来的范围内继续使用，在外地开设新店时，不能使用“韦老四”标识。
C选项错误。根据《商标法》第45条：已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。因此韦某应当在五年内请求宣告该商标无效。
D选项错误。《商标法》第44条第1款：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。第45条第1款：已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。”因此，超越经验范围，不属于宣告商标无效的情形。根据商标法第23条：注册商标需要在核定使用范围之外的商品上取得商标专用权的，应当另行提出注册申请。肖某仅需另行提出注册申请即可。
本题选B。
17．高甲患有精神病，其父高乙为监护人。2009年高甲与陈小美经人介绍认识，同年12月陈小美以其双胞胎妹妹陈小丽的名义与高甲登记结婚，2011年生育一子高小甲。2012年高乙得知儿媳的真实姓名为陈小美，遂向法院起诉。诉讼期间，陈小美将一直由其抚养的高小甲户口迁往自己原籍，并将高小甲改名为陈龙，高乙对此提出异议。下列哪一选项是正确的？
A．高甲与陈小美的婚姻属无效婚姻
B．高甲与陈小美的婚姻属可撤销婚姻
C．陈小美为高小甲改名的行为侵害了高小甲的合法权益
D．陈小美为高小甲改名的行为未侵害高甲的合法权益
【答案】D
【解析】本题考查婚姻的效力、自然人的姓名权。《婚姻法》第10条规定：“有下列情形之一的，婚姻无效：（一）重婚的；（二）有禁止结婚的亲属关系的；（三）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；（四）未到法定婚龄的。”本题中，高甲患有精神病，属于禁止结婚的疾病，故其与陈小美的婚姻属无效婚姻，故A正确，B错误。
另一种观点认为，本题中不存在上述无效婚姻的情况，故A选项错误。
司法实践中，此类案例也常见报道，一般也均判决为无效婚姻。自然人的姓名，一般都是自然人出生时由其父母确定，但这不是对自我命名权的否定，实际上是父母对未成年子女监护的一种表现，在自然人成为完全行为能力人之前，变更姓名也通常由其父母进行。对此，《中华人民共和国户口登记条例》第18条规定：“公民变更姓名，依照下列规定办理：1．未满十八周岁的人需要变更姓名的时候，由本人或者父母、收养人向户口登记机关申请变更登记；2．十八周岁以上的人需要变更姓名的时候，由本人向户口登记机关申请变更登记。”父母在一般情况下均为未成年子女的监护人，本题中，高甲本人属于非完全行为能力人，不能担任高小甲的监护人，无法表达其意志，这种情况下，陈小美作为高小甲的唯一监护人，其为高小甲改名，既没有侵犯高小甲的合法权益，也没有侵犯高甲的合法权益，故D也是正确的。
18．刘男按当地习俗向戴女支付了结婚彩礼现金10万元及金银首饰数件，婚后不久刘男即主张离婚并要求返还彩礼。关于该彩礼的返还，下列哪一选项是正确的？
A．因双方已办理结婚登记，故不能主张返还
B．刘男主张彩礼返还，不以双方离婚为条件
C．已办理结婚登记，未共同生活的，可主张返还
D．已办理结婚登记，并已共同生活的，仍可主张返还
【答案】C
【解析】本题考查彩礼的返还。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第10条规定：“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：（一）双方未办理结婚登记手续的；（二）双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；（三）婚前给付并导致给付人生活困难的。适用前款第（二）、（三）项的规定，应当以双方离婚为条件。”据此，在双方已办理结婚登记的情况下，若满足确未共同生活的条件，也可以依法主张返还，但其前提是双方离婚，故A、B、D均错误，C正确。
19．小强现年9周岁，生父谭某已故，生母徐某虽有抚养能力，但因准备再婚决定将其送养。徐某的姐姐要求收养，其系华侨富商，除已育有一子外符合收养人的其他条件；谭某父母为退休教师，也要求抚养。下列哪一选项是正确的？
A．徐某因有抚养能力不能将小强送其姐姐收养
B．徐某的姐姐因有子女不能收养小强
C．谭某父母有优先抚养的权利
D．收养应征得小强同意
【答案】C
【解析】本题考查收养的条件。根据《收养法》第5条第3项的规定，生父母充当送养人的，须“有特殊困难无力抚养子女”这一条件，据此，通常情况下只有生父母没有抚养能力时方能送养其子女。但该法第7条第1款同时规定：“收养三代以内同辈旁系血亲的子女，可以不受本法第四条第三项、第五条第三项、第九条和被收养人不满十四周岁的限制。”据此，徐某的姐姐收养徐某之子女小强，并不要求徐某无抚养能力这一条件，故A错误。
该条第2款同时规定：“华侨收养三代以内同辈旁系血亲的子女，还可以不受收养人无子女的限制。”据此，徐某的姐姐虽然已育有一子，但因其是华侨，可以不受收养人无子女的限制，故仍然可以收养小强，B错误。
《收养法》第18条规定：“配偶一方死亡，另一方送养未成年子女的，死亡一方的父母有优先抚养的权利。”因此，C正确。
《收养法》第11条规定：“收养人收养与送养人送养，须双方自愿。收养年满十周岁以上未成年人的，应当征得被收养人的同意。”本题中小强仅有9周岁，故无需征得其同意，D错误。
本题可异议之处在于，《收养法》第11条规定的“收养年满十周岁以上未成年人的，应当征得被收养人的同意”，从实质解释来说，之所以需要征求年满十周岁的未成年人的意见，是因为其为限制行为能力人，而根据《民法总则》的规定，8周岁即为限制行为能力人，因小强为9周岁，故从实质解释角度，征求其意见的说法也不能说就绝对是错误的。司法考试如此出题，显然并不十分科学。只能从做题技巧来说，C选项明显是正确的，作为单选题，应以选C最为适宜。
20．张某因出售公民个人信息被判刑，孙某的姓名、身份证号码、家庭住址等信息也在其中，买方是某公司。下列哪一选项是正确的？
A．张某侵害了孙某的身份权
B．张某侵害了孙某的名誉权
C．张某侵害了孙某对其个人信息享有的民事权益
D．某公司无须对孙某承担民事责任
【答案】C
【解析】本题考查个人信息权。《民法总则》第111条规定：“自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。”张某将孙某的姓名、身份证号码、家庭住址等信息出售于他人，侵害了孙某对其个人信息享有的民事权益，故C正确。身份权是与婚姻、血缘等身份有关的权利；侵犯名誉权，通常以侮辱对方名誉或捏造虚假事实为表现形式。张某只是出售了孙某的个人信息，不涉及侵犯这两项权利，A、B均是错误的。
21．摄影爱好者李某为好友丁某拍摄了一组生活照，并经丁某同意上传于某社交媒体群中。蔡某在社交媒体群中看到后，擅自将该组照片上传于某营利性摄影网站，获得报酬若干。对蔡某的行为，下列哪一说法是正确的？
A．侵害了丁某的肖像权和身体权
B．侵害了丁某的肖像权和李某的著作权
C．侵害了丁某的身体权和李某的著作权
D．不构成侵权
【答案】B
【解析】本题考查肖像权、著作权的侵权认定。以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。本题中，蔡某擅自将丁某照片上传于某营利性摄影网站，显然侵犯了丁某的肖像权。因该照片是李某拍摄，故李某对其享有著作权，蔡某的行为同时侵犯了李某的著作权。据此，B正确，D错误。所谓身体权，是指当事人保护其身体器官完整的权利，蔡某的行为不涉及侵犯丁某的身体权，A和C均错误。
22．姚某旅游途中，前往某玉石市场参观，在唐某经营的摊位上拿起一只翡翠手镯，经唐某同意后试戴，并问价。唐某报价18万元（实际进货价8万元，市价9万元），姚某感觉价格太高，急忙取下，不慎将手镯摔断。关于姚某的赔偿责任，下列哪一选项是正确的？
A．应承担违约责任
B．应赔偿唐某8万元损失
C．应赔偿唐某9万元损失
D．应赔偿唐某18万元损失
【答案】C
【解析】本题考查财产损害赔偿范围。《侵权责任法》第19条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”本题中，手镯的市价为9万元，故姚某应赔偿唐某9万元，C正确，B、D均错误。因双方当事人并不存在合同关系，故不属于违约责任，A明显错误。
23．刘婆婆回家途中，看见邻居肖婆婆带着外孙小勇和另一家邻居的孩子小囡（均为4岁多）在小区花园中玩耍，便上前拿出几根香蕉递给小勇，随后离去。小勇接过香蕉后，递给小囡一根，小囡吞食时误入气管导致休克，经抢救无效死亡。对此，下列哪一选项是正确的？
A．刘婆婆应对小囡的死亡承担民事责任
B．肖婆婆应对小囡的死亡承担民事责任
C．小勇的父母应对小囡的死亡承担民事责任
D．属意外事件，不产生相关人员的过错责任
【答案】D
【解析】本题考查意外事件、侵权的构成。意外事件的认定标准，在法律上并无明确规定。理论上一般认为，构成意外事件，通常须满足三个条件：一是行为人的行为客观上造成了损害结果；二是行为人主观上没有过错（故意或者过失）；三是损害结果由不能预见的原因所引起。本题中，损害后果是客观存在的；而不论是刘婆婆或肖婆婆，对小囡的损害均没有故意或过失；而通常情况下，香蕉并不能导致他人死亡，当事人均不能预见到这一损害后果，即损害是因不能预见的原因引起的，故本题可认为属于意外事件，D正确，其他选项均错误。对于本题，不能扩展情节，如不能假设小囡吞食误入气管导致休克时肖婆婆没有尽到救助义务，因题目中没有提到这些情节，故根据司法考试命题规律，不应予以考虑这些情节，否则将导致无谓争论。
24．王某因全家外出旅游，请邻居戴某代为看管其饲养的宠物狗。戴某看管期间，张某偷狗，被狗咬伤。关于张某被咬伤的损害，下列哪一选项是正确的？
A．王某应对张某所受损害承担全部责任
B．戴某应对张某所受损害承担全部责任
C．王某和戴某对张某损害共同承担全部责任
D．王某或戴某不应对张某损害承担全部责任
【答案】D
【解析】本题考查饲养动物的侵权。《侵权责任法》第78条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”王某为狗的饲养人，戴某为狗的管理人，故应对狗咬伤承担侵权责任。张某是在偷狗时被咬伤，具有重大过失，应减轻侵权人之责任，故只有D正确，其他选项均错误。
二、多项选择题。每题所设选项中至少有两个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含51—67题，每题2分，共34分。
51．余某与其妻婚后不育，依法收养了孤儿小翠。不久后余某与妻子离婚，小翠由余某抚养。现余某身患重病，为自己和幼女小翠的未来担忧，欲作相应安排。下列哪些选项是正确的？
A．余某可通过遗嘱指定其父亲在其身故后担任小翠的监护人
B．余某可与前妻协议确定由前妻担任小翠的监护人
C．余某可与其堂兄事先协商以书面形式确定堂兄为自己的监护人
D．如余某病故，应由余某父母担任小翠的监护人
【答案】ABC
【解析】本题考查监护制度。《民法总则》第29条规定：“被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。”小翠为余某与其前妻所收养之子女，在法律上与亲生子女地位相同，故小翠的养父余某可通过遗嘱为小翠指定监护人，A正确。《民法总则》第27条第1款规定：“父母是未成年子女的监护人。”据此，父母为未成年子女的当然监护人，因小翠为余某与其前妻所收养之子女，故余某与其前妻为小翠的当然监护人。《民法总则》第30条规定的“依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人”，是指当然监护人之外的人协议确定监护人，而对于当然监护人，不存在协议由谁担任监护人的问题，余某的前妻本身就是小翠的当然监护人，而不需要通过与余某协议而成为小翠的监护人，故B不正确。余某病故后，应继续由余某的前妻担任小翠的监护人，D不正确。
另一种观点认为：在民法中，养父母与养子女的关系，完全适用亲生父母与子女的关系。《民法总则》第29条规定：“被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。”余某作为养父，可以通过遗嘱为小翠指定监护人，故A选项正确。在收养小翠以后，余某与妻子离婚，两人离婚时，关于监护问题的协议是由余某抚养。余某病重之际，可以通过与其前妻协议由前妻担任监护人，这种协议可以视为余某与前妻变更了离婚时关于小翠监护的协议，B选项正确。《民法总则》第33条规定：“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协
商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。”这是成年人在自己尚未丧失行为能力时，确定自己未来监护人的制度设计。据此，C选项正确。《民法总则》第27条第1款规定：“父母是未成年子女的监护人。”据此，父母是未成年人的当然监护人，只有未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的情况下，才可能由祖父母、外祖父母、兄弟姐妹等担任监护人。本题中，余某死亡，余某的前妻尚在，如果余某生前没有与其前妻达成变更监护的协议，余某的前妻作为当然监护人，也应当履行监护职责，不是应当由余某的父母担任监护人，D选项错误。
52．甲出境经商下落不明，2015年9月经其妻乙请求被K县法院宣告死亡，其后乙未再婚，乙是甲唯一的继承人。2016年3月，乙将家里的一辆轿车赠送给了弟弟丙，交付并办理了过户登记。2016年10月，经商失败的甲返回K县，为还债将登记于自己名下的一套夫妻共有住房私自卖给知情的丁；同年12月，甲的死亡宣告被撤销。下列哪些选项是正确的？
A．甲、乙的婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复
B．乙有权赠与该轿车
C．丙可不返还该轿车
D．甲出卖房屋的行为无效
【答案】ABC
【解析】本题考查宣告死亡。《民法总则》第51条规定：“被宣告死亡的人的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被撤销的，婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复，但是其配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除外。”和此前的法律比较，新增“向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除外”，据此，即使乙未再婚，但如果其向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复，则甲的死亡宣告被撤销后，其与乙的婚姻关系也不会自行恢复，A说法过于绝对，应是错误的。
另一种观点认为，如果宣告死亡后，被宣告死亡人的配偶没有再婚的，婚姻关系自撤销死亡宣告之日恢复。本题中，甲被宣告死亡之后，其妻乙没有再婚，也没有向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复，故A选项正确。
乙是甲唯一的继承人，其在甲被宣告死亡后，对家里轿车享有所有权，故有权赠与该轿车，B正确。
被撤销死亡宣告的人请求返还财产，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还。乙将轿车赠送给丙，交付并办理了过户登记，丙属于合法取得，可不予返还，C正确。
甲被宣告死亡后，其妻子乙实际上对原先夫妻共有的房屋即享有所有权，甲再将其出售给丁，构成无权处分。《买卖合同司法解释》第3条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”据此，无权处分所订立的买卖合同应按照有效来认定，D错误。
53．黄逢、黄现和金耘共同出资，拟设立名为“黄金黄研究会”的社会团体法人。设立过程中，黄逢等3人以黄金黄研究会名义与某科技园签署了为期3年的商铺租赁协议，月租金5万元，押3付1。此外，金耘为设立黄金黄研究会，以个人名义向某印刷厂租赁
了一台高级印刷机。关于某科技园和某印刷厂的债权，下列哪些选项是正确的？
A．如黄金黄研究会未成立，则某科技园的租赁债权消灭
B．即便黄金黄研究会未成立，某科技园就租赁债权，仍可向黄逢等3人主张
C．如黄金黄研究会未成立，则就某科技园的租赁债务，由黄逢等3人承担连带责任D．黄金黄研究会成立后，某印刷厂就租赁债权，既可向黄金黄研究会主张，也可向金耘主张
【答案】BCD
【解析】本题考查法人设立的法律责任。《民法总则》第75条规定：“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。”据此，如果黄金黄研究会未成立，则黄逢等3人应承担连带责任，故B、C正确，A错误。因金耘为设立黄金黄研究会而以个人名义向某印刷厂租赁印刷机，因此债权人有权选择向黄金黄研究会或金耘主张权利，故D正确。本题要特别注意，黄逢等3人设立的黄金黄研究会为社会团体法人，应适用《民法总则》关于法人的规定，而不能适用《公司法》的相关规定。
54．甲、乙、丙、丁按份共有某商铺，各自份额均为25%。因经营理念发生分歧，甲与丙商定将其份额以100万元转让给丙，通知了乙、丁；乙与第三人戊约定将其份额以120万元转让给戊，未通知甲、丙、丁。下列哪些选项是正确的？
A．乙、丁对甲的份额享有优先购买权
B．甲、丙、丁对乙的份额享有优先购买权
C．如甲、丙均对乙的份额主张优先购买权，双方可协商确定各自购买的份额
D．丙、丁可仅请求认定乙与戊之间的份额转让合同无效
【答案】BC
【解析】本题考查按份共有中的优先购买权。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》（以下简称《物权法解释一》）第13条规定：“按份共有人之间转让共有份额，其他按份共有人主张根据物权法第一百零一条规定优先购买的，不予支持，但按份共有人之间另有约定的除外。”因此，甲将其份额转让给丙，乙、丁不能主张优先购买权，A错误。乙系将份额转让给戊，故甲、丙、丁均享有优先购买权，B正确。《物权法解释一》第14条规定：“两个以上按份共有人主张优先购买且协商不成时，请求按照转让时各自份额比例行使优先购买权的，应予支持。”注意该条适用的条件是“协商不成”，即法律允许当事人协商，实际上这也是意思自治的当然体现，故C正确。《物权法》第101条规定：“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”据此，按份共有人可随时处分自己的份额，乙与戊的转让合同应为有效，D错误。
55．甲公司以一地块的建设用地使用权作抵押向乙银行借款3000万元，办理了抵押登记。其后，甲公司在该地块上开发建设住宅楼，由丙公司承建。甲公司在取得预售许可后与丁订立了商品房买卖合同，丁交付了80%的购房款。现住宅楼已竣工验收，但甲公司未能按期偿还乙银行借款，并欠付丙公司工程款1500万元，乙银行和丙公司同时主张权利，法院拍卖了该住宅楼。下列哪些选项是正确的？
A．乙银行对建设用地使用权拍卖所得价款享有优先受偿权
B．乙银行对该住宅楼拍卖所得价款享有优先受偿权
C．丙公司对该住宅楼及其建设用地使用权的优先受偿权优先于乙银行的抵押权
D．丙公司对该住宅楼及其建设用地使用权的优先受偿权不得对抗丁对其所购商品房
的权利
【答案】ACD
【解析】本题考查建设用地使用权抵押、建设工程价款优先受偿权。甲公司将其建设用地使用权为乙银行设定抵押权，故乙银行对建设用地使用权拍卖所得价款享有优先受偿权，A正确。
《物权法》第200条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”甲公司是在设定抵押后方在该地块上开发建设住宅楼，故乙银行对该住宅楼拍卖所得价款没有优先受偿权，B错误。
《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条规定了承包人建设工程价款优先受偿权。关于承包人能否对建设用地使用权同时主张优先受偿权，法律并无明确规定，理论上有肯定说和否定说两种主张。本题属于多选题，如果采纳否定主张，则本题C和D均错误，因此，从命题人角度分析，应认为其采纳的是肯定说。对此，考生应学会在考场上灵活应对，不要过多纠结于学术观点。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条规定：“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”据此，C正确。
该批复第2条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”据此，D也正确。
56．2016年3月3日，甲向乙借款10万元，约定还款日期为2017年3月3日。借款当日，甲将自己饲养的市值5万元的名贵宠物鹦鹉质押交付给乙，作为债务到期不履行的担保；另外，第三人丙提供了连带责任保证。关于乙的质权，下列哪些说法是正确的？
A．2016年5月5日，鹦鹉产蛋一枚，市值2000元，应交由甲处置
B．因乙照管不善，2016年10月1日鹦鹉死亡，乙需承担赔偿责任
C．2017年4月4日，甲未偿还借款，乙未实现质权，则甲可请求乙及时行使质权
D．乙可放弃该质权，丙可在乙丧失质权的范围内免除相应的保证责任
【答案】BCD
【解析】本题考查质押权、混合共同担保。《物权法》第213条规定：“质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外。前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。”据此，鹦鹉于2016年5月5日产蛋一枚，应由质权人乙收取，并由乙根据法律规定进行处置，即优先充抵收取孳息的费用，而不应交由甲处置，A错误。
《物权法》第215条规定：“质权人负有妥善保管质押财产的义务；因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。”因此，因乙照管不善而导致鹦鹉于2016年10月1日死亡的，乙需承担赔偿责任，B正确。
《物权法》第220条第1款规定：“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。”因此，如果2017年4月4日甲仍未偿还借款，乙未实现质权，则甲可请求乙及时行使质权，C正确。
《物权法》第218条规定：“质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”据此，乙可放弃其质权，此时保证人丙在乙丧失质权的范围内免除相应的保证责任，D正确。
57．2016年8月8日，玄武公司向朱雀公司订购了一辆小型客用汽车。2016年8月
28日，玄武公司按照当地政策取得本市小客车更新指标，有效期至2017年2月28日。2016年底，朱雀公司依约向玄武公司交付了该小客车，但未同时交付机动车销售统一发票、合格证等有关单证资料，致使玄武公司无法办理车辆所有权登记和牌照。关于上述购车行为，下列哪些说法是正确的？
A．玄武公司已取得该小客车的所有权
B．玄武公司有权要求朱雀公司交付有关单证资料
C．如朱雀公司一直拒绝交付有关单证资料，玄武公司可主张购车合同解除
D．朱雀公司未交付有关单证资料，属于从给付义务的违反，玄武公司可主张违约责任，但不得主张合同解除
【答案】ABC
【解析】特殊动产买卖、合同的解除。《物权法》第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外”；第24条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”据此，机动车买卖中，交付可以转移所有权，登记的目的是用于对抗善意第三人。本题中，朱雀公司依约向玄武公司交付了该小客车，所有权即发生转移，A正确。朱雀公司未同时交付机动车销售统一发票、合格证等有关单证资料，构成违约，玄武公司有权要求朱雀公司交付有关单证资料，B正确。根据《合同法》第94条第4项的规定，“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，当事人可以解除合同。本题中，命题者特别强调因朱雀公司“未同时交付机动车销售统一发票、合格证等有关单证资料，致使玄武公司无法办理车辆所有权登记和牌照”，因此，玄武公司虽然取得了小客车的所有权，但因无法办理登记，也不能获取牌照，其合同目的不能实现，故其有权主张解除合同，C正确，D错误。需要注意的是，一般情况下交付有关单证资料确属于从给付义务，不会影响合同目的的实现，但本题比较特殊，题干中已明确表明了从给付义务的履行与否直接影响到合同目的的实现。
58．甲欠乙30万元到期后，乙多次催要未果。甲与丙结婚数日后即办理离婚手续，在《离婚协议书》中约定将甲婚前的一处住房赠与知悉甲欠乙债务的丙，并办理了所有权变更登记。乙认为甲侵害了自己的权益，聘请律师向法院起诉，请求撤销甲的赠与行为，为此向律师支付代理费2万元。下列哪些选项是正确的？
A．《离婚协议书》因恶意串通损害第三人利益而无效
B．如甲证明自己有稳定工资收入及汽车等财产可供还债，法院应驳回乙的诉讼请求C．如乙仅以甲为被告，法院应追加丙为被告
D．如法院认定乙的撤销权成立，应一并支持乙提出的由甲承担律师代理费的请求
【答案】BD
【解析】本题考查撤销权。甲与丙在签订《离婚协议书》时，丙知悉甲欠乙债务，只能表明丙是恶意的，但恶意与恶意串通并非同一概念，题干中并未说明双方有串通的过程，故A错误。
《合同法》第74条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。”据此，行使撤销权，以债务人的行为对债权人造成损害为条件，因此，如果甲能证明自己有稳定工资收入及汽车等财产可供还债，即表明其有充足的还债能力，故其向丙赠与住房并不损害乙的利益，此时乙行使撤销权不能获得法律支持，B正确。
《中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释一》）第24条规定：“债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。”据此，如乙仅以甲为被告，法院可以追加丙为第三人，C错误。
《合同法解释一》第26条规定：“债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。”因此，如果法院认定乙的撤销权成立，因律师代理费属于必要费用范畴，故应一并支持乙提出的由甲承担律师代理费的请求，D正确。
59．冯某与丹桂公司订立商品房买卖合同，购买了该公司开发的住宅楼中的一套住房。合同订立后，冯某发现该房屋存在问题，要求解除合同。就冯某提出的解除合同的理由，下列哪些选项是正确的？
A．房屋套内建筑面积与合同约定面积误差比绝对值超过5%的
B．商品房买卖合同订立后，丹桂公司未告知冯某又将该住宅楼整体抵押给第三人的C．房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格的
D．房屋存在质量问题，在保修期内丹桂公司拒绝修复的
【答案】ABC
【解析】本题考查商品房买卖合同的解除。本题考点均在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关法条中。根据该司法解释第14条的规定，面积误差比绝对值超出3％的，买受人有权请求解除合同，故A正确。
根据其第8条的规定，商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人，买受人可以请求解除合同，故B正确。
根据该司法解释第12条的规定，房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人有权请求解除合同，C正确。
该司法解释第13条第1款规定：“因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持”；第2款规定：“交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买
受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。”据此，房屋质量存在问题的，应区分是否严重影响正常居住使用而有所区分，如果严重影响正常居住使用的，买受人可直接主张解除合同；如果仅仅是存在质量问题，但没有达到严重影响正常居住使用的，则买受人可以自行或者委托他人修复，修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担，但不能主张解除合同，D选项没有区分具体情况，不正确。
60．居民甲经主管部门批准修建了一排临时门面房，核准使用期限为2年，甲将其中一间租给乙开餐馆，租期2年。期满后未办理延长使用期限手续，甲又将该房出租给了丙，并签订了1年的租赁合同。因租金问题，发生争议。下列哪些选项是正确的？
A．甲与乙的租赁合同无效
B．甲与丙的租赁合同无效
C．甲无权将该房继续出租给丙
D．甲无权向丙收取该年租金
【答案】BCD
【解析】本题考查租赁合同。本题的具体考点主要在《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》中。该司法解释第3条规定：“出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。租赁期限超过临时建筑的使用期限，超过部分无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长使用期限的，人民法院应当认定延长使用期限内的租赁期间有效。”本题中，甲修建的临时门面房是经过主管部门批准修建的，故甲可以将其出租于乙，其与乙所约定的租期也在使用期限内，故甲与乙的租赁合同有效，A错误。
但甲在与乙的租赁合同期满后，未办理延长使用期限手续即又将其房屋出租于丙，应是无效的，B、C均正确。
《合同法》第56条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”因甲与丙的租赁合同无效，其不具有约束力，故甲无权向丙收取租金，D正确。
需要注意的是，前述司法解释第5条规定：“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。”该规定只是承认了当事人有权主张“房屋占有使用费”，而不是有权主张租金，不能据此认为甲可向丙收取租金。
61．甲融资租赁公司与乙公司签订融资租赁合同，约定乙公司向甲公司转让一套生产设备，转让价为评估机构评估的市场价200万元，再租给乙公司使用2年，乙公司向甲公司支付租金300万元。合同履行过程中，因乙公司拖欠租金，甲公司诉至法院。下列哪些选项是正确的？
A．甲公司与乙公司之间为资金拆借关系
B．甲公司与乙公司之间为融资租赁合同关系
C．甲公司与乙公司约定的年利率超过24%的部分无效
D．甲公司已取得生产设备的所有权
【答案】BD