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贪污罪立法模式比较研究

贪污犯罪是国家工作人员利用职务便利非法占有公共财物的行为。

贪污犯罪是古往今来一直存在的犯罪，是国家廉政建设的大敌。

它不仅严重腐蚀了国家肌体和人们的灵魂，败坏了社会风气，而且严重扰乱了社会经济秩序和正常的经济环境，阻碍着国家政治、经济体制改革的顺利进行。

国家在政治、经济、军事、文化等各个方面的职能都是通过国家工作人员的职务活动来实现的。

因此，国家工作人员的贪污犯罪对国家机关的正常管理活动和信誉、权威造成了破坏，并严重妨害了国家机关职能的有效发挥，贪污犯罪被人们认为是社会的严重公害之一。

各国都积极同贪污行为作斗争。

在我国，打击职务犯罪是目前人民检察院的一项工作重点，如何打击、遏制贪污犯罪，是摆在人们面前的一个重要课题。

本文从比较国内外对贪污犯罪的立法和做法，来研究如何进一步完善我国刑法对贪污犯罪的立法规定，以充分发挥刑法的遏制贪污犯罪作用。

一、贪污犯罪的概念

在英文中，与贪污有关的概念主要有三个，即，，其中，基本上等于汉语中的贪污罪；大体上等于汉语中的贪污罪，而一词则相当于汉语中的贪污腐败之意，也即是广义上的贪污，包含贪污和贿赂等官员腐败行为。

本文所论的贪污犯罪，是侠义上的贪污犯罪。

事实上，在一些国家和地区的法律中，贪污犯罪的外延相当宽泛。

它不仅包括公职人员或公务人员利用职权窃取、诈取、侵吞公私财物的行为，而且包括公职人员或公务人员利用职权将自己保管、持有和经手的公私财物予以侵占、侵用的行为，还包括公职人员或公务人员拥有的财物或享受的生活明显高于本人薪金所得而又无法合理解释其来源的行为。

实际上，在外国和香港地区，贪污犯罪是对公职人员诈骗罪、公职人员侵占罪、公职人员拥有来源不明财产罪等几种具体犯罪的概称，而不是一种独立的罪名。

二、贪污犯罪各国立法模式概况

我国商事立法模式之选择

我国商事立法模式之选择 ——兼论《商事通则》的制定 任尔昕 摘要：在我国，由于智识、经验和立法技术的欠缺，法律调控的社会领域不断扩展以及对英美法律的不断继受，制定完全意义上民商合一的民法典已经没有可能；而效法欧洲大陆国家分别制定独立的民法典和商法典或者效法美国制定一部美国式的商法典的模式，亦是一种不识时宜的想法；只有在制定民法典的同时制定一部《商事通则》，用以规范基本的商事法律关系，才是立足现实和着眼未来的最佳选择。 关键词：商事立法模式；商法典；商事通则 我国商事立法模式之选择 ——兼论《商事通则》的制定 任尔昕 （甘肃政法学院甘肃兰州 730070） 摘要：在我国，由于智识、经验和立法技术的欠缺，法律调控的社会领域不断扩展以及对英美法律的不断继受，制定完全意义上民商合一的民法典已经没有可能；而效法欧洲大陆国家分别制定独立的民法典和商法典或者效法美国制定一部美国式的商法典的模式，亦是一种不识时宜的想法；只有在制定民法典的同时制定一部《商事通则》，用以规范基本的商事法律关系，才是立足现实和着眼未来的最佳选择。 关键词：商事立法模式；商法典；商事通则 在民法典制定之际，有的学者提出，应同时制定一部《商事通则》（或《商法通则》），依照当初《民法通则》的模式，将商事活动的原则、商事权利、商事主体及商事企业的基本形式、商事账簿、商事行为、商业代理加以规定，以有效规范经营活动。[1]更有学者指出，目前的当务之急就是要研究并论证《商事

通则》的制定，尽快改变商事法律群龙无首的局面，为统一商事法制奠定基础。 [2]那么在我国当前，商事立法的模式到底应当如何确定？是否有可能制定《商事通则》？有必要从理论和实证的角度将上述问题阐述清楚，因为这是一个在市场经济条件下如何完善商事法律制度的问题，也是一个影响我国民商事立法格局未来走向的重大问题。 一、我国商事立法可供选择的模式 在民商法学界就我国应当实行民商合一还是民商分立的立法体例的争吵声中，中国民法典的制定已经进入实质阶段，2002年12月，民法典的草案业经九届全国人大常委会分组审议。民法典的制定，使得我国的民商事立法体例面临重大抉择：规范商事主体和商事活动的基本法律规定到底应该在正在制定的民法典中反映呢，还是另行制定一部商法典，抑或采取其他方法。虽然在我国，有关民商合一和民商分立的争论在很大程度上都带有学术“门派”之争的嫌疑，缺少有说服力的理论支撑和实证分析结论的验证，但在民法典制定之际，民商事法律的体系构建却是一个难以回避的问题。因此，确有必要对我国民商事基本法律的立法体例和模式进行研究和论证，特别是从实证的角度作出考察。 目前，共有四种商事立法模式可供我们选择：第一种是制定一部完全意义上的民商合一的民法典，在其中将有关商事基本法律制度的内容加以规定，对属于传统和现代的具体商事法律制度的内容，以另行制定单行法的方式加以规定；第二种是实行完全意义（形式意义）上的民商分立，除了制定民法典以外，再制定一部独立的商法典，以规范属于传统和现代的商法领域的各种法律关系；第三种是制定一部民法典，规定传统民法领域的内容，不另制定商法典，对属于传统和现代商事法律的内容，以另行制定单行法的方式加以规定；第四种是制定一部民法典，规定传统民法领域的内容，同时制定一部总纲性的商事基本法律即《商事通则》，对基本的商事法律制度和关系加以规定，对于具体的商事法律制度和关系，则以制定单行法的方式规范。 在有关商事法律的立法体例的四种模式中，哪一种模式和我国的现状相适应呢？笔者拟从实证的角度对此进行分析和研究。

浅谈《证券法》对《刑法》的补充与发展

遇到保险纠纷问题？赢了网律师为你免费解惑！访 问>>https://www.sodocs.net/doc/726323775.html, 浅谈《证券法》对《刑法》的补充与发展 ? ?通过对《证券法》与《刑法》的比较研究，指出《证券法》对《刑法》的补充和发展。《证券法》对三个证券犯罪增加了 犯罪的客观方面，对二个证券犯罪扩大了犯罪的主体范围，并 提出了三个新的证券犯罪概念。作者在此基础上论述了关于证 券犯罪的立法完善的问题。 「关键词」证券法刑法证券犯罪补充与发展 《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）颁布在前，《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）颁布在后。 《刑法》对于证券犯罪的规定的确存在一些不足之处。从内容 上来审视，《证券法》对《刑法》有关证券犯罪部分作了补充 和发展。 一、《证券法》对三个罪增加了犯罪的客观方面 根据《证券法》对“擅自设立金融机构罪”、“擅自发行

股票、公司、企业债券罪”、“内幕交易、泄露内幕信息罪”的表述，说明《证券法》对这三个罪增加了犯罪的客观方面。 与《刑法》第174条第1款规定的“擅自设立金融机构罪”相对应，《证券法》第178条、第179条规定的“非法开设证券交易场所”和“未经批准并领取业务许可证，擅自设立证券公司经营证券业务的”，构成犯罪的，只能依照《刑法》第174条第1款的规定，认定为“擅自设立金融机构罪”。对此，刑法理论界和实务界均持此说。〔1〕但是，对于“非法开设证券交易场所”和“未经批准并领取业务许可证，擅自设立证券公司经营证券业务”的行为，在《刑法》中并没有明确规定为犯罪。因此，笔者认为，这是《证券法》增加了“擅自设立金融机构罪”的客观方面。这是因为，上述两种行为实质上都属于“未经国家有关主管部门批准”而“擅自设立金融机构”的行为。同时，《刑法》第174条第1款规定的是“未经中国人民银行批准”，而证券机构设立的批准权已经移交中国证券监督管理委员会。这样，已经中国证券监督管理委员会批准而设立，但是“未经中国人民银行批准”，如仍然适用《刑法》的规定仍构成犯罪，这于法理不符。对于上述问题，全国人民代表大会常务委员会1999年12月25日通过的《中华人民共和国刑法修正案》第3条已以吸收了《证券法》第117条的规定，即“设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经

浅谈刑法立法解释存在的问题与对策

浅谈刑法立法解释存在的问题与对策 【摘要】刑法立法解释是我国刑法解释体制一个重要的组成部分，它与刑法司法解释、学理解释一起，起着弥补刑事立法不足、指导刑事司法实践的作用。加强刑法立法解释的理论研究，发现这一制度存在的不足，提出解决对策，对于完善刑法解释体制、指导刑事司法实践具有重要意义。 【关键词】刑法立法解释必要性原则制约机制 我国的刑法立法解释发展至今，基本上可分为三个阶段：新中国成立以来至1979年刑法颁布实施前、1979年刑法颁布实施到1997年刑法典修订前、1997年刑法典修订至今。不同历史时期，我国的刑法立法解释呈现出不同的发展态势。刑法立法解释与刑法司法解释、刑法学理解释一起，构成了我国的刑法解释体制，而刑法解释活动又是应刑法立法尚不完善的现实需要而产生，是对立法的一种补充与完善。这就决定了刑法立法解释这一制度与刑法立法、刑法司法解释有着天然的联系。作为一种极具中国特色的制度，刑法立法解释有其存在的必要性，这一点在前面的论述中已加以说明。但不可否认的是，由于没有成功的经验可循，刑法立法解释在其发展的过程中会出现各种不如人意的问题也是必然的，这也正是引起学者们质疑的原因所在。面对刑法立法解释存在的不足之处，我们不是要否定它，而是要寻求解决办法，以达到刑法解释体制内部的和谐以及刑法解释体制与刑法立法间的和谐。 1 刑法立法解释存在的问题 1.1 刑法立法解释与立法界限不明。在一定程度上，我国立法机关正是通过解释权实现了立法权限的扩张，由于立法解释的程序较之立法更为简便，立法机关往往打着立法解释之名，行使立法之权。由于解释在理论上的扩张性以及界限的含糊性和不确定性，因而如何界定解释超越了立法规范的界限，而转变成为一种新的规范制度，更加成为一件人云亦云的事情。这样的特性决定了立法权和解释权在实践中的区分极为困难，这是两者区分在理论上的困境。这样的困境成就了立法机关的解释权，加剧了两者之间的混淆。 1.2 刑法立法解释与司法解释界限不明。同样地，刑法立法解释与刑法司法解释之间也存在着权力分配不明、界限不清的问题。由于立法解释和司法解释的界限不甚明确，司法解释制定程序简便这一优势又正好满足了司法实践中大量需要解释性规定的需要，于是司法解释以“解释”、“规定”、“批复”、“决定”等不同形式迅速增长。立法解释权长期虚置，司法解释越权的现象也就不足为怪了。刑法立法解释和刑法司法解释尽管存在差别，但两者都是“解释”，两者的目的都是对刑法规定的含义作具体的阐明，即都具有立法的从属性，会出现内容上的重叠也是无可避免。我们需要做的，是完善立法解释的相关制度，给刑法立法解释一个清晰、明确的定位，使之与立法司法解释最大程度的区分开来。 1.3 刑法立法解释制约机制不足。我国的刑法立法解释目前正处于一个发展

个人行贿罪和单位行贿罪的区别

遇到刑事问题？赢了网律师为你免费解惑！访 问>>https://www.sodocs.net/doc/726323775.html, 个人行贿罪和单位行贿罪的区别 现如今，国家大力反腐，对于贪污行贿的行为更是不会纵容。行贿说明出现了钱权性的交易，据小编了解，行贿罪主要有个人行贿罪和单位行贿罪。这里我们要说的是个人行贿罪和单位行贿罪的区别，接下里，就跟随赢了网小编一起来看看。 一、主体不同 个人行贿罪的主体是自然人，其是一种钱权交易的对向性犯罪，即交易的主体双方具有对向性、同一性，在二者之间，一般不介入其他主体，因此，个人行贿罪具有两个核心要件：一是所谋取的不正当利益，必须是直接归属于自然人;二是所行贿的财物，必须是属于自然人所有、并归其支配。 而单位行贿罪的犯罪主体必须是单位。这里所讲的单位，根据《刑法》第30条的规定，应指公司、企业、事业单位、机关、团体。而根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解

释》的规定：“公司、企业、事业单位”，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。 二、归向不同 《刑法》的有关规定，单位行贿罪行贿行为的违法所得必须归单位所有，如果归个人所有，应以自然人的个人行贿罪论处。最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2、3条分别规定：个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处;盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。 三、情节标准不同 “情节严重”是构成单位行贿罪的必要条件之一，也是与个人行贿罪相区别的一个重要标志。至于如何认定该罪的“情节严重”，则应从主、客观两方面，即主观上的罪过程度与客观上造成的社会危害程度来确定，具有下列情形之一的应视为“情节严重”。 行贿数额大。根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦

浅论职务侵占罪的构成及贪污罪的区别

浅论职务侵占罪的构成及与贪污罪的区别 ［内容摘要］:职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。 ［关键词］：职务侵犯主体客体主观客观职务便利 我国刑法第271条规定：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。从刑法条文可以看出，职务侵占罪与贪污罪在很多方面有共同的地方，在司法实践中也容易混淆，笔者结合对刑法理论的学习，就职务侵占罪的犯罪构成及与贪污罪的区别进行阐述，希望对今后的司法实践产生裨益。 一、职务侵占罪的定义及构成 根据刑法第271条规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位人员利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。这种犯罪是一种利用职务之便侵犯本单位财物的职务犯罪。我国79年刑法只规定一种贪污公共财物的犯罪，即国家工作人员利用职务上的便利，将公共财物据为己有的行为都可以构成贪污罪，凡是在全民所有、集体所有制单位中从事公务的人员非法侵占公共财物的行为都可以构成贪污罪。修订后的刑法将贪污罪的主体X围限定在国家工作人员的X围之内，并将贪污罪侵犯的对象限定在侵犯公共财物的X围之内。然而，随着改革开放的不断深入，非公共财产的X围不断扩大，侵犯本单位财物的次数越来越多，数额越来越大，严重扰乱市场经济秩序，危害国民经济持续健康发展。为惩治公司、企业或其他单位人员利用职务便利非法占有本单位财物，我国修订后的刑法将国家工作人员利用职务之便非法侵占公共财物的行为与公司、企业或者其他单位工作人员利用职务之便非法占有本单位财物的行为分别规定为贪污罪和职务侵占罪两个独立的罪名，在犯罪构成和使用法定处罚标准上都作了不同的规定。职务侵占罪的犯罪构成特征如下： （一）、主体要件 本罪主体为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员。具体是指三种不同身份的自然人，一是股份XX、XX公司的董事、监事，这些董事、监事必须不具有国家工作人员身份，他们是公司的实际领导者，具有一定的职权，当然可以成

商事通则：中国商事立法的基本形式

《商事通则》：中国商事立法的基本形式 摘要：商事立法模式的选择是我国法学界探讨的热点问题。该问题的进一步解决，有利于我国形成系统化、科学化的立法格局。本文通过梳理我国学术界关于商事立法模式的不同观点，认为《商事通则》与单行商事法律相结合是我国商事立法的理想模式，而《商事通则》则是我国商事立法的基本形式，并就《商事通则》的有关基本问题进行了初步探讨。 关键词：商事立法路径选择商事通则原则与框架 在国家立法机关着手制定《民法典》的背景下，摆在商法学者面前的当务之急就是进一步研究我国商事立法模式的选择问题。探讨我国的商事立法模式，对于丰富和繁荣我国的商事法学，正确认识商法在我国整个法律体系中的定位问题，促进我国商事立法沿着系统化、科学化的方向发展，建立健全符合中国国情的商事法律制度，进一步推动我国市场经济的健康发展有着十分重要的理论价值和现实意义。本文通过梳理我国学术界关于商事立法模式的不同观点，进一步论证了《商事通则》与单行商事法律相结合是我国商事立法的理想模式，而《商事通则》则是我国商事立法的基本形式，并就《商事通则》的几个基本问题进行了初步探讨。 一、我国学者关于商事立法模式的几种学术观点 (一)《民法典》模式 近年来，随着我国《民法典》制定问题研究的逐渐深入，民法学者在关于民商法的立法模式方面，主张民商合一论，明确提出要制定民商

合一的《民法典》。需要说明的是，民商合一论就其主张而言，则有法典上的合一论与观念上的合一论之分，二者的共性是反对在民法之外另订商法，二者的区别在于，法典意义上的民商合一论主张将商法的内容融入民法，使商法民法化，用民法取代商法，并认为商法独立于民法的基础已不复存在；而观念上的民商合一论则并不强求法典意义上的合一，对传统的民法表现出更多的尊重，对传统的商法表现出相当的宽容，对法典意义上的合一表现出务实的理性，只是主张在观念上应将一切单行的商事法都视为民法的特别法，并不刻意追求民法对商法内容的包容。[1] 有学者认为，民商合一的实质是将民事生活和整个市场所适用的共同规则集中制定于《民法典》，而将适用于局部市场或个别市场的规则，规定于各个民事特别法。[2]有的学者则进一步主张，采用民商合一体例，首先意味着在《民法典》之外不再单独制定《商法典》，确切地讲，是不制定单独的商法总则。公司、证券、票据、保险、海商、破产等单行商事法律均作为民法的特别法而存在。持此观点的学者还认为，我国在制定合同法时就使民法与商法有机地结合在一起，提供了民商合一的典范。[3]还有学者认为，坚持民商合一的精神实质，以《民法典》为基本法，以一系列单行商事法律为特别法，是我国商事立法模式的理性选择。[4] (二)《民商法典》模式 有学者认为，民法并非市民法，民商本为一体，传统民商合一具有局限性，传统的民商合一并未真正合一。“民离商缺其生命、商离民少其

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论刑法司法解释的依据(一)

论刑法司法解释的依据(一) 关键词:刑法;司法解释;理论依据;法律依据;实践依据 内容提要:刑法规定的局限性、刑法规范的应用性和刑法语言的模糊性,决定了刑法解释的必要性;在我国,由法定主体制定和发布刑法司法解释具有充分的法律依据,任何否定刑法司法解释合法性的观点都是不可取的;我国悠久的司法解释历史传统和刑法典的不完备性,使最高司法机关制定具有普遍法律效力的刑法司法解释具有现实合理性,而我国目前法官的素质较低,是法官独享刑法司法解释权的一大障碍。 由于历史和现实的原因,司法解释在我国被单列为一种权力,一种相对于法律制定权、法律实施权和决定权的权力,一种通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性规定的权力。1]220而有权进行刑法司法解释的主体,则是最高人民法院和最高人民检察院。对此,我国刑法学界不断有人对其提出诘难。一种有代表性的观点认为,通过最高司法机关制定全国通行的司法解释,貌似可以满足“统一司法”的目标,但其初衷是否能够实现,大可质疑。因为:(1)司法解释既然要统一全国的司法活动,就必然具有抽象性、普遍性,这种解释就具有立法的性质,导致司法权和立法权关系混淆,司法解释随时有冲击罪刑法定原则的可能。(2)司法解释必然缺乏针对性,仍然需要进一步解释。(3)司法解释的存在会抑制法官自身探索刑法学真谛的冲动,使得法官的独立裁判显得多余。(4)司法解释会使理论探讨的价值大打折扣,对于刑法学理论发展并无好处。2]笔者认为,上述观点有一定的道理,但从我国现实的国情出发,最高司法机关制定具有普遍效力的刑法司法解释不仅是必要的、不可替代的,而且在今后一段时间内仍将长期存在。本文拟就我国现行刑法司法解释的依据问题略陈管见,以期抛砖引玉。 一、刑法司法解释的理论依据 刑法司法解释的理论依据,实际上也就是解决刑法司法解释的必要性问题。在刑法理论发展史上,对于是否有必要对刑法进行解释的问题,曾经是一个极富争议性的话题。 在奉行绝对的严格规则主义时代,启蒙思想家们从“社会契约论”和“三权分立”学说出发,反对法官解释法律。他们强调法官必须以法律的文字作为审案定谳的唯一根据,严格禁止法官解释法律。他们认为,“在共和国里,政制的性质要求法官以法律的文字为依据。”否则,法官“就有可能对法律做有害于该公民的解释”。3]主张绝对罪刑法定主义的刑事古典学派,更是绝对禁止法官对刑法进行解释。被誉为“刑法之父”的贝卡里亚对此曾有过非常精辟的论述:“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员(他是社会的一部分)都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此,任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口,增加对犯罪公民的既定刑罚。”4]10“刑事法官根本没有解释刑事法律的权力,因为他们不是立法者。‘法律的精神需要探寻’,再没有比这更危险的公理了。采纳这一公理,等于放弃了堤坝,让位给汹涌的歧见。”4]12因为“每个人都有自己的观点,在不同的时间里,会从不同的角度看待事物。因而,法律的精神可能会取决于一个法官的逻辑推理是否良好,对法律的领会如何;取决于他感情的冲动;取决于被告人的软弱程度;取决于法官与被侵害者间的关系;取决于一切足以使事物的面目在人们波动的心中改变的、细微的因素。”由于“严格遵守刑法文字所遇到的麻烦,不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的词句作必要的修改,力求准确,并且阻止人们进行致命的自由解释,而这正是擅断和徇私的源泉。”所以,“当一部法典业已厘定,就应逐字遵守,法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”4]13刑事古典学派的另一代表人物费尔巴哈也竭力主张,法官应当受制定法严格且直接的文字规定的拘束;法官的事务应当仅仅在于对于现实的个案以法律规定的文字加以比较。正因为如此,他甚至还禁止人们对他起草的《巴伐利亚刑法典》进行解释。5]144 然而“,我们的时代已不再有人相信这一点。谁在起草法律时就能够避免与某个无法估计的、

2017最新最全贪污罪司法解释

遇到刑事问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> https://www.sodocs.net/doc/726323775.html, 2017最新最全贪污罪司法解释 国家工作人员在工作中，应该恪尽职责。如果利用自己的职务之便，将国家财产据为己有的，达到法定数额的，构成贪污罪，会被追究刑事责任。那么，2017最新最全贪污罪司法解释是怎样的呢?今天，赢了网小编整理了以下内容为您答疑解惑，希望对您有所帮助。 最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释 (2017年3月28日由最高人民法院审判委员会第1680次会议、2017年3月25日由最高人民检察院第十二届检察委员会第50次会议通过，自2017年4月18日起施行) 为依法惩治贪污贿赂犯罪活动，根据刑法有关规定，现就办理贪污贿赂刑事案件适用法律的若干问题解释如下： 第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为

刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金： (一)贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的; (二)曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的; (三)曾因故意犯罪受过刑事追究的; (四)赃款赃物用于非法活动的; (五)拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的; (六)造成恶劣影响或者其他严重后果的。 受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三

贪污腐败详细案列

上海原市委书记陈良宇一审被判18年 中共中央政治局原委员、上海市委原书记陈良宇11日下午被天津市第二中级人民法院以受贿罪、滥用职权罪两项罪名一审判处有期徒刑18年，没收个人财产人民币30万元。 舆论认为，陈良宇被依法惩处，体现了中共中央加强党风廉政建设、坚决惩治腐败的坚强决心和鲜明态度，不论什么人、不论其职务多高，只要触犯了党纪国法，决不姑息手软，彰显了中共清除侵蚀党的肌体蛀虫的决心和能力。 天津市第二中级人民法院一审判决认定陈良宇的犯罪事实为：1988年至2006年，陈良宇利用担任上海市黄浦区区长，上海市副市长、市长，中共上海市委副书记、书记的职务便利，为上海新黄浦(15.24,0.03,0.20%)(集团)公司、上海申花足球俱乐部等单位在拆迁补偿、获得财政补贴款、解决楼盘闲置问题等方面谋取利益，索取或收受有关单位和个人财物共计折合人民币239万余元。案发后，陈良宇动员其亲属退缴全部赃款。 2002年，陈良宇在担任上海市代理市长、市长期间，违反有关程序规定，擅自决定上海市城市建设投资开发总公司持有的上海路桥发展股份有限公司的股权限期转让给福禧投资控股有限公司，导致该股权价值未按规定进行评估而被低价转让，给国家造成直接经济损失3.2亿余元。 2002年至2003年，陈良宇在担任上海市市长、中共上海市委书记期间，明知其弟陈良军不具备土地开发的资质和条件，为徇私情同意有关部门违规为陈良军征用土地，导致537亩土地被征用，其中183亩系由耕地转为建设用地。陈良军最终违规获得354亩土地使用权，给国家造成直接经济损失3441万余元。后陈良军将其获得的土地使用权变相倒卖，非法获利1.18亿元。 2004年，陈良宇在担任中共上海市委书记期间，违反规定，帮助某公司从上海市劳动和社会保障局融资，致使10亿元社会保险基金被违规动用而置于巨大的风险之中。 天津市第二中级人民法院认为，陈良宇犯受贿罪，数额特别巨大；犯滥用职权罪，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，情节特别严重。鉴于其对于所犯受贿罪有悔罪表现，能够退缴全部赃款，可对其酌情从轻处罚，遂依法作出上述判决。 另悉，天津市第二中级人民法院于3月25日公开开庭审理了此案。 自2006年7月5日开始，中共中央纪委会同有关部门，对反映上海市劳动和社会保障局违规运营社保基金问题进行调查。在调查中发现，时任中共中央政治局委员、上海市委书记的陈良宇涉嫌严重违纪。2006年8月24日，中共中央政治局常委会议作出了对陈良宇有关问题进行初核的决定。中央纪委随即组织力量进行了初核。 2006年9月24日，中共中央政治局会议审议了中央纪委《关于陈良宇同志有关问题初核情况的报告》，决定免去陈良宇上海市委书记、常委、委员职务，停止其担任的中共中央政治局委员、中央委员职务，由中央纪委对陈良宇涉嫌严重违纪问题立案检查。 2007年7月24日，上海市第十二届人大常委会召开第三十七次会议，依照选举法的有关规定，决定罢免陈良宇第十届全国人大代表职务。此前，上海市黄浦区第三届人大常委会已依法罢免陈良宇上海市第十二届人大代表职务。在随后举行的十届全国人大常委会第二十九次会议上，陈良宇的全国人大代表资格被依法终止。 2007年7月26日，中共中央政治局会议审议了中央纪委《关于陈良宇严重违纪问题的审查报告》，根据章程和中国共产党纪律处分条例的有关规定，决定给予陈良宇开除党籍处分，待召开中央委员会全体会议时予以追认；根据公务员法的有关规定，决定给予陈良宇开除公职处分；对陈良宇涉嫌犯罪问题移送司法机关依法处理。

我国商法的立法模式

商事立法模式之选择——论我国《商事通则》的制 定 [摘要] 在我国实行完全意义上的民商合一与民商分立，制定民商法典或单独的商法典，这都是不切实际的想法；只有在制定民法典的同时制定一部《商事通则》用以规范基本的商事法律关系，才是立足现实和着眼未来的最佳选择。 [关键词] 商事立法模式，商事通则，商法典 一、从商法的历史演进看世界各国的商事立法模式 （一）商法的内涵 商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。它可以从广义和狭义两个方面去理解。在狭义上，商法仅仅指商法典及其附属法规，如商法典及其施行法等等。在广义上，商法包括全部商事法律部门，它不仅包括商法典，即商人身份法和商行为法等内容，而且包括与商事经济活动密切相关的各种法律，如公司、票据、银行、保险、运输、代理、信托、消费者保护、工商权利保护等法律。 与此相对应，由于各国商法制度存在较大差异，多数学者在理论上将商法分为形式意义上的商法和实质意义上的商法。形式意义上的商法，是指奉行民商分立立法原则的国家在民法典之外制定的以“商法”命名的法典，其内容主要涉及商主体、商行为之界定、创设等商法的一般规则以及商事公司、票据、保险、破产、海商等基本制度。形式意义上的商法概念理论着眼点为规范的表现形式和法律的编纂结构，它以法律文件的表现形式即商法典作为商法概念的界定基础。实质意义上的商法是指一切调整商事关系的法律规范的总称。其概念的理论着眼点为商事法律规范的性质、规范的作用、规范的构成、规范实施的方式等等在理念上的有机统一。它不以商法典作为商法概念的界定基础；商法的形式包括各种有关商事的专门法规；商法规范不仅仅存在与商法典之中，而且还大量地存在于民法、行政法以及其他法律法规和判例之中。从实质意义上看，无论属大陆法系还是英美法系，无论奉行民商分立还是奉行民商合一地国家，都存在着实质意义上的商法。 （二）商法的历史演进——民商合一与民商分立 商法最初是商人习惯法，产生于中世纪的欧洲。十字军东征打开了东西方的商路，促进了地中海沿岸一些新兴城市的贸易繁荣。但中世纪的欧洲内陆仍处于封建法和寺院法的支配之下，许多营利性的商业被明令禁止。在这种冲突下，意大利较早出现了商人行会——商人基而特。该组织不仅联合保护商人的

刑事立法技术若干问题初探──兼论刑事立法中总则与分则、普通法与特殊法、列举与归纳关系问题(一)

刑事立法技术若干问题初探──兼论刑事立法中总则与分则、普通法与 特殊法、列举与归纳关系问题(一) 摘要： 过去，我国刑法学和立法学研究很少涉及刑事立法技术问题，偶尔涉及也仅限于对罪状表述方式的分析。这样造成我国刑事立法技术上的缺陷，刑事立法技术问题亟待加强研究。本文从立法技术的角度对刑法中总则与分则、普通法与特殊法、列举与归纳关系问题加以探讨，总则规定的内容具有共性，它指导着分则内容的正确实施。分则规定的内容具有个性，它是总则内容的具体化。二者相辅相成，缺一不可。总则的优点是能使法典结构简练，但也有不够明确的缺点；分则的优点是能使法典条文明确，但也有不够简练的缺点。为了使法典既简练又明确，刑法典采用总则、分则相结合的立法模式。总则、分则二者的关系遵循共性与个性关系的逻辑原理，使一般与特殊、抽象与具体的关系。在不违背总则的原则下，分则得特别规定优先适用。当然，如果分则没有特别规定的，应当以总则进行定罪处罚。普通法与特殊法的关系是面与点的关系，使包含与被包含的逻辑关系。一般来说，特殊法优于普通法适用，但是，特殊法没有规定的，适用普通法。普通法与特殊法互相配合，就严密了法网，提高了刑法规范的明确性程度。列举法与归纳法这两种立法技术在刑事立法乃至整个立法活动中的应用非常广泛。列举法简单明了，让人一目了然，但是不能穷尽。归纳法从大处着眼，覆盖范围广，但是往往不够明确。为了既严密法

网又明确规范，我们应用这两种立法技术时，应当注意列举要尽量穷尽，归纳要尽量让人明知。以求进一步完善刑事立法技术，从而有利于罪刑法定原则的实现、执法统一以及公民理解和掌握法律。 关键词： 刑事立法技术罪刑法定总则分则普通法特殊法列举归纳 一、刑事立法技术的概念、范围及其意义 （一）概念 刑事立法技术是一个复杂的问题，它是使立法技术科学统一、可行的基础。虽然刑事立法技术看起来只是一个有关法律内容科学表达的形式问题，但从执行和守法的角度看，它其实又是一个内容问题，立法技术的完善与否关系到罪刑事定、法制统一和司法公正的实现。1] 一般来说，立法技术是指关于制定、修改和废止法律的规程和方法的总称。立法技术有狭义、广义之分。狭义的立法技术指关于法律内部结构和外部结构的形式、法律的修改和废止的方法、法律的系统化以及法律条文的修辞、逻辑结构和文字表达的规则等。广义的立法技术出了包括上述狭义立法技术范围之外，还包括：1、关于立法机关组织形式的规则，包括立法机关的产生、组织、职权、任期、会议形式等； 2、关于立法程序的规则，包括提出和讨论法律草案，通过和公布法律的形式等。 鉴于立法机关与组织形式的规则、立法程序的规则等问题是所有立法的共性问题，跟刑法内容不甚紧密，在此，我们仅就狭义的刑事立法

刑法理念与刑法解释(一)

刑法理念与刑法解释(一) 关键词:刑法解释/刑法理念 内容提要:本文通过列举并分析偏离刑法理念进行刑法解释的现象与原因，论述了刑法解释应当以刑法理念为指导。 “法的理念作为真正的正义的最终的和永恒的形态，人在这个世界上既未彻底认识也未充分实现，但是，人的一切立法的行为都以这个理念为取向，法的理念的宏伟景象从未抛弃人们。”(注：德]H·科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2003年版，第10页，第213页，第165页，第9页。)“法理念是以三个基本价值的紧张关系表现出来的，这三个基本价值是正义、合目的性与法的安定性。……正义是形式的理念，无数的法规范根据正义采取其形式，即采取对万人平等对待和由法律规制的普遍性。而其内容必须由与正义不同的、因而与正义并列的、也属于法理念的原理来决定，这个原理就是合目的性。”(注：德]拉德布鲁赫：《法学入门》，碧海纯一译，东京大学出版会1973年版，第33～34页。)但实质合目的性是相对的，需要制定法律予以确定。于是产生法的安定性理念，即法是实定的，实定法本身是安定的，作为法的基础的事实必须尽可能准确无误地予以确定，不轻易变更实定法。显然，上述正义是指狭义的正义即平等、公平，而三个法理念可以用广义的正义理念来概括。(注：德]亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台湾五南图书出版有限公司2000年版，第155页。如无特别说明，本文以下所称正义理念皆从广义，而且在等同意义上使用“刑法理念”与“正

义理念”两个术语。) 法的安定性表现在刑法领域就是罪刑法定主义；法的合目的性具体于刑法上则是保护法益(包括行为人的自由)；法的平等性在刑法(包括立法与司法)上的要求则是平等对待被规制的行为，相同犯罪行为应相同地对待与处理，不同的犯罪行为应予以有差别的且符合其本质的对待与处理，而且要实现罪刑相适应。由此可见，我国刑法所规定的目的与基本原则，都是对刑法理念的表述，即第2条表述了合目的性的理念，第3条表述了法的安定性的理念，第4条与第5条表述了法的平等性理念。 法解释是指探求规范的法律意义，刑法解释也不例外。狭义的刑法解释是指探求作为文本的成文刑法的法律意义；广义的刑法解释则可谓刑法的适用，使规范与事实进入对应关系，解释规范、剪裁事实并且目光不断地往返于规范与事实之间，从而形成结论。 一方面，在经济发展的复杂社会与重视人权的法治时代，不可能直接根据刑法理念定罪量刑。因为，正义“随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”(注：美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第252页。)，而“法律应当是客观的，这一点是一个法律制度的精髓”。(注：英]G·D·詹姆斯：《法律原理》，关贵森等译，中国金融出版社1990年版，第50页。)如果直接根据刑法理念认定犯罪，必然损害刑法的安定性。所以，刑法理念必须具体化、实证化。在成文刑法将刑法理念具体化、实证化之后，还

陈兴良：对《贪污贿赂犯罪司法解释》最全阐释(下)

陈兴良：对《贪污贿赂犯罪司法解释》最全阐释（下）贪污贿赂犯罪司法解释：刑法教义学的阐释（下） 三、贪污受贿罪定罪量刑的疑难问题 贪污受贿罪的数额和情节是《解释》的重点。除此以外，《解释》还对贪污受贿罪在定罪量刑中的某些疑难问题做了规定，以便对贪污受贿罪的认定和处罚的司法实践活动起到指导作用。应当指出，这些规定主要是针对受贿罪的，只有个别问题涉及贪污罪。 （一）贿赂犯罪中的财物 在我国刑法中，受贿罪和行贿罪以及其他贿赂犯罪行为对象都被称为财物。对于这里的财物，在刑法理论上一般都做扩大解释，认为既包括有形的物品，同时又包括财产性利益，甚至认为包括非财产性利益。例如，我国学者指出：“根据实践的发展，为了更有利于同贿赂这一严重的腐败行为作斗争，切实维护国家工作人员职务行为的廉洁性和国家机关、单位的正常管理活动及声誉，有必要在条件成熟的时候修订法律，把贿赂的范围扩大到财产性利益甚至非财产性利益。”在司法实践中存在收受财产性利益构成受贿罪的案例。值得注意的是，2008年11月20日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条明确规定：“商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。”这一规

定只是将贿赂犯罪的财物扩大到财产性利益，但并未扩大到非财产性利益。《解释》沿袭了上述司法解释对贿赂犯罪的财物的解释，第12条指出：“贿赂犯罪中的财物，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。”根据这一规定，贿赂犯罪的财物除了常见的货币和物品外，还包括财产性利益。 这里的财产性利益是指具有财产价值的利益，以此区别于非财产性利益。因为我国《刑法》对贿赂犯罪以一定的货币数额作为定罪量刑的根据，如果没有一定的财产性质，不能折算为一定的货币数额，就无法进行定罪量刑活动。在这种情况下，司法解释将贿赂犯罪的财物限于财产性利益，是有一定道理的。《解释》对财产性利益列举了以下这些情形：（1）房屋装修；（2）债务免除；（3）会员服务；（4）免费旅游。这些情形的共同特点是可以折算为一定的货币数额。对于那些虽然没有列举，但具有可以折算为一定货币数额这一特点的其他利益，也可以归入财产性利益。例如，出资为国家工作人员招妓，该出资款就可以直接认定为受贿数额，没有必要理解为性贿赂。那些直接提供性服务，由此获取一定的经济利益的情形，不构成行贿罪，而是一种性交易。如果这些人员利用与国家工作人员的特殊关系，利用国家工作人员职务上的便利，为他人谋取利益的，可以成为受贿罪的共犯或者单独构成利用影响力受贿罪。 当然，非财产性利益在逻辑上是可以成为贿赂犯罪的媒介的，国外一般都认同其为贿赂犯罪的媒介。我国一方面因为以非财产性利益作为贿赂犯罪的媒介的案件极为罕见，尚没有将其入罪的必要性。另一方面，如前所述，我国《刑法》对贿赂犯罪采取计赃论罪的处罚方法，在客观上也排斥了非财产性利益的入

(完整版)刑法分论练习题之贪污受贿罪

第九章贪污贿赂罪 一、单项选择题 l、国家工作人员犯贪污罪的犯罪对象是( )。 A.国有财物 B.公共财物 C.集体财物 D.国家、集体所有财物 2、行贿人在被追诉前，主动交代行贿行为的( )。 A.可以减轻处罚，或者免于刑事处罚 B.可以减轻处罚 C.可以免除处罚 D.可以从轻处罚 3、贾某系某处处长，利用职权为他人解决了户口问题，他人为感谢贾就租下一套住房供贾某居住，至发案搬出，共住2年，贾的行为属于( )。 A.受贿罪 B.敲诈勒索罪 C.一般违纪行为 D.贪污罪 4、王某是某机关人事处副处长，他要求本单位业务部门孙某为其朋友获得批文开绿灯，孙某考虑到自己的升迁，便违反规定办理批文。事后王某获酬谢五万元。王某行为是( )。 A.受贿罪 B.介绍贿赂罪 C.索贿罪 D.一般违纪 5、行贿罪的未遂情况是( )。 A.给付了财物，但未能获取不正当利益 B.给付了财物，对方又退回的 C.行贿的对象并不主管本事 D.实际上未给付财物 二、多项选择题 1、贪污罪的客观表现是( )。

A.侵吞 B.窃取 C.低价收购 D.骗取 2、挪用公款罪中，下列哪些情形需要数额较大才构成犯罪（）。。 A.个人使用 B.非法 C.经营活动 D.三个月末还 3、贪污贿赂罪中，犯罪构成中主体为一般主体的有( )。 A.索贿罪 B.私分国有资产罪 C.行贿罪 D.介绍贿赂罪 E.隐瞒境外存款罪 4、下列罪名，可以由单位构成的是（）。 A.受贿罪 B.行贿罪 C.私分国有资产罪 D.私分罚没财物罪 5、最高刑可判死刑的罪有( )。 A.贪污罪 B.挪用公款罪 C.受贿罪 D.巨额财产来源不明罪 三、名词解释 1、贪污罪 2、受贿罪 3、行贿罪 4、巨额财产来源不明罪 四、简答题 1.贪污贿赂罪的构成要件。 2.私分罚没财物罪的主体特征。 五、论述题 1.挪用公款罪的特征及认定。 2.贪污罪的客观方面。

商事立法模式之选择

商事立法模式之选择——论我国《商事通则》的制定 [摘要] 在我国实行完全意义上的民商合一与民商分立，制定民商法典或单独的商法典，这都是不切实际的想法；只有在制定民法典的同时制定一部《商事通则》用以规范基本的商事法律关系，才是立足现实和着眼未来的最佳选择。 [关键词] 商事立法模式商事通则商法典 一、从商法的历史演进看世界各国的商事立法模式 （一）商法的内涵 商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。它可以从广义和狭义两个方面去理解。在狭义上，商法仅仅指商法典及其附属法规，如商法典及其施行法等等。在广义上，商法包括全部商事法律部门，它不仅包括商法典，即商人身份法和商行为法等内容，而且包括与商事经济活动密切相关的各种法律，如公司、票据、银行、保险、运输、代理、信托、消费者保护、工商权利保护等法律。 与此相对应，由于各国商法制度存在较大差异，多数学者在理论上将商法分为形式意义上的商法和实质意义上的商法。形式意义上的商法，是指奉行民商分立立法原则的国家在民法典之外制定的以“商法”命名的法典，其内容主要涉及商主体、商行为之界定、创设等商法的一般规则以及商事公司、票据、保险、破产、海商等基本制度。形式意义上的商法概念理论着眼点为规范的表现形式和法律的编纂结构，它以法律文件的表现形式即商法典作为商法概念的界定基础。实质意义上的商法是指一切调整商事关系的法律规范的总称。其概念的理论着眼点为商事法律规范的性质、规范的作用、规范的构成、规范实施的方式等等在理念上的有机统一。它不以商法典作为商法概念的界定基础；商法的形式包括各种有关商事的专门法规；商法规范不仅仅存在与商法典之中，而且还大量地存在于民法、行政法以及其他法律法规和判例之中。从实质意义上看，无论属大陆法系还是英美法系，无论奉行民商分立还是奉行民商合一地国家，都存在着实质意义上的商法。 （二）商法的历史演进——民商合一与民商分立 商法最初是商人习惯法，产生于中世纪的欧洲。十字军东征打开了东西方的商路，促进了地中海沿岸一些新兴城市的贸易繁荣。但中世纪的欧洲内陆仍处于封建法和寺院法的支配之下，许多营利性的商业被明令禁止。在这种冲突下，意大利较早出现了商人行会——商人基而特。该组织不仅联合保护商人的自身利益，也逐渐负担起编纂商业行规或习惯的职责，形成了较为系统的商人习惯法。15世纪后，伴随着中世纪后期以资本主义经济的兴起和统一的民族国家的逐渐形成，贸易的发达迫切需要在一国之内实现商法的统一。这一时期，地中海沿岸的一些内陆国家，如意大利、法国、西班牙、荷兰等国都先后制定了成文法。其中，在立法上对后来产生较大影响的是法国和德国。[1](p22)