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司考民法钟秀勇讲义:表见代理

司考民法钟秀勇讲义:表见代理
司考民法钟秀勇讲义:表见代理

司考民法钟秀勇讲义:表见代理

司考民法钟秀勇讲义:表见代理。为了让大家更好地迎接2014年司法考试,法律教育网的小编为大家编辑整理了以下内容,希望对大家的复习有所帮助,正所谓“良好的开端是成功的一半”,大家必须重视基础阶段的复习,务必夯实好基础知识点。

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司考民法钟秀勇讲义:直接代理

司考民法钟秀勇讲义:复代理

司考民法钟秀勇讲义:狭义的无权代理

司考民法钟秀勇讲义:意定代理权授予与终止

【例】甲给丙出具授权委托书,授权丙签订以甲的A房屋与乙的B首饰互易的合同。不久,甲电话告知丙,由于尚未考虑成熟,此事作罢。丙认为机不可失,第二天携带授权委托书,以甲的名义与不知情的乙签订了互易合同。

(1)根据《合同法》第49条的规定,表见代理的构成要件有四:①代理人为代理行为时,没有代理权。②具有使相对人合理相信行为人具有代理权的事实和理由(权利外观)。③相对人主观上是善意且无过失。④须本人的行为与权利外观的形成具有牵连性。

(2)丙的行为虽属无权代理,但符合表见代理的构成要件,善意相对人乙有权主张该互易合同发生与有权代理同样的效果(在司法考试中的常规表述是:“甲、乙间的合同有效”)。同时,根据民法理论,乙也有权撤销该互易合同。法律敎育网

(2004-3-3)甲公司经常派业务员乙与丙公司订立合同。乙调离后,又持盖有甲公司公章的合同书与尚不知其已调离的丙公司订立一份合同,并按照通常做法提走货款,后逃匿。对此甲公司并不知情。丙公司要求甲公司履行合同,甲公司认为该合同与己无关,予以拒绝。下列选项哪一个是正确的?

A.甲公司不承担责任

B.甲公司应与丙公司分担损失

C.甲公司应负主要责任

D.甲公司应当承担签约后果

【答案】D

(2007-3-3)甲公司业务经理乙长期在丙餐厅签单招待客户,餐费由公司按月结清。后乙因故辞职,月底餐厅前去结帐时,甲公司认为,乙当月的几次用餐都是招待私人朋友,因而拒付乙所签单的餐费。下列哪一选项是正确的?

A.甲公司应当付款

B.甲公司应当付款,乙承担连带责任

C.甲公司有权拒绝付款

D.甲公司应当承担补充责任

【答案】A

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2011新起点预热课件钟秀勇民法讲义

民法真题决定复习方法 题记:正确地运用才智。行动十分迂缓的人,只要始终循着正道前进,就可以比离开正道飞奔的人走在前面很多(笛卡尔 Descartes 1596——1650)。 一、透彻地认知:规律 1.关于考试对象与范围的三个公式 第一个公式:20%>80% 第二个公式:80%=80% 第三个公式:20%≈0 2.关于80%=80%的一个例证 1.(2007-3-20)甲搬家公司指派员工郭某为徐某搬家,郭某担心人手不够,请同乡蒙某帮忙。搬家 途中,因郭某忘记拴上车厢挡板,蒙某从车上坠地受伤。下列哪一选项是正确的? A.应由郭某承担赔偿责任 B.应由甲公司承担赔偿责任 C.应由甲公司与郭某承担连带责任 D.应由甲公司与徐某承担连带责任 〖答案〗B(原来的答案是C) 2.(2008-3-17四川)甲是乙运输公司的雇员,乙派甲承担一批货物的长途运输任务。由于途经甲的 老家,甲便想顺路回家看看。在回家途中,因车速过快与丙驾驶的轿车相撞,造成丙车毁人伤。丙的损失应由谁承担? A.甲B.乙 C.甲、乙承担连带责任,乙赔偿后向甲追偿 D.乙承担主要责任,甲承担补充责任 〖答案〗B(原来的答案是C) 3.(2009-3-22)甲在乙承包的水库游泳,乙的雇工丙、丁误以为甲在偷鱼苗将甲打伤。下列哪一说 法是正确的? A.乙、丙、丁应承担连带责任 B.丙、丁应先赔偿甲的损失,再向乙追偿 C.只能由丙、丁承担连带责任 D.只能由乙承担赔偿责任 〖答案〗D(原来的答案是A) 4.(2010-3-70)甲公司为劳务派遣单位,根据合同约定向乙公司派遣搬运工。搬运工丙脾气暴躁常 与人争吵,乙公司要求甲公司更换丙或对其教育管理,甲公司不予理会。一天,乙公司安排丙为顾客丁免费搬运电视机,丙与丁发生激烈争吵故意摔坏电视机。对此,下列哪些说法是错误的? A.甲公司和乙公司承担连带赔偿责任 B.甲公司承担赔偿责任,乙公司承担补充责任 C.甲公司和丙承担连带赔偿责任 D.丙承担赔偿责任,甲公司承担补充责任 〖答案〗ABCD 《侵权责任法》 第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。

司考民法钟秀勇讲义:不当得利

司考民法钟秀勇讲义:不当得利 司考民法钟秀勇讲义:不当得利。2014年司法考试复习的大幕已经拉开,很多考生投入了新一年的复习之中。为了帮助广大考生更好地进行复习,法律教育网整理了不当得利的名师讲义,希望能够帮到大家。 精彩链接: 司考民法钟秀勇讲义:无因管理 司考民法钟秀勇讲义:债的分类 司考侵权责任法笔记:高度危险责任 司考侵权责任法笔记:网络侵权责任 《民法通则》 第九十二条没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。 《民通意见》 131. 返还的不当利益,应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益,扣除劳务管理费用后,应当予以收缴。 不当得利要件及类型图 不当得利,指没有合法根据,使他人受到损失而自己获得利益的事实。其中取得不当利益的人叫受益人,财产受到损失的人叫受害人。因不当得利没有合法根据,虽属既成事实亦不受法律保护,受益人取得的不当利益应当返还给受害人。 不当得利制度旨在调整欠缺法律依据的财货变动,使无法律上原因而受利益,致他人受损害者,负返还所受利益的义务。不当得利制度的规范目的重在去除不当得利,而非损害赔偿,故:得利少于损失时,返还的数额以得利为准;得利大于损失时,返还的数额以损失为准。此外,不当得利之债不以当事人的过错为构成要件,仅在确定返还范围时须考虑受益人主观上究为善意或恶意。

一、不当得利的构成要件 不当得利之债的构成要件有四:①一方获得利益(包括:财产积极增加与财产消极增加);②他方受有损失(包括:财产积极减少与财产消极减少);③获得利益与受到损失之间具有因果关系(在给付型不当得利中,以给付关系替代因果关系); ④获得利益没有法律上的原因(采用非统一说:(a)给付型不当得利,指自始或嗣后欠缺给付目的;(b)非给付型不当得利,指欠缺保有利益的法律权利或法律原因)。 二、不当得利的排除情形 (一)给付型不当得利的排除情形 虽符合给付型不当得利的构成要件,但法律特别规定受害人不得请求返还,因而排除不当得利之债的效力。有四种情形:①给付系履行道德上的义务(如对亲属误以为有扶养义务而扶养;对救助自己生命的人支付报酬;对玉成其事的媒婆支付报酬;民间的礼尚往来)。②债务人为清偿未到期债务而给付。③因清偿债务而给付,于给付时明知无给付义务的。④因不法原因而给付(如支付赌债、行贿、支付毒资、支付嫖资、支付给二奶包费)。但不法原因仅在受领一方存在的除外(如对绑架者支付赎金;索贿)。 (2005-3-10)在下列何种情形中,乙构成不当得利? A.甲欠乙500元,丙在甲不知情的情况下自愿代为偿还 B.甲大学新建校区,当地居民乙的房屋大幅升值 C.甲以拾得的100元还了欠乙的债务 D.甲雇人耕田,雇工误耕了乙的数亩待耕之田 【答案】D (二)其他排除情形 1.强迫得利。指受损人因其行为使受益人受有利益,但违反了受益的意思,不符合其经济计划的情形。此时,应就受益人的整个财产,依其经济上的计划认定其应当偿还返还的范围。例如:开垦(如种植果树)他人预定作为垃圾处理场的土地;油漆他人即将拆除的围墙;维修他人预定拆除的房屋等等。衡诸于受益人的经济计划,应认定受益人应偿还的价额“为零”,不必返还。 (2002-3-17)送奶人误将王某订的牛奶放入其邻居张某家的奶箱中,张不明所以,取而弃之。张某行为的性质应如何认定?

司考民法钟秀勇讲义:诉讼时效

司考民法钟秀勇讲义:诉讼时效 司考民法钟秀勇讲义:诉讼时效。诉讼时效是司法考试民法学的重要考点,考生应当重点复习。法律教育网的小编整理了诉讼时效的名师讲义,供考生复习参考。 精彩链接: 司考民法钟秀勇讲义:间接代理 司考民法钟秀勇讲义:意定代理权授予与终止 司考民法钟秀勇讲义:附期限的法律行为 司考民法钟秀勇讲义:法律行为的分类 一、诉讼时效的客体 《诉讼时效规定》 第一条当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩,但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的,人民法院不予支持: (一)支付存款本金及利息请求权; (二)兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权; (三)基于投资关系产生的缴付出资请求权; (四)其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。 此外,根据学理,下列权利不适用诉讼时效:①支配权、形成权、抗辩权。②物权请求权(返还原物请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权)③人格权受侵害产生的不作为请求权(请求停止侵害、排除妨害);④纯粹的身份关系上的请求权(夫妻忠实请求权、夫妻同居请求权);⑤占有保护请求权(包括占有回复请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权);⑥未授权公民、法人经营管理的国家财产受到侵害的,不受诉讼时效期间的限制。 二、诉讼时效制度的性质 《诉讼时效规定》 第二条当事人违反法律规定,约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的,人民法院不予认可。

第三条当事人未提出诉讼时效抗辩,人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。 第四条当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩,在二审期间提出的,人民法院不予支持,但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。 当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩,以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的,人民法院不予支持。 三、诉讼时效期间经过的法律效果 1.对债权人的效力:①债权虽不消灭,但失去国家强制力的保护,成为一种自然权利、道德权利。②从权利消灭或者从权利之义务人获得抗辩权。《物权法》第202条规定:“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护。” 《诉讼时效规定》第21条规定:“主债务诉讼时效期间届满,保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。保证人未主张前述诉讼时效抗辩权,承担保证责任后向主债务人行使追偿权的,人民法院不予支持,但主债务人同意给付的情形除外” .③受领权依然存在。义务人(无论其是否知道期间经过)自愿履行的,不构成不当得利。《诉讼时效规定》第22条规定:“诉讼时效期间届满,当事人一方向对方作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后,又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的,人民法院不予支持。”④起诉权依然存在。债权人起诉的,人民法院应予受理,不得“裁定不予受理”或者“裁定驳回起诉”。受理后,债务人提出诉讼时效抗辩,法院如查明无中止、中断、延长事由的,“判决驳回诉讼请求”。 2.对义务人的效力:①义务人获得抗辩权。②义务人有权抛弃时效利益。义务人虽不得预先放弃时效利益,却可以在诉讼时效期间经过后,以明示或默示抛弃已经取得的时效利益:(a)明示抛弃。指义务人明确作出“同意履行义务”的表示。比如,义务人与权利人达成还款协议、制订还款计划、签订债权确认书、另行提供担保。需要特别注意的是:债务人仅仅“承认债务”,而不是“同意履行义务”,不构成明示抛弃时效利益。明示抛弃的法律效果是,重新起算诉讼时效期间。分两种情况:第一,约定了履行期限的,自该期限届满之日起;第二,没有约定履行期限的,适用《诉讼时效规定》第6条确定重新起算的诉讼时效期间。(b)默示抛弃。指义务人自动履行义务,而不提出时效抗辩。默示抛弃的法律效果是:义务人履行义务后,又以超过诉讼时效为由翻悔的,不予支持。 (2008-3-52)关于诉讼时效,下列哪些选项是正确的? A.诉讼时效仅适用于请求权

司考民法钟秀勇讲义:法律行为的成立与生效

司考民法钟秀勇讲义:法律行为的成立与生效 司考民法钟秀勇讲义:法律行为的成立与生效。为了让大家更好地迎接2014年司法考试,法律教育网的小编为大家编辑整理了以下内容,希望对大家的复习有所帮助,正所谓“良好的开端是成功的一半”,大家必须重视基础阶段的复习,务必夯实好基础知识点。 精彩链接: 司考民法钟秀勇讲义:法律行为的分类 司考民法钟秀勇讲义:法人的民事能力 司考民法钟秀勇讲义:精神损害赔偿 司考民法钟秀勇讲义:紧急避险 1.法律行为的成立 法律行为的成立,指法律行为在客观上已经存在。(1)法律行为的一般成立要件有三:①当事人;②标的;③意思表示(单方法律行为仅须一个意思表示;合同须要约与承诺合致)。法律有特殊要求时,法律行为的成立需要特殊成立要件:①实践行为(要物行为)须交付标的物。例如:定金合同、保管合同、借用合同、自然人之间的借款合同都是实践合同,自标的物交付时成立。②要式法律行为须作成法定形式。例如:遗嘱必须依照《继承法》的规定做成法定形式(五种),否则遗嘱未成立。 2.法律行为的生效 法律行为的生效,指已经成立的法律行为因符合法定的生效要件,产生行为人所意欲的法律效果。法律行为的成立属于事实判断,而法律行为的生效属于价值判断。原则上,法律行为自成立时起生效,但有下列例外:①附生效条件和附始期的合同,在条件成就或期限届至前,成立但未生效。②效力待定的合同,成立但未生效。 3.法律行为的一般生效要件有三: ①行为人具有相应的民事行为能力;②意思表示真实;③不违反法律的强制性规定和公共利益。 4.行为人具有相应的行为能力

(1)无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施的纯获利益的法律行为、与其年龄、智力和精神健康状况相适应的法律行为,有效。 (2)限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同属于效力待定的合同;依法不能独立实施的单方法律行为(订立遗嘱、抛弃贵重物品所有权)无效。无民事行为能力人依法不能独立订立的合同无效;依法不能独立实施单方法律行为无效。 (3)法人超越经营范围订立合同,原则上有效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、法规禁止经营的,无效。 5.意思表示真实 所谓意思表示真实,指表意人表示于外部的意思与其内心真实意思一致。在表意人作出的意思表示不自由、不真实的情况下,如果仍然不加区分地维持其效力,要么会损害表意人的利益,要么会损害他人利益或者公共利益,均非正义。故不真实、不自由的意思表示,具有效力上的瑕疵。 (1)意思表示不自由:①因欺诈、胁迫订立的损害国家利益的合同无效。②因欺诈、胁迫订立的合同未损害国家利益的,为可撤销的合同。③因欺诈、胁迫订立的遗嘱,无效。④因乘人之危、显失公平订立的合同,为可撤销的合同。 【例一】乙对甲谎称自己的传家宝B首饰为宋代文物,甲对首饰颇有研究,认得这是明代文物。虽如此,甲、乙约定,甲以A房屋与乙的B首饰互易。(1)根据《民通意见》第68条的规定,欺诈的构成要件有四:①一方故意告知虚假事实或者故意隐瞒事实;②对方因此陷入错误认识(欺诈与错误具有因果关系);③对方因此作出不真实的意思表示(认识错误与不真实的意思表示之间具有因果关系); ④欺诈具有不正当性。(2)乙的行为不构成欺诈,因甲没有陷入错误认识,甲、乙间的合同有效。法律敎育网 【例二】甲告诉乙,如果乙不同意用B首饰换自己的A房屋,就天天用针扎乙的相片。乙迷信,担心甲这样做,就同意用B首饰换A房屋。(1)根据《民通意见》第69条的规定,胁迫的构成要件有四:①故意预告实施危害;②对方因此陷入恐惧(胁迫与恐惧具有因果关系);③对方因恐惧作出不真实的意思表示(恐惧与不真实的意思表示具有因果关系);④胁迫具有不正当性(目的不正当、手段不正当、目的与手段结合的不正当)。(2)甲的行为构成胁迫,甲、乙间的合同虽有效成立,但有效力瑕疵,乙享有撤销权,乙撤销合同后,合同自始无效。 【例三】乙家的房屋因故倒塌,全家无处居住,乙找到甲想购买甲的A房屋。甲不同意出售,要求乙用B首饰互换,乙视B首饰为镇宅之宝,极不情愿,但迫于形势还是答应了甲的要求。彼时,A房屋价值约35万元,B首饰价值约30万元。

司考民法钟秀勇讲义:自然人的民事权利能力

司考民法钟秀勇讲义:自然人的民事权利能力 司考民法钟秀勇讲义:自然人的民事权利能力。2014年司法考试复习已经开始,法律教育网为考生整理了自然人的民事权利能力的讲义,希望能够对考生的复习有所帮助。 精彩链接: 司考民法钟秀勇讲义:自助 司考民法钟秀勇讲义:紧急避险 司考民法钟秀勇讲义:请求权 司考民法钟秀勇讲义:抗辩权 1.自然人民事权利能力概念与意义 自然人的民事权利能力,指自然人依法享有民事权利和承担民事义务的资格。没有民事权利能力,就不能享有相应的民事权利,不能承担相应的民事义务,被排除在民法之外。 2.自然人民事权利能力的开始 (1)自然人的民事权利能力始于出生。出生,指胎儿脱离母体并生存的法律事实。须具备两个条件:①“出”,即脱离母体;②“生”,即脱离母体离后保有生命(无论存活时间之久暂)。 根据《民通意见》第1条,应“依次”按照下列顺序确定出生时间:①户籍证明; ②医院出具的出生证明;③其他有关证明(如接生婆的证言)。 (2)自然人的特殊民事权利能力 自然人的特殊权利能力,指自然人充当特定民事主体的资格,法律只将其赋予符合特定条件的自然人,而不赋予所有的自然人。授予特殊权利能力的标准主要有: ①国籍。例如,外国人在我国不得以律师身份执业;外国人在我国不得充当引水员。 ②年龄。例如,男性满22周岁之前、女性满20周岁之前,均不具有结婚的权利能力。③性别。例如,在我国,同性间不得结婚。 (3)胎儿不具有民事权利能力。但法律对胎儿的利益提供一定的保护,根据《继承法》第28条和《继承法意见》第45条:①继承时,应当为胎儿(被继承人的遗腹子)保留应继份。此时,胎儿与第一顺序法定继承人的地位相当。②为胎儿保留

司考民法钟秀勇讲义:意思表示

司考民法钟秀勇讲义:意思表示 司考民法钟秀勇讲义:意思表示。意思表示是司法考试民法学的重要考点,考生应当重点复习。法律教育网的小编整理了意思表示的名师讲义,供考生复习参考。 精彩链接: 司考民法钟秀勇讲义:法人机关 司考民法钟秀勇讲义:隐私权 司考民法钟秀勇讲义:肖像权 司考民法钟秀勇讲义:宣告死亡 1.意思表示的要素 在司法考试中,意思表示的理论采用传统理论。意思表示的要素有二:第一,内心意思;第二,表示行为。内心意思的要素有三:①行为意思(控制自己行为的意思)、②表示意思(明了自己行为法律意义的意思)、③效果意思(行为追求的法律效果的内容)。表示行为的方式有三:①明示、②推定方式(以行为表明内心意思)、③沉默方式(在法律明确规定或者当事人事先约定时,通过沉默表明内心意思)。 【例一】甲、乙出差时同居一室,甲梦话曰:“乙,用我的A房屋换你的B首饰”,乙闻言后答曰:“妥”。甲、乙间的互易合同不成立。因为,甲在说梦话,没有行为意思,甲的话不构成要约,乙没有承诺的资格。 【例二】局长甲对下属乙说:“用我的A房屋换你的B首饰”。乙不情愿,但乙患有一种疾病,内心煎熬时会不由自主地做连续点头状。甲见乙连续点头,高兴离去。甲、乙间的互易合同不成立。因为,甲的点头不受自己意志控制,无行为意思,不能认定为推定的意思表示(承诺)。 【例三】甲、乙参加化妆舞会,不时有甲的粉丝找乙签名。甲也递给乙一张纸,示意乙在上面签字,乙以为甲索要签名,就在甲指定的地方签字。半月后,乙方知,甲在纸上撰文曰:“甲、乙约定,甲以A房屋与乙的B首饰互易”。甲、乙间互易合同不成立。因为,乙在签字时没有订立合同的表示意思,不构成承诺。 【例四】甲对乙说:“用我的A房屋换你的B首饰”。乙拿不定主意,双方约定,乙考虑10天,10天内乙未作表示的,视为同意。15天过去了,乙未作任何表示。甲、乙间的互易合同成立。因为甲、乙约定乙的沉默视为同意。

司考民法钟秀勇讲义:侵权责任的构成要件

司考民法钟秀勇讲义:侵权责任的构成要件 司考民法钟秀勇讲义:侵权责任的构成要件。为了让大家更好地迎接2014年司法考试,法律教育网的小编为大家编辑整理了以下内容,希望对大家的复习有所帮助,正所谓“良好的开端是成功的一半”,大家必须重视基础阶段的复习,务必夯实好基础知识点。 精彩链接: 司考民法钟秀勇讲义:定金 司考民法钟秀勇讲义:责任形态 司考民法钟秀勇讲义:侵权责任的归责原则 司考民法钟秀勇讲义:保证合同 侵权责任的构成要件受归责原则影响,一般侵权行为的构成要件有四:①违法行为;②损害事实;③因果关系;④主观过错。特殊侵权行为的构成要件各不相同,举证责任分配亦有区别,难以一概而论。例如,无过错侵权行为的构成要件有三:①违法行为;②损害事实;③因果关系。 (一)违法行为 1.违法行为包括违法和加害行为两个要素:①违法。指行为在客观上与法律的强制性规定相悖,且不具有违法阻却性(正当防卫、紧急避险、自助行为、无因管理、正当竞争、依法执行职务等均为违法阻却事由)。②加害行为。指受意志支配的身体动静,包括作为与不作为。 【例一】甲川菜馆生意兴隆,日进斗金,乙在对面新建川菜馆,致使甲的生意一落千丈,难以为继。①乙故意给甲造成纯粹经济损失,具有加害行为。②如果乙的行为属于正当竞争,则具有违法阻却性,不构成侵权。 【例二】甲川菜馆生意兴隆,日进斗金,对面的乙川菜馆经营惨淡。乙于是在甲餐馆旁开设一花圈店,将花圈摆在甲菜馆的周围,致使甲的生意一落千丈。①乙的行为属于故意以悖于善良风俗的方式加损害于他人,其行为具有违法性。②甲遭受的虽为纯粹经济损失,因乙为故意,构成侵权。 2.不作为侵权的特点:不作为,即“当为而不为”。不作为侵权以加害人具有作为义务且行为人具有作为能力为前提,行为人违反作为义务给他人造成损害,构成不作为的违法行为。

司考钟秀勇物权法讲义:基于法律行为的动产物权变动

司考钟秀勇物权法讲义:基于法律行为的动产物权变动 司考钟秀勇物权法讲义:基于法律行为的动产物权变动。为了让大家更好地迎接2014年司法考试,法律教育网的小编为大家编辑整理了以下内容,希望对大家的复习有所帮助,正所谓“良好的开端是成功的一半”,大家必须重视基础阶段的复习,务必夯实好基础知识点。 精彩链接: 司考钟秀勇物权法讲义:物权变动分类 司考钟秀勇物权法讲义:物权的优先效力 司考钟秀勇物权法讲义:占有的推定 司考钟秀勇物权法讲义:占有的概念 《物权法》 第二十三条动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外。 第二十四条船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人。 第二十五条动产物权设立和转让前,权利人已经依法占有该动产的,物权自法律行为生效时发生效力。 第二十六条动产物权设立和转让前,第三人依法占有该动产的,负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。 第二十七条动产物权转让时,双方约定由出让人继续占有该动产的,物权自该约定生效时发生效力。 (一)基于法律行为的动产物权变动规则 1.原则:①基于法律行为的动产物权变动,以交付为生效要件。其公式为:生效的法律行为+处分权+交付(或放弃占有)﹦物权变动。②其适用范围包括:动产物权(所有权、抵押权、质权)的抛弃、动产买卖(《物权法》第23条)、动产赠与(《物权法》第23条)、动产质权的设立(《物权法》第212条)、部分权利质权(具有权利凭证的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单)的设立(《物权法》第224条)。

【例1】甲家有全本《金瓶梅》和脂砚斋评《红楼梦》各一部。由于害怕女儿遭受不良影响,决定扔掉《金瓶梅》,结果甲错将《红楼梦》扔掉。乙拾得后如获至宝,花费2000元请荣宝斋清洁、规整。甲发现后要求乙返还《红楼梦》。①抛弃动产所有权属于基于(无相对人)单方法律行为的动产物权变动,需要两个要件:(a)抛弃的单方法律行为有效;(b)放弃动产的占有(公示)。②甲抛弃《红楼梦》的行为发生错误(构成重大误解),甲可撤销该单方法律行为,一经撤销,该抛弃行为无效,动产所有权的变动就不能发生,甲仍为《红楼梦》的所有权人,有权要求乙返还。③甲的行为使乙产生了合理信赖,甲应赔偿乙因此遭受的信赖利益损失(类似于缔约过失责任)。 【特别提示】如何理解《物权法》第24条?《物权法》第24条规定:“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人。”对此争议很大。笔者根据通说观点,提醒大家把握以下两点:(1)抵押船舶、航空器、机动车的,自抵押合同生效时,抵押权设立,但未经登记不得对抗善意第三人(见【例2】)。(2)买卖(赠与)船舶、航空器、机动车的,自交付时所有权移转,未交付的(即使已经办理了过户登记),不发生所有权变动的效果。再强调一遍:机动车的出卖与赠与,以交付作为所有权变动的生效要件。未交付的,所有权不发生变动。《物权法》第23条与第24条属于递进关系(见【例3】)。 【例2】例如:甲将自己的汽车抵押给乙,但未办理抵押登记。①抵押合同生效时,乙成为汽车抵押权人(《物权法》第188条)。②若甲又将汽车质押给不知情的丙,并交付,则丙的质权优先于乙的抵押权(《物权法》第188条)。③或者,若甲又将汽车出卖给不知情的丁,如果丁符合善意取得的构成要件,丁善意取得汽车所有权,乙的抵押权因此消灭(《物权法》第108条)。 【例3】甲将汽车出卖给乙,交付了汽车但未办理过户登记,此后甲又将汽车出卖给不知情的丙,并给丙办理过户登记。根据通说观点,此例应作如下处理:①乙已经取得汽车所有权,但未经登记,不能对抗善意第三人丙,不能对丙行使排除妨害请求权(错误登记属于妨害)。②丙虽为汽车登记名义人,因未受让交付,故丙不能取得汽车所有权。③可类推适用《物权法》第19条第一款之“更正登记”制度,乙有权请求予以更正登记,涂销丙的登记,将汽车登记到乙的名下。 【真题研习】甲将一辆汽车以15万元卖给乙,乙付清全款,双方约定七日后交付该车并办理过户手续。丙知道此交易后,向甲表示愿以18万元购买,甲当即答应并与丙办理了过户手续。乙起诉甲、丙,要求判令汽车归己所有,并赔偿因不能及时使用汽车而发生的损失。关于该汽车的归属,下列哪一说法是正确的?(2010年试卷三第6题)

司考民法钟秀勇讲义:表见代理

司考民法钟秀勇讲义:表见代理 司考民法钟秀勇讲义:表见代理。为了让大家更好地迎接2014年司法考试,法律教育网的小编为大家编辑整理了以下内容,希望对大家的复习有所帮助,正所谓“良好的开端是成功的一半”,大家必须重视基础阶段的复习,务必夯实好基础知识点。 精彩链接: 司考民法钟秀勇讲义:直接代理 司考民法钟秀勇讲义:复代理 司考民法钟秀勇讲义:狭义的无权代理 司考民法钟秀勇讲义:意定代理权授予与终止 【例】甲给丙出具授权委托书,授权丙签订以甲的A房屋与乙的B首饰互易的合同。不久,甲电话告知丙,由于尚未考虑成熟,此事作罢。丙认为机不可失,第二天携带授权委托书,以甲的名义与不知情的乙签订了互易合同。 (1)根据《合同法》第49条的规定,表见代理的构成要件有四:①代理人为代理行为时,没有代理权。②具有使相对人合理相信行为人具有代理权的事实和理由(权利外观)。③相对人主观上是善意且无过失。④须本人的行为与权利外观的形成具有牵连性。 (2)丙的行为虽属无权代理,但符合表见代理的构成要件,善意相对人乙有权主张该互易合同发生与有权代理同样的效果(在司法考试中的常规表述是:“甲、乙间的合同有效”)。同时,根据民法理论,乙也有权撤销该互易合同。法律敎育网 (2004-3-3)甲公司经常派业务员乙与丙公司订立合同。乙调离后,又持盖有甲公司公章的合同书与尚不知其已调离的丙公司订立一份合同,并按照通常做法提走货款,后逃匿。对此甲公司并不知情。丙公司要求甲公司履行合同,甲公司认为该合同与己无关,予以拒绝。下列选项哪一个是正确的? A.甲公司不承担责任 B.甲公司应与丙公司分担损失 C.甲公司应负主要责任 D.甲公司应当承担签约后果 【答案】D

司考民法钟秀勇讲义:责任形态

司考民法钟秀勇讲义:责任形态 司考民法钟秀勇讲义:责任形态。责任形态是司法考试侵权责任法的重要考点,考生应当重点复习。法律教育网的小编整理了责任形态的名师讲义,供考生复习参考。 精彩链接: 司考民法钟秀勇讲义:定金 司考民法钟秀勇讲义:保证期间 司考民法钟秀勇讲义:保证合同 司考民法钟秀勇讲义:债的分类 (一)直接责任与替代责任 1. 直接责任。指对自己的行为或者自己管理控制的物致人损害承担侵权责任。 2. 替代责任。指依照法律的明文规定,对他人的侵权行为承担责任。例如:①被监护人致人损害,由监护人承担责任(《侵权责任法》第32条第一款)。②用人单位的工作人员因执行工作任务致人损害,由用人单位承担责任(《侵权责任法》第34条)。③提供个人劳务一方因劳务致人损害,由接受劳务一方承担责任(《侵权责任法》第35条前半句)。④因运输者、仓储者的过错造成产品缺陷,造成他人损害的,由生产者、销售者承担责任。生产者、销售者承担责任后,有权追偿(《侵权责任法》第44条)。⑤医务人员因过错给患者造成损害,由医疗机构承担责任(《侵权责任法》第54条)。⑥因勘查、设计、监理、监管单位过错导致建筑物倒塌致人损害,由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位与施工单位承担责任后,有权追偿(《侵权责任法》第86条)。 (二)单方责任与双方责任 1. 单方责任。指由加害人一方或者由受害人一方承担侵权责任。包括两种:①由加害人单方承担。②由受害人单方承担(主要指受害人故意导致损害)。 2. 双方责任。指损害由加害人和受害人双方分担。主要指混合过错(《侵权责任法》第26条规定:“被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任)。 (三)单独责任与共同责任

司考民法钟秀勇讲义:质权与留置权

司考民法钟秀勇讲义:质权与留置权 司考民法钟秀勇讲义:质权与留置权。为了让大家更好地迎接2014年司法考试,法律教育网的小编为大家编辑整理了以下内容,希望对大家的复习有所帮助,正所谓“良好的开端是成功的一半”,大家必须重视基础阶段的复习,务必夯实好基础知识点。 精彩链接: 司考民法钟秀勇讲义:抵押权 司考民法钟秀勇讲义:担保物权概述 司考民法钟秀勇讲义:地役权 司考民法钟秀勇讲义:拾得遗失物 一、动产质权的设立 《物权法》 第二百一十二条质权自出质人交付质押财产时设立。 《担保法解释》 第八十七条出质人代质权人占有质物的,质押合同不生效;质权人将质物返还于出质人后,以其质权对抗第三人的,人民法院不予支持。 因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有,质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物。 (2006-3-8)方某向孙某借款1万元,孙某要求其提供担保,方某说:“我有一部手提电脑被刘某租去用了,就以它作质押吧,但租金不作质押。”孙同意,遂付款。下列哪种说法是正确的? A.孙某实际占有电脑时质押合同才生效 B.如刘某书面同意,则质押合同生效 C.如刘某收到关于质押的书面通知,则质押合同生效 D.如质押合同生效,则孙某有权收取电脑租金 【答案】C(此题出在《物权法》之前,C项没有体现区分原则,应修改为:则质权设立。)

二、质权人的权利与义务 1.质权人的权利。质权人具有以下权利:①占有质物。②“收取”质物的孳息(《物权法》第213条)。③保全质权请求权(《物权法》第216条)。④抛弃质权(《物权法》第218条)⑤优先受偿权(《物权法》第219条)。 2.质权人的义务。质权人负有以下义务:①妥善保管质物(《物权法》第215条)。②不得擅自使用、处分质物(《物权法》第214条)。③质权消灭后,向出质人返还质物(《物权法》第219条第一款)。④及时行使质权(《物权法》第220条)。 三、转质 《物权法》 第二百一十七条质权人在质权存续期间,未经出质人同意转质,造成质押财产毁损、灭失的,应当向出质人承担赔偿责任。 【例一】甲将自己的相机质押给乙。质押期间,乙谎称自己是相机的所有权人,未经甲同意,将相机出质给丙,并交付。①丙善意取得质权。②这不是转质。 【例二】甲将自己的相机质押给乙。质押期间,乙在告知丙自己是相机的质权人后,未经甲同意,将相机出质给丙,并交付。①乙的行为属于责任转质。②丙因责任转质取得相机的质权,但非因善意取得。 1.承诺转质。指在质押期间,质权人经出质人同意,以质物为第三人设立质权的行为。第三人取得的质权称为“转质权”。承诺转质的效力:①转质权优先于原质权。②转质权所担保的债权范围“可以高于”原质权担保的债权数额。③转质权具有独立性,原质权消灭的,不影响转质权的存续;原质权的实现条件尚不具备,不影响转质权的实现。④质权人对质物的毁损灭失承担“过错责任”。 【例三】甲欠乙10万元,甲以价值20万元的汽车为乙设立质权。经过甲同意,乙以该汽车为丙设立质权,担保的债权数额为15万元。乙的行为构成承诺转质,具有以下效力:①丙的质权优先于乙的质权。②丙的质权担保的债权额虽然高于原质权担保的债权数额,丙的质权设立有效。③乙的质权消灭的,不影响丙的质权继续存在。只要丙实现质权的条件具备,即使乙的质权尚不具备行使条件,丙也可以对质物行使优先受偿权。④质物在丙处毁损灭失的,转质人乙仅承担“过错责任”。 2.责任转质。指在质押期间,质权人未经出质人同意,擅自以质物为第三人设立质权的行为。第三人取得的质权称为“转质权”。责任转质的效力:①转质权优先于原质权。②转质权担保的债权额和清偿期以原质权担保的债权额和清偿期为限。

司考钟秀勇物权法讲义:占有的概念

司考钟秀勇物权法讲义:占有的概念 司考钟秀勇物权法讲义:占有的概念。2014年司法考试复习已经开始,法律教育网为考生整理了司法考试物权法中占有的概念的讲义,希望能够对考生的复习有所帮助。 精彩链接: 司考物权法:共同共有的外部关系 司考物权法:继受取得 司考物权法:集体所有权 司考物权法:国家所有权 1.占有的概念 占有,即人对于物管领控制的事实。 注意四个方面: ①占有虽为权利的外衣,但占有为事实,而非权利。 ②占有是一种财产利益。有权占有与无权占有均受保护,仅保护程度不同。 ③占有的客体为物。物的部分亦可成立占有。对权利的占有属于准占有。 ④民法承认观念占有(间接占有、继承占有、通过占有辅助人的占有),虽无事实上对物的管领控制,但认可占有的成立。 2.占有的要素 占有的要素有二(缺一不可,否则不成立占有。占有继承属于例外。见【例4】):①体素。即对物的管领与控制。②心素。即占有的意思。 3.心素的认定 占有的意思不是法律行为上的意思,而是一种自然意思,故取得某物的占有或维持其占有皆不以具有行为能力为必要,只要对物有为支配的自然能力,即为已足。故:3个月大的婴儿对佩带的项链不构成占有(无心素);而3岁的儿童对自己拾得的玩具构成占有(有心素)。歌星在草坪上熟睡,“粉丝”将“勿忘我”鲜花放入其口袋的,歌星对鲜花不够成占有(无心素);必待歌星醒后发现鲜花,并决定继续拥有始成立占有(有心素)。

【例1】甲悬挂信箱于门口,邮差投递甲的信件或邮件于信箱中,甲不知此事。 ①占有意思不必针对个别特定之物,仅须具有一般占有意思即为已足。甲悬挂信箱,意在占有投入的自己之函件,是否知悉某特定函件已经投入,对占有意思,没有影响。②故甲已经取得函件的占有。 【例2】甲悬挂信箱于门口,邮差误投邻居乙的包裹于甲信箱中,甲不知其事。乙在甲的信箱发现其包裹并取走。①甲对投入的乙之包裹不具一般占有意思,更不具特定占有意思,故甲对乙之包裹未成立占有。②乙擅自取回包裹,不构成对甲之占有的侵夺。 【例3】中石油购买一辆劳斯莱斯作为董事长甲的坐骑,交给司机乙驾驶。问:甲在工作中用车时,汽车的占有人是谁?①甲在工作中用车系属法人机关对汽车予以管领控制,法人机关执行职务时不具有独立人格,不具有独立的占有意思。因此,甲不是汽车的占有人。②乙基于雇佣关系,受雇主指示管领控制汽车,乙为占有辅助人,对汽车不具有独立的占有意思。因此,乙不是占有人。③甲控制管理汽车的行为应视为法人的行为,故中石油才是汽车的占有人。换言之,汽车后座上坐着的不是董事长,而是中石油。 【例4】甲有某宝石,价值不菲,交给乙鉴定,乙在携带该宝石前往实验室的途中遭遇车祸死亡。路人丙见状将该宝石据为己有。乙的儿子丁(系乙惟一的亲人)远在美国,对古董一事毫不知情。①一般而言,若无占有意思,则不成立占有。②占有继承属于例外,继承人即使缺乏占有意思,亦可成立占有。③乙死亡时,丁即取得该宝石的直接占有,丁虽缺乏占有意思,不影响丁成为宝石的占有人。④须注意:与民法不同,刑法不承认占有继承。在刑法上,乙死亡时,乙不是占有人(刑法不承认死者的占有),丁也不是占有人(刑法不承认占有继承),因此丙将古董据为己有的行为就没有侵夺乙或者丁的占有,丙的行为不构成盗窃罪,应定侵占罪(张明楷《刑法学》(第三版)第726页、周光权《刑法各论》(第一版)第116页)。 4.体素的认定 是否对物具有事实上的管领力,一般应以社会观念及外部可认识的空间关系、时间关系和法律关系认定。须注意:依照空间关系与时间关系认定占有时,一般社会观念居于主导地位,空间关系和时间关系仅为辅助判断因素。 (1)空间关系,即人与物须形成某种场合上的结合关系。例如:①将农具暂放于田间回家吃饭,将建筑工具放于工地回家休息,自行车不上锁停放于门前院内,不能认为丧失占有。③停放汽车于路旁(忘记锁车门),出国数月,占有并不丧失。

司考民法钟秀勇讲义:债的分类

司考民法钟秀勇讲义:债的分类 司考民法钟秀勇讲义:债的分类。2014年司法考试复习已经开始,法律教育网为考生整理了债的分类的讲义,希望能够对考生的复习有所帮助。 精彩链接: 司考民法笔记:无因管理的构成要件 司考侵权责任法笔记:高度危险责任 司考侵权责任法笔记:违反安全保障义务的责任 司考侵权责任法:教育机构责任 一、债的发生原因 债有两类发生原因:①意定之债(基于法律行为产生的债);②法定之债(基于法律规定产生的债)。 1.意定之债的发生原因。包括:①合同;②单方行为,如遗赠、捐助行为;③共同行为,如订立设立公司的协议、公司章程。 2.法定之债的发生原因。包括:①侵权行为;②无因管理;③不当得利;④缔约过失;⑤拾得遗失物;⑥亲属间的扶养请求权;⑦受益人的法定补偿义务(《民通意见》第157条)。 按:①上述法律关系被整合为一体,构成债之内在统一性的共同构成因素在于其法律效果的相同性。即上述各种法律事实,在形式上均产生相同的法律效果:一方当事人得向他方当事人请求为特定行为(给付)。此种特定人有权请求特定人为特定行为(作为或不作为)的法律关系,就是债。②不过,在指导原则、社会功能及构成要件上,各种债并不相同:(a)合同之债,因当事人互相意思表示一致而成立,旨在实践私法自治理念,其须受保护的,乃当事人之间的信赖及期待。(b)无因管理制度旨在适当界限禁止干预他人事务与奖励互助义行两项原则,使无法律上义务而为他人管理事务者,在一定要件下得享有权利、负担义务。(c)不当得利制度旨在调整欠缺法律上依据的财货变动,使无法律上原因而受利益,致他人受损害者,负返还所受利益之义务。(d)侵权行为制度旨在填补因故意或过失不法侵害他人权益所生的损害,期能兼顾加害人的活动自由与被害人的保护。(参见王泽鉴《债法原理》第2页,北京大学出版社2009年版)

司考民法钟秀勇讲义:法律行为的分类

司考民法钟秀勇讲义:法律行为的分类 司考民法钟秀勇讲义:法律行为的分类。2014年司法考试复习的大幕已经拉开,很多考生投入了新一年的复习之中。为了帮助广大考生更好地进行复习,法律教育网整理了法律行为的分类的名师讲义,希望能够帮到大家。 精彩链接: 司考民法钟秀勇讲义:意思表示 司考民法钟秀勇讲义:法人的民事能力 司考民法钟秀勇讲义:隐私权 司考民法钟秀勇讲义:姓名权、名称权 1.单方法律行为、双方法律行为、共同法律行为 (1)单方法律行为。指仅由一方意思表示即可成立的民事法律行为。其特点是不需要相对人的同意,即告成立。无相对人的单方法律行为(遗嘱、捐助、抛弃动产所有权)和有相对人的单方法律行为。 单方法律行为主要有:①产生物权法效果的:抛弃(动产或不动产)所有权、抛弃他物权、请求分割共有物。②产生债权法效果的:债务免除、债务的法定抵销、合同的解除、合同的撤销、无权代理的追认、效力待定合同的追认。③产生代理权变动效果的:委托代理权的授予、委托代理权的撤销。④产生身份法效果的:订立遗嘱、撤销与变更遗嘱、继承权的抛弃、受遗赠权的抛弃、婚姻的撤销。⑤产生其他法律效果的:(设立财团法人)捐助行为。 (2)双方法律行为。指双方当事人相对应的意思表示达成一致才能成立的法律行为(异向的一致)。双方法律行为强调双方当事人之间的“合意”,要求当事人之间“交互的”意思表示达成一致。双方法律行为即合同。 (3)共同法律行为。指两个以上当事人相同方向的意思表示达成一致才能成立的法律行为(同向的一致)。 【例一】甲、乙、丙三人共同承租丁的房屋。①双方法律行为的双方通常有相互交换利益的性质,当事人的意思表示是相向的,为对应的一致。②甲、乙、丙与丁之间成立的租赁合同是双方民事行为。

司考民法钟秀勇讲义:法人的分类

司考民法钟秀勇讲义:法人的分类 司考民法钟秀勇讲义:法人的分类。法人的分类是司法考试民法学的重要考点,考生应当重点复习。法律教育网的小编整理了法人的分类的名师讲义,供考生复习参考。 精彩链接: 司考民法钟秀勇讲义:精神损害赔偿 司考民法钟秀勇讲义:名誉权 司考民法钟秀勇讲义:一般人格权 司考民法钟秀勇讲义:自助 (一)学理上对法人的分类 1.公法人与私法人。(1)公法人。指以公共利益为目的,由国家依公法设立的行使或者分担国家权力或政府职能的法人。须注意:仅当这些组织参与民事活动或者依法承担民事责任时,才将它们视为公法人。当其以行政主体身份实施行政行为时,它是没有公法人这一人格的。例如:为建造办公楼而签订建设工程施工合同的发包人税务局为公法人;但对纳税人实施罚款的税务局就不是公法人。(2)私法人。依私法设立的法人为私法人。 2.社团法人与财团法人(这是对私法人的分类。区分标准:成立的基础)。(1)社团法人。指以人的集合为基础成立的私法人。公司、企业、合作社、各种协会、学会都是社团法人。(2)财团法人。指以一定目的财产为基础而成立的私法人。基金会组织、慈善组织、寺院为财团法人。 社团法人与财团法人的区别如下:①成立基础不同。社团法人以人的集合为成立基础,有自己的成员或社员;财团法人以捐助财产为成立基础,没有成员(社员)。 ②设立行为不同。设立社团法人的行为属于生前共同行为;而设立财团法人的行为属于单方法律行为,有的属于生前行为(盖茨捐助设立的基金会法人),有的属于死因行为(遗嘱设立诺贝尔基金会)。③设立人的地位不同。社团法人的设立人,在法人成立后成为法人的成员(社员),并享有成员权;财团法人的设立人在法人成立后与法人相脱离,并不成为法人的成员。④有无意思机关不同。社团法人有意思机关(股东会或股东大会),决定社团法人的大政方针,故社团法人属于“自律法人”。财团法人没有成员,也没有意思机关,通过聘请的董事会或者理事会进行管理,属于“他律法人”。⑤法人目的不同。社团法人既可为营利,也可为公益,故社团法人可以分为营利法人、公益法人和中间法人;而财团法人只能是公益法人。

司考民法钟秀勇讲义:抵押权

司考民法钟秀勇讲义:抵押权 司考民法钟秀勇讲义:抵押权。2014年司法考试复习的大幕已经拉开,很多考生投入了新一年的复习之中。为了帮助广大考生更好地进行复习,法律教育网整理了抵押权的名师讲义,希望能够帮到大家。 精彩链接: 司考民法钟秀勇讲义:地役权 司考民法钟秀勇讲义:担保物权概述 司考民法钟秀勇讲义:共有 司考民法钟秀勇讲义:物权法定原则 一、抵押权的设立 《物权法》 第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。 第一百八十八条以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。 二、抵押中的“地随房走、房随地走” 《物权法》 第一百八十二条以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。 抵押人未依照前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。 第二百条建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时,应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分,但新增建筑物所得的价款,抵押权人无权优先受偿。 【例一】甲仅有一栋楼房,为了融资,甲于4月1日将自己的房屋抵押给乙,仅办理了房屋抵押登记。4月20日,甲又将建造楼房的建设用地抵押给丙,仅办理了建设用地使用权抵押。①4月1日,乙同时取得房屋占有范围内建设用地使用权

之抵押权(第一顺位)。②4月20日,丙同时取得房屋的抵押权(第二顺位)。③房屋和房屋占用范围内的建设用地均构成重复抵押,乙第一顺位,丙第二顺位。④仅房屋占用范围之外的建设用地由丙单独享有抵押权。 【例二】为了融资,甲将自己的建设用地使用权抵押给乙,向甲借了1000万元(无利息),并办理了抵押登记。此后,甲在该建设用地上建造房屋。现甲不履行还款义务。①乙对土地上的房屋不享有抵押权,但乙行使自己的抵押权时,可以将房屋与土地一并拍卖。②在技术上,应分别计算土地拍卖的金额与房屋拍卖的金额,乙对房屋拍卖的金额不享有优先受偿权。③土地与房屋共拍卖了1500万元(估计土地700万元,房屋800万元),乙仅对700万元享有优先受偿权,剩余的800万元应为甲的普通责任财产。 三、抵押物的处分、抵押权人的保全请求权 《物权法》 第一百九十条订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。 第一百九十一条抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。 抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。 第一百九十三条抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的,抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的,抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值,或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的,抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。 (2008-3-91-至93)陈某向贺某借款20万元,借期2年。张某为该借款合同提供保证担保,担保条款约定,张某在陈某不能履行债务时承担保证责任,但未约定保证期间。陈某同时以自己的房屋提供抵押担保并办理了登记。请回答91-93题。 (2008-3-91)91.抵押期间,谢某向陈某表示愿意以50万元购买陈某的房屋。下列选项正确的是: A.陈某将该房屋卖给谢某应得到贺某的同意

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