法制史修改版

山东政法学院法律硕士研究生

课程论文

课程名称：中国法制史专题

论文题目：中国古代判例制度研究

学生姓名孙久云

年级 2015级

学号 150********

所在学院民商法学院

2016年 6 月

中国古代判例制度研究

摘要：判例作为我国古代一种重要的法律形式，与成文法一样，是审理案件，定罪量刑的法律依据，它植根于成文法，起着补充、修改、完善律文的作用，是我国古代法律体系的重要组成部分。文章重点从中国古代判例制度的发展历程、特征、特征成因等角度分析了中国古代判例制度所带来的启示。

关键词：古代判例制度发展历程特征分析启示

一、中国古代“判例”的概念界定

在中国古代，《抱朴子》记载：判例是一个经学概念而非法学概念，因此其显然不同于司法上可以适用的判例。据考证：中国古代文献中并不存在法律意义上的判例一词，法律意义上的判例来自西方。在西方判例法国家,判例的定义:基于法院的判决而形成的具有法律效力的判定，这种判定对以后的判决具有法律规范效力，能够作为法院判案的法律依据。由此可知,中国古代不存在法律意义的判例。但目前为止学者并不赞成这一结论，绝大多数学者认为中国古代存在着法律意义上的判例。中国大百科全书-法学卷载：判例指法院可以援引,并作为审理同类案件的法律依据的判决和裁定。由于这一定义比较符合中国的国情，所以基本上已成通说。

二、中国古代判例制度的发展历程

众所周知，中国古代判例制度的发展历程主要经历了四个阶段：萌芽阶段(先秦时期)、发展阶段（汉唐时期）、完善阶段（宋元时期）、成熟阶段（明清时期）。

（一）先秦时期，乃判例制度产生的萌芽时期

据考证夏商时代并没有明确的判例法的记载，但是商代在审判中出现了“有咎比于罚”,即对于犯罪,要按照以前对同类犯罪进行处罚的先例来进行处理。西周时则继续沿用商朝的一些判例或习惯。战国时期,随着中国古代第一部成文法典《法经》的问世，成文法的主导地位也逐渐确立。但是判例法并未消失,它对当时的成文法仍然起着非常重要的作用。在秦代，司法实践中判案成例被广泛援用,廷行事或行事制度即是典型例证。至此，中国古代的判例制度正式形成。

（二）汉唐时期，乃判例制度的不断丰富发展时期

西汉时,出现了一种可以用来比照断案的典型判例,被称为决事比。西汉中期以后,引经断狱之风盛行，司法官在遇到疑难案件而成文法律没有规定时,便求教于儒家经典中的古老判例、故事和原则进行裁判。东汉和两晋时期，故事的表现形式多种多样，不仅包括制书、诏诰，还包括先例和司法审判的案例。此时，故事成为了一种与律令并行的成例。隋唐时期,成文法比较完备,对例的限制较多。比如唐高宗时,曾一度废止了例。但审判中援引先例的事仍时有发生。据史料记载一般的法律适用原则在法律无明文规定情况下,可以有条件地适用类推和以前批准的判例,这就说明判例仍然在起作用,只不过律令格式是第一法源,判例是第二法源。

（三）宋元时期，乃判例制度的完善时期

宋朝时判例更名为断例，在司法实践中判例制度不断完善。自宋神宗始,例的地位显著上升,甚至出现了以例破律的现象。南宋时,编例的作用甚至超过律法,成为重要的法律根据之一。元朝时，判例的地位也非常高。元朝的收集和编例活动盛行,以至出现了“有例可援,无法可守”的状况。

（四）明清时期，乃判例制度的成熟与异化时期

明清时期,律例合编的体例特征明显。明孝宗十三年颁行《问刑条例》，它与大明律并行。万历十三年《问刑条例》附于大明律后,形成了《大明律集解附》的体例，但此时例的地位并不完全等同于律。明代，例的地位等同于律的代表性法律文件莫过于《明大诰》。据考证《明大诰》指将明太祖朱元璋亲自审理的案件进行整理汇编,司法官吏断案必须参照援引其中的判例为依据的规范性法律文件，其效力往往凌驾于律之上。清承明制，在编撰体例上依然采取了律例合编的体例。但清代的判例制度也呈现出了其独有的创新之处：出现了因案生例制度、成案制度，就律例而言,在法律适用中,例优先适用，以“有例则不用律”为原则，不仅如此，清代还制定了相应的立法来规范例的形成和适用。

三、中国古代判例制度的特征分析

由中国古代判例制度演变的四个阶段可知，该制度的基本特征主要包括四个

方面。

（一）判例的效力低于成文法，主要起解释和补充律的协调辅助作用

具体而言,战国时，法家思想占统治地位,强调“一断与法”。秦代，廷行事的适用条件限定为：只能在律令无规定情况下适用。汉初沿用秦制,定九章律,作为主要的律法。汉中期，决事比、春秋决狱的适用条件限定为：只能限于疑难案件而律无相应规定时。东汉、魏晋时期，故事的适用条件亦如此。唐代，例的适用也非常严格,例只有经过中央批准以后,才可引用。唐高宗时，曾下令废止例。宋朝初,太祖命令凡断狱本于律,律所不该,以敕、令、格、式定之。宋神宗后，例的地位有所上升，甚至出现了以例破律的现象。到了明清这种现象得到一定程度的纠正。明清时，在编撰体例上律例合编,以例辅律,此时的例已从判例上升为单行的成文法规。但此时判例的适用条件限定为：必须是定例并且由刑部批准。总之,中国古代的法制是以成文法为主导，以判例为辅助的法律体系，判例的地位与作用与成文法相比较，一直处于附属性、辅助性的地位。

（二）重视判例的编撰,判例汇编活动盛行

西汉时,判例编辑活动出现。东汉时，决事比的汇编活动频繁。代表性的判例编辑成果包括：陈忠的《决事比》、陈宠的《辞讼比》、鲍煜的《法比都目》、《延尉决事》20卷、《延尉驳事》11卷、《延尉杂诏书》26卷等。宋朝的判例编辑成果主要有：《疑狱集》、《折狱龟鉴》、《棠阴比事》、《名公书判清明集》等。明朝的判例编辑成果主要有：《明大诰》、《问刑条例》、《大明律集解附》等。由此可见，自汉代始，基本上各朝代统治者都很重视判例的编撰，判例汇编活动确实很盛行。

（三）判例入律，由皇权予以确认

中国古代的判例制度尽管形态多样，不限于事例、则例、条例，但其存在和适用都必须得到皇帝的批准,体现了皇帝专权的封建专制主义思想。同时由于例具有适用上的灵活性,便于皇帝掌管最高审判权，因此判例制度才得以存在和发展。中国古代例的产生方式有多种,例的适用表面上看需要满足：法无明确规定或者法律虽有规定但不能适应案情需要，但其本质条件为：不得违背国家法律、不得违背封建君主专制统治，如春秋决狱不能违背统治者所认可的礼制。唐、宋、清对例的适用条件限制为：要么是经中央批准,要么由皇帝决定。明代时，最高

统治者也曾亲自将自己审理的案件进行汇编，如明太祖朱元璋曾御笔断罪,将其裁判的案件汇编成《明大诰》。由此可见，封建社会的判例汇编活动要想取得法律上的拘束力，必须取得最高统治者的认可，否则，其只具有一般案件的约束力而已。

（四）判例的发展趋势为成文法

成文法在中华法系中始终居于主导地位，判例相较于成文法，虽居于附属地位，却不断发展和完善，并渐趋成文法的上升趋势。首先，传统判例所体现的并不是一些简单的法律事件,而是判例中所包含的法律规则。例如：元代《大元通制》中的“断例”是成文法与判例相结合的法律形式。到了明朝,判例形式发展为一是成案,其二是从成案中抽象出来的一般规则。其次,判例的汇编依附于成文法。例如：明清时期，判例被改造成为条例,成为法律体系的一部分。司法途径产生的判例,经过立法者的改编,由原来作为具体案件的判决,经过抽象具有了一般的条文形态,具备了成文法的性质，在编撰体例上采取律例合编体例,实现了律例的一体化,例成为法的一部分。明清时期，律例一体化可以说是中国古代判例制度发展的最高形态。

四、中国古代判例制度的形成原因

中国古代判例制度的形成有其深刻的历史背景，该制度的产生必须符合封建统治者的统治需要，否则不可能发展壮大并上升为成文法，促使其不断发展并完善的因素主要包括以下方面。

（一）成文法自身的不足

首先，成文法通常具有一般性、普遍性、高度概括性等缺陷，正是这些固有的缺陷决定了其并不能如判例一般被灵活使用。其次，成文法并不调整所有的社会关系，它只调整一部分重要的社会关系，而且立法者在制定法律时由于主客观条件的限制总是会有认识上的局限。从客观上来说，事物本身有一个产生发展变化的过程，而人的认识水平也要受到一定历史条件的限制。从主观上来说，人的认识要受到人自身立场等方面的限制，因而制定出来的法律也就不可能包罗万象地涵盖所有的需要法律调整的社会关系，“法律漏洞”和“法律空白”在制定法的体系下显然是难以避免的。再次，成文法强调法的稳定性，强调法不能朝令夕

改。可是社会生活却是在迅速地向前发展，可谓是日新月异，因此，成文法总是落后于现实的生活，具有一定的滞后性。最后，法律要求表述明确，以便人们能够准确明白地知晓法律的内容。可是，语言本身就具有模糊性。同样，法律语言也无法完整地将法律调整的社会关系准确表达出来。更何况，由于人们的认知水平、经验、立场等不同，对同样的语言所表达的意思、理解也千差万别，立法用语的歧义性就产生了。常常会出现由于法律的模糊性而导致法律适用与立法者意图不符的情况。

（二）维护封建君主专制的政治目的

成文法具有稳定性、普遍性的特点，但随着经济、政治、文化的日益变化,成文法不可能完全适应变动的社会关系。为了维护封建君主专制统治，统治阶级通过各种形式来充实法律体系，以弥补律文的不足，在这些形式中，判例无疑是重要的一种。与律的固定性相对应，例具有因时变通的特点，能及时地根据统治阶级不同时期的意志和利益“随时酌定”。正如清代的立法者所概括的“律文……历代相因，……条例则世轻世重，有随时酌中之义”。

（三）小农经济下追求遵循先例的心理

中国古代以农业立国，自给自足的自然经济占主导地位，这样的经济形态和生活样式养成了人们“敬天”、“尊祖”，重视血缘亲情，追求上下尊卑有序的心理。与这种稳定、封闭性的生产方式相适应，我国封建社会建立了宗法家族，在此基础上生成了一整套以“礼”为形式的宗法家族制度，确认和服从家族首长的权威便成了最佳的选择。专制主义政权对宗族家庭具有依赖性，二者互相支持。这种以人们的普遍服从为条件的行为规范，不管是“礼”还是“刑”，不管是判例还是成文法，都是中国古代人们心目中的“法”。

五、中国古代判例制度的启示

纵观中国古代判例制度的发展历程，其中有许多可借鉴的经验和要吸取的教训。

（一）改革司法体制，实现司法真正独立是实行判例制度的必要保障

中国古代判例制度的历史表明,司法从属于行政的体制终将使司法成为行政权力的工具。在这种体制下,严格地说,司法并不以效忠法律为目的，它的宗旨在于满足政治需求。因此,创制和适用判例都将为司法腐败提供机会，实行判例制度不但不能增进法律的确定性和可预测性，相反，判例只能成为行政机关干预司法、实行专制的手段。因此改革司法体制，实现司法的真正独立是保证司法公正的首要前提。这一经验，已经成为目前我国司法体制改革的重要内容之一。现阶段，司法独立包括两个层面：一是观念层面，二是制度层面。就观念层面而言，司法机关应当形成自己的职业化的观念，即形成司法职业所共有的某些理念，这些理念保证法官在类似的案件中有可能作出类似的客观的而非纯个人的判断。就制度层面而言，司法独立要求做到：司法权由司法机关（法院）统一行使，不受行政机关、公民个人、社会团体的非法干预，当然，立法机关可以对司法机关予以监督，但主要是通过立法手段及对法官的弹劾权进行监督，不得干预个案的审判；司法系统内部互相独立，即一个司法机关的司法活动不受另一个司法机关的干预。法院上下级关系是监督关系，上级法院除依上诉程序、调卷令等有关程序对下级法院的审判行为予以监督外，不得干预下级法院的审判；法官独立审判，只服从法律，法院是法官办案的地方，法院里法官最大，用德沃金的话来说就是：法官是法律帝国的王侯，除了法律以外法官不服从任何别的权威；法官保障制度，这是从社会地位、经济收入方面保障法官无所顾及的捍卫法律，法官的地位及待遇来自法律，不是他的上级，这就包括由法律来规定法官的职权，待遇及其职位保障。

（二）明确判例的确立主体并规范判例确立的程序以保证判例制度正常运行

首先,判例确立的主体是否明确关系到法律的稳定性与确定性。只有明确判例确立主体,才能避免判例与制定法、判例与判例之间的冲突，避免司法混乱，保证法制的统一。在英美法系国家，各法院都可以创制判例，都是判例创制主体。与中国的现实国情相适应，我国目前没有判例法，但我国有类似于判例的案例指导制度，且案例指导制度的创制主体只限于最高人民法院，各高级法院根据法律规定可以创制适应于本区域内的指导性案例。最高人民法院作为我国最高审判机关有权对全国各级法院的审判工作进行监督指导，代表了我国较高的司法水平，因此，只有最高人民法院作为案例指导制度的创制主体，才可以保证案例指导制

度与法律和司法解释的协调统一。

其次,判例的确立必须遵循一定的程序,使之规范化、制度化,只有这样,才能确保判例的效力和质量。与成文法相比,判例灵活易变,创制新的判例弥补法律漏洞要比制定新的成文法和修改旧的法律容易得多,而且判例具有特殊性，它强调的个案正义导致适用范围狭小,所以判例的确立也必须遵循一定的程序要求。当前，我国的案例指导制度也具有类似特征，即其法律问题的解决方案在具有创造性、合理性、合法性特征的同时，又具有易变性（合理性易随时间的流逝发生变化）、地方性（合理性具有明显的地域特征）、针对性（与特定的案件事实密切相关）的特征。因此，目前我国的案例指导制度的效力被定位为“应当参照”。其中，“应当”一词肯定了案例指导制度的准法源地位，“参照”一词肯定了案例指导制度的效力，即仅次于法律和司法解释。而且，案例指导制度要求必须严格遵循一定的程序来选编案例，只有这样，才能保证案例的质量。

总之,纵观古今中外的历史可知，每个民族的法律制度都和它的法律传统有着密不可分的关系。当代中国，案例指导制度的发展和完善,不仅要借鉴普通法系的判例法经验,更要从本国的法律文化传统中获取启示,避免重蹈历史的覆辙，从而构建适合我国国情的案例指导制度。

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