浅论物权自助行为——物权自我保护与实现之维度

浅论物权自助行为——物权自我保

护与实现之维度

关键词: 自助行为；请求权；救济；类型化

内容提要: 物权自助是物权自我救济的方式之一，来自于物权保护的“自生自发秩序”之中。物权自助行为符合法的正义和效率价值的基本理念，制度化是确保物权自助正当性的前提。传统民法理论将民事自助行为无差别地规定在请求权救济体系中，忽略了绝对权与相对权在自我实现方面的区别，不利于自助行为制度在物权保护方面发挥其特有的功能。类型化是合理引导与规制物权自助行为的制度选择。《物权法》应在物权保护中规定物权自助的一般条款，并在所有权、占有以及担保物权的保护与实现中建立单独的物权自助法律制度，以避免自助行为滥用给法律秩序带来的负面影响。

一、引言：物权救济模式中的自助行为

物权法的首要功能在于确定财产的归属，从而平息冲突与纷争，[1]物权在现实生活中更容易遭受来自众多的不特定的义务主体的争夺和侵害，从而有损于社会经济秩序的稳定，只有人们获得了对资源的占有权和使用权，物有其主，并有权排除他人对自己财产的侵犯或夺取，财产所有者才有信心和动力投入资源，发展财富。在物权法律关系中，每个社会成员为了获得生存所需的物质资料，都可能从事三种活动：生产活动、掠夺活动、防卫活动。单纯的财产归属仅仅是一种权利的表象与宣誓，确权的最终目的在于权利的实现，当物权受到不法侵害或被置于无法实现之危险境地时，构建行之有效的物权救济模式就成为物权法又一项尤为重要的任务。

物权救济包括公力救济和私力救济两种途径。所谓公力救济，是指权利人通过法定程序请求国家公共权力机关对其权利进行保

护的一种方式，它是人类社会进一步发展的产物，当国家公共权力渐趋发达，法律日趋完备，个人的权利就逐步由国家公共权力来保护，公力救济日渐发达。与公力救济相对应，私力救济是指当权利受到侵害或无法正常实现时，权利人运用自力的手段自行保护或实现权利的救济方式，私力救济的具体方式包括正当防卫、紧急避险与自助行为。在现行立法的物权救济模式中，公力救济处于绝对的主导地位，2007年颁布的《中华人民共和国物权法》甚至没有关于物权私力救济的具体规定，在司法实践中，物权私力救济的法律适用只能援引《中华人民共和国民法通则》第128、129条正当防卫与紧急避险的相关规定。自助行为的合法性虽未被现行立法正式认可，却在人民法院的审判实践中得到承认。然而，现行立法对私力救济制度的漠视并没有消除私力救济行为的客观存在，大量游走于法律边缘的私力救济特别是自助行为拷问着法律的正义性与可操作性。一方面，《民法通则》中的正当防卫制度不足以涵盖所有的物权防卫样态，例如，占有

防御权就具有正当防卫与自助行为双重权源；另一方面，物权请求权的特殊性质也决定了物权保护中的自助行为与债权实现中

的自助行为存在差别，民法总则中民事自助行为的一般规定在物权保护与实现中难以

操作。物权自助行为作为一种保护物权的途径有其独特的价值目标和运行机制，然而，如若不能将合法自助与自助权滥用的外缘

界限廓清，将无法满足法律稳定性的要求。自助行为作为人们在权利无法实现或受到

侵犯时候的本能反应，法律的强令禁止只能导致两种极端：一方面，对那些公力救济很难实现或无法实现的权利，被侵害人只能“望权兴叹”，从而导致法律之力的弱化；另一方面，当现实中的自助行为无法完全避免的时候，人们出于这种自保本能有可能采取更为极端的方式来实现自己的权利，从而造成对社会秩序更为严重的破坏。物权自助行为制度犹如一把“双刃剑”，在效率与安全、正义与秩序之间徘徊，因此，构建严谨的物权自助行为制度，通过法的示范和指引作用对自助行为加以规范与引导，将物权自

助行为类型化、制度化方为立法选择之上策。

二、物权法应设立物权自助行为制度

物权自助行为的正当性及其制度化

1．正当的物权自助行为符合法价值基本理念

法律所保障的或值得法律保障的价值，我

们将其称之为“法律价值”，各种法律价值的总体，又被抽象为所谓的“正义”。与法律永相伴随的基本价值，便是社会秩序。法律是秩序与正义的综合体，如果我们想有效地追求自己的目标，那么显而易见，我们就必须依赖于我们对其他人的行动所做的预

期与他们实际上的所作所为之间的一致性，因为我们的计划正是以我们对他人的行动

所做的那种预期为基础的。作为一种对世性权利，物权的保护与救济体现了对他人财产的不可侵犯性以及所有权人或占有人自我

保护的本能，这是一种自生自发的有序模式，

就这种自生自发的秩序而言，我们所能够施加影响的只是它的抽象方面，即通过制定相关的行为规则来完善和引导，以避免其偏离正义的轨道。物权自助行为正是来自于这种“自生自发秩序”之中，法律无力绝对禁止物权人采取自力手段排除其财产上的妨害或消除危险。对于物权自助行为，我们应当在不扰乱整个法秩序的基础上进行适当的干涉与控制，并在一定程度上限制那些可能导致非正义结果的力量，即通过限制物权自助行为的滥用来实现法律秩序价值与正义价值的统一。亚里士多德认为，如果一条正义规则在任何地方都具有同样的效力，那么它就是“自然的”。自卫与自助是物权人扞卫自己财产权利的本能反应，但是，自然法乃是一个正义制度的最为根本的基础，它是由那些最低限度的公平和合理的标准组成的，没有这些标准，就不可能有可行的法律制度。而另一方面，正义概念则包括了被一个特定的政治和社会制度认为是正义的规范和原则，而不管这些规范和原则在一个正式的法律渊源中是否得到了明文承认。[10]

例如，为防盗在院墙上设置铁丝网和碎玻璃等障碍属正当的物权自助行为，但如果设置电网或其他致命性陷阱则构成自助行为滥用。又如，为防止钱包被扒在包中放置老鼠夹或钢针属正当的物权自助行为，但如果在鼠夹或钢针上涂抹毒药则构成自助行为滥用。实施不当的物权自助行为，物权人须对损害后果承担法律责任，因此，物权自助行为的正当性除考虑到人的自然本性之外，还需认识到人的非理性与破坏性的冲动可能

导致的社会危害，而物权自助行为的制度化正是要通过法律的力量来控制这些冲动。

2．物权自助行为正当性体现了法效率价值的基本要求

作为经济学上的基本概念，效率是指这样的情况：从一个给定的投入量中获得最大的产出，即以最少的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果。

[11]法可以理解为导致个人采取的有效率

的行为的诱因体系；对法的评价标准是促进

效益最优选择的效率性。[12]在美国，大多数私人纷争都是在法院之外解决的，[13]私权的纷争无论在程序上还是在实体上往往

是以“逃避法院”的形式通过法外渠道妥

善解决的。[14]因此，就效益而言，物权自助行为比公力救济更能减少讼累与救济中

的不经济现象。可见，公力救济是物权保护与实现的最“有力”途径，但不一定是最“有效”的途径，具体原因第一，公力救济成本较大，当事人选择法院需要经过一审、二审甚至再审，在此过程中会耗费当事人一定的时间与金钱，针对一些情节不十分严重的损害，当事人进行诉讼得不偿失。第二，公力救济的结果常常遭遇执行难的困境，导致物权无法真正得以实现。第三，当情况紧急，当事人往往来不及寻求国家机关的保护和帮助，等待公力救济可能会给物权人带来无法弥补的损失。第四，物权纠纷特别是不动产物权纷争多发生在住宅区域内，因不动产的相互毗邻，不动产所有人或占有人之间形成了较为密切的邻里关系，公力救济的公开化极易对这种关系造成致命的打击，从而

影响和谐住宅小区的建立。

如果说选择自助行为是物权人“经济人”

本性驱使其对利益最大化的追求，那么，物权自助行为的规范化、制度化就是使各方利益达到均衡的有效手段。这是因为，“自利”始终是人的存在本性，由于人的“自利”本性从根本上规定了人始终是自爱者，当在具体的利益面前不能很好地解决爱自己与

爱别人的关系时，不公正的现象也就产生了。

[15]休谟的“人性恶理论”告诉我们，人的自私本性促使民事主体竭尽所能地去为自

己谋取权利，因此，在设计具体法律制度的时候，必须强迫主体将其“贪欲”局限在某个范围之内。法律必须使实施自助行为的物权人明确这样一个事实：如果他们的“利己”行为超出了法律为其规范的尺度，他们不但不能实现其所苦苦追求的“利益最大化”，反而极有可能“血本无归”。当物权自助行为被限定在一个法律能够控制的范围内的

时候，行为人在实现其自身利益最大化的同时也增加了社会收益：首先，诉讼不仅会给

当事人带来实际负担，也会带来法院的人力、物力支出，从而造成整个社会成本的增加；其次，自助行为的低调性、私密性特征也在相当程度上降低了物权纠纷给私人关系造

成的负面影响，进而带动和谐社会关系的健康发展；再次，如果立法对创设性的物权自助行为采取听之任之的态度，则极有可能造成法律的“失控”，并影响社会关系的稳定。基于上述理由，物权法有必要将物权自助行为制度在法典中确立下来，并构建相应的配套制度，以避免自助权的滥用。

物权自助行为在民法典体系中的地位

我国现行法律对民事自助行为尚无明文规定，只是在司法实践中，行为人在情况紧迫、来不及请求公力救济的情况下，采取自助措施以避免或减轻自己的财产或人身权利的

侵害，常常受到社会习惯和舆论的认可。立法者也逐渐认识到自助行为具有一定的自

生自发的规律，法律即便禁止也不可能太大地改变其客观存在的状况，适度许可私人必

要地使用强力于社会之处并无大碍，因此，法律对自助行为也渐进、保守和谨慎地予以接受，在我国未来的民法典中，设立合理的自助行为制度是立法的必然选择和趋势。《民法通则》没有将自助行为纳入到侵权责任的免责事由之中，但学界通说已将自助行为与正当防卫、紧急避险并列为私力救济的三种具体方式，这种体系结构也是大陆法系国家侵权责任法通常采取的立法模式。也有学者主张将自助行为从传统的侵权行为法

抗辩事由中抽出，放到民法典总则—“民事权利的行使与保护”一章中单独加以规定。

[16]笔者认为，解决上述争议的切入点在于明确自助行为的首要功能，是为了权利的实现还是避免责任的承担。与正当防卫和紧急避险的防御功能相比，自助行为更加具有主动性，对权利的实现更加直接和充分，但是，上述原因是否足以打破传统的侵权责任体

系还有待于进一步的探讨。不过有一点是十分肯定的，如果要突破自助行为在原有侵权法逻辑体系中的地位并将其独立出来，就必须对自助行为的概念和外延重新加以界定，

自助行为的分类也需要更加细化和科学。

目前，学界普遍认为自助行为仅能针对请

求权。[17]然而，相对于相对权性质的债权请求权来说，物权请求权不是基于原权利自身产生的请求权，而是在原权利受到侵害时产生的权利，因此绝对权请求权的性质是救济权。[18]可见，物权请求权建立在物权已经受到侵害的基础之上，物权作为一种物权主体的绝对权利，从它代表和反映的生存利益角度看，最具有可行性，或者物权行为可能性、物权行使任意性以及物权救济可行性。换言之，物权概念中“行为范围”之说，已经包含了自力保护的可行性在内。[19]因此，自助行为对债权人的意义在于相对人依约

履行债务，以使其债权中的期待利益得以圆满实现；而物权自助行为则更强调物权人对其财产的自我保护，对物权人而言，何人侵害其物权并没有太大的分别。通常情况下，债权人的自助行为只能“对人不对物”，物权人的自助行为却是“对物不对人”，因此，法律应当允许物权人采取更为直接或积极

的手段来保护自己的权利。

案例一：某甲看到小偷撬开其自行车并已骑车逃逸，甲乘坐出租车赶上，打倒小偷，夺回自行车。

案例二：某乙与他人协商购买一辆自行车并支付车款，约定三日后取车，三日后对方违约并拒绝返还车款，某乙见对方正骑着一辆新车，遂以武力夺取。

在第一个案例中，某甲行使自力取回权，是合法的自助行为；而在第二个案例中，某乙的行为构成侵权甚至可能触犯刑律。同样是通过暴力行为实行自助，却因自助行为所依据的请求权性质相异而产生了截然不同

的法律后果。所以，在未来民法典体系中，民事自助行为制度的建构应当考虑到相对

权与绝对权在权利自我实现方面存在的差别。笔者认为，应在民法总则中设定一般民事自助行为的概念，在此基础上，于物权法中单独设立物权自助行为制度将更有利于

实体法对物权自助行为的合理规制。

三、物权自助行为制度在物权法中的建构

物权自助行为的一般条款与类型化的关系

所谓物权自助行为的一般条款，是指在物

权自助行为制度中居于核心地位的，成为所有物权自助行为之基础的法律规范。所谓类型化，是指物权法就具体的物权自助行为作出规定。在制定法成为第一决定因素的情形，人们所设想的是采用明示要件、效果的规则行使的判断标准。[20]物权法设立物权自助行为制度的目的侧重于对客观存在的物权

自助行为进行合理规制，就避免物权自助行为滥用角度而言，类型化可以将物权自助行为的内容具体化，即物权法明确规定具体物权自助行为的适用前提、方式和自助权行使的边界。然而，单纯的列举式立法也会产生一定的问题：物权妨害行为的突发性与多样性决定了物权自助行为的本能性与任意性，就任何情形无一缺漏地规定具体物权自助

行为的要件和规则几乎是不可能的，即使勉强规定，规则的数量也会十分庞大，难以保证其不相互矛盾。因此，必须制定物权自助行为的一般条款对具体物权自助规则予以

补充，一般条款与列举方法在法律材料中并非总是相互排斥的，它们也可以相互补充。

[21]值得注意的是，物权自助行为的类型化，是指在一般条款之下的类型化，其与一般条款在某种程度上构成特别法与一般法的关系。[22]这意味着，只有当具体物权自助行为制度没有明确规定或无法类推适用的情

形下，方可援引一般条款来解决问题。这是因为，轻易搬出一般条款的倾向一旦形成，就会使类型化避免自助行为滥用的目的落空，法官也可能无视现有的已经确立的规则的制约，任意行使自由裁量权，其结果将导致物权自助行为正当化进程受到致命的打击。

关于一般条款的具体设计，笔者认为，可

将物权自助行为的定义作为物权自助行为

制度的一般条款：所谓物权自助行为，是指

物权人为保护物权或实现物权请求权，于必要时以个人或团体的力量救济或实现权利

的行为。这里的必要包括三种情形：第一，不能及时得到国家机关的援助；第二，如果不采取自助手段，请求权实现就有受阻碍或变得难以实现的危险；第三，自助行为不构成对侵权人合法权益的侵害或侵害程度轻微。

所有权保护中的自助行为

在物权体系中，所有权是最能体现物权追及效力的权利，然而，在公示公信原则、善意取得等制度的冲击下，《物权法》为保护交易安全而忽视了对所有权追及效力的应

有关注。笔者认为，《物权法》的首要功能在于确定财产的归属，而保护原权利人的利益以保持财产秩序的稳定，也应成为《物权法》追求的价值目标之一。因此，在所有权追及效力方面，《物权法》应当采取“双轨制”，以实现动态安全与静态安全的双重保护，后者则更为强调对于主体本来享有利益

的保护，以排除他人的任意追夺。[23]赋予所有权人一定条件下的自力取回权，是所有权追及效力得以实现的必要制度之一。与占有取回权不同，所有权人对其财产的追讨无须严格遵循“瞬时取回”原则，此外，物权法对占有的保护一般以占有的现实状态为

宗旨，即仅限于对直接占有的保护，而间接占有则无占有取回权适用的余地。一般而言，法律限制间接占有人行使取回权确有必要，例如，甲将自行车寄存在乙处，有人从乙那里夺走自行车，某日甲发现丙骑着自己的自行车，遂武力夺回。在这里，甲的行为不属于合理自助，因为甲无法判断丙就是从乙那里抢夺自行车的人，但甲应有权对丙进行询问或暂时扣留丙和自行车以等候公安机关

的处理。另一种情形下，如果甲和乙同行时发现丙骑车经过，乙当场指认丙就是抢夺其自行车的人，则甲有权追夺。基于占有自助行为与所有权自助行为的区别，《物权法》

应分设所有权保护与占有保护的自助行为

制度，以彰显所有权追及效力在财产保护方面的重要功能。

1．所有权人的自力取回权

相对于大陆法系国家，英美法中所有权人自助行为能够适用的法域更为宽泛，在理论与司法事务中，为私人在权利实现中发挥作用加以鼓励与调整，提供了更为行之有效的制度和判例依托。《英国民法汇编》第177条规定：“动产之权利人，于必要时，得用暴力攫取之，但对于土地之占有，不得用暴力为之。”在英美法中，类似自助行为合法的规定，还体现在“收回租借权”和“取回动产权”方面。前者意味着在符合一定条件的情况下，允许出借人、出租人使用一定限度的强制行为。即当事人不经法院首先确认其所有权，也不会为其适度的强制行为承担责任；后者亦允许权利人使用适度的强力收回自己被侵权人取走的动产而不负民事责任。[24]再如美国的“抵押收回执行人”，他们受雇于银行和零售商收回那些到期无

法归还贷款抵押物或分期付款商品，可以在不扰乱治安和威胁到他人人身安全的前提

下采取秘密手段取回贷款抵押物，因此被称之为受法律保护的“小偷”。此外，《美国侵权法重述》中规定，在附条件买卖第134条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付款价或其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”然而，《合同法》并没有具体规定出卖人的取回权，也没有规定取回权的行使方式及程序。笔者认为，从占有理论出发，基于所有权人自己意思而对动产的间接占有，应当作为阻却动产所有人行使取回权的限制性条件。这是因为，所有权人对动产暂时脱离其直接管领和控制范围所作出的决策，建立在对该行为引起的预期后果可能与预定目标相偏离的合理判断基础之上，所有权人在享受所有权权能分离为其带来利益的同时，理应承担相应的交易风险。但是，如果所有权人在为其财产设立间接占有的同时，与直接占有人约定一定条件下的自力取回权，在不违反法律和公序良俗的前提下，该约定可以作为所有权人自力取回动产的依据。赋予所有权人与直接占有人关于自力取回权的约定以相应的法律效

力，既可以解决所有权保留关系中所有权人取回权实现的问题，也可类推适用于租赁、借用等依所有权人的意思而设立的间接占

有关系中所有权人自力取回权的行使。值得注意的是，这种约定的自力取回权必须以完整的间接占有制度为前提，现行《物权法》对间接占有保护法律制度的缺失，使观念交付、所有权保留，乃至所有权追及效力的实现等具体制度失去了必要的制度依托。因此，在《物权法》中确立所有权人的自力取回权，需要与之相关配套制度的完善与配合，以满足《物权法》体系的逻辑自足。

所有权人的自力取回权是所有权追及效力

的最直接体现，《物权法》应确认其正当化，但所有权自力取回权的行使应当受到合理

的规制。与占有的自力取回权相比，所有权人的自力取回权应符合下列条件：(1)所有

权自力取回权的客体应为动产；(2)所有权

人取回动产应遵循瞬时取回原则，除非情况急迫，不及时取回日后将很难实现权利；(3）所有权自力取回权的对象为动产非法侵夺

党内民主探索与实践

党内民主探索与实践 关键词：建国初期；党内民主；探索；实践 建国初期，在党内民主建设方面，中国共产党做过深入的理论探索，党在确立党的各级代表大会和代表会议制度、健全党委制、加强党的团结和集体领导、建立党内监督制度、在革命战争年代，中国共产党就将扩大党内民主看做是巩固党和发展党的必要步骤。新中国成立后，摆在中国共产党面前的是，作为执政党如何带领全国各族人民建设一个社会主义新中国。这就要求党必须充分调动全党全国人民的积极性和主动性，为此，就要求党在执政过程中要充分发扬党内民主。中国共产党在八大党章中明确规定：“党必须采取有效的办法发扬党内民主，鼓励一切党员、党的基层组织和地方组织的积极性和创造性，加强上下级之间的生动活泼的联系”。但另一方面，中国共产党所倡导的党内民主并不是一种无序的民主，而是强调民主与集中的统一、自由与纪律的统一，通过发展党内民主实现全党的团结。因此在八大党章中，就对发展党内民主，加强党的团结进行了全面的总结：“中国共产党的组织原则是民主集中制。这就是在民主基础上的集中和在集中指导下的民主……也只有在这个基础上，党的集中和统一才能巩固，党的纪律才能是自觉的而不是机械的。按照党的民主集中制，任何党的组织都必须严格遵守集体领导和个人负责相结合的原则，任何党员和党的组织都必须受到党的自上而下的和自下而上的监督”。可以说，在建国初期，中国共产党对发展党内民主的认识集中表现为既要充分发展党内

民主，发挥党员的主动性和积极性，但同时又要坚持民主集中制，实现党的团结和统一。要发展党内民主，就必须建立一套完善的制度体系。从此，在党内民主的制度建设上开始了创新和探索。 一、确立党的各级代表大会及代表会议制度 加强党内民主制度建设的一个重点就是如何完善党的代表大会（会议）制度。通过党的代表大会（会议）对党的领导进行监督，这是建国初期提倡和采取的加强党内民主制度建设的一种很重要 的方法。1948年9月，在河北省平山县西柏坡村召开的中共中央政治局“九月会议”通过的《中共中央关于召开党的各级代表大会和代表会议的决议》中，毛泽东明确指出：“实行党内民主的办法，是实行代表大会及代表会议的制度。我们党内是有民主的，但是还不足或者缺乏，现在要增加，办法是用代表大会、代表会议代替干部会议。”新中国成立后，党对于在全国范围内确立和完善党的各级代表大会和代表会议制度始终是十分重视的。中共中央曾多次指出：“定期召开各级党的代表大会和代表会议是党内民主生活的根本制度……今后各级党的组织，必须按照党章规定，定期召开代表大会和代表会议，不允许以任何借口不按期召开”，并对会议的召开频率作出了具体的规定。随后，毛泽东在全国党代表会议的讲话中再次指出，召开党的代表大会是一种“同志间互相监督，促使党和国家事业迅速进步的好办法”。他还特别提到，“谁监督我们这些人呢?互相监督是好办法”。在如何发挥党的代表大会的监督方面，毛泽东在1956年4月28日的中央政治局扩大会议上的总结讲话中，

论物权行为理论

论物权行为理论 物权行为是指发生物权法上的法律效果的法律行为。具体而言，就是以设立、变更、转让和消灭物权为目的的法律行为。此理论为德国民法所创，最早是由德国著名法学家萨维尼在其1840年出版的《论当代罗马法体系》一书中提出的，萨维尼在该书中写到： “私法上的契约，以各种不同制度或者形态表现，甚为繁荣。首先是基于债之关系而成立之债权契约，其次是物权契约，并有广泛之适用。 交付具有一切契约之特征，是一个真正之契约，一方面包括占有之现实交付，另一方面包括转移所有权之意思表示。此项物权契约常被忽视，例如在买卖契约中，一般人只想到债券契约，但却忘记交付之中亦含有一项与买卖契约完全分离，以转移所有权为目的之物权契约。” 根据萨维尼的这一理论，买卖可以被分为两个阶段： 第一个阶段是订立买卖契约。此时，当事人之间只订立了债权契约。根据这一契约，出卖人承担交付标的物的义务，而买方承担支付价款的义务。买卖标的物和价款的所有权并没有基于这一契约而发生转移。第二阶段是订立和完成物权契约。此时，双当事人达成转移标的物和价款的所有权的合意，并且为动产交付和不动产登记，进而完成标的物和价款的所有权的转移。因此，一个买卖由一个债权契约和两个物权契约构成。两个物权契约分别是转让标的物所有权的物权契约和转让价款所有权的物权契约。 物权行为理论包含独立性原则和无因性原则，独立性是指物权行为与其原因行为相互分离而自身独立。无因性是指物权行为在其效力和结果上并不依赖于债权行为，即使债权行为无效或被撤销，也不必然导致物权行为的当然无效或被撤销。在立法上采用物权行为理论有以下优点： （1）有利于使法律关系明晰化，保障法律的准确适用。以买卖为例，在一个买卖过程中，上述三个契约相互独立，内容明晰，有利于法律的适用。 （2）有利于明确物权的归属，保障交易安全。由于物权行为的无因性，债权行为的无效或者被撤销不会影响到已经发生的物权行为的效力。

物权行为理论中的若干问题(孙宪忠)

物权行为理论中的若干问题 孙宪忠 主讲人：孙宪忠（中国社会科学院法学研究所民商法教研室主任、教授、博士生导师）主持人：张谷（民商法博士） 主题：物权行为理论中的若干问题 时间：2000年11月17日 地点：贤进楼501室 张：今天我们有幸请到社科院法学研究所民商法教研室主任孙宪忠教授作物权行为理论中的若干问题的讲座。 我们对他的光临表示热烈的欢迎。 孙老师是我国第一批民法博士之一。孙老师协助社科院梁慧星先生起草了物权法草案，近期又到德国进行学术访问。今天，我们请孙老师讲物权行为理论，可能是最合适的人选。在国内对于物权行为的理论，社科院梁慧星先生曾在80年代写过文章否定此理论，孙老师的意见正好相反，这是一个有趣的现象。今天晚上，我们请孙老师来研讨这个问题，相信会给大家进一步研究物权法带来帮助。 孙：到"民商法前沿"作讲座，我很高兴。去年，我被邀请到人大作讲座，因事务缠身而没有成行。今年在周末竟然有这么多学生来共同探讨这个枯燥的话题，实在想不到。感谢同学们。 今晚我给大家讲"物权行为理论中的若干问题"。提到物权行为理论，大家感到很复杂。在我看来，理论本身并不复杂，复杂的是学者对它的看法。1985年，一个青年学者撰写主张物权行为理论的文章，引发民法权威者的批判，并形成否定物权行为理论的多数人意见。在我回国之前几乎全都是否定的观点。我在国外学习时，发现简单的否定是有些仓促。随着我国民法研究的深入，我个人认为否定物权行为理论的观点，无论在法理还是在实践上，都难以成立，而且还存在偷换概念的现象，所以讲否定物权行为理论过于绝对。 现在，我通过网络检索到的文章中，大多数青年学者的主张和我相同，这种理论上的一致有力地说明物权行为理论在法理上的合理性，在实践中的积极效果。 一、物权行为理论的起源 该理论是由德国历史法学派创始人，著名罗马法学家萨维尼在1840年出版的原著《现代罗马法体系》一书中提出的。他写到：私法上的契约，以各种不同制度或形态出现，甚为繁杂。首先是基于债权关系而成立的债权契约，其次是物权契约，并有广泛的适用。交付具有一切契约的特征，是一个真正的契约，一方面，包括占有的现实交付，另一方面也包括转移所有权的意思表示。此项物权契约常被忽视，例如在买卖契约，一般人只想到债权契约，但却忘记交付之中也包括一项与买卖契约完全分离，而以转移所有权为目的的物权契约。 据我所了解的资料来看，萨维尼早在1820年柏林大学讲学过程中已提出该理论。按照萨维尼的主张，首先从法律行为上来考查。他作为著名的罗马法学家，一个卓越的贡献就是法律行为理论的创立。虽其他法学家也使用法律行为一词，但在法律行为中的意思表示与物

试论物权行为理论的几个问题

试论物权行为理论的几个问题 论文摘要：物权行为以其独立性和无因性为支柱。无因性的存在。使物权行为理论的价值受到挑战。而物权行为无因性的相对化则是物权行为理论合理化的必然选择。物权行为无因性理论与善意取得制度没有绝对的优劣之分，在对第三人的保护上，应采取无因性原则，同时吸收善意取得制度的优点即排除对恶意第三人的保护。中国民法典应该吸收物权行为理论中的合理因素。 论文关键词：物权行为；无因性；独立性；善意取得 物权行为制度在罗马法中已经存在。如罗马法里的交付。交付，即要求当事人一方移交物权于另一方，方能产生移转所有权之法律效果。此外，罗马法里的要式买卖行为中合意契约行为和物权移转行为并不具有独立的法律意义，二者结合为一项要式交易行为。才生所有权之移转。 真正把物权行为作为一个独立的法律概念提出的，当属德国著名的罗马法学家、历史法学派创始人萨维尼。早在1820年，萨维尼在大学讲义中谈到，“以履行买卖契约或其它以移转所有权为目的的契约，而践行的交付，并不是一个单纯的事实行为，而是含有一项以移转所有权为目的之物权契约。”…正是在这里，萨维尼创设了物权行为(物权契约)概念。这一概念是极端的法律抽象思维的产物，其本身难以令人理解。不同学者有不同的观点。史尚宽先生认为，“物权行为谓以物权之设定、移转、变更或消灭为目的之法律行为。”在全先

生认为，：‘物权行为系物权变动之意思表示，与登记、书面或交付相结合之法律行为。”王泽鉴先生则认为，“依法律行为而生之物权变动，必须具备意思表示及交付(动产)或登记(不动产)二项要件，则无疑问。”以上观点不无道理。 一、物权行为理论的价值 物权行为理论自产生以来，在学界引起广泛的争议，褒贬不一。我们应以科学的态度辩证地看待该理论，不能片面化和绝对化。惟有如此，才能对物权行为理论之价值有更明晰的认识。 1．有助于民法典体系建设，使民法典总则自成体系 物权行为理论“完全是德国概念法学的抽象思维的产物，满足德国抽象化之偏好。”若仅限于此来理解物权行为理论，则其价值将大打折扣。民法总则的核心是法律行为，舍此，民法总则就失去了存在的意义。法律行为无非就是对分则物权法中的物权行为和债权法中的债权行为的抽象。如果不承认物权行为，那么法律行为的惟一理论支柱就只有债权法上的合同(债权行为)了。这样一来，法律行为作为民法总则中规定的一项制度就成了问题。既然法律行为仅仅是对债权法行为的抽象，那么，就把其只放在债权编足已。简言之，否定物权行为就是对民法总则的否定。由此可以看出，高度抽象的物权行为及其理论在民法典体系中具有举足轻重的地位。 2．有助于保护交易安全 民法的价值之一就是保护交易安全，这一价值是通过平衡交易主体利益实现的。交易双方对安全的追求不同，出让人渴望在商品交换

一种有限变形情况下高聚物本构模型

一种有限变形情况下高聚物本构模型 刘亢，翁国飞 宁波大学工学院，浙江宁波(315211) E-mail ：liukang2000@https://www.sodocs.net/doc/7711365641.html, 摘 要：本文提出了一种有限变形下的高聚物粘塑性本构模型。认为高聚物网结构节点滑移的应变率和宏观应变率是相关的，同时还假设节点的滑移并不导致能量耗散，因此可以用热力学的方法得到有限变形的本构方程。与传统的有限变形本构理论不同，本文用了一种新的途径来建立本构关系。随后用该本构模型对一种高聚物材料进行剪切变形的数值模拟并与实验结果进行对比和分析。 关键词：本构模型，有限变形，简单剪切 中图分类号：o33; o34; o63 1. 引 言 高聚物通常被看成是一个等效的由交联组成的网状结构。在加载过程中，网结构的节点会相对其初始位置产生滑移。关于如何处理高聚物节点的滑移一直存在许多的争议。本文假设高聚物网结构节点滑移的应变率和宏观应变率是相关的，同时还假设节点的滑移并不导致能量耗散，因此可以用热力学的方法得到有限变形的本构方程。在经典的有限变形本构研究里，有限变形通常被分解成弹性和塑性两部分，这两部分分别通过各自的控制方程来描述。现有的有限弹塑性的率型本构方程一般基于变形率的弹塑性和分解，但是变形率的这种分解与Lee [1]的变形梯度乘积分解并不一致。关于变形的弹塑性分解存在许多争议，至今还没有澄清。本文将提出一种新的方法对高聚物在有限变形下的粘塑性本构关系进行研究。 2. 一种有限变形情况下高聚物本构模型 2.1 高聚物网结构节点滑移方程 由于等效网状结构的变形所导致的节点的滑移是与其无应力下的位置有关的，所以自然可以假设节点滑移变形的变形率 p D 与大变形的变形率D 是成比例关系的[2]。 ()()()P D t t D t φ= （1） 此时的比例系数φ是关于右Cauchy-Green 伸长张量 e C 的第一第二主不变量12,I I 的函数。 方程（1）的优点在于它是线性的，而且包括了一个可调整的函数，并满足了材料的不可压缩性的条件。但是（1）的不足之处是它不满足客观条件。如果考虑到有转动的情况，（1）就不能用于建立p D D 和的关系了。 为了使（1）适用于新的本构模型的计算，我们建议对（1）进行转化。这里我们可以把 变形率D 写成 110ln ln lim n n n t V V D t ++?→?=? （2） 其中 n V 为左伸长张量

党内民主

党内民主 第一章总则 第一条为了进展党内民主，健全党内日子，坚持民主集中制原则，增强党的生机活力，保障党员权利的正常行使和别受侵犯，依照《中国共产党章程》，制定本条例。 第二条党员享有的党章规定的各项权利必须受到尊重和爱护，党的任何一级组织、任何党员都无权剥夺。 第三条坚持在党的纪律面前人人平等，别允许任何党员享有特权。 第四条坚持权利与义务相统一。党员应当正确行使党章规定的各项权利，并在宪法和法律的范围内活动，并且必须履行党章规定的义务，别得侵犯其他党员的权利。 第五条对任何侵犯党员权利的行为，都应当予以追究；情节严峻的，必须赋予党纪处分。对侵犯党员权利行为的认定和处理，应当以事实为依照，以党章和其他党内法规为准绳。 第二章党员权利 第六条党员有权参加党小组会、支部大会、党员大会以及与其担任的党内职务和代表资格相应的会议。党员因故别能到会的，应当履行请假手续。 党员有权阅读按照规定能够阅读的党内文件。 党员有权提出同意教育和培训的要求。党员同意教育和培训应当服从组织安排。 第七条党员有权在党的会议上参加对于党的政策和理论咨询题的讨论，并充分发表自己的意见。 党员有权在党报党刊上参加党的中央和地点组织组织的对于党的政策和理论咨询题的讨论。 党员在讨论党的政策和理论咨询题的过程中，应当自觉同党中央保持高度一致，别得公开辟表与党的基本理论、基本路线、基本纲领和基本经验相违背的观点和意见。 第八条党员有权以口头或者书面方式对本地区、本部门、本单位的党组织、上级党组织直至中央的各方面工作提出建议和倡议。 第九条党员有权在党的会议上以口头或者书面方式有依照地批判党的任何组织和任何党员。党员以书面方式提出的批判意见应当按照规定送被批判者或者有关党组织。 党员有权向党组织负责地揭发、检举党的任何组织和任何党员的违法违纪事实；有权向所在党组织或者上级党组织提出处分有违法违纪行为党员的要求。 党员有权向所在党组织或者上级党组织提出罢免或者撤换别称职党员领导干部职务的要求。 党员在进行批判、揭发、检举以及提出处分或者罢免、撤换要求时，要按照组织原则，符合有关程序，别得随意扩散、传播，别得夸大和斜曲事实，更别得捏造事实、诬告陷害。 第十条党员有权在党组织讨论决定咨询题时按照规定参加表决。表决时能够表示赞成、别赞成或者弃权。 每个正式党员都享有选举权和被选举权（受留党察看处分的党员除外）。参加选举的党员有权了解候选人事情、要求改变候选人、别选任何一具候选人和另选他人。 党员有权经过规定程序成为候选人和当选。 第十一条在党组织讨论决定对党员的党纪处分或者作出鉴定时，本人有权参加和进行申辩，其他党员能够为其作证和辩护。 申辩、作证和辩护必须实事求是。 第十二条党员对党的决议和政策如有别接受见，在坚定执行的前提下，能够在党的会议上或者向党组织声明保留，同时能够把自己的意见向党的上级组织直至中央反映。党员别得公开辟表同中央决定相反的意见。

浅析物权行为理论取舍

浅析物权行为理论取舍 摘要：物权行为无因性的优势在于，能够避免有因性模式下交易双方相互返还时因不能适用同时履行抗辩权而导致的不公平。善意取得可以替代无因性保护交易安全的功能，并可以避免无因性可能产生的“副作用”。由于物权行为的难以把握性、不确定性并考虑到国外法学的发展趋势，不应当承认物权行为理论。区分原则不同于分离原则。在构建无权处分、善意取得、不当得利等具体民法制度时，一定要注意是否采纳物权行为的差异。 关键词：独立性无因性区分原则无权处分不当得利 在承认物权行为理论的立法模式下，法律行为可以分为处分行为和负担行为，处分行为包括物权行为和准物权行为。需要说明的是，处分行为和负担行为仅仅是针对处分人和负担人而言的，对相对方而言只能称为取得行为，但对双方都可以称为物权行为或债权行为。 物权行为独立性是物权行为无因性的前提和基础，但即使承认物权行为的独立性，在逻辑上也并不能当然推导出物权行为的无因性，物权行为的无因性是一个价值判断和立法政策的向题。“物权行为和债权行为的分离，在逻辑上并不必然会导致采取物权行为无因性。在规范模式上得采无因的物权行为，或有因的物权行为”。因此我们先来讨论物权行为的无因性，然后再探讨独立性。 一、物权行为无因性评价 (一)无因性的优势 在大多数有偿合同中，物权受让人通常同时负有向出让人支付价金的对待给付义务(互易合同除外)，因此当合同不成立、无效或被撤销而双方都负返还义务时，若坚持有因原则，则给付价金的一方只能向对方主张债权，而对方则可以向这一方主张物权返还请求权，同时履行抗辩权似乎也无法适用，对给付金钱的一方似乎不利。如果坚持物权行为的无因性，则对双方而言较为公平。 (二)无因性功能的可替代性 善意取得制度通常仅指动产的善意取得，但不动产的公信力和动产的善意取得都是基于物权的公信力原则，两者的理论基础相同，而我国台湾地区“民法”物权编修订草案则将不动产的公信力称为不动产的善意取得，因此下文将动产的善意取得和不动产的公信力统一称为善意取得制度。 物权行为无因性支持者认为该制度最主要的意义在于保障交易安全。的

浅谈我国应承认物权行为理论

浅谈我国应承认物权行为理论

浅谈我国应承认物权行为理论 论文关键词：物权行为债权行为处分行为负担行为 论文摘要：物权行为理论肇始于德国法儒萨维尼对法律行为理论的再发展，是一项存在较多争议的法律制度。在我国，随着制定民法典进程的加决，对此问题的研究也更加的深入，并对是否应采用物权行为理论产生了两种对立的观点。 物权行为为德国法上之重大理论，虽学者对这一概念的存在必要性意见不一，但其业已被采为德国民法体系中的一基本概念。作为其重要组成部分的独立性和无因性理论，也已被立法所肯定，而成为德国民法典之基础。在我国，随着民法典制定进程的加快，对是否采取物权行为理论，产生了相当的争论，《物权法》颁布后，在立法上也并没有对此问题做出明确的规定。因此，对物权行为理论本身的讨论，应有更深人之必要。 一、争论 (一)对物权行为的质疑，其理由大致概括如下: 1.认为物权行为过于抽象，乃极端法律抽象思维的产物。在这种思维模式下，如买卖等简单的交易行为被分割成三个部分，即一个债权契约，两个物权契约。一般人在作成买卖等行为时，绝无可能认识到这一点，故实在是对现实生活的凌辱。基尔克(Gierke)在《民法典的起草和德国法》中对此抨击最甚。 2.对交易安全的不利。承认物权行为，由此进而承认在买卖等行为

中的物权行为的独立性与无因性，这使得当其原因行为，即债权行为被撤销时，原所有权人不能基于其所有权而为物上返还请求权，而只能依不当得利请求返还其所有权，地位上降为普通债权人。这对原所有权人的保护甚为不周，且违背了交易的公正性。 3一认为是否应承认物权行为(可以说是否应建立物权行为理论)，根源于对物权移转行为性质的定性。应认为物权移转行为的事实行为属性，以此来避免物权行为理论中的矛盾。 4.物权行为过于抽象和玄妙，为一般人所难以理解和掌握。我国不少学者对此怀有疑虑。 (二)与此相对的，认为有必要承认物权行为的学者认为: 1.使法律行为的概念更趋完善和精致，解决了一些以物权变动为直接目的的法律行为的性质问题，从而使物权和债权体系清晰，共同支撑着民法的两翼平衡。 2.承认物权行为，则在买卖等行为中，引起物权变动的应该是债权行为之外的独立的物权行为，进而再将物权行为无因化，即债权行为无效，并不导致所有权的移转发生效力。这样，交易安全就得到了保护。而善意取得制度对交易安全的保护，则存在如何确定善意存有很多疑难问题，不如抽象原则对此解决的合理。 3.物权行为的理论解释了物权公示的“公信力”，即物权为何必须公示并能在公示后取得对抗任意第三人的效力的问题。 4.一些新产生的法律制度，如所有权保留、担保让与等现代化的担保制度必须依靠抽象的物权行为理论才能合理地建立和解释。而抽象

物权行为概念辨析(一)

物权行为概念辨析(一) 摘要：物权行为是我国学界研究的热点问题，其概念需要仔细研究，其中也存在诸多问题，尚待澄清。本文尝试着对物权行为理论作一研习，对概念进行清楚的界定，对理论脉络进行清楚的梳理。从物权行为、物权行为分离原则、物权行为抽象原则三个概念入手，分析物权行为理论的内部层次关系，试图给出一个物权行为制度的全貌，避免因为断章取义或以偏概全带来的误解。本文并指出不采纳物权行为抽象原则的物权行为制度也可成立。 一、物权行为概念 1、定义 概念对于任何一门学问的科学研究而言，无疑都具有重要价值。拉仑茨（larenz）将概念作为体系的基石1]，体系之形成，有赖于不同抽象程度之概念的逻辑区分。没有明确的法律概念，就不可能有明确的法律体系，就不能进行清晰的法律思维和法律推理。简言之，概念建构体系，体系成就科学（学科、学问）。 作为一个概念，物权行为，在产生并运用该概念的德国，民法典中并无明确规定，一般而言，有关物权行为的概念的定义多为学理意义上的解释和讨论。因此，对物权行为概念的定义或描述众说不一。田士永首先考察了德国学者的既有表述，认为这些既有见解基本一致、大同小异，并总结为，“物权行为乃发生物权法上法律效果的法律行为，所谓物权法上的法律效果，即直接变动物权的权利状态：设定、移转、变更、废止物权。”2]田士永接着分析了中国学者对此概念的表述。最后，田士永根据“属+种差”的定义方法，将物权行为定义为“发生物权法上的法律效果的法律行为。”3] 2、作为法律行为之一种的物权行为 法律行为者，是指“私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示。此种效果之所以得依法发生，皆因行为人希冀其发生。法律行为之本质，在于旨在引起法律效果之意思的实现，在于法律制度以承认该意思方式于法律世界中实现行为人欲然的法律判断”。4]法律行为的法律效果决定于当事人的意思表示，即意思自治、效果自主，通过赋予根据当事人之意思表示发生法律效果的效力而实现私法自治。法律行为之核心正在于意思表示。 详言之，人们从事法律行为的目的、动机是可以各不相同的，正是由于我们承认人只是人，而不是神，所以，我们毋庸讳言人之意愿、追求呈现出千差万别的状态，各不相同，绝不能以一刀切的标准予以评判，否则便注定要“通往奴役之路”。法律，就基本的价值追求而言，自应尊重人的这种天性，应尊重人格独立与人性尊严。因此，法律，尤其是私法，应以保障人享有人之所以为人就应享有的起码的人性尊严为其最根本价值追求。私法制度的伦理依据就在于尊重人是一个人，是一个能辨别自己利益、追求自己利益、保护自己利益的经济人，是一个能自我负责的理性人。为尊重人的私法效果上的追求的这种差异性，私法领域因而建立起私法自治制度，以所有权神圣为基础，以私人意思自治为价值伦理，以自己责任、过失责任为一般归责原则。归结到一点，私法就是自治法，私法相信人们可以自主地处理自己事务，自主地追求并达到人生幸福。法律行为实乃自治之工具，借助此工具，私人可以依据其愿望来改变法律状态，私法自治经由此而实现。 于是，人们可能以发生物权变动为意思，追求物权变动之效果，也可能以发生债权债务关系为意思，追求交易互取所需的目的，也可能以长期共同生活为目的而进行婚姻缔结行为，等等。 而物权行为就是这么一种法律行为，它以发生物权变动的意思表示为核心，当事人意欲借助此法律工具实现直接变动物权的效果，其目的或者是创设物权，或者是移转物权，或者是变更物权，或者是废止物权。 物权行为作为法律行为之一种，意味着，除发生这种物权法上的法律效果外，还有发生其他法律效果的情形，如债权行为、婚姻行为、遗嘱行为等。

物权行为理论探析

「内容提要」本文从物权行为的概念入手，分析物权行为的本质是法律行为在物权法上的效果。进而分析物权行为的公示制度其实就是法律行为构成要件的表示行为在物权法中的体现。并且阐述了物权行为的内容，争议焦点，与其他民法制度的衔接，是否有替代制度等四方面内容作为对物权行为理论探析的中心部分。最后得出物权行为有其自身的现实意义和理论意义，不能够用善意取得和公示公信制度替代，并可以用不当得利和侵权损害救济制度对其加以很好的整合。 「关键词」法律行为、物权行为、公示、善意取得、不当得利一、物权行为的概念探析 我们在探讨法律行为时离不开一个大的前提概念，那就是法律关系。法律关系是我们社会关系的一种，是法学家从种种纷繁复杂的社会关系中抽象出来的，受法律调整的社会关系，它无处不在但却不同于宗教关系、朋友关系、恋爱关系、老乡关系等等其他的社会关系，换而言之，它是我们从法律的视角来看待我们的社会关系，本质就是我们之间的权利义务关系。而我们的社会关系的产生与发展都与人们的行为密切相关，法律关系也不外如此，其主要是靠人们之间的行为来加以维系。一方面，我们把发生法律效果的行为叫做法律行为，另一方面法律行为是产生法律关系的主要原因。比如一个人现在饿了，去商店买个汉堡充饥，当他把三元钱交给售货员并从售货员手中接过汉堡时，他与售货员之间的这种交往变成买卖关系，这种买卖行为就是法律行为。在民事法律关系的构造中，债权法律关系和物权法律关系成为民事法律关系的两大支点。所以在民法体系中，物权法和债权法被认为是财产法的两大体系（当然知识产权法也是财产法的重要一支）。物权法是调整物权法律规范的总称，顾名思义，是以物权为其核心的法律规范。物权目前被公认为绝对权、对世权，因此其不仅是私有权利的彰显，同时因涉及国计民生便具有一定的强制性，物权法定原则正是这种体现。甚至，有时候物权的变动似乎给行政权力的干涉以或多或少的借口。因此，物权行为作为物权法律关系中一个重要的概念，至少应该反映物权法特征，甚至解决现实生活中的问题。几乎每个研究民法的大家都对物权行为作了自己的解释，国外的如拉伦茨认为，“物权法上的行为是指设定、变更、移转或废止具有绝对效力、得对抗任何人的物权的行为。”魏灵认为，“直接变动物上权利的权利状态的法律行为”，姚尔尼希认为，“物权行为即对物权之处分行为，或为单方意思表示，或为契约。”我们中国的物权法学家的观点主要有目的说、效果说、内容说和构成要件说。效果说认为物权行为是发生物权法律效果的行为，代表人物是胡长清、李模、刘心稳、张俊浩。目的说认为物权行为是以物权变动为目的的法律行为，代表人物有史尚宽、郑玉波、孙宪忠。要件说认为物权行为是由物权变动的意思表示与特定形式结合的法律行为，代表人物有王泽鉴、姚瑞光及王利明。内容说认为物权行为是以物权直接变动为内容的法律行为。主要人物有曾世雄、梁慧星。值得指出的是钱明星老师在其《论我国物权法的基本原则》一文中谈到物权行为的无因性应作为物权法一项重要的基本原则，并且认为，“要发生物权的变动，除债权契约之外，还需要有直接使物权发生变动的法律行为，即物权契约。”显然，钱老师是把物权行为界定在效果上的。由于并不是仅仅有物权行为是以物权变动为目的，买卖合同一般也有这样的目的。要件说的观点并没有抓住物权行为的本质，仅从其形式要件加以阐述，与物权行为的起源脱离。内容与目的说的毛病如出一辙，没什么区别。笔者深为赞同效果说，即物权行为是发生物权法效果的法律行为。 二、从“想说你就说嘛，你不说我怎么知道”看意思表示与公示 这句话出自大话西游里的唐僧之口，虽然这总是令孙悟空大为恼火，而我们也捧腹大笑，但是我们可以得出这样的道理，与人交往一定要让对方知道你的意思。否则，你做再多的事情，心里再想达到某种愿望也是徒劳的。金庸小说里的很多痴男怨女就是这么产生的，陈家洛和霍青铜便是很典型的例子。当霍青铜（霍青铜与女扮男装的李元芷拉手，让陈误解了）点化他，他依然不觉，如果没有勇气当面问霍青铜，那么总应该有勇气问问李元芷师傅陆菲清（霍青铜已告诉他这么做了）。两个人都明白的意思表示出来，那么在当时的情况下，完全可能做

浅议我国物权法中的物权变动规则(一)

浅议我国物权法中的物权变动规则(一) 摘要：我国物权法的立法已经进入了一个关键的时期，而物权变动始终是物权法立法中一个重要的问题。物权变动包括动产物权的变动和不动产物权的变动，本文将通过对我国物权理论以及立法现状的研究，探讨我国物权法立法中物权变动规则的构建。 关键词：物权变动物权行为公示公信原则善意取得 一、物权变动理论的比较分析 物权变动就是物权的产生、变更和消灭的总称。由于物权是对物直接进行支配的权利，并且具有优先权和物上请求权的效力，所以民法上对于物权的变动必须规定一定的变动规则，使得民事生活能够顺利进行。 物权变动的原因很多，各国民法规定得比较一致，如依法院判决、法律的规定、政府指令、继承、事实行为、取得时效等均可以发生物权变动，但是最重要的是民事法律行为。关于物权变动原因的民事法律行为的效力，立法例上有不同的做法。 1、以《法国民法典》为代表的意思主义 该立法例认为，物权变动是债权合同的效果，在债权合同之外不存在引起物权变动的其他物权行为的存在，而交付和登记不过是对抗第三人的要件而已。例如《依法国民法典》第1583条规定当事人双方就其标的物及价金达成合意时，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告成立，标的物的所有权即依法由出卖人转向买受人。由于合意是当事人之间的内部行为，不易被外人所知晓，为了保护第三人的利益，《法国民法典》同时规定对于不动产以登记，动产以交付为对于第三人发生效力的要件，但是对于当事人双方没有任何影响。法国的这种立法模式为日本所接受，《日本民法典》176条：“物权的设立及移转，只因当事人的意思表示而发生效力。” 这种以“公示对抗主义”对抗第三人的物权变动“债权意思主义”立法模式的优点就在于有利于简化交易的过程，易于为普通老百姓所接受，并充分体现了当事人之间的自由意志。但是其缺点在于使物权变动在实际上被架空，转移的物权会处于有名无实的地位。例如，当事人双方达成合意，所有权移转，但是没有交付或登记，此时，买方将所有权再次出让，则第三人获得所有权，那么原买受人的所有权被架空。 2、以《德国民法典》为代表的形式主义 该立法例认为，债权合同仅发生以物权产生、变更和消灭为目的的债权和债务，而物权变动效力的发生，直接以登记或交付为条件，即在债权合同之外还存在一个以直接发生物权变动为目的的物权合同。《德国民法典》第873条规定，为了让与土地所有权、为了对土地设定权利、以及为了让与此种权利或对此种权利再设定其他权利，除法律另有规定外，应有权利人与相对人对于权利变更的协议，并将权利变更登记入土地登记簿册。这种立法将债权行为与物权行为进行了区分，并将该物权行为作为物权变动的依据，而不追究其原因行为。第921条：“为转让动产的所有权，所有人必须将该物交付给取得人，并且所有人和取得人必须达成关于所有权应移转的合意。取得人正在占有该物的，只需要有关于所有权移转的合意即为足够。” 这种物权变动模式，使得债权行为与物权行为相分离，同时也使得物权变动具有独立性和无因性。这种立法例的优点在于可以使法律关系明确，有助于法律的适用。同时，能够很好的保护第三人的利益，保障交易安全，迅速，并有利于减少举证困难。但是，这种立法例最大的缺点就在于严重损害出卖人的利益，有违民法中的公平原则。在原因行为有瑕疵的时候，买受人仍旧能获得所有权。 3、以《瑞士民法典》和《奥地利民法典》为代表的折衷主义 这种立法模式介于上述的两种做法之间。一方面，它不承认物权行为的独立性和无因性，另一方面，它又认为仅依债权行为不能发生物权变动的效果，还必须有登记或交付等形式才能

再谈物权行为理论(孙宪忠)

再谈物权行为理论 孙宪忠中国社会科学院法学研究所教授 上传时间:2004-10-17 【摘要题】物权行为理论在中国曾长期处于被否定的地位。本文叙述了该理论的本来内容，纠正了对该理论的错误表述。对于中国法学界否定该理论的两个主要论据，即物权独立意思为纯粹的人为拟制、无因性理论导致交易不公正的观点，本文从法理上予以批判。同时指出，无论是折中主义还是善意取得制度，在法理上和实践效果上均有严重的缺陷，无法替代更为科学的物权行为理论。 【关键词】物权行为、要件主义、善意取得 中国物权法正在制定之中，在物权法的规范体系里，物权变动的规范将占据极其重要的地位。从对当代主要国家和地区物权法的比较来看，能够科学地支持物权立法并完满地解决物权变动的一切问题的，就是物权行为理论。当前中国法学界对该理论的态度已经从完全排斥转化到部分接受，中国司法系统在某些领域也已经开始使用该理论的成果。但是，长期以来对该理论存在的误读和曲解没有彻底清除，并且时有新的误解出现。因此，对该理论进一步讨论是非常重要的。 一、物权行为理论的本来意义 （一）起源及内容 关于物权行为理论的起源，可以肯定的有两个方面的因素：(1)学说汇纂体系关于民事权利制度的研究。在这一学说体系中，各种民事权利，尤其是债权和物权已经有了清晰的区分。物权这一概念的出现，导致物权变动与债权变动的不同制度建设。一个物权的变动，首先应该有一个物权变动的名义(titulus)，又要有一个物权变动的形式(modus)（注：〔德〕K.茨威格特、H.克茨：《法学总论》第15章《“物权契约理论”——德意志法系的特征》，孙宪忠译，《外国法译评》1995年第4期；该书的另一个汉语译本《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第271页以下。）。而债权变动则根据当事人意思表示一致发生效力。这一点，已经与罗马法体系不区分。债权与物权以及债权变动与物权变动的做法有巨大的差别。(2)格劳秀斯(Hugo Grotius)等人提出并发展了意思表示理论。意思表示理论把私法上效果的根源确定为当事人自己的意思表示，这一点为民事权利的变动找到了科学的根据（注：Hans Hattenbauer,Grundbegrife des Bürgerlichen Rechts,Verlag C.H.Beck,1982,Seite 64-69.）。该理论是近现代民法最杰出的成就之一。 对债权变动与物权变动之间关系的认识，到萨维尼时代有了进一步的发展。萨维尼提出以当事人之间关于物权变动的意思表示确定物权变动效果的理论。这是一个全新的关于物权变动的理论，即抽象原则理论，也有人叫做处分行为理论。中国学者则称之为物权行为理论。 德国民法典完全采纳了萨维尼的理论，第873条等规定的“合意”就是萨维尼所说的当事人之间达成一致的物权变动的独立意思表示（注：Müchener Kommentar,Bürge liches Gesetzbuch,Sachenrecht,3.Auflage,Verlag C.H.Beck,1997,Seite 139.）。在法学理论上，德国法首先承认负担行为和处分行为的区分，然后确定物权行为就是处分行为的一部分（注：Harm Peter Westermann,BGB-Sachenrecht,C.F.Müller Juristischer Verlag 1994 Seite 4-5.另见〔德〕迪

浅议“物权公示公信原则”之存在

浅议“物权公示公信原则”之存在 [摘要]在物权法起草之际，关于物权基本原则可谓众说纷纭，但是物权公示公信作为我国物权法的一项基本原则学术界的态度较为一致。为何物权公示公信原则受到如此青睐呢？本文将主要从物权公示公信的自身制度结构和性质、物权公示公信与物权行为理论的内在逻辑关系、物权公示公信与善意取得制度的取舍三个方面来分析其存在的理论和实践依据。 [关键词]公示原则公信原则物权行为形式主义原则善意取得 前言：物权法基本原则作为物权法制定、解释、适用、研究的最基本规则，在理论学界争论较多，大致有二原则说、三原则说、四原则说等学说。但是纵观各种学说，学界对物权公示与公信作为物权法的一项基本原则大多持肯定态度。在目前两大学者草案——梁慧星教授主持的物权法草案建议稿以及王利明教授主持的人大物权法草案建议稿都加以了规定。另外，中华人民共和国物权法草案二次审议稿也在总则中对物权公示公信原则作了明文规定。可见，物权公示公信原则在理论界和实务界均受到青睐。但与表面现象相反，物权的公示与公信原则有关理论并非十分清晰周到，一些最为基本的问题尚存模糊。本文将对物权公示与公信原则存在的依据加以论述。 一、物权公示公信原则 （一）公示是物权对世效力之来源 公示即权利人通过某种手段向特定或不特定人公开、显示其权利的法律事实。公示原则之所以能作为物权法的一项基本原则和重要制度，主要是由物权的基本性质和特征所决定的。物权法是规范人对物的支配关系的财产法。物权的直接支配性是其一项基本特征。与债权相比，物权人可以依自己的意思，而无须他人意思或行为的介入，就可以实现起权利内容。从另一角度来看，即表现为物权的对世效力和排他效力。正因为物权是一种对世权，要想发挥它的排他、优先效力，就必须首先对物权这种进行公示。这是因为物权对抗世人效力主要是对抗知情人，对于不知情的第三人则不能对他主张物权。可见这种对世权要想发挥对世的效力，它的首要前提就是公示。并且，通过公示使知情人的范围越大，它的对世效力也就越强。公示从一定意义上可以说是物权对世效力的来源，是物权之所以为物权而非债权的根源。可以说，物权的存在离不开公示制度，物权公示体现了物权的总体精神，并贯穿于整个物权。因此，物权公示作为物权的基本

物权行为理论的功能(上)

物权行为理论的功能(上)

物权行为理论的功能(上) 葛云松北京大学法学院教授 一、物权行为的含义 二、基于债权行为的物权行为的独立性：以买卖合同为例讨论 (一)在法律上将物权合意作为物权变动要件的可能性 1.意思主义的立法选择与物权合意的关系 2.形式主义的立法选择与物权合意的关系 (二)物权合意应否作为物权变动的要件——从意思表示解释的角度 (三)物权合意应否作为物权变动的要件——从权利保障角度 (四)作为物权变动要件的物权合意是不是独立的物权行为 (五)物权变动可否以清偿意思为要件 (六)小结 三、不以清偿因债权行为所生之债为目的的物权行为

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 (一)抛弃行为 (二)遗嘱 (三)以清偿法定之债为目的的物权行为 (四)第三人清偿 (五)基于其他原因的物权行为 (六)小结 四、物权行为的无因性 (一)物权行为无因性的含义 (二)物权行为无因性与物权公示 (三)无因性与债权人的保护 (四)物权行为无因性与意思自治的空间 (五)物权行为无因性与处分人的权利保障：利益的衡量 (六)物权行为无因性与交易安全

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 五、结语 基于法律行为的物权变动的法律模式问题，进入民法学者的研究视野不过十数年时间，已经赫然成为民法学上最重大的争论之一。核心的争议是，到底债权形式主义和物权形式主义那个更加合理，或者说，物权行为的独立性和无因性制度到底是否合理。本文不拟对物权行为追本溯源、全面探讨，仅仅试图在已经发表的大量文献基础上，从实际功能的角度，分析采用物权行为理论与否的差别，从而为决定制度上的取舍提供一定的参考。 本文乃是从立法论的立场讨论。 一、物权行为的含义 物权，或者说物权法律关系，其发生、变更和消灭总是基于一定的法律事实。在很多情形下，物权的变动是依照法律的直接规定而发生的。比如，因为先占无主物(属于事实行为)而取得动产所有权，因为取得时效届满(属于状态)而取得所有权、地役权或者其他物权(如果一国设有取得时效制度的话)，因为法定继承(被继承人的死亡属于事件)而取得物权，因为标的物的灭失(事件)而丧失物权。

关于物权行为理论的几点商榷

关于物权行为理论的几点商榷 物权行为理论从其诞生之日起，围绕其所展开的各种研究与争论便一刻也没有停止过。在我国目前制定《物权法》以及讨论制定《民法典》的过程中，这一理论再度引起人们的关注。目前国内理论界存在着两种倾向：“一种认为物权行为纯粹是主观的构想，没有现实基础。另一种认为，这一制度完全是好的。”（注：谢鸿飞：《制定一部好的中国民法典——谢怀栻先生访谈录》，《民商法论丛》第21卷，第7～8页。）但是，总体来说，我们对这一理论的研究还很不够。此外在对物权行为理论的探讨研究过程中也出现了一些似是而非、以讹传讹的论点与表述，笔者在此愿作些辩诘与商榷。一物权行为实在论者认为，物权行为在生活中、在交易中是现实存在的，不论立法者承认与否，都不能抹杀。该说在中国的代表人物认为：“限制物权的设立契约是创设物权的行为。将一个尚不存在的物权创设出来，必须依据物权公示原则以及物权法定原则，而不能依据债权法中的契约自由原则，根本不能把创设物权的契约归纳为债法上合同行为，用债法的合同规范予以调整，创设物权必须进行公示，而且物权的设立必须以公示为有效。而这正是物权行为的典型特征，所以，此中的物权行为的存在是十分肯定的，断不是人的主观臆想。”（注：孙宪忠：《物权行为理论探源及其意义》，《法学研究》1996年第3期。）“既然标的物的移转并不总能够代表物上权利的移转，那么法律就确实有必要把他们区分开来，即在标的物的移转和物上的所有权移转之间划分一个界线，为所有权的移转确定一个明确而独特的法

律方式。这就是把物权行为和债权行为作明确划分的根本原因。总之，物权行为的存在既符合实际，又符合法理。”（注：孙宪忠：《物权行为理论探源及其意义》，《法学研究》1996年第3期。）“特别是当法律以交付或登记作为物权变动之要件时，物权行为与债权行为不仅在性质上可察觉其区别，在外观上亦可看出其区别。（注：彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社1997年版，第3 00页。） 物权行为虚构论者认为，所谓的物权行为纯属学者之虚构，严重脱离社会生活现实，违背交易常情与人之常理。该说在中国的代表人物认为：“这一理论，捏造了独立于债权行为之外的物权行为，又进一步割裂原因与物权行为的联系，极尽抽象化之能事，符合德国思维方式对抽象化的偏好，严重歪曲了现实法律生活过程，对于法律适用有害无益，毫无疑问是不足取的。”（注：梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第122页。）“所谓移转物权的合意实际上是学者虚构的产物，在现实的交易生活中，不可能存在独立于债权合意之外的移转物权的合意。以买卖为例，当事人订立买卖合同的目的，就是使一方支付价金而取得标的物的所有权，而另一方通过交付标的物而取得价金的所有权。因此，移转价金和标的物的所有权既是当事人订立债权合同的目的，也是债权合同的基本内容。如果将移转标的物和价金所有权的合意从买卖合同中剥离出来，买卖合同也就不复存在。而且，当事人订立任何一份买卖合同，都必须对价金和标的物移转问题作出规定，否则买卖合同将因缺少主要条款而根本不能成立。”（注：王利明：《物权法论》，中国政法大学出

我国大陆地区对于物权行为理论的态度

我国大陆地区民法对物权行为理论的态度 一、物权法制定前我国民法学界对物权行为理论的态度 在物权法尚未制定时，对于我国物权立法中是否要接受物权行为，我国学者大致有肯定和否定两种观点。 肯定者认为物权行为理论为大陆法设计了清晰的理论体系，加上保护交易安全的特殊功能，故应当严格接受德国物权行为理论。如孙宪忠教授坚信只有采物权行为理论，我国的民法典才能在理论上体系化。他认为，物权行为支撑法律行为，法律行为支撑民法总则，如果没有法律行为制度的支持，那么民法典的总则编就没有规定的必要。 否定者多是认为物权行为理论中的独立性、无因性不尽合理，物权行为理论保护交易安全的功能可以用善意取得制度来取代，因此不宜采纳物权行为理论，而应采用债权形式主义。如王利明教授认为，物权行为和原因行为不可能截然分开，物权行为不利于对原出卖人利益的保护，且善意取得制度可取代物权行为对交易安全的保护，因此不宜采物权行为理论。 在物权行为理论的影响下，我国民法理论界和司法界首先接受了不动产登记不影响合同效力，而仅影响物权变动效力的规则。只是在现行的不动产交易中，我国并不存在物权合同环节，物权的登记仍然依赖于债权行为（合同）。在这点上来看，我国似乎没有接受物权行为理论。但是，将登记不作为合同的生效要件，而作为物权变动的生效要件似乎意味着物权变动具有了独立性，隐含了物权变动本身是或背后存在一个物权合意或行为。因此有学者认为这样的规则是对物权

行为理论的不完全接受，即承认物权的区分原则，但摒弃了物权行为的无因性规则。 二、我国《物权法》确立的物权变动规则 经过长期的理论交锋和司法实践，物权法吸收了之前的理论和司法实践中的合理成分，形成了现今的物权变动规则。这种规则可以总结为：基于法律行为而发生的物权变动因当事人合意（双方行为）或原物权人的意思（单方行为）而发生，物权变动须经公示才能生效，非经公示不产生物权变动效力，但不影响债权有效成立。 这种规则也可以表述为：物权的取得取决于移转物权的公示行为的完成；这种公示行为的完成有利于保护之后的交易当时人；而对于物权移转行为本身的效力在不涉及第三人的情形下，完全可以根据合同的效力加以判断，使物权效力受到合同效力的影响。 绝大多数学者认为，我国物权法采取的是债权形式主义模式，即所有权移转=债权合意+形式（交付或登记）。 三、我国对物权行为理论的接受 1、要不要接受形式上的物权行为 在接受物权行为理论方面，一个明显的问题是我国要不要接受形式上的物权行为，也就是在不动产变动过程中设置一个物权合意要件。比如在房屋买卖合同中，除了要签署买卖合同外，在过户登记时双方是否还要再签署一个书面物权契约。显然《物权法》并没有这样的要求。但是在房地产登记实践中，一般要求在登记时填写一份登记申请书。登记申请书一般有买卖双方当事人及房屋不动产状况，但登