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我国现行的民事诉讼撤诉制度存在的弊病

我国现行的民事诉讼撤诉制度存在的弊病
我国现行的民事诉讼撤诉制度存在的弊病

法学研究生论文-浅议我国民事诉讼撤诉制度的完善?民事诉讼中的撤诉,按照通说又称诉之撤回,是指人民法院受理民商事案件后至宣告判决或裁定前,当事人撤回其向法院提出诉讼的诉讼行为。从广义上说,泛指当事人向人民法院撤回诉之请求,不再要求人民法院对案件进行审理的行为。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十一条规定“宣判前原告申请撤诉的,是否准许,由人民法院裁定。人民法院裁定不准许撤诉的,原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,可以缺席判决。”可以看出,我国的撤诉规定在立法上所体现出来的是法院的职权主义,这和现代民法领域的当事人主义是完全相违背的。笔者以为,1982年制定1991年修改的现行《民事诉讼法》所构建的民事司法体系中有关撤诉的规定已经明显不能很好地适应新形势下民事审判对公正与效

率的要求。我国现行的民事诉讼撤诉制度至少存在有以下几个方面的弊病:

1、法院对原告的撤诉申请的否决权不受限制,这就无形中损害了当事人的处分权。

2、原告的撤诉申请,只须法院单方许可,严重欠缺对被告的权利保护。

3、由于目前法律未对撤诉程序作出特别的、详尽的规定,导致司法实践中缺乏可操作性。

4、《民事诉讼法》第一百二十九条、第一百三十一条的规定存在矛盾。

5、对于在再审程序中是否允许当事人撤诉,我国民事诉讼法没有明文规定。2003 年以来,各地法院为了提高案件审理的社会效果和当事人的服判息诉率,有效避免当事人在法律途径穷尽的情况下继续越级上访、无理缠诉、甚至闹事等非理性的现象发生,都较为重视调解在提高审判效率、有效化解矛盾和及时保护

当事人合法权益方面的作用,民事纠纷处理步入了“调(解)撤(诉)多,判决少,申诉低”的态势。笔者所在的基层法院2002年1月至2004年10月间共审结各类民商事案件2156件,其中以撤诉方式结案的有422件,占19.57%,占有相当的比例,足见撤诉是一种重要的结案方式,有关它的相应规定理应健全。

但由于目前法律未对撤诉程序作出特别的、详尽的规定,导致司法实践中缺乏可操作性,存在着混乱现象,笔者以为规范有关撤诉的规定迫在眉睫。为此,本文试就我国撤诉制度的缺陷与完善作一粗浅的探讨。

一、对申请撤诉的时间限制规定应予修改完善

现行《民事诉讼法》第一百三十一条规定“宣判前原告申请撤诉的,是否准许,由人民法院裁定”,即申请撤诉时间上仅仅只是原则性地规定为“宣判前”。笔者以为,这样的规定有以下二个弊端:

1、原告在辩论终结后还可撤诉,就会给原告为避免败诉风险而提供了合法机会。辩论终结后案件事实已经查清,法院将对案件进行裁决,如果原告发现其可能败诉或诉讼结果对自己不利时,他就可以通过申请撤诉来逃避不利的结果,而付出的代价仅仅是一半的诉讼费用,再者,其撤诉后可能还会再起诉,法院则又要为同一事实重新启动诉讼程序,这样不但增加了被告的诉累,又浪费了有限的司法资源。

2、从诉讼公平的角度讲,“在把当事人之间的攻击防御视为诉讼本体的观念下,被告一旦花费资源进行应战,无视他已经付出的成本而允许原告在可能重新起诉的前提下自由撤诉也会悖于公正。”因为被告一旦应诉,他将为诉讼付出人力、物力、时间,也就具有追求案件胜诉进而获取应有的诉讼利益的权利。如果允许

原告在被告提出应诉甚至答辩后撤诉,则影响到被告的权益,严重欠缺对被告的权利保护,有悖于法律的公平原则。

笔者建议,我国诉讼法规定在“宣判前”可以提出撤诉申请,但应作出有实质区别的规定,即:在案件受理后至被告应诉前,当事人可以自由申请撤诉,法院均予准许。但在被告应诉后提出申请撤诉的,是否允许,应在被告同意后,再由法院审查裁定。

二、有关撤诉的适用条件应予明确

我国现行《民事诉讼法》对撤诉的适用条件、适用范围未有明确的规定,导致实践中缺乏可操作的适用标准,各地适用情况不统一,影响法院的形象和法律的尊严。笔者以为,当案件同时符合了以下三个条件时,当事人的撤诉申请可予准许:

1、申请撤诉必须是当事人真实的意思表示,是其自愿的行为。

2、撤诉必须不损害对方当事人之合法权益。

3、撤诉行为必须不违反法律法规和公序良俗原则。即不得恶意串通撤诉,损害了国家、集体或第三人的合法权益;不得违反国家指令性计划的;不得以合法形式掩盖非法目的;不得违反了社会公共利益、不利于社会主义精神文明建设。

此章节内容较为明确,故笔者不作展开阐述。

三、完善《民事诉讼法》第一百二十九条的条文规定

《民事诉讼法》第一百二十九条、第一百三十一条的规定存在矛盾。一百三十一条规定撤诉必须经法院准许,对于原告来讲,如果害怕申请撤诉得不到法院的准许,完全可以不到庭或中途退庭,以依一百二十九条的规定达到撤诉的目的。有鉴于此,笔者认为,一百二十九条完全没有必要作出“按撤诉处理”的规定,

这一方面带有明显的审判权本位主义色彩,与私法领域的民事诉讼中强化当事人主义,尊重当事人意志的原则有明显的冲突,另一方面也违反了民事诉讼中法官的中立性原则;笔者认为,原告不到庭完全可以视为是一种放弃起诉权和胜诉权的行为,因此,凡原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可中途退庭的,法院可裁定驳回起诉,而无需按撤诉处理,以避免条文的隐性矛盾。

四、应完善对当事人撤诉权的保障

由于目前法律未对撤诉程序作出具有可操作性的详尽规定,导致司法实践中当事人的撤诉权在实际行使过程中遇到障碍,即存在强迫或变相强迫原告撤诉的现象,也存在符合撤诉条件的而未被许可现象,这即不符合当事人自治原则,也违背公正司法的原则。比如:为了追求案件的审结率,动员当事人撤回审限即将届满的案件或疑难复杂案件;为了增加诉讼费用的收入,或是为了提高案件的调解率,不准许当事人撤诉,或对双方已自行和解的案件要求以调解方式结案而不准许撤诉。

没有救济的权利就等于没有权利,法律在赋予当事人撤诉权的同时应保障当事人的撤诉权。从我国《民事诉讼法》第一百四十条的规定来看,

当事人不能就法院不准撤诉的裁定提出上诉。也就是说,如果法院不准撤诉,当事人也就无法撤诉,如果原告非想撤诉,只好如前问所述不到庭或中途退庭。我国民诉法赋予了当事人撤诉权,但却没有明确该权利的救济途径,从而造成了当事人对法院的裁定只能服从。笔者认为,诉讼法应明确规定:法官不得以任何理由动员当事人申请撤诉;对于符合撤诉条件的,当事人提出撤诉申请,应予准

许;当事人对法院不准许其撤诉的裁定有权提起上诉,即赋予当事人程序上的救济权。

五、撤诉行为对诉讼时效影响(即撤诉效果的溯及力问题)的规定应予完善

我国《民法通则》第一百四十条将提起诉讼列为诉讼时效中断的情形之一,那么,原告撤诉后又再行起诉的,是否可以导致诉讼时效的中断?诉讼时效是重新计算还是不重新计算?理论界对此也有不同的看法,大致有两种观点:一为肯定说,认为权利人起诉即表明已积极行使权利,不是怠于行使自己的权利,只是出于某种原因而撤销起诉,行使权利的事实不因撤诉而改变,故撤诉前的起诉行为引起诉讼时效中断;二为否定说,认为撤诉是撤回起诉,亦即权利人对先前起诉行为的否认,此属怠于行使权利,表明其不再请求司法机关裁判并强制义务人履行,故撤诉前的起诉,不引起诉讼时效中断。

目前大多国家和地区的法律对撤诉是否导致诉讼时效的中断都有明确的规定,如德国《民法典》第212条、日本《民法典》第149条、我国台湾地区《民法典》第131条等等,但我国《民法通则》和《民事诉讼法》均未明确规定撤诉对诉讼时效的影响,因此造成实践中各地法院做法不一,各持己见。笔者以为,为维护法律的权威,避免各地法院做法不一,无论采纳哪一个观点,法律都应予以明确,以便统一实践操作。

为此,最高人民法院在2000年4月5日《关于四川高院请示长沙铁路天群实业公司贸易部与四川鑫达实业有限公司返还代收贷款一案如何适用法(民)复[1990]3号批复中“诉讼时效期间”问题的复函》中答复认为:长沙铁路天群实业公司贸易部(以下简称天群贸易部)为与成都军区铁合金厂清偿货款纠纷,于

1994年11月25日向法院起诉,四川鑫达实业有限公司作为第三人参加诉讼。天群贸易部于1997年6月经法院准予撤诉后,又于1998年3月向法院起诉,要求鑫达公司返还代收货款。根据《民法通则》第一百四十条的规定,天群贸易部向法院起诉,应视为诉讼时效中断,诉讼时效期间应从撤诉之日起重新计算。但该复函中所涉及的案件情况是第三人已经应诉。

《人民法院诉讼收费办法》第十三条“原告自接到人民法院预交诉讼费用通知的次日起七日内预交;反诉案件,由反诉当事人在提出反诉的同时预交案件受理费。预交确有困难的,可在预交期内向人民法院申请缓交。当事人在预交期内未预交又不提出缓交申请的,按自动撤回起诉处理”,那么,因原告不交纳诉讼费用而法院将案件裁定按撤诉处理,这样是否也可导致诉讼时效的中断呢?

笔者认为,撤诉效果的溯及力问题应根据案件的具体情况进行具体分析,原告因未交纳诉讼费用而被法院裁定按撤诉处理或在法院明确告知民事诉状尚未送达被告或第三人前(即对方当事人未应诉)的情况下提出撤诉申请的,可视为其对先前起诉行为的否认,诉讼时效连续计算不能中断,这样可以有效遏制原告起诉后不交纳诉讼费用,或采取起诉后立即申请撤诉的方法来逃避诉讼时效制度约束的恶意规避法律的滥用诉权的行为,避免浪费国家有限的司法资源,进而确保其高效运行;在民事诉状送达被告或第三人后(应诉后)撤诉的,诉讼时效中断,从人民法院裁定准许撤诉时重新计算。

六、对原告撤诉后再行起诉的应作出必要限制

依照我国《民事诉讼法》第一百一十一条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第144条第1款规定,就是说,撤诉

后原告可就同一事实对同一被告再行起诉,而又没有次数的限制,这样就很可能造成原告的滥诉,即不利于被告的权利保护,也浪费了国家有限的司法资源。但各国的法律对此大多有次数的限制,如英国法律规定,被告进行实质性答辩后原告撤诉的,再起诉须经法院许可;美国法律规定,在被告提出实质性答辩前,同一诉讼不得提出三次,在被告提出实质性答辩后,一般也允许原告再起诉,但如果原告以前曾在任何联邦法院或州法院自动撤回过诉讼的,就不能再次起诉;法国法律则允许当事人就同一事实对同一被告再行起诉。

笔者以为,为防止诉权的滥用及诉讼资源的浪费,我国的法律也应对原告撤诉后就同一事实针对同一被告再行起诉的情况作出必要的限制,在被告应诉前撤诉,原告又起诉的,应当允许,但不宜超过两次;在被告应诉后撤诉,原告又起诉的,可制定具体标准,同时赋予法院审查权,由法院决定是否允许原告再起诉。七、明确规定再审程序中是否允许当事人撤诉

我国《民事诉讼法》规定当事人在一审程序中可以撤回起诉(第一百三十一条),在二审程序中也可以撤回上诉(第一百五十六条),但对再审程序中是否允许当事人撤诉没有作出规定。审判实践中,不同法院也有不同的观点和做法,主要有两种意见:一是肯定说,认为民事权利是私法上的权利,民事再审程序仍然是民事诉讼程序中的一个有机组成部分,因此,在再审程序中应当贯彻执行似法领域的当事人自治处分原则,所以,只要当事人申请撤诉,法院就应当予以准许;二是否定说,认为再审程序旨在纠正原审错误的裁判,从而达到实现司法公正的目的,再审程序是一种有别于一、二审程序的特殊程序,因此,对当事人的撤诉申请不应准许。

笔者以为,再审程序中是否允许当事人撤诉的问题无论采纳哪一个观点,法律也都应予以明确,以便统一实践操作。

八、最后,笔者以为,从司法实践中的具体情况来看,诉讼法还有必要明确规定不得适用撤诉程序的几种特殊情况:

1、案件已经先予执行的。

我国现行《民事诉讼法》第九十七条规定,对于追索赡养费、抚养费、抚育费、医疗费用的;追索劳动报酬及因情况紧急需要先予执行的,经当事人申请,可裁定另一方当事人给付申请人一定数额的钱财或者立即实施或停止实施一定行为

即先予执行。

案件先予执行后,申请人只是预先实现了日后判决中可能确定的部分权利,被执行人也只是预先履行了以后判决中可能确定的部分义务,其性质只是一种假执行,至于这种执行是否正确合适,则有待于继续案件的审理才能得出结论。如允许申请人撤诉,将使先予执行无据可依,无形中剥夺了被申请人诉讼权利和实体权利,一旦先予执行不当,势必酿成新的争议,给被申请人造成经济损失。因此,先予执行后不应准许申请人撤诉,案件应继续审理。

2、案件事实已查清的。

案件经过法院的审理,如果案件的事实已经能够查明,那么纠纷也即将得到有效解决,此时如果还准许当事人撤诉,必将使纠纷回到未诉之状态,法院及相对方当事人已付出的诉讼支出将失去意义,已进行的诉讼活动也将失去意义,而且还可能因原告的重新起诉而重复此劳动过程,从而造成了诉讼资源的极大浪费。因此,笔者以为,对事实已经查清的案件,法院可不准许原告撤诉。

3、法定代理人的撤诉申请不利于及时有效的保护被代理人的合法权益的。

法定代理人的撤诉行为与当事人自行处分行为不同,法定代理人在诉讼中的职责是应维护被代理人的利益,其撤诉必须以不影响被代理人的合法权益得到及时有效地保护为前提,如果其撤诉所产生的结果不利于及时有效的保护被代理人的合法权益,法院应不准撤诉。

4、举证期限届满后。

2002 年4月1日起实施的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》设臵的举证期限这一项极其重要的新制度(第三十二条至第三十六条)。目的在于保障诉讼程序的高效性与安定性,根据证据及时提出主义原则,当事人对其提起诉讼所依据的证据,应当在法律规定、当事人协商一致或法院指定的期限内及时提供,这样的规定可以防止当事人实施证据突袭,当事人如果逾期提出,除非该证据属新证据,否则将承担证据失权的后果,即当事人在举证时限外提供的证据若对方当事人不同意对其进行质证,法院对该证据将不组织质证,也就是说该证据因超过举证期限提供而丧失证据效力,这样即有效地使诉讼争点的早日确定,遏制当事人在诉讼中恶意搞突然袭击、故意拖延诉讼的现象,又利于民事诉讼实体公正和程序公正的实现。

因此,举证期限届满后对原告的撤诉申请应不予准许,而应根据当事人在举证期限内提供的相关证据,做出判决,即如果原告举证不充分,就应判决驳回原告的诉讼请求。其理由有二:一是符合证据失权理论和司法解释本意;二是原告撤诉重新起诉意在逃避证据失权的后果,属恶意规避法律,若承认重新取得证据的证明效力,将从事实上使举证时限的设立形同虚设,举证期限的规定名存实亡。原

告对其诉讼如因证据不足可以通过反复撤诉的方式补救,这无论是从保护对方当事人的合法权益来看,还是从高效利用国家有限的司法资源的角度来看,显然都是极不合理的。因而,笔者以为,对我国现行的《民事诉讼法》“当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后,当事人以同一诉讼请求再次起诉的,人民法院应予受理”的规定及1990年最高人民法院《关于诉讼当事人因证据不足,撤诉后在诉讼时效内再次起诉人民应否受理的问题的批复》(明确人民法院应该受理)都应予适当的修改,以适应新形势的要求。

5、被告应诉后,撤诉申请未经被告同意的。

一个公正的程序应对双方当事人不存任何偏见,不能以传统的观念假设原告就是真正的权利享有者,而被告的行为带有违法性,从而对两者在诉讼权利上实行差别待遇。因此,我们的程序应注重对被告诉权的同等保护。原告申请撤诉,不仅是对自己诉讼权利的处分,还将涉及到对方当事人对其权利的处分。因此,“原告起诉,被告就得被动地应诉,原告撤诉,被告就得被动地退出”的局面应通过立法得到改变,诉讼法应规定被告享有相应的异议权,此异议权是相对于原告撤诉权的一种处分权。有些国家或地区的民事诉讼法规定若在被告提出正式答辩前原告申请撤诉的,则不论被告是否同意原告撤诉法院均应准许撤诉,被告作出答辩之后则需经被告的同意,这是因为这些国家或地区将答辩作为被告正式进入诉讼程序的标志。如我国台湾地区《民事诉讼法》第二百六十二条规定:“原告于判决确定前得撤回诉之全部或一部。但被告已为本案之言辞辩护者,应得其同意。”我国现行的事诉讼并未实行被告强制答辩制度,即未建立答辩失权制度,被告未在答辩期内答辩并不意味着其放弃参与诉讼。因此,依目前我国诉讼法的规定,

笔者以为,在被告应诉前,当事人可以自由申请撤诉,法院均予准许,在被告应诉后,原告提出撤诉申请时,由法院征询被告的意见,如果被告明确表示同意,法院自应尊重当事人的处分权,准许原告撤诉;若被告不作表示,法院应向其阐明后果,被告仍不作表态应当认为其放弃对自已诉权的处分,法院也应当准许原告撤诉;若被告明确表示不同意原告撤诉则法院应作出不准原告撤诉的裁定。

民事诉讼法撤诉申请书

民事诉讼法撤诉申请书 题要 撤诉申请书:申请人:xx公司、住所、法定代表人:xxx,职务。被申请人:xx,男,汉族,1959年4月27日生,住xx区xx路xx室,身份证号:xxxx。请求事项:申请撤销申请人诉被申请人占有物返还纠纷一案,案号为(2011)xx民二初字第xx号。事实与理由。 在现实生活中,发生纠纷的双方如果没有就解决纠纷协商一致,当事人一方往往会选择起诉至法院,请法院进行裁决。但申请法院的介入耗时耗力,如果当事人双方在起诉后达成和解,提出起诉的一方即原先可以申请撤诉。那▲民事诉讼法撤诉申请书应该怎么写?小编将为您提供以下范文供您参考。 ▲一、撤诉申请书范文 ▲撤诉申请书 申请人:xx公司 住所:xx路xx号 法定代表人:xxx,职务:xx 被申请人:xx,男,汉族,1959年4月27日生,住xx 区xx路xx室,身份证号:xxxx 被申请人:xx,女,1959年9月14日出生,汉族,住

xx区x街xxx室,身份证号:xxx。 请求事项 申请撤销申请人诉被申请人占有物返还纠纷一案,案号为(2011)xx民二初字第xx号。 事实与理由 申请人诉被申请人xx、xx占有物返还纠纷一案,贵院于2013年7月10日受理,被申请人庄严于2014年1月14日提起反诉,贵院经两次公开开庭后于2014年6月14日审理终结,案号(2014)xx民二初字第xx号。现申请人与被申请人已经达成和解协议,因自身合法权益已经得到维护,诉讼目的已经达到,申请人特依据《中华人民共和国民事诉讼法》之相关规定,决定撤回起诉,请贵院予以批准。 此致 xx人民法院 申请人: ▲二、申请撤诉的条件 (1)申请人必须是原告、上诉人及其法定代理人,经原告特别授权的诉讼代理人也可以提出撤诉申请;有独立请求权的第三人也可以提出撤诉申请。但有独立请求权的第三人申请撤诉不影响原告和被告之间本诉的进行。 (2)撤诉必须是原告自愿。申请撤诉是原告处分自己实体权利和诉讼权利的行为,除非原告有明确的意思表示,任

民事诉讼法知识体系框架图

民事诉讼法知识体系框 架图 Document number:BGCG-0857-BTDO-0089-2022

民事诉讼法知识体系框架图 基本原则:平等、调解、辩论、处分 基本原则与基本制度 基本制度:合议、回避、两审终审、公开 审判 人民调解不影响起诉 主管问题劳动争议仲裁前置 选择仲裁不得诉讼 管辖 级别管辖 地域管辖 管辖问题裁定管辖 管辖权异议 主体论 原告与被告:诉讼权利能力和诉讼行为能力; 特殊情形下的当事人确定 必要共同诉讼 共同诉讼: 当事人普通共同诉讼 诉讼代表人 诉讼代理人 有独立请求权第三人 第三人 无独立请求权第三人 本证 依照证据与证明责任之间的关系分类 反证 直接证据 依据证据与案件事实的关系分类 证据分类间接证据 原始证据 依据证据的来源分类 传来证据 概念

举证责任合同纠纷举证责任分配 侵权的举证责任分配 绝对免证:自然规律和定理证据论免证 相对免证:众所周知/推定/ 生效文书确 认 证明对象三种形式 自认撤回 三点注意 适用与确定(必须;协商与指定)举证延长:可两次延长,本院决定 举证期限效力:增加/变更诉求/反诉-举证期限内 一审程序 “新的证据”概念 二审程序 适用与确定(非必须;协商与指定) 证据交换视为公开质证(认可的证据) 效力: 出庭(证人) 法院调查收集证据:依职权;依申请 原则上都要质证 质证 例外(证据规定47、48):需要保密的证据不得公开质证 证据论不能单独作为认定案件事实的依据:年龄智力不相 当,证人 无因不出庭;证人有利害;视听有疑点;复件无核对 认证明显优势证据:《证据规定》第73条 不利证据的认定:《证据规定》第75条 证明力大小排序:《证据规定》第77条 原告:有利害关系

中国行政管理困境及体制创新

中国行政管理困境及体制创新 摘要:随着经济全球化和信息全球化的迅速发展,并在各国政府治理一轮又一 轮的改革浪潮中,各国对行政管理治理有取得长足的进步,但是在进步的过程中,也出现了行政管理治理的困境,这便是当今行政管理治理发展存在矛盾的地方, 中国,作为一个从成立到发展只有不到七十年的国家来说,其行政管理治理体制 的不足之处远远高于世界其他国家,但也有其自身的优势。 关键词:行政管理治理;体制困境;体制创新 20世纪80年代以来,我国虽然进行了多次行政体制改革,取得了一定成效。但其行政体制创新目标和方向、行政权力配置结构、行政机关设置、行政管理运 行机制、政府管理方式等方面仍存在明显不足,特别是运用法治思维深化改革、 推动发展、促进创新的能力还有待进一步提升。因此,党的十九届三中全会中提出,面对新形势新任务,全面建成小康社会,进而建成富强民主文明和谐的社会 主义现代化国家、实现中华民族伟大复兴的中国梦,必须在新的历史起点上全面 深化改革。全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度,推进国 家治理体系和治理能力现代化。由此所决定,创新行政管理体制也必然成为全面 深化改革的核心,而遵循法治维度积极推进行政体制创新是构建中国特色行政管 理体制基本路径。 1.行政管理体制存在的困境 经过三十多年的改革开放,中国社会主义市场经济体制初步建立,民主政治 建设不断推进,社会管理体制逐步理顺。但一些深层次矛盾和体制性障碍还严重 制约着经济社会的发展,国家的改革已经进入攻坚阶段。现阶段改革的复杂性、 艰巨性和风险性比上世纪80年代的改革开放大大增加,也面临着诸多的阻力和 困难。一方面改革创新没有现成的经验可以直接借鉴,必须通过体制机制的创新,最终形成系统完备、科学规范、运行有效的制度体系。另一方面改革创新必须确 保正确发展道路方向,确保要在法治框架下,运用法治思维和法治方式推动改革 发展创新。因此,行政管理体制创新既具有必然性和必要性,也具有矛盾性和挑 战性。目前我国行政管理体制困境主要包括三方面: (1)、行政管理体制法制保障不足。行政管理体制创新过程中法治思维约束力难以形成。改革开放三十多年来,中国的法治发展始终是在政府的强力推动下 进行,其特殊的法治发展模式既具有国家权力资源和制度工具的强力优势,也存 在着自身无法克服的缺陷。 (2)、行政管理体制形式法治与实质法治边界难以厘定。行政行为和行政体制创新的形式合法化出现逻辑悖论,由于政府行政机关身兼立法与执法双重职能,也使得部门利益和地方利益法制化趋势明显强化。因此,行政行为和行政体制创 新的实质合法化也出现逻辑悖论。在行政管理体制创新的实践中行政合法化的逻 辑悖论非但没有消除却进一步加剧。 (3)、行政管理体制的必要社会法治环境缺失。行政体制创新的合法性欠缺。中国特色社会主义行政管理体制的理想目标,建成服务政府、责任政府、法治政 府和廉洁政府,而行政体制创新的所有目标的基本前提和保障是法治,而行政体 制创新的合理性认同度较低。行政体制创新的社会法治环境缺失。目前我国行政 体制创新难以取得实质进展的根本原因是社会主体法治信仰的普遍缺失,服务型 政府和法治政府建设缺乏基本的社会法治环境。 2.行政管理体制创新

当代中国行政管理体制改革探讨

当代中国行政管理体制改革探讨- 一、当代中国行政管理体制的概况 到目前为止,我国已经进行了四次政府机构的改革,不仅有力地促进了政府机关本身的精简,还按照社会主义市场经济的要求转变了政府职能,特别是转变了政府经济管理职能。我国幅员辽阔,民族众多,行政管理体制改革的背景、内在动因都有所不同,使其呈现出了极其鲜明的个性,表现在:⑴变革的深刻性。我国行政管理体制改革是在发展社会主义市场经济的过程中进行的革命性变革,对政府职能的简化、政府组织结构的调整、政府行为方式的改革乃至政府工作人员观念的冲击都是史无前例的;⑵改革与发展相互依存度高;⑶内外部制约因素的相互交织。 二、当代中国行政管理体制中存在的问题及其改革的必要性 行政管理体制要适应社会主义市场经济、民主政治、科学文化、和谐社会发展的要求,并且其改革需要以科学发展观为指导,以提高党的执政能力为基点,以重塑政府形象和增强政府公信力为推动力,全面履行行政职责,提高政府的行政意识和能力。 中国行政管理体制中存在的问题: 1、传统的行政管理体制己经适应不了飞速发展的国民经济了,甚至成为其阻力和障碍。上层建筑决定经济基础,所以建立一个适应市场经济发展的行政管理体制成为了当务之急。 2、中国的行政管理机构庞大,人员臃肿,政企不分,官僚主义严重,影响力改革的深入和经济的发展,也影响党和群众的关系,这个问题亟待解决。 3、政府部门职能交叉、权责脱节、机构重叠、办事效率低、考核体系不健全。 4、国民收入分配不合理和社会保障制度改革滞后,影响了党的群众基础。 加快行政管理体制改革,能够消除经济社会中的深层次矛盾和问题,是提高对外开放水平的关键环节。内因是事物发展变化的根本原因,社会经济和谐的发展与中国行政管理体制的矛盾使得中国的行政管理体制改革是势在必行啦。同时加上外因的作用,即世界经济的发展进步、世界环境的变化和WTO的基本原则也是促进其改革的原因。 三、针对行政管理体制的问题提出几点改革建议和看法 当前,我国的经济社会正处于深刻变革和全面转型的关键时期,行政管理体制改革面临错综复杂的矛盾,改革进程应稳中求进。必须一切从中国实际出发,紧紧围绕中国特色社会主义建设事业的总体部署,深刻分析行政管理体制自身所面临的各种矛盾,准确把握我国经济社会发展阶段和任务对行政管理体制提出的客观要求,在此基础上制定正确的行政管理改革战略。深化改革的重点主要做到:进一步调整政府机构设置;是合理规范党政机构设置;理顺上下级政府机构设置;减少行政层级。大力培养选拔德才兼备的后备干部,建立公开、平等、竞争、择优的用人机制。加大调整不称职干部力度;建立健全干部监督机制;加强对干部选拔任用工作的监督,加强对领导干部的监督;逐步完善激励机制。 通过行政管理体制的改革,使政府职能更明确,政府机构设置更科学,政府权力划分更细化,政府行为准则更规范,政府运行成本更合理,政府行政能力提高,建设具有中国特色的、职能明晰的、管理科学的、廉洁高效的、依法运行的公共服务型政府。 1、遵循一切从实际出发的原则 我国所处经济和社会转型的特殊发展阶段,并且对发展社会主义市场经济有特定的要求,根据这一实际来决定“放松政府管制”和引入市场机制的幅度、力度和方式,力求稳中求进,同时加强对市场经济秩序的监管。 2、建立和健全政府行政机制和民主科学决策机制 对于关系到全局的重大决策要进行科学的规划;对于涉及群众利益的决策,要进行专家论证、咨询以及社会公示,由社会组织、公民自主决策;要推行政务公开,建立透明的 1

民事案件中“按撤诉处理”案件应如何退还诉讼费

民事案件中“按撤诉处理”案件应如何退还诉讼费 北京市第一中级人民法院陈都 对于撤诉案件诉讼费的收取,最高人民法院颁布的《人民法院诉讼收费办法》第二十三条规定:撤诉的案件,案件受理费由原告负担,减半收取;其他诉讼费用按实际支出收取。但是对于按照撤诉处理的案件是否应该退还诉讼费,应该按照什么比例退还诉讼费却没有明确的规定。笔者认为,诉讼费不仅是法院收取的诉讼成本,还应该成为法院调控诉讼的一种手段,所以对于按撤诉处理案件诉讼费的收取问题,有必要按照司法实践的情况,区分对待。 《民事诉讼法》第一百二十九条规定:原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以按撤诉处理;被告反诉的,可以缺席判决。根据这条的规定,我们可以认为,按撤诉处理的案件有以下几种情况: 一种情况是,当事人“未经法庭许可中途退庭的”。就这种情况而言,未经许可中途退庭,不但是对自身诉讼权利的放弃,更是对法庭审判的不尊重,当然不应该退还诉讼费,并且应受到相应的处罚。 另一种情况是,“原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的”。法条对这种情形规定的比较宽泛,在实践中,当事人可能有几种动机。一些当事人认为没有胜诉的可能,不出庭以减少诉讼的成本;一些当事人缺乏法律知识,担心通过正常途径撤诉会影响案件的再次受理;

还有的当事人则是由于各种原因,对法院产生抵触情绪,恶意的不参加诉讼。无论出于何种动机,原告浪费了法院和其他当事人的精力和时间,增加了不必要的诉讼成本,如果仍比照主动撤诉,退还一半诉讼费的话,则成了对此种行为的鼓励和认可,实不可取,故“原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的”不应该退还诉讼费。 第三种情况是,送达不能的按撤诉处理。在司法实践中,原告方起诉或上诉人上诉交纳了费用后,离开庭审判往往还有一段时间,在这段时间里,可能由于各种原因,原告或上诉人改变了原来的通讯方式、联系方法,法院采取了合法的送达方式,当事人仍未及时收到开庭传票,影响了参加庭审。在这种情况下,只要当事人主观并非恶意,那么应该允许当事人就退还诉费问题单独或一并提出申诉,并应该退还一半的诉费。 诉讼费可否申诉、上诉的问题。从各国的立法例来看,大多规定对诉讼费用可单独提出审查要求和提起上诉。俗话说“有权利而无救济,等于无权利,有权利即有救济,有救济才有权利”。根据《人民法院诉讼收费办法》第二十九条的规定,当事人不得就人民法院关于诉讼费用的决定提出上诉。而只是在第三十二条规定,如果计算上有错误,法院应当用裁定更正。也就是说,单独就法院关于诉讼费用的决定提起上诉是不被允许的,这无疑是对当事人诉权的不当限制。从我国司法运作的可行性出发,可以设立诉讼费异议审查制度和上诉制度,当事人对法院要求预交的诉讼费可以向该院申请审查一次;对一审判决确定的诉讼费承担数额,不服的当事人可以单独提出上诉;对

2018法考《民事诉讼法的基本原则与制度》知识点及真题练习

2018法考《民事诉讼法的基本原则与制度》知识点及真题练习希律法考为大家整理2018年法律职业资格考试《民事诉讼法的基本原则与制度》知识点,民诉精讲系列教材将知识点分章节逐一解析,另附真题练习,检测知识盲点,高效提分。 【知识点详解】 第二章民事诉讼法的基本原则与制度 第一节基本原则 一、民事诉讼法基本原则概述 民事诉讼的基本原则,是指在民事诉讼的整个过程中或者重要的诉讼阶段起指导作用的准则。它体现民事诉讼的精神实质,对民事诉讼具有普遍的指导意义;具有立法准则、行为准则和弥补法律局限性的功能。 基本原则的基本属性有二:(1)内容的根本性。这决定了其基本规则的地位,它体现在基本原则与民事诉讼法的目的、民事诉讼基本价值之间的关系上。(2)效力贯彻的始终性。此即基本原则在民事诉讼法中生效的领域是完全的,对民事诉讼法的全部规范具有宏观指导作用。 理论上一般把民事诉讼基本原则分为共有原则和特有原则两类。前者是三大诉讼共通共用的原则,包括独立审判原则,以事实为根据、以法律为准绳原则,适用本民族语言文字进行诉讼原则等;后者是反映民事诉讼的特殊规律性,为民事诉讼法所特有的原则。下面只阐述民事诉讼法的特有原则。 二、当事人诉讼权利平等原则 (一)概念和依据 诉讼权利平等原则,是指当事人在民事诉讼中享有平等的诉讼权利并具有平等的诉讼地位。民事诉讼法第8条规定:“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件,应当保障和便利当事人行使诉讼权利,对当事人在适用法律上一律平等。”这就是当事人诉讼权利平等原则。 诉讼权利平等原则的依据有:(1)它是宪法规定的法律面前人人平等原则的体现。(2)它是现代法制社会的基本要求。(3)它是当事人在民事实体法律关系中平等地位的延伸。民

行政管理体制改革的思路和措施

行政管理体制改革的思路和措施 ——中国行政管理学会2006 年年会暨 “落实科学发展观推进行政管理体制改革”研讨会观点综述 中国行政管理学会 贯彻落实中央关于科学发展、构建和谐社会的战略决策,需要政府管理体制的不断改革创新。为了认真总结各级政府部门推进行政管理体制改革实践的有益经验,及时探讨行政管理改革的理论进展,2006 年8 月19 ~20 日,中国行政管理学会和广东省行政管理学会在广东佛山联合召开了“落实科学发展观推进行政管理体制改革”研讨会暨中国行政管理学会2006 年年会。中国行政管理学会会长郭济,广东省委副书记、省行政管理学会会长刘玉浦,中国行政管理学会副会长夏书章、顾家琪,副会长兼秘书长高小平等出席会议并讲话。中央国家机关有关方面领导同志,国内行政管理学界著名专家、学者,地方党政部门的实际工作者,科研院所从事行政管理研究的理论工作者共380 人参加了会议,研讨会共收到论文338 篇。 根据年会主题,本次研讨会集中探讨了四大专题:行政管理体制改革和政府治理创新,政府决策科学化和依法行政,政府和社会主义新农村建设,政务公开、电子政务和绩效评估。与会人员经过深入讨论,分析了当前我国行政管理运行中的一些重大理论和实践问题,探讨了推进行政管理体制改革的方向和路径,并对政府行政管理如何更好地贯彻落实科学发展观提出了对策和建议。 现将会议的有关观点综述如下。 一、落实科学发展观和行政管理体制改革 用科学发展观指导行政管理体制改革。会议首先强调要用科学发展观指导行政管理体制改革。高效管理和科学发展存在辨证的关系,实现科学发展要靠高效管理,管理要以科学发展为方向。正确的发展观是高效管理的保证,现代公共管理必须坚持以人为本,注意全面发展,强调协调发展,保证可持续发展。有学者回顾和分析了我国的行政管理体制改革历程,认为改革既取得了巨大的进展和宝贵的经验,也存在着很多问题,影响了科学发展观的贯彻实施。一是始终没有制定一个行政体制改革的总体规划,理论研究尚不足,改革目标不清晰。二是由于改革总体目标不清晰,转变政府职能思路比较模糊,缺少科学发展的思想理念,只注重随着市场经济的发展进行经济管理部门的改革,而忽略了社会管理部门和公共服务部门的改革,转变职能没有新突破,人民群众需要的公共物品和公共服务供给不足。 高度重视行政体制改革的重要性。与会人员强调在以人为本,全面协调可持续发展的总体要求下,我们必须高度重视行政体制改革的重要性。行政体制改革的进步能推进其它方面的改革,而其滞后则会对各方面改革造成体制性障碍。当前经济社会发展中产生的很多问题,其

全部民事诉讼法名词解释.简答论述题

最全民事诉讼法名词解释简答论述 1、民事诉讼:代表国家行使审判权的法院和诉讼参加人以及其他诉讼参与人,为审理和解决民事、经济纠纷案件依法进行的活动,以及在这些活动中依法产生的各种诉讼法律关系的总称。 2、民事诉讼法:国家制定或认可的、调整法院和一切诉讼参与人的民事活动以及在这些活动中产生的诉讼关系的法律规范的总称。 3、民事诉讼法律关系的主体:在民事诉讼中诉讼权利和诉讼义务的担当者。 4、民事诉讼法律关系的客体:民事诉讼法律关系主体之间诉讼权利和诉讼义务指向的对象。 5、民事诉讼法律关系的内容:由民事诉讼法规定的民事诉讼法律关系各个主体的诉讼权利、诉讼义务。 6、公证:国家专门设立的公证机关,依照法定程序,根据当事人的申请,证明法律行为,法律事实和具有法律意义的文书的真实性与合法性的活动。 7、人民调解:在人民调解委员会的主持下,以国家法律、法规、政策和社会公德为依据,对民间纠纷双方当事人进行斡旋、劝说,促使他们相互谅解,平等协商,自愿达成协议,从而消除纷争的活动和方式。 8、仲裁:根据当事人自愿约定,将争议提交仲裁机构,由仲裁机构以第三方的身份,按照仲裁规则进行裁决,以解决争议的一种非讼活动和制度。 9、民事诉讼法的基本原则:在民事诉讼整个过程或者重要诉讼阶段起指导作用的重要的原理和准则。

10、人民法院的民事主管:人民法院受理和解决民事、经济案件的职权范围,亦即人民法院与其他国家机关、群众组织处理民事、经济纠纷的分工。 11、民事管辖:确定人民法院之间受理和解决第一审民事、经济纠纷案件的职权范围,亦即各级人民法院和同级各个人民法院受理和解决第一审民事、经济纠纷案件的内部分工。 12、管辖恒定原则:民事诉讼在受理起诉讼时对案件有管辖权的法院,不得因据以确定管辖的因素在诉讼过程中发生变化而改变为其他法院管辖。 13、管辖异议:也叫管辖权异议。当事人对受理案件法院管辖案件提出不同意见的行为。 14、级别管辖:划分上下级人民法院之间受理和解决第一审民事案件的职权范围。 15、地域管辖:按照国家的行政区域划分同级人民法院之间受理和解决第一审民事案件的职权范围。 16、普通地域管辖:按当事人住所地或经常居住地所确定和管辖。 17、特殊地域管辖:以诉讼标的所在地或者引起法律关系发生、变更、清灭的法律事实所在地与法院辖区的关系为标准而确定的地域管辖。 18、共同管辖:两个或两个以上的法院依照法律规定,对同一案件都享有管辖权。 19、合并管辖:对同一案件有管辖权的法院,可以一并管辖与此案有牵连的诉讼事件。12、协议管辖法律允许双方当事人可以用书面协议的约定案件管辖法院。 20、裁定管辖:不是由法律规定而是由法院裁定或决定确定诉讼管辖法院。 21、移送管辖:人民法院对已经受理的案件,发现无权受理,移送给有管辖权的法院审理或者将自己有管辖权的案件,移交给别的更适审理此案的法院审理。15、指定管辖上级法院根据法律

中国行政管理体制改革30年(96分)

一、单选(共10小题,总分:40 1.国务院的四类机构从1982-2003, 分) 从数量来看减少了()。 A.0.47 B.0.48 C.0.49 D.0.5 2. ( 根据《国务院组织法》规定,各大部委的副职至少是( )个,最多不得超过 )个, 这是1982年国务院行政管理体制改革的一个成果。 A.2, B.2, C.3, D.3, 3. 1988年的行政管理体制改革主要是为了落实()报告的决定。 A.十三大 B.十四大 C.十五大 4. D.十六大 国务院全体会议一般每()召开一次,由国务院37位组成人员出席。 A. 一年 B.9个月 C.半年 D.3个月 5. 1993年行政管理体制改革的亮点是() A.减少了副职,促进了干部年轻化

B. 提出转变经济部门职能 T|c.提出转变政府职能 * D.以服务于建立社会主义市场经济体制为目标导向 6. 深化行政管理体制改革要高举中国特色社会主义伟大旗帜,以()和“三个代表”重要思想为指导。 * A.邓小平理论 B. 毛泽东思想 C. 胡锦涛在十七大上的讲话 D. 江泽民理论 7. 1978年~2008年,我国进行过()次行政管理体制改革。 r 河 A. 四 * B.五 "O c.六 D.七 8. 2003行政管理体制改革的亮点是()。 A. 市场经济制度改革 * B.注重市场监管与社会管理 C. 减少副职干部人数 D. 注重发展农村建设 9. 1982年,我国的国务院组成部门是()个;2008年,国务院组成部门()个。 A.51 ;27

B. 51 ;28 C. 61; 27 D. 61; 28 10. 这次国际金融危机是()年以来最大的一次金融危机. A. 1928 * B.1929 C. 1930 D. 1931 二、多选(共5小题,总分:20分) 11. 哪些部门不在大部门体制的六大猜想之列? "A.建立经济部 B. 建立大能源部 C. 建立国土建设部 “ D.建立科学发展部 12. 从2008年到2020年之间,深入行政管理体制改革的指导思想,需要按照哪几个建设政府的要求。 "A.建设服务政府 “ B.建设责任政府 “ C.建设法制政府 |7 D. 建设廉洁政府 13. 哪几项属于深入行政管理体制改革的基本原则? |7 A.坚持以人为本 "B.坚持发挥中央与地方的积极性

民事诉讼法试题及答案 (1)

厦门大学网络教育2011-2012学年第二学期 《民事诉讼法》复习题 一、单项选择题 1.人民法院在受理债权人申请后,向债务人发出支付令的期间是(C )。A.7日 B.10日 C.15日 D.30日 2.民事诉讼中,在诉讼权利义务承担的情况下,原当事人所实施的诉讼行为对承担诉讼权利义务的人( A )。 A.一律发生效力 B.一律不发生效力 C.发生效力与否视具体情况而定 D.发生效力与否由人民法院决定 3.本证与反证的划分标准是(C)。 A.证据的来源 B.证据与证明对象之间的关系 C.证据与证明责任的关系 D.证据的内容和含义 4.在诉讼过程中,一方当事人死亡时,需要等待继承人参加诉讼的,人民法院应当裁定诉讼(B)。 A.终结 B.中止 C.延期审理 D.继续进行 5.按照我国民事诉讼法的规定,无独立请求权的第三人不服一审判决的,(D )。A.可以随一方当事人上诉,不能独立上诉 B.处于辅助当事人地位,不能上诉 C.可以作为上诉人提起上诉 D.第一审判决令其承担义务则可以上诉,否则不能上诉 6.民事诉讼中作为一方当事人的原法人因合并而消灭的,由合并后的法人参加诉讼,这是(C)。 A.变更当事人 B.更换当事人 C.诉讼权利义务的承担 D.追加当事人 7.在我国民事诉讼的诉讼代表人制度中,起诉或应诉的当事人一方人数众多是指(B )。 A.五人以上 B.十人以上 C.十五人以上 D.二十人以上

8.民事特别程序实行(A)。 A.一审终审 B.两审终审 C.三审终审 D.四审终审 9.人民检察院提出抗诉的案件,人民法院再审时(A )。 A.应当通知人民检察院派员出席法庭 B.可以通知人民检察院派员出席法庭 C.不应通知人民检察院派员出席法庭 D.视具体情况而定 10.王某和郑某均为甲市人,双方于2008年底在乙市登记结婚,2009年2月郑某在丙市被判处有期徒刑5年,2011年2月王某将户口迁到丁市,并提出与郑某离婚之诉,对此案享有管辖权的法院是(D )。 A.甲市 B.乙市 C.丙市 D.丁市 11.被执行人未按生效法律文书指定的期间履行除金钱给付义务以外的其他义务,应当(A )。 A.加倍支付迟延履行期间的债务利息 B.支付迟延履行金 C.加倍偿还 D.以财产抵债 12.人民法院收到债务人提出的书面异议后,应当裁定终结督促程序,此时支付令的效力(C)。 A.自行失效,债权人可以申请复议一次 B.自行失效,债权人即为原告人,债务人即为被告人,法院按普通程序继续审理 C.自行失效,债权人可以起诉 D.暂不生效,待法院审查书面异议后,人民法院再作出决定 13.人民法院审判民事案件的一审合议庭(C)。 A.只能由审判员、陪审员共同组成 B.必须全部由审判员组成 C.既可由审判员、陪审员组成,也可全部由审判员组成 D.应全部由陪审员组成 14.在执行过程中发现被申请执行人已被撤消、合并或分立,尚未确定权利义务承受人的,应当裁定(B )。 A.不予执行 B.中止执行 C.继续执行 D.终结执行 15.宣告公民死亡的案件受理后,人民法院应发出寻找失踪人的公告,公告期满,失踪人仍下落不明的,人民法院应(C )。 A.裁定案件审理终结

民事诉讼法知识点详细版

民事诉讼法知识点详细版 第一讲民事诉讼基本理论 一、多元纠纷解决机制 1、私力救济机制:私人调解、和解; 2、社会救济机制:人民调解(可诉可确)仲裁(或裁或审); 3、公力救济:诉讼(强制执行力保障)。 二、民事诉讼法的性质和效力 1、从法律体系角度划分,属于基本法; 2、从调整的社会关系角度划分,属于部门法; 3、从内容的角度划分,属于程序法; 4、从公私法角度划分,属于公法。 三、诉讼标的(民事权利义务关系) 诉讼标的是法院的裁判对象,即当事人之间发生争议的民事权利义务关系,与诉讼请求(主张)和诉讼标的物(具体对象)相区别。 四、诉的种类(确认之诉、给付之诉、变更之诉) 1、确认之诉 原告请求法院确认其与被告之间存在或不存在某种民事法律关系的诉,包括积极的确认之诉和消极的确认之诉。 2、给付之诉 给付财物之诉和给付行为之诉(积极给付之诉或消极给付之诉)。 3、变更之诉(形成之诉) 原告要求变更或消灭其与被告之间一定的法律关系的诉讼(主体变更,客体变更,内容变更)。 五、反诉(构成要件,与反驳的区别) 1、构成要件 (1)主体:反诉的原告是本诉的被告,反诉的被告是本诉的原告。 (2)目的在于抵消或者吞并本诉原告的全部或者部分诉讼请求。 (3)独立性:本诉的撤回不影响反诉的效力。 (4)程序同一:程序必须属于同一种类。 (5)管辖同一:反诉应当向受理本诉的法院提起。(6)牵连关系:反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系;或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实。 第二讲民事诉讼基本原则 一、当事人诉讼地位平等原则(与对等,同等相区别)

二、同等原则与对等原则 1、同等原则(常态) 2、对等原则(报复) 三、辩论原则 1、辩论原则贯穿于诉讼程序的全过程,但不适用非讼程序和执行程序 2、辩论权专属于当事人 3、包括口头辩论和书面辩论 四、处分原则(与辩论原则相区分) 1、处分原则在诉讼程序、非讼程序和执行程序中均可适用 2、处分权专属于当事人 3、当事人可以做出实体性和程序性处分 4、处分必须依法处分,诚信处分 五、民事诉讼诚实信用原则 六、民事检察监督原则(公对公) 七、支持起诉原则(与公益诉讼没有关系) 第三讲民事诉讼基本制度(贯穿始终) 一、合议制度(合议制+独任制) 1、独任制的适用范围 (1)基层法院及其派出法庭审理的简单民事案件 (2)部分特别程序案件:适用特别程序审理的非重大、疑难的宣告公民失踪、死亡案件,认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件,认定财产无主案件,确认调解协议的案件,实现担保物权的案件 (3)公示催告程序的公示催告阶段 (4)督促程序 二、回避制度(适用对象,方式,法定事由,决定权,法律效力) 三、两审终审制度(两审终审为原则,一审终审是例外) 实行一审终审的特殊情形: 1、最高人民法院审理案件所作出的判决、裁定 2、适用特别程序、督促程序、公示催告程序的案件 3、确认婚姻效力的案件 4、一审以诉讼调解方式结案的:民事调解书自签收之日起生效,不得上诉 5、大多数裁定 6、小额诉讼程序

论民事诉讼自认制度

论民事诉讼自认制度 摘要:自认是民事诉讼法的一项重要制度,具有重要的作用和独有的价值。文章试图从自认的含义、自认的法理基础、自认的理论分类、自认的效力、自认的制度价值等问题逐步展开讨论研究。 关键词:自认;民事诉讼;民事诉讼法;效力。 一、自认的定义。 (一)其他国家法律中对“自认”的定义。 由于各国法律传统诉讼理念的巨大差异和司法体制诉讼程序设置的不同,对于自认的定义规定也不尽一致。法国《民法典》规定:“裁判上的自认系指当事人或经当事人专门委托授权的人在法庭上所做的声明。”德国《民事诉讼法典》规定“当事人一方所主张的事实,在诉讼中经过对方当事人自认,无须再举证”;日本《民事诉讼法典》规定:“当事人在法院已自认的事实,无须证明。” (二)各国学者对“自认”的定义。 在学理上,受各自诉讼文化、司法传统、法律理念和现实国情等的影响,不同国家的学者对自认提出了不同的看法。日本法学家兼子一教授对自认的定义为:当事人在起诉讼的口头辩论或准备程序中所作出的与对方当事人主张一致而对自己不利的事实的陈述。而我国台湾地区学者陈玮直则认为:自认者,当事人之一方对于他造当事人之主张事实,在诉讼中为承认之声明或表示也。另一台湾学者李学灯认为:自认系指当事人对于他造主张不利于己之事实,于诉讼上陈述其

为真实,或谓当事人一造所主张之事实,于他造当事人不利,而他造于诉讼上为承认此事实之陈述者。 (三)我国关于自认的理论学说与立法实践。 关于“自认”的定义,在我国诉讼法学界也有很多种不同的表述方法。第一种观点认为,自认是指当事人一方对他方所主张的不利于己的事实承认其为真实或者对他方的诉讼请求加以认诺的意思表示。 第二种观点认为,在我国的民事诉讼理论中,自认是指一方当事人对对方当事人主张的案件事实(事实主张)和诉讼请求(权利主张)的认可或承诺称为当事人的承认。第三种观点认为,自认是指当事人一方对他方所主张的不利于己的事实承认其为真实的意思表示。 通说认为,自认是指一方当事人对对方当事人主张的于己不利的事实予以承认的陈述或表示。经对方当事人同意,一方当事人在法庭辩论终结前撤回自认或有充分证据证明自认行为是在受胁迫的情况下作出的或自认在重大误解的情况下做出并且与事实不符的,自认可以撤回。 立法实践中我国现行的民事诉讼法对自认制度没有做出明确的规定,最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第75条规定:一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求明确表示承认的,另一方当事人无须举证加以证明。2001年12月最高人民法院公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》对自认制度做了较为全面和详细的规定。 二、自认的法理基础。

中国行政管理体制改革

中国行政管理体制改革 摘要:深化行政管理体制改革,推进政府职能转变"是当前我国政府及理论界面临的一项重大而紧迫的课题。胡锦涛总书记在党的十七大报告中明确指出":行政管理体制改革是深化改革的重要环节,要抓紧制定行政管理体制改革总体方案,推进政府职能切实转变。"在第六次行政管理体制改革拉开序幕之际,对改革开放以来我国行政管理体制改革及其研究进行分析与梳理,有利于我们明确要求,厘清思路,选准路径,更好地实现十七大报告中关于加快行政管理体制改革的各项要求。 关键词:行政管理改革政府职能服务型政府廉洁政府发展趋势 Chinese administrative restructuring Key words:Administration Restructuring Service oriented government Honest government Developing trend 1行政管理体制改革的重要性 当前我国行政管理体制改革的总目标:建立与社会主义市场经济相适应的行为规范、运转协调、公正透明、廉洁高效的行政管理体制,具体目标是建立公共服务型政府。同时我国深化行政管理体制改革有其外在、内在必要性。唯物辩证法认为外因是事物变化的条件,内因是事物变化的根据,外因通过内因起作用。我国行政管理体制改革的

发展正是外在必要性和内在必要性共同作用的结果。 1.1当前我国深化行政管理体制改革的外在必要性分析 当前我国行政管理体制改革的发展是外在必要性和内在必要性共同作用的结果,其外在必要性主要体现在有利于完善社会主义市场经济体制、推动政治体制改革、构建社会主义和谐社会、促进社会文化体制变迁、适应世界行政生态环境变化、造就优秀国家公务员、适应WTO基本原则和具体规则。 1.2当前我国深化行政管理体制改革的内在必要性分析 事物发展的根本原因,不是在事物的外部而是在事物的内部,在于事物内部的矛盾性。任何事物内部都有这种矛盾性,因此引起了事物的运动和发展。事物内部的这种矛盾性是事物发展的根本原因,一事物和他事物的互相联系和互相影响则是事物发展的第二位的原因。当前我国深化行政管理体制改革其内在必要性主要表现在,它是政府行政管理本质的需要、政府行政权力结构合理划分的需要、政府行政管理价值取向的需要、政府行政改革发展和行政现代化的需要。 2大部门制改革的内容 大部制即为大部门体制,即为推进政府事务综合管理与协调,按政府综合管理职能合并政府部门,组成超级大部的政府组织体制。特点是扩大一个部所管理的业务范围,把多种内容有联系的事务交由一

民事诉讼法学习笔记

民事訴訟法學習筆記 壹.民事诉讼法概述 一、民事纠纷及其解决机制 1.民事纠纷 概念:平等主体之间发生的,以民事权利义务为内容的社会纠纷。 特点:纠纷主体的平等性,纠纷内容的民事性,纠纷的可处分性 分类:财产权益纠纷、人身权益纠纷、兼具人身财产性质的纠纷 2.解决机制 (1)自力救济:纠纷主体依靠自身力量解决纠纷的机制。 特征:无中立的第三方,依靠私人解决,随意性强。 自决:主体一方凭借一定暴力或非暴力手段使对方服从,从而达到目的,体现一方意志。 和解:主体双方在妥协、让步、谅解基础上解决纠纷,体现双方一致的意思。 法治不发达时,自决有一定市场,现代社会有限制,但在一定范围内仍存在,如正当防卫、紧急避险、自助行为(见民法总论) (2)社会救济:依靠社会力量解决纠纷的机制 调解:由第三方出面主持,依照一定社会规范,对发生纠纷的双方当事人进行劝说疏导,使之相互妥协达成合意。 类型:人民调解、行政调解、其他调解(妇联、消协) 特点:有中立的第三方介入,纠纷主体的自治性,规范依据的多样性(并不总以法律为依据),有较大灵活性、随意性 仲裁:根据当事人的协议和有关规定,由仲裁机构以第三方的身份,对争议作出有法律约束力的裁决。 民商事仲裁依据仲裁法,特别仲裁包括劳动、农村土地承包 特点:自治性(以双方自愿为前提),民间性(一般是民间活动),法律性(需依法进行,不同于调解),灵活性与效率性,强制性(具有法律约束力,可申请强制执行) 调解与仲裁的区别:调解更灵活、随意;调解体现结果自治性,仲裁结果则并非当事人意志;调解无强制执行力,仲裁有。 (3)公力救济 行政救济:行政裁决 司法救济:民事诉讼 司法救济主导性:并不是说司法救济案件最多,而是司法救济是其他救济的后盾,最权威最正规。缺点在于耗时长成本高。 二、民事诉讼 1.概念:法院、当事人、其他诉讼参与人,在审理民事案件过程中所进行的 各种诉讼活动,以及由这些活动产生的各种诉讼关系的总和。 2.特征: 诉讼对象的民事性:是民事权利义务之争,是民事诉讼区别于刑事诉讼、 行政诉讼的重要标志。 权利的可处分性:处分原则 国家强制性:以国家权力强制解决 严格的规范性:严格依照法定程序,依照实体法规范裁判案件

民事诉讼的基本原则和基本制度

司法考试民事法辅导:民事诉讼的基本原则和基本制度 一、基本原则 民事诉讼的基本原则,是指在民事诉讼中起指导作用的基本原理和基本规则,对立法和司法均有指导意义。 (一)诉讼权利平等原则 这是《民事诉讼法》第8条规定的原则。 学习这一基本原则,应当掌握其含义。其含义是: 1.在民事诉讼中,双方当事人诉讼地位平等,诉讼权利和义务对等,不受其社会地位,以及是原告还是被告的影响。 2.人民法院应当保障当事人能够平等地行使其诉讼权利。 (二)同等原则和对等原则 这是《民事诉讼法》第5条规定的原则。 根据《民事诉讼法》第5条的规定,外国人、无国籍人、外国企业和组织在我国人民法院进行诉讼,与中国当事人有同等的诉讼权利和义务。即中国法给在中国人民法院进行民事诉讼的外国当事人以国民待遇。但是,如果外国法院对在外国法院进行民事诉讼的中国当事人的诉讼权利加以限制,诉讼义务予以增加的话,中国人民法院采取对等的做法。即你怎么限制我,我也怎么限制你。 同等原则是目的,对等原则是手段,是为了通过限制而取消限制。 (三)法院调解原则 这是《民事诉讼法》第9条规定的原则。 学习这一基本原则,应当掌握以下几个问题: 1.法院调解原则的含义 根据《民事诉讼法》第9条的规定,我国民事诉讼中的法院调解原则有两个含义: 第一,人民法院审理民事案件,应当根据自愿与合法的原则进行调解。 第二,如果调解不成,应当及时判决。 2.司法实践中应当注意的几个问题: 第一,法院调解应当贯彻自愿与合法原则,既不能强迫调解,也不能违法调解。

第二,法院调解并不是民事诉讼的必经程序。 第三,特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序和执行程序中不存在法院调解。 (四)辩论原则 这是《民事诉讼法》第12条规定的原则。 根据《民事诉讼法》第12条的规定,辩论是民事诉讼当事人依法享有的一项诉讼权利。学习辩论原则,应当掌握以下几个问题: 1.辩论的内容可以是实体上的,也可以是程序上的,还可以是适用法律上的。 2.辩论的方法可以是口头的,也可以是书面的。 3.人民法院审理民事案件,应当给当事人提供辩论的机会和条件。 4.一切证据材料,都要经过当事人的辩论和质证。否则,不能作为认定案件事实的根据。 (五)处分原则 这是《民事诉讼法》第13条规定的原则。 根据《民事诉讼法》第13条的规定,处分权是当事人依法享有的一项诉讼权利。学习处分原则,应当掌握以下几个问题: 1.当事人行使处分权处置的权利,既可以是实体权利,也可以是诉讼权利。而且,一般情况下,当事人对实体权利的处分,是通过对诉讼权利的处分来实现的。 2.在民事诉讼中,当事人享有处分权,法院享有审判权。处分权和审判权的关系是:处分权制约审判权,审判权监督处分权。 3.处分原则贯穿民事诉讼的全过程,具体体现是: (1)民事纠纷发生后,是否起诉,以及在什么范围内起诉,由当事人自行决定; (2)诉讼程序开始后,原告可以变更或者放弃诉讼请求,被告可以承认或者反驳原告提出的诉讼请求,也可以对原告提出反诉; (3)双方当事人可以自行和解,也可以请求法院调解; (4)一审判决后,可以提起上诉; (5)裁判生效后,可以申请强制执行; (6)在诉讼过程中,当事人可以撤回起诉、撤回上诉、撤回执行申请。

我国现行的民事诉讼撤诉制度存在的弊病

法学研究生论文-浅议我国民事诉讼撤诉制度的完善?民事诉讼中的撤诉,按照通说又称诉之撤回,是指人民法院受理民商事案件后至宣告判决或裁定前,当事人撤回其向法院提出诉讼的诉讼行为。从广义上说,泛指当事人向人民法院撤回诉之请求,不再要求人民法院对案件进行审理的行为。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十一条规定“宣判前原告申请撤诉的,是否准许,由人民法院裁定。人民法院裁定不准许撤诉的,原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,可以缺席判决。”可以看出,我国的撤诉规定在立法上所体现出来的是法院的职权主义,这和现代民法领域的当事人主义是完全相违背的。笔者以为,1982年制定1991年修改的现行《民事诉讼法》所构建的民事司法体系中有关撤诉的规定已经明显不能很好地适应新形势下民事审判对公正与效 率的要求。我国现行的民事诉讼撤诉制度至少存在有以下几个方面的弊病: 1、法院对原告的撤诉申请的否决权不受限制,这就无形中损害了当事人的处分权。 2、原告的撤诉申请,只须法院单方许可,严重欠缺对被告的权利保护。 3、由于目前法律未对撤诉程序作出特别的、详尽的规定,导致司法实践中缺乏可操作性。 4、《民事诉讼法》第一百二十九条、第一百三十一条的规定存在矛盾。 5、对于在再审程序中是否允许当事人撤诉,我国民事诉讼法没有明文规定。2003 年以来,各地法院为了提高案件审理的社会效果和当事人的服判息诉率,有效避免当事人在法律途径穷尽的情况下继续越级上访、无理缠诉、甚至闹事等非理性的现象发生,都较为重视调解在提高审判效率、有效化解矛盾和及时保护

当事人合法权益方面的作用,民事纠纷处理步入了“调(解)撤(诉)多,判决少,申诉低”的态势。笔者所在的基层法院2002年1月至2004年10月间共审结各类民商事案件2156件,其中以撤诉方式结案的有422件,占19.57%,占有相当的比例,足见撤诉是一种重要的结案方式,有关它的相应规定理应健全。 但由于目前法律未对撤诉程序作出特别的、详尽的规定,导致司法实践中缺乏可操作性,存在着混乱现象,笔者以为规范有关撤诉的规定迫在眉睫。为此,本文试就我国撤诉制度的缺陷与完善作一粗浅的探讨。 一、对申请撤诉的时间限制规定应予修改完善 现行《民事诉讼法》第一百三十一条规定“宣判前原告申请撤诉的,是否准许,由人民法院裁定”,即申请撤诉时间上仅仅只是原则性地规定为“宣判前”。笔者以为,这样的规定有以下二个弊端: 1、原告在辩论终结后还可撤诉,就会给原告为避免败诉风险而提供了合法机会。辩论终结后案件事实已经查清,法院将对案件进行裁决,如果原告发现其可能败诉或诉讼结果对自己不利时,他就可以通过申请撤诉来逃避不利的结果,而付出的代价仅仅是一半的诉讼费用,再者,其撤诉后可能还会再起诉,法院则又要为同一事实重新启动诉讼程序,这样不但增加了被告的诉累,又浪费了有限的司法资源。 2、从诉讼公平的角度讲,“在把当事人之间的攻击防御视为诉讼本体的观念下,被告一旦花费资源进行应战,无视他已经付出的成本而允许原告在可能重新起诉的前提下自由撤诉也会悖于公正。”因为被告一旦应诉,他将为诉讼付出人力、物力、时间,也就具有追求案件胜诉进而获取应有的诉讼利益的权利。如果允许

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