辩护律师在刑事诉讼中的地位及责任(一)

辩护律师在刑事诉讼中的地位及责任(一)

“在我国，多年来刑事辩护制度一直处于风雨飘摇之中”。(1)律师进行刑事辩护风险大、困难多、效果差。风险大表现在刑事辩护中，自刑诉法修改实施后近几年来，全国不断有刑辩律师在辩护中被错捕错押。困难多表现在会见难，特别是侦查阶段提供法律帮助的律师，侦查机关在会见时间，会见次数及了解案情方面给律师设置种种障碍，使律师不能更好地维护犯罪嫌疑人的合法权益。效果差表现无论是侦查阶段、审查起诉阶段、还是审判阶段、辩护律师的意见总不能得到足够重视，一致存在着许多你辩你的，我判我的现象辩护效果较差。据不完全统计，刑事辩护案件几年来有逐年下降的趋势，这与我国法制化的发展极不适应。究其原因，主要是法律关于律师参与刑事诉讼的规定存在缺陷以及这些存有缺陷的规定在司法实践中也因公安司法机关的限制干预而难以落到实处。同时，也和辩护律师在刑事诉讼中的地位及责任不明确有关，笔者又对辩护律师在刑事诉讼中的地位及责任问题进行探讨、分析，以更好地促进律师刑辩业务的发展和维护法律的公平、公正。

一、我国律师的职业属性

目前，我国刑事辩护判度最大的立法缺陷就是律师和法院、检察院关系依旧没有理清，律师独立自治的自由法律职业者身份始终没有得到立法的明确承认。(2)我国对律师职业属性的认识，是与我国法制建设尤其是律师建设进程有密切联系，几经变化。在中华人民共和国成立后，五十年代，律师制度初建，律师设置于人民法院内部，我国的规范性文件没有对律师的职业属性作出明确规定，但从当时政治背景及司法行政管理部门对律师的认识可以看出律师被当作国家司法干部的一个组成部分：“对律师政治和物质上的待遇比照国家机关干部待遇的规定办理”(3)。五十年代未，刚起步几年的律师制度被废除，直到1980年8月26日，五届全国人大常委会第十五次会议通过并颁布了《中华人民共和国律师暂行条例》。该条例规定：律师是国家的法律工作者。在当时情况下，立法将律师的职业属性界定为“国家的法律工作者”。赋予了律师与公安司法人员同等的社会政治地位，对于我国律师制度的恢复与发展起到了积极作用。随着我国政治经济体制改革不断地深入和发展，从1986年起，我国的律师管理体制及组织形式发生了一定的变化：一是有些地方开始试办合作制律师事务所，后又出现合伙律师事务所和私营律师事务所；二是国家出资设立的律师事务所(即国办所)逐渐摆脱行政机构管理模式而实行依法自主开展业务、自收自支，自负盈亏的管理模式。此种情况使得对律师是“国家法律工作者”的定性逐渐失去了制度基础以及现实合理性，以无法准确反映律师的职业特点。这一时期，律师界、法学界对律师的职业属性的问题进行了激烈的争论，出现了“国家法律工作者”“社会法律工作者”“自由职业者”三种有代表性的观点。1993年，司法部出台了《关于深化律师改革方案》。该方案第一次明确地把我国律师职业属性界定为：为社会提供法律服务的专业工作者，这一定性在1996年5月25日颁布的《中华人民共和国律师法》中得到进一步确认。该法第2条规定：本法所称律师，是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的专业人员。该法颁布后，法学界、律师界几乎一致认为，《中华人民共和国律师法》第2条内容是对我国律师属性的定性，并认为这一定性准确、科学、全面。如有的学者认为，《律师法》“对律师的定性是恰当的，定点是甚至无需从逻辑上

《律师法》高度概括了作为律师的必备条件，或经验上加以推演和证明”(4)。还有的学者认为，

从而使律师区别于国家工作人员；由于律师必须依法取得执业证书，才能从事业务活动，因此，我国律师亦不同于自由职业者；由于律师不再是国有的法律工作者可以不占国家编制，不需国家核拨经费。因此，律师队伍可以根据社会需要和现实可能性，尽快发展起来。(5)研究律师的职业属性，首选需要揭示律师执业特点，并应在与法官检察院等官方法律职业的比较中揭示律师的职业属性。结合律师职业特点，笔者认为，《律师法》第二条的规定，表述了实行律师执业资格准入制度与律师工作的内容两个方面含义，是对律师职业外在特征与律师工作的内容两个方面含义，是对律师职业上在特征的描述，并未把律师的本质属性挖掘

出栏。未能揭示律师这与法官、检察官这些官方法律职业人员的独立性以及律师不同于这些官方法律职业人员不同的执业方式，后者才具有根本意义(6)。故，《律师法》第二条并未对律师职业属性作出科学准确的界定，因此，法学界关于《律师法》对律师职业属性的界定“是恰当的”，这一定性准确、科学、全面的认识值得商榷。

应如何科学界定我国律师的职业属性呢

根据《国务院办公厅关于清理整顿经济鉴证类社会中介机构的通知》〈国办法(1999)92号〉精神。司法部于2000年8月在天津召开了全国司法行政系统中介机构脱钩改制工作会议，要求所有已实行自收自支的国资律师事务所；挂靠事业单位、社会团体或企业的律师事务所于2000年10月31日之后与政府部门及其所属单位彻底脱钩改制。律师事务所脱钩后，改制为合伙律师事务所或者合作制律师事务所。从以上规定可知，律师事务所已成为合伙制非企业单位。律师则辞去公务员身份，人事档案交人才交流中心代管。在行政管理方面与主管单位司法行政部门无关系，而在事实上变成了社会自由职业者。从律师执业活动的方式来看，律师按照“律师法”规定，承办各类法律事务，都属于个人劳动，律师在一般情况下，对某一法律事务既可以接受，也可以拒绝接受(法律援助机构指定的法律援助案件除外)，具有自由选择特点。律师接受委托后，以什么样的方式维护委托人的利益，也完全由律师决定。这些都与西方国家律师的自由职业者并无根本区别。因此，对我国律师职业属性也宜界定为“自由职业者”。对我国律师职业属性的这一界定，符合律师职业特征，能准确揭示律师职业的本质，具有重要的理论和实践意义。目前，我国律师社会地位低下律师的作用不能得到有效的发挥，既有律师素质较低，法治水平不高以及制度的原因，也与对律师职业属性未有正确认识有关。如社会各界尤其“领导层及政法等部门对律师认识并未因律师制度的改革而改变，他们仍然认为，律师与警察、法官、检察官一样是政法单位及工作人员”，以至于律师法颁布实施后，仍把律师、律师事务所当作政法单位及工作人员，硬性规定让律师、律师事务所参加每年度的“人民满意政法单位”评比活动。有的司法行政部门不让专职律师办理法律事务，抽出和其他政府部门工作人员去搞一些与执业活动无关的事情。因此对律师的期望值很高，往往对律师提出一些很难做到的，甚至不属于律师执业范畴的要求，对律师工作造成了很大的压力。对律师职业属性未有正确的认识，还给律师业务活动的发展造成了一定的障碍。“例如，将律师活动看作一种公务性质的职务行为因而个别地方出现了律师受贿的案例，其实律师作为自由职业者其工作不具有公务性，而只具有业务性，没有职业的便利可以利用，因而不可能成为职务犯罪(贪污受贿罪)的主体”(8)。轰动全国的哈尔滨某一律师以贪污而逮捕，后人民检察院移送到人民法院提起公诉，人民法院经庭审调查，在查清事实的基础上认定律师没有职业上的便利，从而认定该律师无罪后被释放。“以上这些问题，只有从律师是自由职业这一定位出发，才能得到妥善解决。”(9)在立法上对律师自由职业者属性予以明确界定赋予并保障律师广泛的诉讼权利以及其他权利，确保其自由执业，将有力地促进我国律师辩护制度和整个律师业的健康发展。

二、辩护律师在刑事诉讼中的地位。

辩护律师的诉讼地位问题是刑事诉讼法学一个重大理论问题，辩护律师在诉讼的地位是指辩护律师在刑事诉讼法律关系中所处的位置。其具体定位“关系到诉讼模式的构建和辩护律师具体诉讼权利的设置如不能科学地对辩护律师的角色进行定位结果必然是辩护律师权利的限制。”(10)该问题的关键是辩护律师在刑事诉讼中是否是诉讼主体，在我国，由于辩护人律师的诉讼地位在刑事诉讼法中规定得不明确，因此理论界对此问题认识存在着不同观点。其中一种观点认为，辩护律师不属于诉讼主体，其主要理由是，诉讼主体必须与诉讼结果有法律上的利害关系，必须是刑事诉讼基本职能的主要承担者，必须能决定刑事诉讼的进程。我国刑事诉讼法规定的刑事诉讼主体是指侦查机关、检察机关、人民法院和自诉人、犯罪嫌疑人或被告人。而辩护律师是经国家授权为社会提供法律服务的执业人员，他既不能代表国家，

也不能以自己的名义参加诉讼，与诉讼结果没有任何法律上的利害关系，具有对利益的无关性，律师作为辩护人参与刑事诉讼，是基于犯罪嫌疑人，被告人的委托或法院指定，因而从根本上看，辩护律师是被动辅助被控告人执行辩护职能的。他既没有完整的主体权利，也不承担特定的义务。故不符合诉讼主体的特征，不成为诉讼主体，但辩护律师具有独立诉讼地位的诉讼参与人。

对此，笔者认为，为了适应现代民主与法治的要求，促进我国律师制度和刑事诉讼制度的发展，将辩护律师定位为诉讼主体比较合适。首先，刑事诉讼是控诉、辩护、审判的三方结构。刑事诉讼中的辩护主要是指律师参与刑事诉讼活动的辩护、被告人、犯罪嫌疑人因本身法律知识的欠缺，或者因被羁押不能调查取证等诸多方面的限制。不能完全成为刑事诉讼法中所规定控、辩、审三结构中的辩方。只有律师作为辩护人才能成为完整的辩方。如果没有辩护律师的参与或者参与了但没有完整的权利，该刑事诉讼必然是不完整的、不健康的刑事诉讼。第二，根据我国《刑事诉讼法》的规定，辩护律师是指受犯罪嫌疑人、被告人的委托或人民法院的指定参加诉讼活动，但是，一旦辩护律师参加了刑事诉讼，他就依据自己对案件事实和适用法律的认识开展辩护活动并不是根据被告人的意志进行辩护，由此可见，辩护律师并非单纯为被告人服务的人员。第三，确立辩护律师在刑事诉讼中的诉讼主体地位，可以扩大辩护律师所享有的权利，促进其辩护职能的发挥。另外，从目前开展的诉讼机制改革和创新上看，审判方式改革就是要实现控辩双方平衡，如果辩护律师不能成为独立的诉讼主体就无法实现平衡。故，应尽快从立法上确立我国辩护律师在刑事诉讼中诉讼主体地位。当然，虽然明确了辩护律师的诉讼主体地位，律师也不得违背保护被告人合法权益的宗旨进行辩护。“当被告人的意见与辩护律师不一致时，律师不应违背被告人的意志，如果律师要违背当事人的意见进行辩护，则必须征得被告人的同意。”(11)

“单位证明”能否成为刑事诉讼证据

“单位证明”能否成为刑事诉讼证据 “单位证明”是国家机关、企事业单位或社会团体以组织名义出具的证实某一事实的书面材料。许多刑事案件在审理中会遇到作为证据使用的“单位证明”。有人认为，“单位证明”不能作为刑事诉讼的证据使用，因为它是以组织名义出现的，而组织又必须通过某些个人以证人证言的形式来作为证据使用。笔者认为，对此问题不能一概而论，具体而言： 1.符合证据条件的“单位证明”可以作为刑事诉讼证据使用。 首先，根据《刑事诉讼法》第四十二条规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”因此只要“单位证明”反映的事实能够证明案件的真实情况，就应当作为刑事证据来使用。其次，“单位证明”以书面陈述的内容来证明案件真实情况，这也符合刑事诉讼法规定的关于书证的表现形式。第三，某些涉及案情的年龄、职务、价格等问题，无法来用证言解决，仍需要由有关单位以组织名义出具证明来证实。 2.“单位证明”作为刑事诉讼证据的范围。 在司法实践中，“单位证明”作为刑事诉讼证据使用是有

一定范围的。根据“单位证明”在一般情况下均属间接证据的特点，并按其所需证明的内容不同，主要有以下几种类型：一是户籍证明，指用于证实犯罪嫌疑人被告人或被害人出生年月日的证明。主要用于证明犯罪嫌疑人被告人是否达到刑事责任年龄，或者是否属于限制责任年龄，以及被害人是否属于法律规定的特殊保护对象，如拐骗儿童案件中儿童的年龄，这些通常由公安户籍部门出具。二是身份证明，指用于证实犯罪嫌疑人被告人的职务、工作性质、职权范围的证明。主要在一些特殊主体的犯罪中，对犯罪嫌疑人被告人 是否构成犯罪所必须具备的职务、职权范围，都需要用这类证明来证实。这通常由其所在单位或组织、人事部门出具。三是单位性质证明，主要用于证实犯罪嫌疑人被告人所在单位的性质，从而确定犯罪嫌疑人被告人是否构成犯罪，及构成何罪。这通常由其所在单位的主管部门或工商管理机关出具。四是天气情况证明，主要用于与案件有特殊关系的情节。如在雨雾天气的视力能见度、路面防滑度等。这通常由气象部门出具。五是其他证明，主要是证实一些其他与案件事实有联系的事实证明。如犯罪嫌疑人所在单位出具的本单位工作时间、厂休日等证明，也可以作为印证犯罪嫌疑人在发案时是否有可能在上班，以确认其有无作案时间的间接证据。 3.在刑事诉讼中判断、使用“单位证明”时应注意的问题。 一要审查“单位证明”本身是否真实、是否有伪造的可能。

刑事诉讼法真题(有答案)

刑事诉讼法 一．单选题 1.下列不属于刑事诉讼法的价值：（D） A 秩序B公正C效益D民主 2.下列说法正确的是：（B） A为了充分有效地执行刑事诉讼法，最高人民法院的司法解释可以适用于检察院系统，最高人民检察院的司法解释也可以适用于法院系统。 B《联合国关于律师作用的基本原则》也可以成为刑事诉讼法的渊源。 C自诉案件也可以经过立案，侦查，起诉，审判和执行五个诉讼阶段。 D刑法与刑诉法的关系上，应当坚持刑诉法工具主义。 3.关于刑事诉讼法“尊重和保障人权，保护公民的人身 权利、财产权利、民主权利和其他权利”的规定，下列哪一选项正确：（A） A体现了以人为本、保障和维护公民基本权利和自由的理念。 B体现了犯罪嫌疑人、被告人权利至上的理念。

C体现了实体公正与程序公正并重的理念。 D体现了公正优先，兼顾效率的理念。 4.某法院决定开庭审理张某贪污案，被告人张某在开庭前突发心脏病死亡，该法院应当如何处理此案。（D）A裁定撤销案件 B宣告被告人张某无罪 C裁定终止审理 D退回起诉的人民检察院处理 5.下列应当由中院管辖的案件有（C） A故意杀人案件 B爆炸案件 C武装叛乱案件 D县法院请求移送的案件 6.关于辩护律师在刑事诉讼中享有的权利和承担的义务，下列哪一选项是正确的（B） A在侦查期间可以向犯罪嫌疑人核实证据 B会见在押的犯罪嫌疑人和被告人，可以了解案情有关情况

C收集到有利于犯罪嫌疑人的证据，应当及时告知公安机关和检察院 D在执业活动中，知悉犯罪嫌疑人被告人曾经实施犯罪的，及时告知司法机关。 7.张某，李某共同抢劫被抓获，张某下列哪一陈述属于证人证言（D） A我确实参加了抢劫银行 B李某逼我去抢的 C李某策划了整个抢劫，抢的钱他拿走了一半 D李某在这次抢劫前还杀了赵某 8.关于附带民事诉讼案件诉讼程序中的保全措施，下列哪一说法是正确的（B） A法院应当采取保全措施 B附带民事诉讼原告人和检察院都可以申请法院采取保全措施 C采取保全措施，不受民事诉讼法规定的限制 D财产保全的范围不限于犯罪嫌疑人，被告人的财产或与本案相关的财产。

试述我国刑事诉讼中的不起诉种类

试述我国刑事诉讼中的不起诉种类我国规定了三类不起诉， 即法定不起诉、酌定不起诉和证据不足不起诉。但无论是哪一种不起诉决定都将导致刑事诉讼程序的终结，其效果都是对犯罪嫌疑人的无罪认定。 1、法定不起诉 法定不起诉又称绝对不起诉，是指在法律规定的某些情况下人民检察院只能作出不起诉的决定，而不享有自由决定是否提起公诉的裁量权。法定不起诉的情形就是《刑事诉讼法》第15条规定的6种情形。 该种不起诉决定根据《人民检察院刑事诉讼规则》第288条的规定，由检察长决定。 2、酌定不起诉 酌定不起诉是指人民检察院通过行使自由裁量权对那些其认为不需要追究刑事 责任的犯罪嫌疑人可以作出的不起诉决定。人民检察院只能对于犯罪情节轻微，依照刑定不需要判处刑罚或者可免除刑罚的犯罪嫌疑人适用酌定不起诉。依照规定免除刑法的情形主要是指： （1）在外国已经受过刑事处罚的； （2）又聋又哑，或者是盲人犯罪的； （3）正当防卫或者紧急避险过当； （4）为犯罪准备工具，制造条件的； （5）在犯罪过程中自动中止或者自动有效地防止犯罪结果发生； （6）在共同犯罪中，起次要或者辅助作用的； ）被胁迫或者被诱骗参加犯罪的；7（． （8）犯罪嫌疑人自首或者在自首后有立功表现的。 特别强调对未成年人 3、证据不足不起诉 证据不足不起诉是指在案件经过补充侦查之后，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的情况下所作出的不起诉决定。证据不足不起诉的决定只能在经过补充侦查之后才能作出，但补充侦查的次数不是必需两次。具有下列情形之一，不能确定犯罪嫌疑人构成犯罪和需要追究刑事责任的，属于证据不足，不符合起诉条件： （1）据以定罪的证据存在疑问，无法查证属实的； （2）犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的； （3）据以定罪的证据之间的矛盾不能合理排除的； （4）根据证据得出的结论具有其他可能性的。 需要注意的是，对于证据不足不起诉的案件，如果后来发现了新的证据从而使得案件符合起诉条件的，人民检察院可以重新提起公诉。 酌定不起诉和证据不足不起诉根据《人民检察院刑事诉讼规则》第286和289 条的规定，由检察委员会讨论决定。．

辩护律师在刑事诉讼中的地位及责任

“在我国，多年来刑事辩护制度一直处于风雨飘摇之中”。(1) 律师进行刑事辩护风险大、困难多、效果差。风险大表现在刑事辩护中，自刑诉法修改实施后近几年来，全国不断有刑辩律师在辩护中被错捕错押。困难多表现在会见难，特别是侦查阶段提供法律帮助的律师，侦查机关在会见时间，会见次数及了解案情方面给律师设置种种障碍，使律师不能更好地维护犯罪嫌疑人的合法权益。效果差表现无论是侦查阶段、审查起诉阶段、还是审判阶段、辩护律师的意见总不能得到足够重视，一致存在着许多你辩你的，我判我的现象辩护效果较差。据不完全统计，刑事辩护案件几年来有逐年下降的趋势，这与我国法制化的发展极不适应。究其原因，主要是法律关于律师参与刑事诉讼的规定存在缺陷以及这些存有缺陷的规定在司法实践中也因公安司法机关的限制干预而难以落到实处。同时，也和辩护律师在刑事诉讼中的地位及责任不明确有关，笔者又对辩护律师在刑事诉讼中的地位及责任问题进行探讨、分析，以更好地促进律师刑辩业务的发展和维护法律的公平、公正。一、我国律师的职业属性目前，我国刑事辩护判度最大的立法缺陷就是律师和法院、检察院关系依旧没有理清，律师独立自治的自由法律职业者身份始终没有得到立法的明确承认。(2)我国对律师职业属性的认识，是与我国法制建设尤其是律师建设进程有密切联系，几经变化。在中华人民共和国成立后，五十年代，律师制度初建，律师设置于人民法院内部，我国的规范性文件没有对律师的职业属性作出明确规定，但从当时政治背景及司法行政管理部门对律师的认识可以看出律师被当作国家司法干部的一个组成部分：“对律师政治和物质上的待遇比照国家机关干部待遇的规定办理”(3)。五十年代未，刚起步几年的律师制度被废除，直到1980年8月26日，五届全国人大常委会第十五次会议通过并颁布了《中华人民共和国律师暂行条例》。该条例规定：律师是国家的法律工作者。在当时情况下，立法将律师的职业属性界定为“国家的法律工作者”。赋予了律师与公安司法人员同等的社会政治地位，对于我国律师制度的恢复与发展起到了积极作用。随着我国政治经济体制改革不断地深入和发展，从1986年起，我国的律师管理体制及组织形式发生了一定的变化：一是有些地方开始试办合作制律师事务所，后又出现合伙律师事务所和私营律师事务所；二是国家出资设立的律师事务所(即国办所)逐渐摆脱行政机构管理模式而实行依法自主开展业务、自收自支，自负盈亏的管理模式。此种情况使得对律师是“国家法律工作者”的定性逐渐失去了制度基础以及现实合理性，以无法准确反映律师的职业特点。这一时期，律师界、法学界对律师的职业属性的问题进行了激烈的争论，出现了“国家法律工作者”“社会法律工作者”“自由职业者”三种有代表性的观点。1993年，司法部出台了《关于深化律师改革方案》。该方案第一次明确地把我国律师职业属性界定为：为社会提供法律服务的专业工作者，这一定性在1996年5月25日颁布的《中华人民共和国律师法》中得到进一步确认。该法第2条规定：本法所称律师，是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的专业人员。该法颁布后，法学界、律师界几乎一致认为，《中华人民共和国律师法》第2条内容是对我国律师属性的定性，并认为这一定性准确、科学、全面。如有的学者认为，《律师法》“对律师的定性是恰当的，定点是甚至无需从逻辑上或经验上加以推演和证明”(4)。还有的学者认为，《律师法》高度概括了作为律师的必备条件，从而使律师区别于国家工作人员；由于律师必须依法取得执业证书，才能从事业务活动，因此，我国律师亦不同于自由职业者；由于律师不再是国有的法律工作者可以不占国家编制，不需国家核拨经费。因此，律师队伍可以根据社会需要和现实可能性，尽快发展起来。(5)研究律师的职业属性，首选需要揭示律师执业特点，并应在与法官检察院等官方法律职业的比较中揭示律师的职业属性。结合律师职业特点，笔者认为，《律师法》第二条的规定，表述了实行律师执业资格准入制度与律师工作的内容两个方面含义，是对律师职业外在特征与律师工作的内容两个方面含义，是对律师职业上在特征的描述，并未把律师的本质属性挖掘出栏。未能揭示律师这与法官、检察官这些官方法律职业人员的独立性以及律师不同于这些官方法律职业人员不同的执业方式，后者才具有根本意义(6)。故，《律师法》第二条并未对律师职业属性

“单位证明”可否作为刑事诉讼证据

“单位证明”可否作为刑事诉讼证据 1.符合证据条件的“单位证明”可以作为刑事诉讼证据使用。 首先，根据《刑事诉讼法》第四十二条规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”因此只要“单位证明”反映的事实能够证明案件的真实情况，就应当作为刑事证据来使用。其次，“单位证明”以书面陈述的内容来证明案件真实情况，这也符合刑事诉讼法规定的关于书证的表现形式。第三，某些涉及案情的年龄、职务、价格等问题，无法来用证言解决，仍需要由有关单位以组织名义出具证明来证实。 2.“单位证明”作为刑事诉讼证据的范围。 在司法实践中，“单位证明”作为刑事诉讼证据使用是有一定范围的。根据“单位证明”在一般情况下均属间接证据的特点，并按其所需证明的内容不同，主要有以下几种类型： 一是户籍证明，指用于证实犯罪嫌疑人、被告人或被害人出生年月日的证明。主要用于证明犯罪嫌疑人、被告人是否达到刑事责任年龄，或者是否属于限制责任年龄，以及被害人是否属于法律规定的特殊保护对象，如拐骗儿童案件中儿童的年龄，这些通常由公安户籍部门出具。 二是身份证明，指用于证实犯罪嫌疑人、被告人的职务、工作性质、职权范围的证明。主要在一些特殊主体的犯罪中，对犯罪嫌疑人、被告人是否构成犯罪所必须具备的职务、职权范围，都需要用这类证明来证实。这通常由其所在单位或组织、人事部门出具。 三是单位性质证明，主要用于证实犯罪嫌疑人、被告人所在单位的性质，从而确定犯罪嫌疑人、被告人是否构成犯罪，及构成何罪。这通常由其所在单位的主管部门或工商管理机关出具。

四是天气情况证明，主要用于与案件有特殊关系的情节。如在雨雾天气的 视力能见度、路面防滑度等。这通常由气象部门出具。五是其他证明，主要是 证实一些其他与案件事实有联系的事实证明。如犯罪嫌疑人所在单位出具的本 单位工作时间、厂休日等证明，也可以作为印证犯罪嫌疑人在发案时是否有可 能在上班，以确认其有无作案时间的间接证据。 3.在刑事诉讼中判断、使用“单位证明”时应注意的问题。 一要审查“单位证明”本身是否真实、是否有伪造的可能。为排除有人为了 某种目的而伪造单位证明的可能性，可从“单位证明”的出处、形式、有无印鉴，印鉴是否真实，收集程序是否正常等方面进行审查，防止以假充真，造成错 案。 二要审查出证内容是否与案件事实有关。“单位证明”如和案件事实没有关系，并不能证实与定罪量刑有关的事实与情节的，则不作为本案的证据使用。 三要审查“单位证明”的内容是否应由单位出具。“单位证明”只能就其单位的行政行为、业务活动范围、规章制度以及属于本单位的案件当事人身份等有关 内容出具证明材料。 四要审查出具证明的单位是否具备出证资格、其内容是否真实。在使用“单 位证明”时，要审查出证内容是否与出证单位的职能、权限相适应，确认不是伪 造和其内容的客观真实，以确保证据的真实性。此外，“单位证明”除由本单位 加盖公章外，原则上应由证明的经办人署名，以防在出现差错后便于追究其责任。

刑事诉讼中举证责任由谁承担

遇到诉讼问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> 刑事诉讼中举证责任由谁承担 一、举证责任的概念 刑事诉讼中的举证责任就是公诉方和辩护方在审判中向法庭提供证据证明其主张之案件事实的责任。举证责任的概念包括三层含义： 第一，就事实主张提供证据的责任，又称为举证的行为责任; 第二，用充分证据说明其事实主张的责任，又称为举证的说服责任; 第三，当不能提供充分证据而且案件事实未能查清时承担不利后果的责任，又称为举证的结果责任。理解举证责任的概念，应该注意以下三个问题： (一)举证责任与证明责任

举证责任和证明责任是两个密切相关又有所区别的概念。在两者关系的问题上，学界有不同的观点。有人认为，证明责任与举证责任是完全相同的概念，可以互相替用;(注：江伟主编：《证据法学》，法律出版社1999年版，第77页。)有人认为，证明责任与举证责任是两个并列的概念，举证责任的主体是当事人，证明责任的主体是执法和司法人员;(注：樊崇义主编：《刑事诉讼法学研究综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版，第263页。)还有人认为，证明责任和举证责任是相容概念，前者包括后者。(注：陈一云主编：《证据学》，中国人民大学出版社1991年版，第149页。)上述三种观点各有侧重，其实都有一定道理。从字面上看，举证的含义是举出证据或者提供证据;证明的含义是用证据来表明或者说明。因此，严格地说来，举证责任只是举出证据的责任，证明责任则是运用证据证明案件事实的责任，两者的侧重显然有所不同。不过，如果进一步分析其实质内涵，人们就会发现两者其实相去并不远，因为举证的目的也是要用证据证明案件事实，而证明也就包含了举出证据的意思。离开证明案件事实的目的，举证便成了毫无意义的行为;没有人举出证据，证明也就是一句空话。由此可见，证明离不开举证;举证也离不开证明。证明必须以举出证据为基础;而举证的目的也就是为了证明案件事实。笔者以为，语言是约定俗成的。只要人们在使用中不会造成误解和歧义，学者也没有必要过分苛求字面含义与概念内涵的统一。虽然举证和证明这两个概念的字

论辩护律师的诉讼地位与职能

[摘要]律师为坏人辩护-----不得人心律师与司法机关作对-----碍手碍脚律师辩护无效果-----当事人不满律师给法官送礼-----腐蚀司法人员律师不负责任-----就知道骗钱律师秉公办案-----阻力重重律师办案认真-----陷阱难防这，就是中国的刑辩律师目前所面对的境遇！为什么会出现这些问题，原因很多！但最重要的一点，是律师角色定位的偏差。本文试图通过在实践中发现的阻碍律师在刑辩过程中发挥独立诉讼地位和职能作用问题，对会见难、阅卷难和调查取证难的深层原因进行了详细的分析，并通过对辩护律师的职责定位和刑辩价值取向的深层思考，提出了对策建议，希望能够引起更多业内人士的关注与思考。[关键词]：辩护律师诉讼地位职能问题对策一、辩护律师的诉讼地位与职能的法律依据（一）辩护律师的诉讼地位《刑事诉讼法》第82条第4项规定：在刑事辩护中，辩护律师的诉讼地位是独立的诉讼参与人。辩护人特别是辩护律师，在诉讼中处于专门维护被告人合法权益的地位。辩护人的这种诉讼地位包含两层意思：一是说辩护人是被告人合法权益的维护者，即他维护的只是依照法律应当维护的被告人的权益，而不是被告人的所有权益，更不是法律规定应限制或者剥夺的被告人的权益。二是辩护人是被告人合法权益的专门维护者，这就使辩护人同公诉人及审判人员有所区别。公诉人及审判人员在法庭上也有依法维护被告人合法权益的义务，但他们不是专门维护者，即维护被告人合法权益不是他们的专门任务。他们是国家控诉权、审判权的行使者，是在行使国家控诉权、审判权的过程中，同时维护被告人合法权益。辩护人则不同，他的诉讼智能就是依法为被告人辩护，除此之外，再没有别的职能。所以，在刑事诉讼中，只有辩护人是被告人合法权益的专门维护者。辩护人的诉讼地位，同公诉人的控诉地位是相对应而存在的，没有控诉就没有辩护。两种诉讼职能各不相同，不能互相混淆。辩护人只能为被告人辩护，陈述对被告人有利的事实情节和理由，不能对被告人进行控诉。辩护律师和公认人的诉讼地位是平等的，都是依法执行职务，都要对案件事实和法律负责，他们诉讼活动的目的都是为使案件得到正确处理。辩护人对审判人员来讲，是一种协助与配合关系。这种协助与配合，是通过辩护来实现的，也就是通过辩护人讲述有利于被告人的事实和理由来实现的。从上述可以看出，辩护人既不从属于人民法院、人民检察院，也不从属于被告人，而是个有独立诉讼地位的诉讼参与人。（二）辩护律师的责任《刑事诉讼法》第35条规定：“辩护律师的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”《律师法》第28条规定：“律师担任刑事辩护人的，应当根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”由于《刑事诉讼法》和《律师法》另有律师介入刑事诉讼时间及职责的规定，因此上述法条成为专门规范辩护人（包括辩护律师）的责任规定。具体理解，辩护人的责任主要有以下几个方面：[!--empirenews.page--]首先，辩护人为犯罪嫌疑人、被告人辩护，首要的是应当根据事实和法律进行，不得捏造事实和歪曲法律。这既是律师的职业道德，也是执业纪律。其次，辩护人的主要职责是提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，以维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。最后，辩护人只有辩护的职责，没有控诉的义务。二、阻碍律师在刑辩中发挥独立诉讼地位与职能的问题（一）关于律师在侦查阶段介入刑事诉讼的主要问题《刑事诉讼法》和《律师法》的规定，律师在侦查阶段就有权参与刑事诉讼，这是我国民主法制的重要进步和体现。但是需要解决以下几个问题：1、应确定律师在侦查阶段介入刑事诉讼的法律地位问题根据《刑事诉讼法》第96条的规定，律师有权接受犯罪嫌疑人、被告人的委托介入刑事诉讼。但是根据《刑事诉讼法》第82条第4项关于“诉讼参与人”的规定，律师参与诉讼，要么是诉讼代理人，要么是辩护人，没有“律师”的称谓。因此，律师在侦查阶段介入刑事诉讼就应当被法律明确界定为“辩护人”。因此刑事诉讼法第96条律师在侦查阶段的职责、权利应修订为辩护律师在侦查阶段的职责、权利。2、宪法、刑事诉讼法关于“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告

新刑事诉讼法：刑事诉讼证明对象.doc

新刑事诉讼法：刑事诉讼证明对象 刑事诉讼证明对象，也称证明客体、待证事实或者要证事实，是证明主体运用一定的证明方法所要证明的一切法律要件事实。 （一）证明对象的范围 1、实体法方面的事实包括： （1）有关犯罪构成要件方面的事实，可以分为：①犯罪事实是否发生；②犯罪行为是否为犯罪嫌疑人、被告人所实施；③犯罪行为的实施过程，包括犯罪的时间、地点、手段、方法等； ④犯罪造成的危害后果，包括危害后果与犯罪行为之间有无因果关系；⑤犯罪嫌疑人、被告人是否达到刑事责任年龄，有无刑事责任能力；⑥犯罪嫌疑人、被告人犯罪的主观罪过，包括故意和过失以及犯罪动机和目的等；⑦犯罪嫌疑人、被告人的犯罪行为依法应否追究刑事责任。诉讼理论界为指导司法实践，将上述需要证明的犯罪构成要件的事实概括为七何要素，即何人；何事；何时；何地；何方（法）；何因；何果。 （2）作为从重、加重或者从轻、减轻、免除刑事处罚理由

的事实。 （3）犯罪嫌疑人、被告人的个人情况和犯罪后的表现。 （4）排除行为违法性的事实 2、程序法方面的事实包括： （1）关于回避的事实； （2）影响采取某种强制措施的事实； （3）关于耽误期限是否有不能抗拒的原因等事实； （4）违反法定程序的事实。 （二）免证事实（不需要证明的对象）

免证事实一般包括司法认知、推定和自认三种。具体来说，在我国，在法庭审理中，下列事实不必提出证据进行证明： 1、为一般人共同知晓的常识性事实； 2、人民法院生效裁判所确认的并且未依审判监督程序重新审理的事实； 3、法律、法规的内容以及适用等属于审判人员履行职务所应当知晓的事实； 4、在法庭审理中不存在异议的程序事实； 5、法律规定的推定事实。

刑事诉讼中举证责任由谁承担

刑事诉讼中举证责任由 谁承担 集团档案编码：[YTTR-YTPT28-YTNTL98-UYTYNN08]

遇到诉讼问题赢了网律师为你免费解惑！访问>> 刑事诉讼中举证责任由谁承担 一、举证责任的概念 刑事诉讼中的举证责任就是公诉方和辩护方在审判中向法庭提供证据证明其主张之案件事实的责任。举证责任的概念包括三层含义： 第一，就事实主张提供证据的责任，又称为举证的行为责任; 第二，用充分证据说明其事实主张的责任，又称为举证的说服责任; 第三，当不能提供充分证据而且案件事实未能查清时承担不利后果的责任，又称为举证的结果责任。理解举证责任的概念，应该注意以下三个问题： (一)举证责任与证明责任 举证责任和证明责任是两个密切相关又有所区别的概念。在两者关系的问题上，学界有不同的观点。有人认为，证明责任与举证

责任是完全相同的概念，可以互相替用;(注：江伟主编：《证据法学》，法律出版社1999年版，第77页。)有人认为，证明责任与举证责任是两个并列的概念，举证责任的主体是当事人，证明责任的 主体是执法和司法人员;(注：樊崇义主编：《刑事诉讼法学研究综 述与评价》，中国政法大学出版社1991年版，第263页。)还有人 认为，证明责任和举证责任是相容概念，前者包括后者。(注：陈一云主编：《证据学》，中国人民大学出版社1991年版，第149页。)上述三种观点各有侧重，其实都有一定道理。从字面上看，举证的 含义是举出证据或者提供证据;证明的含义是用证据来表明或者说明。因此，严格地说来，举证责任只是举出证据的责任，证明责任 则是运用证据证明案件事实的责任，两者的侧重显然有所不同。不过，如果进一步分析其实质内涵，人们就会发现两者其实相去并不远，因为举证的目的也是要用证据证明案件事实，而证明也就包含 了举出证据的意思。离开证明案件事实的目的，举证便成了毫无意 义的行为;没有人举出证据，证明也就是一句空话。由此可见，证明离不开举证;举证也离不开证明。证明必须以举出证据为基础;而举 证的目的也就是为了证明案件事实。笔者以为，语言是约定俗成 的。只要人们在使用中不会造成误解和歧义，学者也没有必要过分 苛求字面含义与概念内涵的统一。虽然举证和证明这两个概念的字 面含义确有不同，但是人们在长期使用举证责任这个概念的时候已 经赋予它“证明”的含义。人们讲的举证责任实际上就包有证明责 任的含义，即不仅指举出证据的行为责任，而且包括说服责任和结

全国2010年7月高等教育自学考试刑事诉讼法学试题及答案

全国2010年7月高等教育自学考试刑事诉讼法学试题及答案 全国2010 年7 月高等教育自学考试刑事诉讼法学试题及答案 课程代码：00260 一、单项选择题(本大题共20 小题，每小题1 分，共20 分) 1.在我国刑事诉讼中，有权全程参与的机关是(C ) A.人民法院 B.人民检察院 C.公安机关 D.国家安全机关 2.与其他诉讼参与人相比，当事人特有的诉讼权利是(B ) A.对于专门机关工作人员侵犯其合法权利的行为有控告权 B.对于与自己所承担的诉讼义务有关的情况享有知情权 C.使用本民族语言文字进行诉讼的权利 D.申请回避权 3.下列陈述中，属于纠问式诉讼特点的是(D ) A.法官在诉讼中处于消极仲裁者的地位 B.实行不告不理 C.当事人在法庭上的地位和权利平等 D.控诉职能与审判职能不分弹劾式诉讼的特点： 1．“不告不理”。诉讼的进行主要是依靠当事人双方的积极性，诉讼是否提起完全取决于受害人。 2．法官在诉讼中处于消极仲裁者的地位，法官只负责审判不执行控诉职能。 3．需要依靠神明裁判时，就会采用决斗等办法并根据所谓神示的结果作出判决。 4．当事人双方在法庭上的地位和权利是平等的，可以进行对质和辩论。 5．弹劾式诉讼形式下的审判一般都是公开的，并通过言词辩论的形式进行。纠问式诉讼的特点： 1．国家官吏依其职权主动地追究犯罪。 2．无论是原告还是被告实际上都不具有现代法律意义上的当事人的诉讼地位。 3．控诉职能和审判职能不分，法官集审判权、起诉权和侦查权于一身。 4．同野蛮的刑讯、拷问始终紧密地联系在一起。 5．一般都是秘密进行的。 4.我国刑事诉讼的目的是( A) A.保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民 B.教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争 C.惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究 D.实现刑事诉讼的公正价值与效率价值第一条为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序根据宪法，制定本法。第二条中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，以维护社会主义法制，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。 5.法庭审理过程中，对公诉人的书记员享有回避决定权的主体是(C ) A.审判长 B.人民法院院长 C.人民检察院检察长 D.人民检察院检察委员会 6.下列刑事案件中，依法由人民检察院直接受理的刑事案件是(C ) A.暴力干涉婚姻自由罪 B.盗窃罪 C.报复陷害罪 D.偷税、漏税罪 7.中国货轮由韩国釜山港驶往新加坡，行至公海时，韩国公民朴正男酗酒行凶，将中国公民张亮打成重伤，为及时救治被害人，货轮紧急停靠山东威海港，将伤者送往医院救治，后经由上海港驶往新加坡。对于此案享有管辖权的法院是(A ) A.威海港所在地中级人民法院 B.上海港所在地中级人民法院 C.韩国釜山地方法院 D.新加坡地方法院 8.辩护律师在刑事诉讼中(D ) A.受委托人要求的约束 B.受指定人民法院意见的约束 C.受公诉人意见的约束 D.有权独立发表辩护意见 9.下列证据种类中，属于人证的是(B ) A.勘验、检查笔录 B.鉴定结论 C.书证 D.视听资料人的陈述：以人的语言表述作为存在和表现形式的证据。《刑事诉讼法》规定的证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解以及鉴定结论，都属于人的陈述。鉴定结论划入人证范围的理由：此种证据是鉴定人对有关案件的某个专门问题的看法，这种看法是通过书面意见来表达的人的陈述。 10.被害人某甲，在上班途中被一辆汽车撞死。刑事诉讼中对该案有权提起附带民事诉讼的主体是(D ) A.某甲所在单位 B.人民检察院 C.某

论辩护律师的在场权

论辩护律师的在场权

论辩护律师的在场权 论文提要： 我国1996年刑事诉讼法的修改虽然规定律师可以在犯罪嫌疑人第一次被讯问后或被采取强制措施之日起介入侦查，为犯罪嫌疑人提供法律帮助，但由于律师介入侦查的权利极其有限，特别是没有确立律师在场权，律师在侦查阶段无法及时有效地介入侦查，也无法充分地为犯罪嫌疑人进行辩护。刑事案件辩护难尤其是在侦查阶段辩护难成为我国刑事诉讼实践中的一个突出问题。本文对我国有关侦查的现行立法进行了分析，从律师在场权缺失的原因和设立律师在场权的必要性、可行性及律师在场权的确立对我国刑事诉讼立法和司法实践的价值、意义的角度分析了我国现阶段确立律师在场权的可行性，提出了构建我国律师在场制度的初步意见。全文共6485字。 以下正文： 律师在场权, 有广义与狭义二解。从广义上说, 律师在场权是指在刑事诉讼的各个阶段, 在国家专门机关对犯罪嫌疑人、被告人进行追诉、审判时, 辩护律师为维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益而有权在场履行其法律援助职责。从狭义上说, 律师在场权特指在刑事诉讼的侦查阶段, 自犯罪嫌疑人第一次接受侦查机关的讯问开始直到侦查终结, 在侦

查机关每次讯问时辩护律师均有权在场, 犯罪嫌疑人也有权要求辩护律师在场。本文从狭义的角度探讨辩护律师的在场权。 一、我国侦查阶段律师在场权制度的立法缺位 《中华人民共和国刑事诉讼法》第96条规定“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。”我国修改后的刑事诉讼法完善了律师辩护制度，将律师介入刑事诉讼的时间提前到侦查阶段，这对于保障犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和保障人权有具有十分积极的意义，体现了我国刑事诉讼制度民主化、合理化的发展方向。 我国法律允许律师在侦查阶段提前介入刑事诉讼对于保障犯罪嫌疑人的合法权益具有重要的意义，但由于立法上的缺陷和不足以及在实践中的操作问题，导致律师在实践中很难介入侦查阶段，即使能够介入也难以发挥有效的作用。

刑事诉讼法试题及答案

刑事诉讼法试题及答案 论述题： 1.试论无罪推定原则。 2.试论刑事诉讼的证明标准。 3.试论禁止重复追诉原则。 4.论述新刑事诉讼法对刑事证据制度的改革。 5.论非法证据排除规则。 6.试论刑事诉讼的目的。 7.论刑事诉讼的结构。 8.论刑事诉讼的辩护原则。 1、试论无罪推定原则 无罪推定原则，意指“未经审判证明有罪确定前，推定被控告者无罪”。无罪推定原则是现代法治国家刑事司法通行的一项重要原则，是国际公约确认和保护的一项基本人权，也是联合国在刑事司法领域制定和推行的最低限度标准之一。 无罪推定最早是在启蒙运动中被作为一项思想原则提出来的。1764年7月，意大利刑法学家贝卡利亚在其名著<论犯罪与刑罚>中，抨击了残酷的刑讯逼供和有罪推定，提

出了无罪推定的理论构想：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。”1997年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第12条明确规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。这意味着，在法院依法判决之前，任何人都不处于有罪公民的地位。具体体现在以下几个方面：1、被追诉者在被起诉前处于犯罪嫌疑人的地位，被起诉后则处于被告人的地位，从而避免将其视为“有罪者”、“人犯”或“罪犯”。2、在法庭审判过程中，公诉人负有提出证据证明被告人有罪的责任，被告人不承担证明自己有罪或无罪的义务。3、疑罪从无，即公诉人不能提出确实充分的证据证实被告人的罪行，法庭经过庭审和补充性调查也不能查明被告人有罪的事实，那么就只能判定被告人无罪。 该原则的影响，对被告来说，无罪推定原则的确立，既有利于维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，避免冤狱的发生，也有利于实现刑事司法公正及推动其他诉讼制度的完善和发展。对检方来说，无罪推定原则的确立，可使警察与检察单位在调查犯罪搜集证据时需更加用心，而不致于草率办案，栽赃无辜民众，积极寻找证据的同时也更能接近事实真相，达到罪刑相当原则的要求。 与国外通行的无罪推定相比较，中国的刑事诉讼法并没

试论刑事诉讼证明责任(一)

试论刑事诉讼证明责任(一) 论文摘要 “证明责任是刑事证据制度中的一个基本问题，由于理论界对于“明责任”概念的争议而导致证明责任承担主体的多元化。笔者认为，在新刑诉制度中，证明责任承担主体应该单一化。关键词：刑事诉讼证据不利后果证明 一、刑事诉讼证明责任的概念 任何事物的属性特征必须界定在一定的范围内进行讨论。否则，往往因各位学者论及的范畴相异而导致观点难以趋同。所以在论及刑事诉讼证明责任的承担问题前，我们先给刑事诉讼证明责任下个定义。 在当前我国诉讼理论界关于证明责任的概念，看法颇不一致，主要有以下三种观点：（一）行为责任说。该学说认为：证明责任，也称举证责任，是指在诉讼活动中收集和提出证据，证明被告人有罪还是无罪，此罪还是彼罪，罪重还是罪轻的义务到底应该由谁来承担的问题。即指诉讼主体要求法院就其主张作出裁判，对主张的事实，承担提供证据的证明责任。我国大多数刑事诉讼法教科书都采用这种观点。“我国刑事诉讼中的证明责任，是指进行刑事诉讼的专门机关或者当事人中，应当由谁来提供确实、充分的证据，承担证明案件事实和诉讼主张的责任。”（1）这种观点，侧重于举证行为本身，看重行为的过程，而不重视行为的结果。 （二）结果责任说。此学说认为：不同诉讼体制中的举证责任的含义，大同小异。在法院作出终局裁决前，对一定事实是否存在难以确定的情况，例如对于证据有缺陷的案件，即依现有证据可以认定被告人有罪，但对一些具体的犯罪情节、手段、作用等方面认定上证据不十分充分，需进一步完善，但控诉机关己力完善，在这种情况下是对控告作出不利判决？还是对被告作出不利判决？对于此问题法律必须预先作出规定，在事实的真假虚实难以确定的情况下，由哪方承担风险及不利后果的法律假定，叫做证明责任。“证明责任主要解决对于诉讼进行和案件的实体处理具有重要意义的两个问题：一是承担证明或举证义务的主体未能有效履行义务时所承担的法律后果。”（2）这种观点侧重于不尽证明责任，应当承担的法律后果。 （三）双重含义说。该学说认为：应当从行为和结果两个方面来解释证明责任。即证明责任具有双重含义：行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任。前者是指诉讼主体对所主张的事实处于真伪不明状态时，主张该事实的诉讼主体所承担的不利诉讼后果。 以上三种观点从不同角度阐述了证明责任的含义，但笔者趋同于“双重含义说”。众所周知，证明责任最早被提出来是在古罗马，但最初并不被称为“证明责任”，而谓为之为“举证责任”。那条脍炙人口著名原则“谁主张，谁举证”流传千载，己在诉讼法史上牢牢地占据一席之地。它具体化为两条规则，一是当事人对主张的事实有提出证据证明义务，否认的一方没有举证责任；二是双方当事人在事实真伪不明，都提不出足够证据，则负证明责任的一方败诉。古罗马所确立的证明责任原则，对其后各国立法和证据理论都有很大的影响。在当代英美证据法理论中，证明责任这一概念还有两个附加词汇：“说服责任”和举证责任“。说服责任是使裁判者确信所举证据指向事实为真实的义务：举证责任是指提出证据证明诉讼主张的义务，在刑事诉讼中，英美法系国家由起诉方承担证明被告人有罪的责任，在证明被告人有罪有事实真伪不明时，应作出有利于被告人的判决，由控方承担败诉的证明责任。在我国新的诉讼制度中实行控辩式庭审方式，庭审对案件的最终处理具有决定意义。法庭调查活动的主角由法官转变为检察官，检察官担负着控诉犯罪的庭审举证责任和说服责任。其举证和论辩活动是否有力，直接影响控诉能否成立，直接关系诉讼的结局。因而，笔者认为，证明责任是指在事实真伪不明时，负有提出证据证明其主张的当事人因法院不适用以该事实存在为构成要件的法律而产生的不利于自己的法律后果的负担。

试论在我国刑事诉讼中确立直接言词原则的必要性

目录 内容摘要和关键词 (Ⅰ) Abstract and keywords (Ⅱ) 文献综述 (Ⅲ) 一、直接言词原则概述 (1) （一）直接言词原则的具体含义.......................... .. (1) （二）各国有关直接言词原则的立法体现................... . (2) 二、直接言词原则的诉讼价值 (2) （一）直接言词原则在发现实体真实方面具有自己独特的价值... .. (2) （二）直接言词原则对实现程序正义方面有着独特的诉讼价值.... . (3) （三）直接言词原则在提高诉讼效率方面有着不可忽视的作用..... (4) 三、在我国刑事诉讼中确立直接言词原则的迫切性 (4) （一）我国刑事诉讼制度中关于直接言词原则的立法与司法现状分析... ... ..4 （二）没有确立直接言词原则造成的消极影响.................. . (5) 1、在庭审中未能严格贯彻直接言词原则影响程序公正的实现..... . (5) 2、我国的证人制度还很不完善，证人权利无保障..... .. .. ..... .. . (5) 3、法庭审理的质证程序及其必要规则未建立..... . .. ... . ..... .. . (5) （三）在我国刑事诉讼制度中建立直接言词原则的现实意义......... . (5) 1、是现行抗辩式庭审方式有效运作的客观需要... ..... .. ....... . (5) 2、是实现刑事诉讼目的和刑罚目的的要求... ...... .... .... .. (6) 3、是切实保障被告人诉讼权利的要求. ...... .... . ... . (6) 四、在我国刑事诉讼制度中确立直接言词原则的设想........ ...... .. (6) （一）明确将直接言词原则确立为刑事诉讼法基本原则..... .. (6) （二）全面建立证人、鉴定人、被害人出庭作证制度和当庭宣判制度... . (6) （三）限制书面证词的使用，建立言词证据采信制度............... (6) （四）改革审判委员会制度，切实保障法官的独立审判权............ .. (7) 参考文献 (7) 致谢 (9)

辩护律师在刑事诉讼中的地位及责任(一)

辩护律师在刑事诉讼中的地位及责任(一) “在我国，多年来刑事辩护制度一直处于风雨飘摇之中”。(1)律师进行刑事辩护风险大、困难多、效果差。风险大表现在刑事辩护中，自刑诉法修改实施后近几年来，全国不断有刑辩律师在辩护中被错捕错押。困难多表现在会见难，特别是侦查阶段提供法律帮助的律师，侦查机关在会见时间，会见次数及了解案情方面给律师设置种种障碍，使律师不能更好地维护犯罪嫌疑人的合法权益。效果差表现无论是侦查阶段、审查起诉阶段、还是审判阶段、辩护律师的意见总不能得到足够重视，一致存在着许多你辩你的，我判我的现象辩护效果较差。据不完全统计，刑事辩护案件几年来有逐年下降的趋势，这与我国法制化的发展极不适应。究其原因，主要是法律关于律师参与刑事诉讼的规定存在缺陷以及这些存有缺陷的规定在司法实践中也因公安司法机关的限制干预而难以落到实处。同时，也和辩护律师在刑事诉讼中的地位及责任不明确有关，笔者又对辩护律师在刑事诉讼中的地位及责任问题进行探讨、分析，以更好地促进律师刑辩业务的发展和维护法律的公平、公正。 一、我国律师的职业属性 目前，我国刑事辩护判度最大的立法缺陷就是律师和法院、检察院关系依旧没有理清，律师独立自治的自由法律职业者身份始终没有得到立法的明确承认。(2)我国对律师职业属性的认识，是与我国法制建设尤其是律师建设进程有密切联系，几经变化。在中华人民共和国成立后，五十年代，律师制度初建，律师设置于人民法院内部，我国的规范性文件没有对律师的职业属性作出明确规定，但从当时政治背景及司法行政管理部门对律师的认识可以看出律师被当作国家司法干部的一个组成部分：“对律师政治和物质上的待遇比照国家机关干部待遇的规定办理”(3)。五十年代未，刚起步几年的律师制度被废除，直到1980年8月26日，五届全国人大常委会第十五次会议通过并颁布了《中华人民共和国律师暂行条例》。该条例规定：律师是国家的法律工作者。在当时情况下，立法将律师的职业属性界定为“国家的法律工作者”。赋予了律师与公安司法人员同等的社会政治地位，对于我国律师制度的恢复与发展起到了积极作用。随着我国政治经济体制改革不断地深入和发展，从1986年起，我国的律师管理体制及组织形式发生了一定的变化：一是有些地方开始试办合作制律师事务所，后又出现合伙律师事务所和私营律师事务所；二是国家出资设立的律师事务所(即国办所)逐渐摆脱行政机构管理模式而实行依法自主开展业务、自收自支，自负盈亏的管理模式。此种情况使得对律师是“国家法律工作者”的定性逐渐失去了制度基础以及现实合理性，以无法准确反映律师的职业特点。这一时期，律师界、法学界对律师的职业属性的问题进行了激烈的争论，出现了“国家法律工作者”“社会法律工作者”“自由职业者”三种有代表性的观点。1993年，司法部出台了《关于深化律师改革方案》。该方案第一次明确地把我国律师职业属性界定为：为社会提供法律服务的专业工作者，这一定性在1996年5月25日颁布的《中华人民共和国律师法》中得到进一步确认。该法第2条规定：本法所称律师，是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的专业人员。该法颁布后，法学界、律师界几乎一致认为，《中华人民共和国律师法》第2条内容是对我国律师属性的定性，并认为这一定性准确、科学、全面。如有的学者认为，《律师法》“对律师的定性是恰当的，定点是甚至无需从逻辑上 《律师法》高度概括了作为律师的必备条件，或经验上加以推演和证明”(4)。还有的学者认为， 从而使律师区别于国家工作人员；由于律师必须依法取得执业证书，才能从事业务活动，因此，我国律师亦不同于自由职业者；由于律师不再是国有的法律工作者可以不占国家编制，不需国家核拨经费。因此，律师队伍可以根据社会需要和现实可能性，尽快发展起来。(5)研究律师的职业属性，首选需要揭示律师执业特点，并应在与法官检察院等官方法律职业的比较中揭示律师的职业属性。结合律师职业特点，笔者认为，《律师法》第二条的规定，表述了实行律师执业资格准入制度与律师工作的内容两个方面含义，是对律师职业外在特征与律师工作的内容两个方面含义，是对律师职业上在特征的描述，并未把律师的本质属性挖掘