物权法定原则

[作者简介]王利明(1960年—),男,中国人民大学法学院院长、教授。

①　参见李开国:《民法基本问题研究》,法律出版社1997年版,第267页。

②　参见谢在全:《民法物权论》,中国政法大学出版社1999年版,第43页。

③　参见孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社1997年版,第79页。

部门法专论

物权法定原则

王利明

摘　要:物权法定原则决定了物权法的基本性质与特征,也严格地限制了当事人在创设新型物权、改变既有物权之内容等方面的意思自由。物权法定原则的内涵是指物权的种类、内容、效力以及公示方法由法律规定,原则上不能由法律之外的规范性文件进行规定,也不能允许当事人自由创设物权的种类以及确定物权的内容、效力和公示方法。作者比较了物权法定模式的表述方式和基本功能,并认为我国物权法中物权法定中的“法”应当被主要限定为法律;司法解释应当具有一定的创设物权的功能;判例不能创设物权。当事人关于物权设定的约定违反物权法定原则的法律后果,应当根据不同的情况来确定。

关键词:物权法　物权　物权法定原则

中图分类号:DF521 文献标识码:A 文章编号:1673-8330(2007)01-0005-17

物权法定原则,又称物权法定主义(英语为“Nu merus clausus ”,拉丁语为“numerus clausus ”,德语为

“typenz wang ”,葡萄牙语为“ti p icidade ”

),它是物权法中的一项重要原则,决定了物权法的基本性质与特征,也严格地限制了当事人在创设新型物权、改变既有物权之内容等方面的意思自由。在我国物权法的起草过程中,理论界与实务界的多数人士赞同将物权法定原则作为物权法的一项基本原则加以规定。但是,对于该原则的涵义、违反该原则的法律后果、物权法定的依据等问题,仍存在不同的看法。本文主要结合物权法起草过程中的相关争论,依次讨论上述问题,供理论界与实务界参考。

一、物权法定原则的内涵探讨

在物权法起草过程中,对是否应当采纳物权法定原则,该原则的内涵以及在立法上如何表述,都存在较大的争议。不少学者主张将该原则限定在物权种类的固定上,如有学者认为,由法律直接规定各种

物权设立及变动的方式,非依法律规定的方式不产生物权设立及变动的法律效果①。但有学者认为,物

权法定原则是指物权的种类与物权的内容必须由法律明确加以规定,而不能由当事人任意创设或改变。“物权法定主义者,乃物权之种类与内容,均以‘民法’或其他法律所规定者为限,当事人不得任意创设

之谓。”②还有学者认为,物权法定不应仅仅包括种类与内容的法定,还应当包括物权的变动、公示方法等方面的法定,因而物权法定的内涵是非常广泛的。如有学者认为:“物权法定原则除要求物权的具体类型和数目限制,以及权利人可以享有的各种物权的内容(至少是这些权利的基本方面)必须由法律强制规定之外,还要求当事人按照法律规定的类型和内容行使物权和为关于物权的法律行为,如设立、移

转、变更物权等。”③“所谓物权法定原则,就是在物权形式的配合下,物权的类型和内容完全由制定法规

?

5?

定的原则。”④我们认为,所谓物权法定原则,就是指物权的种类、内容、效力以及公示方法由法律规定,

原则上不能由法律之外的规范性文件进行规定,也不能允许当事人自由创设物权的种类以及确定物权的内容、效力和公示方法。

(一)物权法定首先包括种类法定

所谓物权的种类法定(numerus clauses,Typenz wang ),是指哪些权利属于物权,哪些不是物权,要由物权法和其他法律规定。毫无疑问,物权法定原则首先应当包括类型法定。拉丁语“nu merus clausus ”一词本意为“数目封闭”,德国法中,因为立法没有对物权法定的内涵作出定义,而学者大都从种类法定的角度作出解释,因此国内学者在翻译德国法中的“typenz wang ”一词大都译为“类型法定”⑤

,也有学者将与此相关的词译为“种类强制”或者“种类固定”⑥。从大陆法系各国的表述来看,物权法定主要是从物权的种类的角度来排斥当事人设定物权的自由,它就是指当事人不能约定物权法之外的物权种类,也不能改变现有的物权种类⑦。在物权法定之下,尽管对于是否要设定物权,或者要设定哪一种物权的问题,当事人具有一定程度的行为自由,但当事人设定的物权必须符合法定的物权类型。也就是说,有关物权类型的规定都是强制性的,不能由当事人通过约定来改变⑧。

④　参见常鹏翱:《体系化视角中的物权法定》,《法学研究》2006年第5期。

⑤　参见[德]鲍尔?施蒂尔纳:《德国物权法》(上册),张双根译,法律出版社2004年版,第7页。⑥　[德]沃尔夫:《物权法》,吴越等译,法律出版社2004年版,第14页。

⑦　同注⑤,第15页。

⑧　同注⑤。

⑨　同注⑥。

⑩　参见傅穹、彭诚信:《物权法专题初论》,吉林大学出版社2001年版,第2页。

λ?　同注④。

从总体上看,物权种类法定包含了下述两层含义:一方面,物权的具体类型必须要法律明确确认,当事人不得创设法律所不承认的新的类型的物权,我国物权法定原则也应当具有此种内涵。但应当看到,此处所说的法律,必须是国家立法机关通过立法程序制定的规范性文件,只有在这种法律基础上设定的物权类型,才能产生正确引导当事人行为和指导法官处理纠纷的作用。为了保证法律适用的一致性,也为了确保物权法定原则发挥其应有的功能,物权类型法定就不能仅仅具有限制当事人意思自治的作用,还要限制立法机关之外的国家机关通过规范性文件或者司法机关通过个案设定物权类型的情形。另一方面,种类法定既不允许当事人任意创设法定物权之外的新种类物权,也不允许当事人通过约定改变现

有的法律规定的物权类型。理论上也将此种情况称为排除形成自由(gestaltungsfreiheit )⑨。当事人之间

的协议不发生创设物权的效力,这与合同法的规则不同,合同法实行合同自由,因此存在着所谓有名合同和无名合同的区分。除了法律规定的买卖、租赁、承揽等有名合同以外,还有大量的无名合同。这些无名合同只要不违反强行法的规定,都是有效的。但物权法因为实行物权法定原则,当事人不能享有创设无名物权的权利。当事人在其协议中不得明确规定其通过合同设定的权利为物权,也不得设定与法定的物权不相符合的物权。例如,不少商业银行在交易中,直接在应收账款上设定质权,应收账款大都属于无体化的债权,我国现行《担保法》并没有将它认可为质权的客体,因此,当事人之间的这种约定也不符合种类法定的要求。

物权法定是否包括体系法定?有一种观点认为,在我国,物权种类法定涉及三方面:物权种类名称的法定、物权种类产生途径的法定、物权种类体系的法定⑩。我认为,这一认识是有道理的,申言之,物权的类型由法律直接规定,而法律在对每一类型的物权进行列举时,自然就是要构建物权的体系,物权名称的法定,至少也为构建物权体系奠定了基础。因为在每一物权类型的名称之下,法律需要对其内容、取得方式、公示方式等进行直接规定,从而完成该类物权形态的制度设计 λ?。所以,种类和名称的法定,就意味着物权体系的法定。正是因为这个原因,我认为,种类法定当然包括了体系的法定。

(二)物权法定应当包括内容法定

物权法定是否包括内容法定?物权种类的法定与内容的法定是密切联系在一起的。“物权的标志?

6?北方法学 第1卷总第1期

是其绝对性效力,任何人对物权都负有尊重义务。而实现这一要求的前提,就是物权的内容能为其他当

事人所认识,也就是说,物权的内容必须类型化。” λω物权的内容法定(typenfixierung )包括两个方面:一方

面,物权的内容必须要由法律规定,当事人不得创设与法定物权内容不符的物权,也不得基于其合意自由决定物权的内容

λξ。例如,依据法律的规定,农村土地承包经营权的内容中的使用权能限于农业生产,则当事人不能通过合同约定更多的权能,如不能在土地上进行建设。对所有权的限制必须由法律作出规定,也属于内容法定的范畴。另一方面,内容法定就是强调当事人不得作出与物权法关于物权内容的强行性规定不符的约定。比如,《担保法》第40条确认当事人在设定抵押权的合同中,不得约定一旦债务人不能履行债务,抵押物的所有权就转归抵押权人所有。这一规定属于强行性规定,当事人不得约定债务人不能清偿债务时,抵押物的所有权就转归抵押权人所有。再如,当事人在设定不动产抵押权时,不能约定不需要办理抵押登记手续,债权人就能够取得抵押权。

λω　[德]鲍尔?施蒂尔纳:《德国物权法》

(上册),张双根译,法律出版社2004年版,第8页。 λξ　参见梁慧星主编:《中国物权法研究》(上册),法律出版社1998版,第67页;又见孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社1997年版,第79页。

λψ　[日]三潴信三:《物权法提要》,中国政法大学2005年版,第15页。

λζ　参见苏永钦:《物权法定主义松动下的民事财产权体》,《月旦民商法杂志》2005年第8期。

λ{　参见尹飞:《物权法?用益物权》,中国法制出版社2005年版,第56页。在物权种类法定之外,物权法定是否还应包括物权内容法定?对此,德国学者持否定见解者居多。但我认为,物权内容法定是物权法定的一个必要组成部分。主要理由在于:

首先,物权内容法定体现了物权法的特色所在以及它和合同法的区别。合同法主要是任意法,包含了大量任意性规范。合同法规则大多是可以通过当事人的约定来改变的,合同的内容只要不违反强行法和公序良俗,都是有效的。物权法实行物权内容法定原则,物权法作为调整物权的法律体系,在整体上具有不容当事人更改的强制性。

其次,物权的强制性规则是一种系统性的制度建构,已经把物权的方方面面融合为一体。假如仅仅具有物权类型的法定,而没有物权内容的法定,就无法表达物权法的上述特性,也不能把物权法和债权法区分开来。如果允许当事人可以随意变更物权内容,实际上变相表明当事人能随意创设物权,那么物权的种类法定就变得毫无意义了。这说明,物权种类法定和内容法定是不可分割的,它们是相辅相成的关系。比如,我国《物权法草案》中没有规定让与担保,但如果当事人不遵守“流质契约禁止”的规定,在合同中约定相反的情形,那就意味着当事人实际上可以通过合同创设法律所没有规定的让与担保。法律规定了某一物权,当事人借助该物权的名义随意将自己约定的内容塞入其中,如此必然导致物权法定原则最终被架空。因为变更物权的内容,实质上就等于创设了新的物权类型 λψ。

第三,如果当事人在不改变法定的物权类型的情形下,可以自由变更物权的内容,就容易让第三人产生错觉,误认为当事人设定的物权就是法定的物权,这就极易损害交易安全。因此,通过明确物权内容的规定,可以使交易当事人明确物权的内容,从而维护交易的安全。通过对内容的禁止性规定,不允许当事人自由创设,也可以减少当事人检索物上负担的成本。内容法定禁止当事人随意约定与法律规定不符合的内容,实际上也有利于减少当事人谈判的成本,保障法律目的的实现 λζ。

第四,物权内容的法定还有利于提高司法审判的效率和公平。因为当事人在实践中约定的物权内容纷繁不一,面对这样的现实,如果没有物权内容法定,法官很难进行公平而又有效率的裁判,最终很可能是同一名称的物权,在不同的法官那里被认为具有不同的内容,这不仅违背类似案件应当类似处理的基本裁判标准,使当事人不能形成合理的制度预期,还会使物权法定原则被架空,丧失其存在的意义。

尽管物权内容的法定在不断地缓和,但是我国物权法强调物权内容的法定仍非常必要。当然,在强调内容法定的同时,物权法在对各种具体权利形态内容的规定上可以存在差别。例如,为缓和物权法定与意思自治之间的僵硬关系,许多国家民法在地役权的规定中,并未对权利的内容进行比较具体的列举

规定,而只是泛泛规定为了土地之便利,从而允许当事人可以较为自由地设定地役权的内容 λ{。这就是

说,在物权法定之下,也要给当事人留下一定的意思自治的空间,这可以说是物权法定的一种发展。这?7?2007年第1期 物权法定原则

些经验也是值得我们借鉴的。

(三)物权法定还应当包括物权的效力以及公示方法的法定

原则上,物权的效力必须由法律规定,而不能由当事人通过协议加以设定。申言之,物权对权利人之外的第三人所产生的对抗效力、优先效力只能由法律作出规定,不能由当事人通过合同任意创设或改变。一方面,效力的法定意味着当事人必须要按照法律规定的效力来确定物权的效力。例如,《物权法草案》规定原则上采取登记要件说,但在例外情况下,采取了登记对抗。因而,在登记对抗的情况下,物权的对抗效力是受限制的,当事人在没有办登记的情况下,所设立的物权必须符合法律关于效力的规定。另一方面,效力的法定表明当事人不得改变法律关于物权效力的规定。例如,法律规定了抵押权具有优先受偿的效力,抵押当事人不能通过合同剥夺抵押权人享有的针对第三人的优先受偿的效力

λ|。物权法定原则之所以要包括效力法定,理由如下:第一,物权效力是由法律赋予的,物权的对世效力、优先效力,都要对第三人产生效力,涉及到交易安全,因此不能由合同当事人自由作出安排。第二,如果没有效力法定,则种类法定和内容法定在现实生活中将失去规制的作用。物权的效力包括对世性、支配性和优先性以及追及性,它是物权的基本性质的体现,也是物权和其他基本权利区别的标志。假如允许合同当事人可以随意地改变物权的效力,那么物权和债权的区别将不复存在,种类和内容的法定也就丧失了意义。第三,就物权所具有的对世性、支配性和优先性的具体内涵以及在不同物权中的表现来说,在理论和现实生活中都存在较大的争议。例如,就对世性而言,有的物权具有对抗所有第三人的效力,有的物权只具有对抗另一方当事人的效力,不能对抗善意第三人。再如,就优先性而言,存在很多例外,必须由立法作出明确的规定,防止给司法实践带来混乱,如买卖不破租赁的规则就是物权优先效力的例外,所以,解决物权的优先规则,必须在物权的效力方面明确解决物权的优先效力问题。尽管我国的《物权法草案》第2条规定:物权的种类和内容由本法和其他法律规定,其中没有规定明确提到效力法定的问题,但并不意味着物权法否定了效力法定的必要性,只不过是因为物权的定义以及物权有关的规定中涉及到效力的问题,因此在物权法定的表述中没有提到效力问题。

λ|　参见余能斌主编:《现代物权法专论》,法律出版社2002年版,第41页。

λ}　参见王泽鉴:《民法物权》,中国政法大学出版社2001年版,第46页。

λ～　有学者认为,物权的变动须具备一定的要件:在承认物权行为的国家,通过法律行为变更物权须具备物权行为这一实质要件和物权公示这一形式要件;在不承认物权行为的国家,公示是物权变动的基本要件。我认为,物权的变动主要是采物权变动的合同加上公示方法。引发物权变动的合同多受合同法之调整,物权法已经通过种类、内容等方面的规定,对合同自由作出了限制。而公示方法的法定也属于物权法定的内容,可以包括在物权法定之中。物权公示方法的法定是否属于物权法定原则的内容?毫无疑问,强调公示方法的法定是十分必要的。因为一方面,我国物权法以公示方法(交付与登记)作为基于法律行为的物权变动的生效要件,如果没有公示,那么物权变动的效力就不会发生,这时只有债权而没有物权。尽管在公示方法的选择上,国外的一些立法中允许当事人有一定的意思自治的空间,例如,动产的担保如果选择登记,则成为了动产抵押;选择交付,就成为了质押,但在物权的设定和变动方面,是否应当公示以及公示方法的类型依然由法律明确加以规定,不能实行意思自治。另一方面,物权是一种绝对权、支配权,具有强大的法律效力,因此在基于法律行为的物权变动中,如果不按照法律的要求加以公示,必将对他人的利益造成损害,危害交易安全。当法律规定了某种物权变动所必须的公示方法时,那么当事人希望设立该物权时就必须按照法律规定的公示方法。交易中的当事人进行查询时也可以依据这种公示查询。如果当事人可以任意违反法律规定的公示方法,对于交易安全就构成了威胁。因为当事人不知道通过何种方法来了解某一物权的存在及其内容,如此一来公示就等于形同虚设。例如,法律规定动产质权的设定须移转动产占有,当事人设定不移转占有的动产质权,自然不应发生物权的效力 λ}。考虑到我国《物权法草案》已经明确将物权公示作为一项基本原则,实际上在物权公示原则中一项基本的要求就是公示方法的法定,此外还包括公示的对象、公示的效力、公示的范围等方面的问题。正是因为考虑到公示原则已经包括公示方法的法定,因此物权法定原则中不再特别突出公示方法的法定,但是从物权法定原则的整体涵义来看,公示方法的法定仍是其题中应有之意 λ～。

?8?北方法学 第1卷总第1期

我国《物权法草案》第3条规定:“物权的种类和内容,由本法和其他法律规定。” μυ我认为,该规定基

本上表述了物权法定的内涵,尤其是结合《物权法草案》关于效力、公示方法来看,我国《物权法草案》已将物权法定作为一项基本原则加以确认。

二、比较法的考察及对我国立法的启示

根据许多学者的看法,物权法定原则源于罗马法 μ?。诚然,罗马法中确认了所有权(dom inium )、役

权(servitutes )、永佃权(e mphyteusis )、地上权(superficies )、抵押权(hypotheca )、质权(p ignus )等物权形式,并创设了与对人之诉(acti o in pers ona m )相对应的对物之诉(acti o in re m ),以对上述权利进行保护。

罗马法学家也曾经使用过iura in re (对物的权利) μω以及jus ad res (对物之权) μξ,然而,断言物权法定

“numerus clausus ”是罗马法的一项原则,根据是不充足的。因为物权一词(jus in re )甚至他物权(iura in

re aliena )一词,在罗马法中并未出现 μψ。罗马法中对物之诉与对人之诉的区分主要是从程式诉讼的便

利考虑的,目的并不在于区分物权和债权 μζ。所以罗马法上并没有真正实行物权法定原则。

在西方漫长的中世纪中,由于在土地之上存在双重的财产权的结构,并没有严谨的所有权概念,它通常适用的是占有(seisin )一词,“如果领主直接占有那块土地,说他的封君也占有那块土地,而封君的封君也占有那块土地。世袭佃户是占有者,终身佃户也是占有者,甚至短期佃户也是占有者,而在诉讼

时,所争的也不是谁所有的那块土地,而是谁占有那块土地。” μ{因而中世纪法律中的所有(dom inius )与

占有并无严格分别。既然在封建法中没有形成自由的土地所有权观念,也不存在与所有权相对应的他物权制度,所以,不可能实行物权法定原则。

μυ　此处所说的《物权法草案》指的是2005年7月10日由全国人大发布的向全国征求意见的草稿。

μ?　参见屈茂辉:《物权法?总则》,中国法制出版社2005年版,第85页。

μω　[意]彼德罗?彭梵得:《罗马法教科书》,中国政法大学出版社1992年版,第183页。

μξ　V inding Kruse,The R ight of Property ,Oxf ord University Press 1953,P .131.

μψ　Gyorgy D i osdi,Ow nership in A ncient and Preclassical R o m an L aw,Akodom iai Kiado,Budapast .1970,P .107.

μζ　同注 μξ。

μ{　马克尧:《西欧封建经济形态研究》,人民出版社1985年版,第116-117页。

μ|　参见唐晓晴:《论物权法定原则》,澳门大学法学院未刊稿。

μ}　O liverira

,A Ti pucidade dos D ireit os Reais,Lvisboa ,1968,p.74. μ～　Henry Hans mann and Reinier Kraakman,The N um erus C lausus Proble m and the D ivisibility of R ights ,31J.Legal Stud .373.

νυ　同注 μ～。物权法定原则是近代民法的产物。这一原则实际上是中世纪后期随着自由所有权的形成逐渐形成的。土地所有权的自由转让为物权法定原则的形成提供了坚实的基础。1791年的法国《农业法典》(Code Rural )规定“法国领土内的所有土地就像居于其上的人一样自由”。为了维护所有权的自由,必须通过物权法定限制他物权。因为在土地所有权之上产生的他物权,要么是土地所有权的负担,要么就是土地所有权的限制。为了最低限度地减少对所有权的束缚,因而有必要通过物权法定限制他物权的类型和内容。例如,《法国民法典》承认了绝对所有权的原则,确认土地所有权不受以往封建权力的束缚,且只有在法律承认了的情况下才可以使所有权受到限制,这就有必要在法律上具体列举物权的种类 μ|。葡萄牙的O

liverira 教授认为,物权类型法定原则旨在维护所有权的自由 μ}。自19世纪以来,在大陆法系国家民法坚持了所有权的整体性理论(the unitaty theory of p r operty rights ),认为所有权权能是不可分割的,只能为单个的所有人享有,而不能将所有权的内容分割为不同的人享有。只有在法律所允许的例外的情况下,才能够允许这种分离,这就是法律规定的特殊的物权,如地役权、抵押权等,没有法定的依据,不能创设他物权,这就产生了物权法定原则 μ～。大陆法系国家采纳物权法定原则,

最初就是为了尽可能限制物权的种类,以减少对所有权的束缚 νυ。

物权法定原则在发展过程中,也在一定程度上受到了登记制度发展的影响。例如,在德国,在16世纪以后因为经历了长期的战争,发生经济恐慌和信用膨胀等问题,极需要强有力的登记制度来规范不动?9?2007年第1期 物权法定原则

产信用制度,并确保交易的安全 ν?。18世纪左右,德国城邦的登记法发展成“抵押登记”与“土地登记”

两大制度。1782年的《普鲁士土地所有权的取得法》采纳了土地登记体系,并在此基础上形成了物权体系。在法律上确认物权的体系确实是为登记的类型提供指引。因为登记簿将权利分门别类的规定,本身就是对物权体系的构建 νω。1783年的《普鲁士抵押法》以及《普鲁士土地法》分别对这些不同的权利进行了规定。

迄今为止,物权法定已经被大陆法系国家所普遍采纳。“很多国家的法律都规定了一些容易识别的、可以被采取的物权形式,并阻碍那些背离这些形式的‘物权’的创造。就此而言,物权法和合同法是不同的,合同法原则上允许当事人自由创设的合同产生效力” νξ。但是大陆法系国家物权法对于物权法定原则的规定存在不同立法模式,主要采取以下两种:

ν?　谢在全:《民法物权论》

(上),台湾1997年版,第114页。 νω　同注 μ|。

νξ　同注 μ～。

νψ　段匡:《德国、法国以及日本法中的物权法定主义》,《民商法论丛》,第7卷第265页。《法国民法典》除规定了所有权以外,还规定了役权和担保物权。法国民法按照罗马法的分类方法,将役权分为人役权和地役权,人役权包括用益权、使用权、居住权,地役权包括因地点情况发生的役权、法定役权、由人的行为设定的役权。担保物权包括质权、优先权和抵押权。

νζ　参见[日]我妻荣:《日本物权法》,第23页;史尚宽:《物权法论》,第13页。

ν{　同注 λψ,第14页。

ν|　参见谢在全:《民法物权论》

(上册),三民书局修订二版,第57页。 ν}　854BG B (defining p r operty );Phili pp Heck,Grundribeta des Sachenrechts 23,120(6)(1930).

ν～　同注 νζ。

ου　段匡:《德国、法国以及日本法中的物权法定主义》,《民商法论丛》第7卷,第274页。

ο?　《澳门民法典》1230条也采用了相同的规定。

第一种模式,就是在物权法中具体列举物权的类型,但不明确确认物权法定原则,有关物权法定的原则主要是通过判例与学者的解释总结出来的。这一模式是大陆法系国家如法国、德国民法典的典型做法。按照这一模式,物权法具体规定了各类物权以及物权的基本内容,但在基本原则中并没有将物权法定作为一项原则表述出来,物权法定原则是由判例和学说通过解释物权法而确立的原则。物权法定实际上是完整的制度构建,构成了这些制度的规范一般都具有强制性,当事人不得修改与调整相关规定 νψ。但法国学者认为物权法定仅指物权类型(种类)和内容的限制 νζ。在德国,早在普通法时期就承认了物权法定原则,规定物权的种类、内容应当采取限定主义 ν{。《德国民法典》正式从立法上规定了物权的概念,且具体规定了各类物权,但法典并没有明确确认物权法定原则。德国民法虽无明文规定,但解释上均认为有此原则的适用 ν|,并被认为是民法典对财产权定义的限制 ν}。民法草案理由书中明确提出应采物权法定原则,判例学说也公认物权法是立足于物权法定主义之上的。按照德国学者的看法,物权法定也称为物权类型强制与固定原则,但也有些德国学者所解释的物权法定不仅包括物权类型和内容的限制,而且还包括物权设立和公示方法的限制 ν～。

第二种模式,是在民法典中明确规定物权法定原则。此种模式的特点是不仅仅在物权法中列举物权的各种类型,而且在物权法中明确规定该原则,这样总则中规定的物权法定原则与分则中具体列举的物权制度构成了完整的物权法体系。此种模式始于《日本民法典》,其第175条规定:“物权,除本法及其他法律所定者外,不得创设。”这就在物权法中确认了这一原则,由此也表明,物权法定并不是学理上的原则,而是法律规定的原则,其内涵主要指对物权的种类和内容加以法律的限定,不允许当事人随意创设 ου。《葡萄牙民法典》第1306条规定:“除法律规定之情况外,不容许对所有权设定物权性质之限制或其他具有所有权部分内容之权利;凡透过法律行为而产生之不符合上述要求之限制,均属债权性质。” ο?《韩国民法典》第185条也以明文规定了这一原则。受日本民法影响,我国台湾地区《民法》第757条规定:“物权除本法或其他法律有规定外,不得创设。”我国台湾地区学者对其立法上明文规定的对法定物权外的物权的“创设”的禁止规定中之“创设”的理解,则均认为是对物权种类和内容之任意创

?

01?北方法学 第1卷总第1期

设的限制 οω。

英美法国家的财产法中没有法定的物权的概念,也没有大陆法系中物权法定原则。但在理论和实践中,物权法定原则的精神仍然存在,且在物权法定方面大体采取的是上述第一种模式。英美法为了维护交易安全,也不允许当事人随意创设物权。正如一位法官在某个案例中所指出的:“法律只是赋予那些符合有数量限制的标准形式的物权的权利以物权的效力。就像在英国的一个判决中法官所指出的,

所有权人凭其想象力和怪念头而发明的新种类的权利,并不能被认定为是物权” οξ。但英美法并没有将

物权法定原则具体表述出来。在普通法上,原则上只在四个领域承认财产权的分类:一是不动产法,比如承认地役权、建筑物区分所有、抵押、未来利益等;二是知识产权法;三是动产担保;四是信托法、合伙法、公司法等领域。在这四个领域中,形成了对财产权利的不同分类

οψ。现在普通法的财产概念,按照

许多学者的看法是“一整套的权利” οζ,或称“权利的集束”,实际上是受法律保护的有价值的利益。财

产是人与人之间的权利关系,并且是有限的而不是绝对的权利 ο{。但普通法为了防止对财产权利的不

正当限制以及登记的方便,也对一些财产权利进行明文列举,例如美国《统一商法典》规定了需要一些登记的权利类型,如果不进行登记,不得对抗第三人。

οω　参见尹田:《物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版社2004年版,第114页。

οξ　Keppell v .Bailey,39Eng .Rep.1042,1049(Ch .1834).

οψ　ThomasW.Merrill &Henry E .S m ith,O pti m al S tandardization in the Law of P roperty:The N um erus C lausus Principle ,110Yale.L.J.1-

70(2000) οζ　[美]A ?L ?科宾:《论股票的交换》,《耶鲁法律评论》1992年,第31、29页。

ο{　Vanervelde,The N e w Property of the N ineteenth Century,the D evelop m ent of the M odern Concept of Property,Buffal o Law Rev .29,1980.上述两种模式各具特点。第一种模式由于未表述物权法定原则,从而使物权法定这一原则具有更强的弹性以及一定程度的开放性,这有利于法官对新产生的物权类型的承认,从而给习惯法创设新的物权类型以及公示方法提供了一定的空间。但在法律中没有明确规定物权法定原则,因此物权法定原则,它是否能够成为当事人必须严格遵守的原则,具有一定的不确定性。这种立法模式在法官素质参差不齐的国家中,容易导致司法裁断的不统一。第二种模式规定了物权法定原则,强化了物权法定原则的强制性,限制了当事人创设物权的自由,为当事人坚守这一原则提供了法律上的直接依据,也使法官能够在裁判中坚守物权法定原则。在物权法起草过程中,有许多学者对采用第二种模式的合理性提出了质疑,认为在法律中明文规定该原则,有可能妨碍当事人灵活地利用物权的形式创设物权类型,也可能导致物权种类的封闭性,从而会滞固社会经济的发展。

比较上述这两种模式,我认为,我国《物权法》应该采纳第二种模式。主要有如下几点理由:一是物权法定原则体现了物权法的基本属性,充分体现了物权法的特色及与合同法的区别。因为物权法贯彻了物权法定原则,所以物权法主要是强行法,包含了较多的强行性规则。而合同法遵循合同自由原则,从而使合同法主要是任意法,包含了大量任意性规范。物权法的规则大多是不能通过当事人的约定加以改变的,所以在物权法中,不存在有名物权和无名物权的区分,因为所有的物权都是法定的。二是《物权法》中明确规定物权法定原则,将对当事人设定、变动以及行使物权起到重要的指导或者引导作用。长期以来,由于我国立法缺乏物权的概念,立法也没有确立物权的体系,导致在实践中物权观念非常淡薄,当事人也不知道如何正确设定和变动物权,由此产生了许多争议。这就有必要在法律上明确规定物权法定原则,从而禁止当事人创设物权的类型,并严格依据物权的公示方法来变动物权。三是规定该原则,不仅仅使当事人与法官意识到物权的类型强制性,而且对于保障物权法规则在实践中被统一地遵循,防止在司法实践中运用物权法定原则产生混乱,都具有重要意义。如果法律不将其规定为一项原则,尽管判例学说对此进行创设,但这很难使法官在司法实践中严格遵循这一原则处理各种纠纷。四是在物权法中明确规定物权法定原则,可以有效地规范登记机关的行为,防止登记机关滥用登记职权。物权法定原则是与公示制度紧密结合起来的,因为我国的物权登记机关是行政机关,如果不将其作为一种原则进行规定,就会使得登记机关在物权登记时具有巨大的自由裁量权,就会自由决定登记的种类方?11?2007年第1期 物权法定原则

式。我国《物权法草案》第3条规定:“物权的种类和内容,由本法和其他法律规定。”显然,我国《物权法草案》采纳了第二种模式,在总则中明确规定了物权法定原则,且在分则中具体列举了物权的各种类型。 三、物权法定原则存在的必要性

“两大法系都将物权限定在数量有限的一些种类”

ο|,因而物权法定原则可以说是两大法系通用的原则。但是对于物权法中是否有必要明确承认该原则,以及该原则具有何种功能,在学界还一直存在争议。一方面,按照物权法定原则,物权类型必须由法律规定,而法律对物权的类型的例举是有限的,物权法定中的类型法定属于封闭式的列举,其目的就是要将物权的种类降低到最低程度,排除当事人之间协议创设物权。这就难免使得物权法定原则具有一定程度的封闭性。另一方面,物权的内容以及公示方法都是法定的,必须排斥当事人在内容以及公示方法上的自由创设,从而体现了浓厚的强制性。然而,随着社会经济生活的发展,民事权利乃至整个民法的体系都在变化发展之中,绝对排除当事人的意思自治不一定符合社会发展的需要,也不一定能有效地保护当事人的利益。所以,物权法定所具有的封闭性与强制性是否与民法的变动性相协调,是否适应变动的经济发展的需要,这成为物权法制订过程中一个颇具争议的话题。有学者认为,物权法定的内涵具有高度的不确定性,背离了民法体系的开放性 ο}。也有学者认为,任何封闭的列举都不符合社会经济发展的需要,而且封闭列举会妨碍人们更有效率、灵活地利用财富 ο～。这就提出来了一个疑问,物权法定原则是否为物权法所应遵守的一项基本原则?其存在的合理性是什么?

ο|　同注 μ～。

ο}　同注④。

ο～　在国外,葡萄牙学者O livara A scensao 便认为,这种分别的列举会妨碍对财富的有效利用。参见唐晓晴译:《物权法》,澳门大学法学院1997—1998年度法律课程教材,第118页。我国也有学者持这种观点。如果物权体系是完全封闭的,不能因应社会的变化而变化,其必然不能适应社会生活的发展需要,而逐渐脱离社会现实。从两大法系物权法的发展来看,物权法定原则在现代民法中出现了新的发展趋势。一方面,适应社会经济发展的需要,对物权类型的封闭列举逐渐突破,法院在物权创设方面的作用越来越突出。例如动产让与担保的出现,表明了习惯法在创设物权法的作用。物权的类型虽然不如合同类型的变动性,但是在他物权尤其是担保物权方面,一些新形态的物权类型也在不断出现。另一方面,物权的内容出现缓和化的趋向。因为现代社会中各种财产关系越来越复杂,因此物权法不可能对各种物权内容作出详细的规定,必须要为当事人留下意思自治的空间,所以有的学者就提出在物权法定原则之下应当给意思自治留下必要的空间。

应当看到,是否应当或者如何在物权法中规定物权法定原则,在法律上将面临一种困难的选择。假如种类法定是开放的,允许当事人自由创设物权,则物权法定原则的价值将受到损害。反之,如果完全实行类型法定,则该原则将阻碍物权法的发展。我个人认为,物权法定原则中的种类法定应该既是封闭的,又是开放的。封闭性体现在对当事人的限制,而开放性体现在规范的创设。物权法定原则的目的,首先就是要通过充分列举各种物权而限制当事人自由创设物权。因为,物权法定本意就是要排除当事人的意思自治,只要承认物权和债权的区分,就必须遵守合同自由、物权法定的区分。如果允许当事人自由创设物权类型,不仅仅妨碍交易的安全,而且会给第三人造成重大损害。为什么在法律上不允许当事人自由创设物权类型或改变法律关于物权内容的规定,这也涉及到物权法定原则存在的正当性与合理性问题。我认为,物权法定原则存在的必要性主要体现在以下几个方面:

(一)反映社会的所有制关系,维护国家的基本经济制度

物权法是落实宪法所规定的基本经济制度和所有制关系的民事基本法。不同所有制的选择,必然会在物权法上通过物权法定的方式加以体现。“物权制度有关一国的经济,是不能不采取一贯的政策,?21?北方法学 第1卷总第1期

以为社会的准绳,此物权的种类所必须法定也。” πυ物权法定原则,是保证一国之基本经济制度下的物权

制度设计方案不可任由私人意志加以改变之必需

π?。如前所述,物权法定原则在西方出现的原因,首先是要排除对私人所有权的不正当的限制,排除对所有权的不正当的负担。因为他物权是对所有权的限制,或者说是所有权上所设定的负担,所以通过列举物权的形式才能实现对所有权的限制。从这个意义上来说,西方国家的物权法中的物权法定原则具有保护私有财产权的功能 πω。

πυ　郑玉波:《民法物权》,台湾三民书局1986年版,第15页。

π?　参阅尹田:《物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版社2004年版,第119—120页。

πω　参见J.L.de LosMozos,Estudi o obsbre Derecho de l os bienes ,Madrid,1991,pgs .54.

πξ　Robert S .Pindyck,Daniel Rubinfeld,M icroecono m ics ,6th ed .,2005,pp.641—642.

πψ　同注⑥。

πζ　孙宪忠:《物权法论》,法律出版社2001年版,第28页。

π{　同注 λψ,第14页。在我国,物权法的首要功能是维护国家的基本经济制度,所以物权法定原则也必然担负着维护基本经济制度的功能,一方面,物权法中的所有权制度,是直接反映社会基本经济制度的。我国《物权法草案》所列举的各种所有权类型,就是直接反映我国以公有制为主导、多种所有制并存的经济制度。对于反映所有制关系的基本财产权利,如果允许当事人随意创设,势必会对我国的基本经济制度造成妨害。说到底,之所以要采纳物权法定原则,就是因为物权关系关系到基本经济制度,无论是从制度层面还是从价值层面,法律对该原则的规定显得非常重要。因此,物权的种类必须通过物权法加以确认,从而确认和巩固社会经济关系并维护正常的社会秩序。也就是说,所有制关系经过所有权制度的调整才能成为一种财产法律关系,从而明确产权归属,确定权利义务的内容。另一方面,物权是公民个人的基本财产权利,它关系到公民的基本人权,是公民安身立命之本。如果允许某个个人、团体的意志以及政府机关通过各种规范性文件可以随意地规定公民个人的财产权类型,限制公民财产权的内容,那么这种财产权利就会处于不稳定的状态。不仅公民的正当财产权受到不正当的干预,也会损害法治的基础。还要看到,物权法中关于用益物权、担保物权以及物权变动的规定,也与所有制关系有着密切的联系,这些制度就是对各种财产归属、流转和利用关系在物权法上的具体体现。

(二)维护交易安全,保障交易秩序

交易安全是民法保护重要的法益,通过物权法定排除当事人在物权类型与内容方面的意思自由,对于维护交易安全、保障交易秩序是十分必要的。具体来说体现在:

首先,物权的设定和变动具有外部性(externalities ),对第三人权益的影响十分重大,因此为维护交易的安全,物权必须法定。所谓外部性(externalities ),就是指人们在从事经济行为时,可能会有一部分利益自己无法享受,或者有一部分成本不需要自己负担,也无法由自己负担,这些问题就是外部性问题。当从事经济活动之当事人将部分成本转嫁于交易当事人以外之第三人,该成本就被称为“外部成本”

(external costs ) πξ。合同当事人之间的约定是当事人自己的内部事务,不关系到第三人的利益,所以按

照私法自治的原则,可以由当事人自己来安排,但是由于物权具有绝对性、排他性与优先的效力,所以常常关系到第三人的利益,涉及到交易的安全与秩序。这就决定了有关物权的设定与物权的内容问题不仅仅涉及当事人自身的利益问题,而且还涉及整个交易的安全和秩序问题,因而具有外部性。假如将涉及外部性的问题完全交由当事人通过合同来安排,则会损害第三人的利益。“物权是绝对权,其效力及于所有人并且必须得到每个人的遵守。因此,只有当物权的数量被明晰化并彼此独立出来,才能有效地保护这种绝对性权利。唯有如此,才能期待第三人了解并且维护这些权利” πψ。只有将物权加以公示,使第三人知道或能够知道,方能减少或排除第三人的侵害或妨害。第三人利益实际上正是市场经济交易秩序的化身,社会经济秩序的整体都是由一个个第三人的利益构建起来的 πζ。若允许当事人自由地创设物权,漫无限制地增加物权种类,且自由地变更物权的内容,则必然会妨碍交易的安全 π{。

其次,从公示的角度考虑,物权只有法定才能够公示,使物权的公示简便、易行。如果允许当事人自由创设物权,而法律又无法给当事人任意创设的物权提供相应的公示方法,就会增加公示的困难,妨害?31?2007年第1期 物权法定原则

交易的安全与秩序 π|。例如,根据法律规定,当事人订立抵押合同后,还必须办理抵押登记,才能设立抵

押权。如果抵押权仅因当事人订立的抵押合同的生效而生效,这显然有害交易安全。

π|　参见申政武:《论现代物权法的原则》,《法学》1992年第7期;傅穹、彭诚信:《物权法专题研究》,吉林大学出版社2001年版,第9页。 π}　同注④。

π～　王泽鉴:《民法物权》

(第一册),台湾2001年版,第46页。 θυ　苏永钦:《物权法定主义松动下的民事财产权体系》,《月旦民商法杂志》2005年第8期,第112页。

θ?　Henry Hans mann and Reinier Kraakman,The N um erus C lausus P roble m and the D ivisibility of R ights ,31J.Legal Stud .373.

物权法定是公示制度的基础。有一种观点认为,可以通过登记制度来替代物权法定原则。登记机关在登记中,对某一类权利,只要有适当的公示方法,就可以认可其作为一种新的物权类型。我认为,这种观点是不妥当的。因为登记机关在决定是否应当允许当事人设定物权或作出物权变动进行公示时,必须以法定的物权类型和公示方法为依据,而不能交由登记机关自由决定。尤其是在我国,因为登记机关是行政机关,如果允许登记机关可以决定物权的类型和设立,这实际上是由行政机关来决定物权的类型以及是否设立,这就等于由行政机关来决定基本的民事法律制度,这显然是十分危险的。登记机关必须按照认可的物权类型来办理登记手续,而不能自由地决定哪一种权利可以登记,哪一种权利不能登记。如果允许登记机关随意可以登记,登记机关就会取代立法者的功能,从而给登记机关过大的权限。而就其目的而言,物权法定很大程度上就是要限定行政机关创设物权的权利。尽管登记制度在不断完善,但无论如何完善,登记制度仍然无法替代物权法定原则。

第三,依据物权法定原则所设定的物权公示制度,有利于防止欺诈,维护交易安全。物权法定规定的物权类型就是对登记的指引与规范 π}。,第三人知道哪些物权需要登记,哪些物权不需要登记,从而可以主动地查阅登记,并且第三人才负有查阅登记的义务。如果设定某一类物权,当事人可以查阅登记而没有查阅,由此形成的负担应该由当事人自己承担。而如果采取物权自由设定原则,。即使已经查阅,当事人也无法知道此种登记的权利是否具有物权效力。这就很难防止欺诈。

第四,物权法定还具有确定行为标准、维护行为自由的功能。物权本质上是对世权,具有优先效力,权利人之外的一切人都是其义务人,所以,必须要让每个人都知道此种权利的存在,从而不至于动辄得咎。如果不能确定其类型,就不利于维护其他人的行为自由。这也是维护社会交易的稳定与安全所必须的。

(三)节省交易成本,提高经济效益

采纳物权法定主义的另一个理由在于,维护物权的绝对性,节省交易成本,发挥物尽其用的经济效用 π～。因为只有通过界定产权,才能够节省交易费用,最有效地发挥物的效用。物权法通过调整财产的归属关系,定纷止争,这实际上就是为有效率地利用资源创造了前提条件。因此也有人说,债法是“关

系规范”(beziehungsnor men ),物权是“定分规范”(zuordnungsnor men ) θυ。反过来讲,在欠缺物权规范、产

权不明的情况下,权利保护力度不足,对财产的利用效率也将大打折扣。例如,农村承包经营者对经营的土地的权利、水产养殖者对水面的权利、国有企业经营者对其经营的国有财产的权利,是否为一种物权以及属于何种类型的物权,学理上一直存在争论,在审判实践中也没有完全采用物权的方法加以保护。上述一些权利(例如承包经营权)在司法实践中一直作为合同关系受到保护,这就使得这些权利在受到第三人侵害的情况下很难得到充分的保障。再如,关于小区车库、车位以及绿地等的归属在法律上没有明确界定,在实践中引发诸多争议,这就需要通过界定产权来节省交易成本。

物权法定在节省交易成本中的作用还表现在如下几个方面:首先,物权法定有利于节省谈判成本。因为法律规定了物权的种类和内容,当事人在创设物权时就不需要再谈判协商创设某一种物权应当具备什么样的条件以及有关物权的内容应该如何确定。物权法定其实就是要形成一种物权创设的标准化(standardizati on ),这就是说,在物权法定的模式下,法律所规定的物权类型和内容,是法律设计的最优

化的财产权标准(op ti m al standardizati on ),按照这种标准化来创设物权就可以节省谈判成本 θ?。物权被

法定之后,当事人在谈判中只需严格依据法律规定的内容以及类型进行协商,而不必就某一类物权具有?

41?北方法学 第1卷总第1期

什么样的内容、达到什么样的条件才能创设物权以及该物权具有哪些效力等问题大伤脑筋,这样就减少了当事人谈判的成本。而且物权法定也有利于减少当事人因为设定不符合法律要求的物权及其内容,最终不被法律承认而不得不承担的挫折成本(frustrati on cost ) θω。其次,物权法定可以减少当事人的搜

索成本 θξ。在物权法定之下,当事人在设定或变动物权时,应当知道具有某种公示方法的存在,从而根据法律上规定的公示方法搜索某种物权是否存在或不存在,物权法定可以使有关当事人和第三人在交易中对创设某种物权或者转让某种物权时,能够了解将会取得何种权利或利益或者承受何种负担,并且他们也知道哪种物权已经创设,需要查阅登记的方法来确定。如果没有查阅,他们会承担一定的风险和负担。这就可以避免新物权的设定而给交易带来的一些不必要的搜索成本。第三,物权法定原则有利于减少解决纠纷的成本。一方面,因为既定的物权已经规定了双方的权利与义务,当事人在交易中就可以了解权利的各种情形以及负担,而潜在的侵权行为人也就能够知道哪些权利是物权,是不能被侵害的。另一方面,由于物权具有对世性,物权类型的扩张可能会对第三人造成侵害,通过物权法定,设定最

优化的财产权标准(op ti m al standardizati on ),就可以有效地避免对第三人的损害 θψ。通过物权法定,第三

人的成本显然大大降低了。因此,物权法定有效实现了外部成本的内部化,从而有利于节约交易成本。

θω　ThomasW.Merrill Henrz E .S m ith,O pti m al S tandardiyation in the L aw of P roperty :The N um erus C lausus P rinciple ,110Yale L.J.1-70

(2000)。转引自苏永钦:《物权法定主义松动下的民事财产权体系———再探大陆民法典的可能性》,《月旦民商法杂志》2005年第8期,第120页。

θξ　同注 θυ,第121页。

θψ　John HenryMerry man,Estate and Ow nership:Variations on a The m e by Law son,48Tulane L.Rev .916(1974).

θζ　参见谢在全:《民法物权论》

(上册),第48页。 θ{　参见王泽鉴:《民法物权》

(第一册),第17页。(四)构建物权体系,完善物权制度

从物权体系本身来说,实行物权法定主义,就是要通过物权法的制订,整理现有的物权类型,构建一套完整的物权体系。从世界各国物权法的制订来看,都要通过物权法定原则来对旧物权进行整理,建立一套科学完整的物权体系,我国也不例外 θζ。多年以来,我国的物权立法滞后,物权的类型和体系一直没有在法律上建立,造成许多权利归属不明,内容不清的现象。实践中出现的众多的产权纠纷也与此有关,所以我们应当以物权法制订为契机,对我国物权的类型进行认真的整理,仔细的研究,哪些物权的类型需要保留,哪些需要增补,在此基础上建立比较完善的物权法体系,从而为界定产权、维护交易安全和秩序发挥重要作用。因为物权法定涉及到整个物权制度的安排,如果允许当事人可以随意创设物权,将会严重损害立法的权威性,使得这种体系的安排欠缺法律的公示力,形同虚设。

应当承认,在立法中明确规定物权法定原则,也可能会产生一定的弊端,这就是它可能会限制法官通过判例创设新型物权,也会限制习惯法对新型物权创设的空间。如果过度强调该原则的强行性,可能会使该原则变得过于封闭,从而不能适应社会经济发展的需要,而设立新的物权类型。这就需要我们在立法中规定物权法定原则时,一方面需要在法律上明确规定物权法定原则,另一方面,又要兼顾物权法定原则的强行性和开放性,使这一原则保持一定的弹性,从而能够适应不断变动的社会发展的需要。

物权法定原则具有强制性,此种强制性表现在两方面:一是该原则排除了当事人在设定物权和确定物权的内容等方面的意思自治;二是表现在对创设物权和规定物权内容的法律规范的限制。没有这种强制性,物权法定的功能与作用就不能实现,物权法本身的宗旨也不能发挥。因为这种强制性使得当事人的意思自治受到必要的限制。但这种限制仍然是必须的、合理的 θ{。我认为,物权法定原则的强制性与意思自治原则并不矛盾。首先,私法自治的本质是在不违反法律的强制性规定与公序良俗的情况下,当事人可以自主自愿地安排他们自己的事务。但是如果当事人安排的事务已经超出了他们之间的范畴,显然,私法自治原则不能得以适用。尽管在物权法定范围内,当事人的意思自治受到一定的限制,但这种限制正是维护交易安全和交易秩序所必须的。“在不采纳物权法定的情形,为防止在一物之上任意创设不相容的数个物权,对合同进行外部的控制是不可避免的,从而只能导致合同自由被否定的结?51?2007年第1期 物权法定原则

局。因此,只有坚持物权法定原则,才能使合同自由得以实现” θ|。其次,物权法定并不意味着绝对排斥

当事人的意思自治。实行物权法定旨在限制当事人在创设物权以及确定物权内容等方面的自治,但一般不会限制市场主体的行为自由。而且,由于该原则旨在维护交易安全和秩序,保护第三人的利益,因此最终是为了使交易当事人获得更为广泛的自由。第三,即使就创设物权以及确定物权内容而言,物权法定原则并不完全禁止当事人的自由约定。事实上,物权法在规范内容上为当事人预留了不少决定或者更改物权内容的空间。当事人也可以通过适当的约定弥补物权法定的不足。因而,当事人意思自治在物权法中并没有被完全否定

θ}。据此可见,就限制当事人的意思自由而言,物权法定的强行性和当事人之间的意思自治并不是绝对对立和相互排斥的。 θ|　梁慧星主编:《中国物权法研究》

(上册),法律出版社1998版,第67页。 θ}　同注④。

θ～　同注 οψ。

ρυ　Bernard Rudden,Econo m ic Theory v .Property L aw:The N um erus C lausus P roble m ,in O xford Essays in Jurisprudence:Third Series 239,241

(John Eekelaar &John Bell eds .,1987). ρ?　HenryM.Hart,J r .&A lbertM.Sacks,The Legal P rocess:B asic P roble m s in theM aking and Application of L aw 749(W illia m N.Eskridge,

J r .&Phili p P .Frickey eds .,1994)John HenryMerry man,The C ivil Law Tradition:A n Introduction to the L egal Syste m s of W estern Europe and L atin Am erica 2d ed .1985,PP .22-231

ρω　参见谢在全等:《民法七十年之回顾与展望纪念论文集》

(三),元照出版公司2000年版,第87页。 ρξ　同注 οψ。

ρψ　同注 ν|,第65—66页。

四、物权法定原则的强制性与开放性

物权法定的强制性不仅表现在限制当事人在创设物权以及物权的内容、公示方法等方面的约定自由,而且也要对于规范物权的类型和内容的法律规范作出严格限制,物权法定的另一层含义是于法律之外的其他规范性文件不得随意创设物权。因而物权法定原则既要针对当事人的意思自治而言,体现一定程度的强制性,又要限制创设物权以及确定物权内容的法律规范的范围。这就提出了一个问题,物权法定的“法”如何界定?关于规范物权种类和内容的法的渊源,或者是说“物权法定”的“法”包括哪些规范性文件?这也是物权法规定物权法定原则所必需解决的重大问题。

如前所述,大陆法和英美法关于物权法定原则应当说在内容上并不存在重大差异,都认为物权类型应当法定化,所不同的是,其所言的法的内涵并不相同。在大陆法中,法典是权利义务的主要来源

θ～,在大陆法国家,物权法定常常被认为是一项来自于民法典的独立原则,法典所规定的物权类型成为司法必须要遵守的基本规定 ρυ,当事人不能通过合同来创立某种物权,司法也不能随意创设物权,否则法典就不再是物权的权利义务的唯一来源了 ρ?。但大陆法中,也存在确认习惯法创设物权的判例。如日本耕作的水流使用权及温泉专用权、德国让与担保等制度等都属于习惯法创设的物权。通过习惯法创设物权,在一定程度上缓和了物权法定主义的僵化 ρω。普通法中对这个问题则有不同的看法。普通法本来是判例法,法院创设权利义务是其固有权限,这可以说是普通法的基本传统。所以普通法中,法官本来就享有一定的创设物权的权力。学者对此作出的解释是,在立法确定的范围内,法院享有一种针对司法而制订政策的固有权限,所以在普通法中,财产权类型不仅仅来自于立法,也来自于司法 ρξ。

在我国,关于物权法定的“法”如何界定的问题,有两种不同的见解:一种观点认为,应当严格限定“法”的范围,将其限定为法律。因为物权属于基本财产权的范畴,它直接关系到个人的基本人权,影响到不特定第三人的基本财产利益,因而只能由法律加以确定。另一种观点则认为,这里的“法”除了法律以外,还应当包括司法解释、判例以及习惯法。“习惯法形成之物权若明确合理,无违物权法定主义存在之旨趣,且有公示之可能,社会上确有其实益及需要,而透过上述物权法定缓和之运用,又已逾解释之界限,将抵触物权之核心内容时即有以习惯法之物权,加以承认之余地” ρψ。随着社会的发展,物权的类型将逐渐增多,这些物权的内容将要上升为物权法的类型。但是,如果遵守严格的物权法定原则,这?61?北方法学

第1卷总第1期

些类型的法律不能上升为法律的内容 ρζ。还有一种观点认为,对物权法定的“法”不应该有任何限制,各

种规范性文件均具有创设物权的类型以及内容的功能。

我们认为,物权法定的固有含义决定了其具有严格限制当事人、法院、行政机关等自由创设物权类型、内容、效力和公示方法等事项,假如物权法定原则仅仅只是排除当事人在创设物权以及确定物权内容的自由,而没有限制法院、行政机关等创设物权类型、内容、效力和公示方法等的自由的内容,那么物权法定的强制性仍然得不到体现,该原则也将会最终被侵蚀。因而,我们有必要严格界定完全法定中的“法”的概念。

(一)物权法定中的“法”的内容应当主要限定为法律

物权法定中的“法”主要应当限定在全国人大及其常委会制定的法律。这里所说的法律不仅仅是指物权法,而且包括物权法以外的其他法律。例如,我国现行的《城市房地产管理法》、《土地管理法》、《森林法》、《草原法》等大量涉及到对物权关系的法律调整。之所以将物权法定原则的“法”限定在法律,主要有如下几点理由:第一,根据《立法法》的规定,基本的民事制度应该由法律进行规定,而物权属于基本的民事法律制度,属于民事基本权利的范畴,应该由法律进行规定。第二,维护公民的基本财产权。在我国实际采用了“多元立法”的体制,除了人大及其常委会制定的法律之外,各地方政府和部门也经常通过颁布规章、文件,最高人民法院通过司法解释甚至判例来修改和排除法律规定,它们在很大程度上成了具有普遍适用性的规范,如果允许法律之外的规范性文件均具有创设物权的功能,势必使得物权法定原则形同虚设。如果对物权法定的“法”不做限定,将会导致成千上万的规范性文件确定物权的类型与内容,尤其是一些行政机关创设物权的权力而给公民的财产权利施加限制,这对公民的物权保护是极其有害的,而且也会导致物权法类型的混乱,这与颁布物权法“定纷止争”的宗旨是相违背的。第三,确保法律的一致性与统一性。因为如果允许行政机关或者法院可以随意创设新的物权类型,不同的行政机关、不同的法院都可以创设不同的物权,就会使当事人难以遵循,有损于法律的一致性和统一性。所以,有学者认为,较之于通过司法来改变物权种类,通过立法来传递物权种类变化的信息是更有效率的

ρ{。

ρζ　参见张鹏:《物权法定主义否定论论纲》,《月旦民商法杂志》2005年第8期。

ρ{　同注 οψ。关于行政法规是否可以创设物权,学界一直存在争议。我认为,根据《立法法》第9条的规定,全国人大及其常委会有权做出规定,授权国务院根据实际需要,对包括民事基本制度在内的事项制定行政法规。因此,行政法规也可以在特定情况下创设新的物权类型。我国《合同法》第52条规定,违反法律和行政法规的强制性规定的合同无效,这也从侧面说明了行政法规的强制性规范可以对民事行为作出限制。因而行政法规同样可以成为设定法定物权的法律依据。但是行政法规设定物权时,必须获得全国人民代表大会的授权。授权不是泛泛的一般授权,而只能是针对某一类物权的设定而作出的授权。从目前来看,现行立法并不存在这样一种授权,所以可以认为,行政法规因没有获得授权还不具有创设物权的功能。

至于行政规章和地方性法规,则不宜规定物权的类型以及内容。主要理由在于:一方面,《立法法》第71条强调,部门规章规定的事项,属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。如前所述,只有在全国人大及其常委会进行特别授权的情况下,行政法规才可以具有创设物权的效力。在没有授权的情况下,行政法规不具有创设这种物权的效力,作为执行法律和行政法规的行政规章自然不能去创设新的物权类型。行政规章作为规范具体类型行政权力行使的立法文件,不得对基本民事法律制度做出规定。而物权制度属于基本民事制度的范畴,因而不能由行政规章来加以创设。另一方面,物权属于公民的基本财产权利,如果允许行政规章具有创设物权的权利,行政机关就可能在公民的物权之上创设新的物权,从而构成对公民财产权利的限制,或者使公民的财产有了不正当的负担。这不利于保护公民的财产权。还要看到,如果由行政规章来创设物权类型和内容的话,那么在目前我国登记机关都是行政机关的情况下,这实际上就意味着登记机关可以通过行政规章来自由地创设权利并设定公示方法,这?71?2007年第1期 物权法定原则

些权利都可以获得物权的效力,这样一来,物权法定的原则就会名存实亡。

(二)司法解释应当具有一定的创设物权的功能

关于司法解释是否可以创设物权,这是一个极具争议的问题。我认为,在坚持物权法定原则的同时,应该对法定中的“法”的外延作扩大的解释。这就是说,物权法定所说的“法”不仅包括法律,而且在特定情况下,还包括司法解释。因为任何体系都不是封闭的、终极的,物权的类型也是一样。我们不赞成当事人通过合意来创设物权,但不能完全否认司法解释在总结实务经验的基础上,根据社会的需要,具有一定的创设物权的功能。因为一方面,物权法定不能过于僵化,应当具有一定程度的开放性。我国正处于转型时期,社会经济生活发展变化十分迅速,各种新型物权也将随之应运而生。人们对物的利用方式在现实生活中总是不断发展变化的,因此物权的类型也不可能是一成不变的。比如一些新的担保形式,即使它们没有在物权法中得以规定,但是否意味着这些担保形式不能成为物权,尚需要实践来检验。司法机关面对的是具体的个案,而这些个案都是已经实际发生的纠纷,要解决这些纠纷,就需要有一定的依据。在现有的物权法规范不能很好地解决纠纷的情况下,应当允许法官根据公平的理念来解决纠纷,从而在一定意义上享有创设物权的职权。另一方面,成文法因其具有稳定性的特点,难以及时地通过修改、补充来反映实践中已广泛存在的新的物权现象。如果我们严格按照物权法定原则,不承认人们在现实生活出现的一些新的对物的利用方式,也会妨碍社会资源的最优配置。加之,成文法与日益变化的现实需要相比总是具有一定程度的滞后性,如果完全恪守物权法定原则,则必然造成物权法对社会发展的限制,遏杀了制度创新的空间。为此,在确定物权法定原则的同时,应当保持一定的灵活性,允许司法解释在必要的情况下创设新型物权。从两大法系的经验来看,缓和物权法定原则就是允许法官在一定情况下创设物权,从而使得该原则不断适应社会经济变动的需要。两大法系逐渐认可,法官可以通过判例逐渐地创设物权。所谓习惯法创设物权,就是指通过法官的判例使社会生活的物权获得承认。因此,虽然司法实践对物权法定原则进行了强化,但法官通过判例逐渐发展了一些新的物权

ρ|。这些经验也是值得我们借鉴的。

ρ|　同注 μ～。我国现行的司法解释事实上已经具有了创设物权的功能。主要表现在:其一,对物权形态的创设。例如,我国法律并未规定典权,但最高法院针对典权曾经出台了不少司法解释,可以说,我国司法实践是承认典权的。其二,对物权客体的创设。例如《担保法解释》规定了收费权可以成为质押权的客体。其三,对物权内容的创设。例如,《担保法》并未赋予抵押权以追及效力,而《担保法解释》第67条规定:“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人,可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭。”这实际上就确认了抵押权的追及效力。我认为,司法解释确认物权,不像行政规章那样,会使登记机关权限过大,而且最高法院法官素质较高,司法解释的颁布也有一定的程序要求。故而,对于司法解释所创设的物权,如具有相应的公示方法,应当予以承认。在不符合物权法规定的物权类型和内容的情况下,当事人已经通过长期的习惯采纳了某种做法并已经为实践所认可,在此情况下,司法对此也不能绝对予以排斥。我们虽然不是判例法国家,不承认判例制度,但是司法解释有必要在总结司法实务经验的基础上,根据社会的需要创设新的物权类型。当然,根据司法解释创设物权并不是说根据习惯法创设物权。对于习惯法能否成为创设物权的渊源,笔者持否定态度,理由在于:首先,如何界定习惯法缺乏必要稳定的标准;其次,习惯法本身是否具有合理性,如果承认习惯法可以创设物权,就会影响到交易安全,而且法官的自由裁量权过大;最后,习惯法本身需要通过成文法来检验和评价,如果允许习惯法可以创设物权,物权法定将名存实亡。从中国的实际情况出发,尤其是考虑到我国正处于转型时期,物权类型的发展变化相对会比较频繁,所以不应承认习惯法可以创设物权。

允许司法解释创设物权并非没有条件限制。首先,司法解释所创设的物权应该符合物权的性质,此种权利确实能够具备物权的支配性、对世性以及优先性。其次,必须要有相应的公示方法,以表彰这种权利的设定和变动。“物权的绝对对世效力不仅要求对物权种类进行界定,同时也要求物权的具体种?81?北方法学 第1卷总第1期

类具有可识别性(erkennbarkeit )。为了实现物权的可识别性,公示原则发挥了作用。在设立或转让物权时,法律要求履行不同形式的公示方法”

ρ}。如果根据司法解释确定了某种权利为物权以后,此种权利不具有一定的公示方法,则无法进行登记或者采用其它公示方法公示,这样,按照公示原则的要求,此种权利仍然不能成为物权。所以司法解释所确认的新的物权也应该有严格的条件限制。

ρ}　同注⑥,第15页。

ρ～　同注 λψ。

συ　参见高富平:《物权法原论》(中),中国法制出版社2001年版,第695—696页。旧中国法院1941年上字第2040号判例认为,“《民法》第757条规定:物权,除本法或其它法律有规定外,不得创设。此所谓法律,按之采用物权限定主义之本旨,系指成文法而言,不包含习惯在内。故依地方习惯房屋之出租人出卖房屋时,承租人得优先承买者,惟于租赁契约当事人间有以之为283号判例亦认为‘未定期限之典权,订明回赎时,须先订立永远批约。虽非无债权的效力,但变更物权内容即属创设物权,依第757条规定,不能发生物权效力’。故依据上述判例之见解可知,非法定之物权虽无物权效力,但原则上仍具有债之效力。”

σ?　参见《澳门民法典》第1306条;唐晓晴译:《物权法》,澳门大学法学院1997—1998年度法律课程教材,第118页。(三)判例不能创设物权

除司法解释以外,不能由各个法官通过判例来创设物权。因为我国目前尚不具备通过判例来创设物权的条件,理由在于:第一,我国并不是判例法国家,法律渊源并不包括判例,所以,判例在我国并不能像法律规范那样对其他当事人具有拘束力,所以判例在我国也不应该具有创设物权的效力。第二,如果允许法官通过判例来创设,考虑到法官队伍素质,允许其创设物权可能使法的安定性受损。第三,通过判例来创设物权,实际上就改变了物权法定原则。物权法定的目的就是要实现物权的统一,而允许法官通过判决来创设,就会使得每一个法官都可以通过判例来创设某种物权,不仅不符合类似案件类似处理的原则,而且将会使得物权的设定以及内容的确定变得极不统一。例如,由于非典型担保构成各国担保法的重要组成部分,而非典型担保类型很多,有的法官承认,而有的法官则不予以承认,有的承认此种物权,而有些承认彼种物权,从而导致物权的标准不统一,结果就会使得物权法律制度不统一,这与物权法的目的也是大相径庭的。

如果我国物权法允许司法解释可以创设物权,那么,物权法定原则的强制性将得到进一步缓和。按照物权法定原则只能由物权法以及其他法律创设各种物权,这种例举又常常是封闭式的,这也会使物权法定原则不能适应社会经济发展的需要。因而如果物权法允许司法解释可以创设物权,使得物权法定具有一定的开放性,就能够使物权法适应社会经济发展的需要,新的物权类型得以确认。 五、违反物权法定原则的法律效果

物权法定原则应当具有强制性,这是保障该原则得以贯彻、遵循的基础,而这种强制性在很大程度上又体现在如果违反了物权法定原则,将会引发一定的法律上的不利后果。如果违反物权法定原则不产生任何法律后果,那么就意味着该原则根本不具有强制性,因而也很难要求当事人、法官以及行政机关去贯彻执行。对于违反物权法定原则的法律效果,学者一直存在争议。主要有三种观点:第一种观点认为,物权法定是强制性的规范,物权法定的制度构建都是强行性的,自由创设物权的条款无效

ρ～。违反物权法定原则,与合同法中关于违反强行性规定合同无效的原理一样,应当使当事人的约定全部被宣告无效。也有人认为,违反物权法定只是部分无效,只有违背物权类型和内容的合同内容才无效。第二种观点认为,应当区分物权合同和债权合同,违反物权法定原则,设定物权的合同无效,但债权合同仍然具有效力。物权的内容不许自由设定,对此当事人之间的协议在越过法律规定的物权内容时,只能发生债法的效力,却不可以改变物权内容本身 συ。第三种观点为“效力转换说”。此种观点认为,违反物权法定原则将导致设定物权效力的合同转换为债权效力的合同,对物权效力的期待不再存在。但因为此种期待没有违反公共利益,所以不必导致无效,可以推定当事人的意思是希望建立一个债权关系来取代物权关系,因而在物权法定的情况下,当事人的意思表示将转化为债权的效力 σ?。

我认为,上述三种观点虽有一定的道理,但都值得商榷。第一种观点虽然强调了物权法定的强行性,但混淆了合同效力与物权效力。我们说物权法定具有强行性,但这种强行性与法律的禁止性规定仍?91?2007年第1期 物权法定原则

然是有一定差异的。违反物权法定原则,与合同法中关于违反强行性规定导致合同无效不同。不能够简单地以违反物权法定原则为由,从而使得设立物权的合同无效。

第二种观点主张区分物权合同和债权合同,以确定违反物权法定的效果,这种观点在条理上与逻辑上是清晰的。但由于我国并没有采取物权行为理论,从而并没有严格区分物权合同和债权合同,因而不存在物权行为无效和债权行为有效的问题。因此也不能说违反物权法定就导致物权合同无效。

第三种观点旨在解释违反物权法定之后,债权合同仍然有效。但该观点也是值得商榷的。一方面,此种观点的理论前提是认为物权法定原则的内涵不涉及公共利益,所以不导致无效,但从无效理论出发,并不是不涉及公共利益的意思表示都是无效的。在大陆法系一些国家中,意思表示错误可以导致合同无效。我国《合同法》第52条规定,违背强制性规定的合同无效。另一方面,该说主要采取推定的方式,但当事人的意思是设定债权,而不是设定物权,这与当事人的本意不符,当事人本意就是设定物权,而不是设定债权。此外,物权法定作为强行性规范,应当产生一定的效果,而转换说实际上完全否定了物权法定的效果。所以,转化说在理论上存在缺陷。

我认为,讨论违反物权法定原则的后果问题,首先应当区别合同关系与物权关系。设定物权类型和确定物权内容的合同,属于合同关系,应当由合同法来加以调整。这就是说,只要当事人就设定物权类型和确定物权内容的主要条款达成合意,符合合同法规定合同生效的条件,该合同就可以产生效力,当事人就应当受到该合同的拘束。然而,就设定物权与变动物权而言,属于物权关系的范畴,应当由物权法来加以调整。按照物权法定原则的要求,违反物权法定将导致设定与变动物权的行为无效,物权不能有效地设立与变动,但这并不影响合同地效力

σω。《物权法草案》第15条规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”这就意味着,凡是违反了法定的公示方法的,应当认定物权不能有效设定,但并不影响设定和变动物权的合同的效力。在我国物权法的起草中,很多人曾经提出这样的问题:目前没有物权法,只有担保法,很多担保形式在物权法中没有规定,《担保法》写得也很简单。而在实践中,一些银行已经采用了这些没有法律规定的担保形式,如按揭、浮动担保等,在物权法出台之前,这些担保形式是不是违法的?我认为,违反物权法定原则将会导致物权不能有效设定,但并不影响合同效力。物权法解决的是物权的设定、移转问题。如果法律没有承认按揭、浮动担保这些担保形式,这些担保形式不能成为物权,但对银行来说,物权法出台之前,它完全可以通过合同来安排这些担保方式,并不影响合同对当事人的拘束力,如果发生纠纷完全可以依据合同执行担保物。只不过因为不产生物权的效力,上述担保方式不能对第三人产生优先受偿的效力。

σω　梁慧星主编:《中国“物权法草案”建议稿》,社会科学文献出版社2000年版,第103页。我们说,违反物权法定原则不影响设定物权和变动物权的合同的效力,不能将违反物权法定与违反法律的禁止性规范导致合同无效的情形相混淆,并不意味着物权法定在性质上不再是强制性规范而是一种倡导性的规范。违反了物权法定原则将导致物权不能有效地移转与变动,由此表明物权法定仍然是强制性的规范。在物权法中,就当事人关于物权设定的约定违反物权法定的后果,应当根据不同的情况来确定:

第一,违反种类法定。这是指当事人在合同中创设了法律没有规定的物权类型。例如,当事人通过合同设定了居住权,如果在物权法中没有规定此种权利,那么这种创设就不具有物权的效力。如前所述,我们认为,种类法定在物权法定原则中相对于其他方面更为严格,除了在例外的情况下可以由司法解释创设物权的类型之外,当事人所创设的物权必须要有严格的法律依据,否则不能产生物权设定的效果。

第二,违反内容的法定。违反物权内容的法定要依据具体情况来决定。首先,要确定该内容是否属于该物权的基本内容,如果属于基本内容,则不能由当事人随意创设。例如,关于抵押权所具有的优先受偿权,属于法律确定抵押权的基本内容,当事人之间的合同不能对此加以改变。如果当事人在合同中对所有权或其他物权的行使进行了某些限制,尽管这些限制没有明确的法律依据,但因为这些限制没有?02?北方法学 第1卷总第1期

改变物权的基本内容,就不能认为当事人的这些约定都是无效的。其次,要区分是否属于法律关于内容的禁止性规定。例如,关于流质契约的规定,如果违反应当导致其无效。

在此需要讨论的是,对于法律没有规定的一些有关物权的内容,是否允许当事人约定。有学者认为,对当事人约定的有关物权的事项在物权法上无明确规定时,一般视同违反法律的强制性或禁止性规定,应认定无效或不能发生物权法上的效力。此点与合同法上以合同自由原则为基础的法律推定规则,

在结果上正好相反 σξ。我认为,此种看法是值得商榷的。关于内容的约定,关键看是否违反了法律的强

制性规定。如果当事人约定了法律没有规定的内容,也不宜简单地认为这些约定都是无效的,而要考虑到当事人约定的内容是否属于法律禁止之列,是否改变了物权的基本内容,是否因为这些约定而改变了物权的类型。否则,这些约定应该是有效的。

σξ　刘保玉:《物权体系论》,人民法院出版社2004年版,第75页。

σψ　例如承包经营权、动产抵押等物权的设立可以不办理登记手续。

σζ　同注 ν|,第65—66页。第三,违反公示方法。从原则上说,我国《物权法草案》原则上采用的是公示要件主义,只是在例外

情况下规定当事人可以不采取一定的公示方法设立与移转物权 σψ。所以公示方法的设定必须要符合法

律的强制性规定。如果没有依照公示方法来设定,应该认为不能产生物权设定和变动的效果。问题在于,违反公示方法并不是在所有情况下,都必然导致物权不能设立。如果法律允许不采用一定的公示方法,可以设定和变动物权,或者法律没有限定必须采用某一种公示方法,当事人仍然具有公示方法选择的自由。例如,当事人设定动产抵押时,没有办理登记,而只是交付了动产,可以认为动产抵押没有设立,但可以解释为设立了动产质权。也就是说,如果没有按照某一种公示方法,而采用了另外一种公示方法,,可能只是导致某一种物权没有设立,但设立了另外一种物权。

第四,违反物权的效力。通常来说,物权的效力是法律所赋予的物权设立的结果。物权之所以具有关涉第三人的利益和交易安全的性质,很大程度上是因为物权所具有的对世效力以及优先效力决定的。所以,物权的效力也不能由当事人自由约定。“仅使其具有一定之物权效果即可符合社会之需要者,得

依个别具体情形赋予若干物权效果” σζ。如果当事人在合同中约定物权具有特殊的效力,而实际上法律

并没有赋予其该种效力,在此情况下,只能认为,当事人关于效力的约定只能在它们之间产生效力,不能对第三人产生效力。因此当事人关于约定的效力并非都是无效的。

Abstract:The p rinci p le of statut ory jus in re m deter m ines the essential nature and characteristics of la w on jus in re m.It als o strictly li m its the parties ’freedom of intenti on in creating ne w jus in re m ,modifying the content of existing jus in rem.The connotati ons of the p rinci p le of statut ory jus in re m mean that the catego 2ries,content,effects and means of public notice of jus in re m are designated by la w and in p rinci p le cannot be sti pulated by nor mative docu ments outside la w .Nor are the parties concerned all owed t o create categories of jus in re m and establish the contents,effects and means of public notice f or jus in re m.The writer compares the means of descri p ti on and basic functi ons of the doctrine of statut ory jus in re m and think that the “la w ”in the statut ory jus in re m in the Chinese la w on jus in re m should mainly be li m ited t o la ws .Judicial inter p reta 2ti on should have certain functi ons of creating jus in re m while cases cannot create jus in re m.The legal conse 2quences of the parties concerned vi olating the p rinci p le of statut ory jus in re m should be deter m ined under dif 2ferent circu m stances .

Key words:la w on jus in re m;jus in re m;the p rinci p le of statut ory jus in re m

?12?2007年第1期 物权法定原则

浅论物权法“三大基本原则”之间的关系

物权法是大陆法系民法中的概念。德国民法创造出物权这个概念，此后产生了物权法。在当今世界，服务于商品经济的内在要求，物权法必然要以保障财物的安全利用和自由流转为宗旨。物权法的基本原则贯穿在整个物权法制度和规范之中，体现物权立法的基本理念和精神，是从总体上规定物权法基本走向、保障物权法主要任务得以实现的关键。物权法各基本原则作为物权法的“骨架”和有机组成部分，它们之间的相互关系必然对整个物权法的内容、功能产生深远的影响，因而它们之间的关系如何是一个很值得研究的课题。通说认为，物权法基本原则包括物权法定原则、一物一权原则、公示公信原则。笔者认为，三者之间的关系主要体现在其作为物权法基本原则这一统一的整体，在确保物权法立法宗旨和社会功能的实现中的互相呼应、互相补充、内在一致上，体现在规定物权法符合经济要求中的各负其责、分工协作上。因而研究三者之间的关系不能脱离物权法的本质要求及“三大原则”的内涵和法理意义，而应从该三个基本原则的立法基础方面入手，分析三者在立法基础上的联系，从而从原理上把握其在整个物权法体系上的相互关系。一、物权法定原则的立法基础物权法定原则的必要性在于物权自身的本质特征和社会经济有序发展的要求。物权是支配型财产权，它的种类、内容、变动等与他人、社会和国家都有直接关系，只有通过物权法定，才能使物权归属明确化，使物权变动公开化，从而既保障了物权人的利益，也保障了社会其他成员和整个社会的利益，并使财产秩序透明化，从而保障交易的安全与便捷，有利于社会经济秩序的稳定和商品经济的发展。二、一物一权原则的立法基础一物一权原则以确保物权支配内容的实现为其存在基础。物权是对物的直接支配权，为使这种对物的直接支配在事实上得以圆满实现，在法律上国家必须使其支配的客体的范围在客观上得以确定，并使其支配的外部范围明确化。一物一权使得物的权属确定明晰，简化了物权关系，抑制了纷争的发生，从法律上规范了对物的利用，从而降低交易成本及交易风险，保障交易安全。三、公示公信原则的立法基础物权是对世权，其变动涉及的范围大，不公示不足以明确物权的归属，不利于保护权利人。对那些不伴有外部表征的物权变动来说，若不公示，对利害关系人尤为不利，因此，物权变动的公示不仅涉及到物权人自身的安全，也是维护第三人利益的需要。而公信则赋予公示以法律效力，使相对人的信赖利益得到保障，从而坚定了交易当事人对交易成功的信心，使交易安全得到保障，同时也降低了交易成本，在客观上刺激了经济活动，促进了社会经济的发展。四、结论由上述分析可见，物权法“三大基本原则”在立法基础上是相通的，三者在立法上有共同的目的，都是要保障商品经济中财物的安全利用和交易安全、便捷。在此框架下，三者相互呼应，分工协作，共同保障物权法主要任务的实现。物权法定原则使物权类型、内容明确化、法定化，从而规范了一物一权的内容及公示公信的内容、公示的方法，同时物权法定原则也为一物一权、公示公信在实践中的有效实施奠定了基础。如果物权的种类、内容没有由国家法律明确规定，则一物一权、公示公信的权利内容会陷于不确定中，如此则一物一权之“权”者为何、公示公信之示“谁”信“谁”，都成为未定之数，一物一权、公示公信则实际成为空谈，物权关系即变得混乱无章。正是物权法定才使一物一权、公示公信在操作上成为可能；正是物权法定才使一物一权有了法律上的根源，使公示公信的内容趋于统一，使物权便于公示，并使公示公信的效力得到了保障。一物一权原则保证了财物权属的明晰化，从根源上减少了纷争发生的可能，使物权法定的效力得以落实，同时确保了公示公信的可靠，并使物权便于公示，规范了财物使用、流转秩序。若一物上有若干相冲突的权利，或者一权及于数物，则物权法定之法定功能弱化，从而失去了其原本意义及效力，公示也会陷于不稳定中，遑论公信。公示公信原则使物权法定、一物一权在财物流转中得以充分贯彻，使二者的效力、影响深及于财物流转中，使二者充分发挥其对商品经济活跃的交易行为的稳定作用。公示公信的内容即物权法定所“法定”的内容，并以一物一权为基础，确保了物权法定、一物一权效力的实现。由于公示公信往往体现在财物交易过程中，因而在交易中物权的公示公信使物权法定、一物一权始终处于社会的监督之下，从而对物权法定、一物一权起

论物权法定原则.

郑州大学现代远程教育毕业论文 题目：论物权法定原则 入学年月______12年春_______ 姓名______宋晓磊________ 学号___12050102006______ 专业______法学_____ _ 学习中心_ __新密____ 指导教师______高辉________ 完成时间２０１４年３月３０日

目录 摘要 (3) 关键词 (3) 一、物权法定原则的基木内容 (4) 二、物权法定原则的自身价值 (5) 三、物权法定原则的局限性 (6) 四、物权法定原则存在的必要性以及其缺陷的克服 (6) (一)物权法定原则存在的必要性 (7) (二)物权法定原则缺陷的克服 (8) 五、结语 (9) 参考文献 (10) 致谢 (11)

摘要: 物权法定原则是物权法的一项基本并且重要的权利，也是物权法立法精神的重要体现。但是，物权法定并不一定意味着固守僵化的法律规定，物权法定原则不仅仅要坚持法定还要给物权一定的自由发展空间。 关键词: 物权法定、意思自治、自由

论物权法定原则 一、物权法定原则的基木内容 物权法定思想早而有之，最早可以追溯到罗马法，但是当时并没有提出明确的物权法定原则、)随之经济社会和人们认识的不断发展，物权法定原则成为《德国民法典》构建物权法律制度坚持的重要思想。在立法上最早规定物权法定原则的还是出现在《日本民法典》之中。 物权法定原则的产生与物权和债权的划分有着密切的关系，物权天生就其有排他的属性，债权其有意思自治的天性。物权的法定性与债权的意思自治并非是矛盾不可调和的，物权法定与意思自治是一对共同发展的矛盾统一体。 对于物权法定原则的基本内容长期以来还是存在着认识上的分歧。有人认为不仅物权的种类和内容需要法律明确规定而且物权的变动为一式也应该由法律加以明确；有人则认为物权法定原则主要是指物权的内容、种类、公式为一式应该由法律规定；这些说法都有一定的道理，也都存在着合理性。但是，2007年3月26日通过的并且在2007年10月1日顺利实施的《中华人民共和国物权法》第五条规定:“物权的种类和内容，由法律规定。”这说明我国的物权法定原则的基本内容是两为一面，一是物权的种类法定。是指人们不能任意创设法律没有明确规定的物权的种类;二是物权的内容由法律规定。即人们不能随意创设法律没有规定或者与法律规定相抵触的物权。应该说物权法定原则是物权法的重要原则，是物权法内容重要支柱，物权法定原则的确定对于研究

物权法定原则的根据

众所周知，私法自治乃近代民法三大原则(私法自治、所有权绝对、自己责任)之一。个人得依其意思决定形成私法上的权利和义务。这一原则体现在债权法(合同法)中，即为契约自由，当事人得在不违背强行性法律规定、公序良俗的范围内，完全依其意思自由创设权利义务。除法定的契约类型外，当事人得创设无名契约。与此相反的是，物权法却实行法定主义，物权的创设排斥当事人的意思自治，“物权除本法或其他法律有规定外，不得创设。”(台湾民法典757条)。为何物权法施行这一独特原则呢？其主要原因大致有以下几点： 1、基于历史原因的考量，即整理旧物权，防止封建物权之复活。封建时代物权制度与身份制度相结合。不仅在同一土地上，因为各自身份特权的不同需求，成立重叠所有权。而且因身份特权，使物权变成对人的支配，此为近代人权思想所不容，因此旧物权制度自须整理，使物权脱离身份支配，成为纯然之财产权，即所谓自由之所有权。旧物权整理完毕，即以法律固定，并禁止任意创设，以防止封建时代之物权制度死灰复燃。 2、基于物权的绝对性。债权为请求权，具有相对性。合同仅在双方之间发生效力，而原则上既不能为第三人设定权利，也不能为之设定义务。因债权内容与效力同第三人无关，故其任由双方约定，不会损害第三人利益，不必以法律对其种类和内容予以强行限制。物权作为一种绝对权，就有直接支配性，并且可以对抗一般人。如果允许当事人以习惯或契约创设，则有损公益。如果给予一般性的权利以物权法上的保护，对他人利益的损害是远甚于债权的。因此必须对物权的种类和内容加以限制。 3、基于公示的需要。物权法定和物权公示关系密切，物权法定的一个很重要的功能就是便于公示。抽象的物权要在现实中实现其绝对性和排他绝对性，就必须有可被识别的外观形式，动产和占有和不动产登记就承担了这样的使命。不过受制于他们的物理特性和构造机制，占有和登记没有能力表现形态多样的物权。占有尽管在法律中是所有动产物权的外观形式，但如果没有当事人设定质权或存在留置权的旁证，它只能表现为动产所有权。登记能承载更多也更复杂的信息，但只要登记审查和登记记载完全依靠人工操作，即使不考虑其他成本，单就为了减少登记机关的工作成本和交易者的信息收集成本，登记对象也只能是简约明了的物权，而不能任由当事人约定的权利。正是因为公示的形式和效能非常有限，物权就难以向债权那样自由，其类型和内容的法定也就成了不二法门。 4、基于交易安全及便捷的需要。物权有对世效力，其得失变更应力求透明。只有将物权的种类和内容法定化，一般人才能对财产的归属一目了然。只有通过物权法定主义将物权类型化法定化，财产秩序才能透明，交易才能安全和透明。

论物权法定原则的缓和

论物权法定原则的缓和 物权法定原则起源于近代社会,是近代民法的产物。在历史因素、政治因素、经济因素与人文因素的共同作用下,最终在大陆法系国家的民法典中得以确立。物权法定原则具有防止封建复辟、稳定社会秩序、适当限制支配权以防第三人权利受损、便于公示等诸多有用之处,它也是大陆法系民法国家物权法的基础,因此物权法定原则在最初由欧洲民法学者总结出来、发展到最初在日本民法中得以确认、最终在几百年后的现代国家的物权法中仍旧有所体现。 物权法定原则是我国物权法的基础,不可动摇,但是物权法定原则在经济社 会快速发展的今天却遭遇了更多的困境。由于我国物权法将物权法定原则的“法”严格限制在法律的范围之内,使得在民间民法实践中所产生的具有物权特征的权利无法被当作物权而加以保护;实践中的物权需求无法及时反映在法律中,不仅 导致更多经济纠纷发生的可能,也限制了民间的制度创新,使市场经济发展缺少 活力。因此物权法定原则正经受着现代化的检验。 改良物权法定原则的僵固弊端很早之前就在其他国家有着学界讨论和司法 界的实践,通过判例承认新物权的德国、日本等国,通过习惯法认定新物权的日本、韩国和我国台湾地区,都为物权法定原则改良提供了宝贵经验。改良物权法定原则是在坚持物权法定原则基础上的适当缓和,它不是反对物权法定原则而要彻底走向物权放任主义之路,而是不触及物权法定原则的核心,又给予物权法定原则 发展的可能。缓和物权法定原则不仅受着时代发展的驱使,也有理论上的依据, 因此我国物权法应该对这种现象有所反应。 我国民法学界对此热切呼吁,寄求于能够将物权法定原则缓和上升为法律规定。我国民法总则颁布后,对物权法定制度的规定延续了我国物权法第五条的规

我国《物权法》中物权法定原则之探究

内容提要：物权法定是体系化思维的产物，是物权作为绝对权性质的必然要求，并为大陆法系多数国家所采用。但物权法定有难以适应社会发展之虞，正确理解物权法定的适用依据，以司法解释方法为补救物权法定弊端的缓冲机制，是正确贯彻执行我国《物权法》所确立的物权法定原则的明智选择。 我国《物权法》经过15年的酝酿，6次审议，[1]终在2007年3月16日通过。《物权法》第5条规定："物权的种类和内容，由法律规定。"，"物权法定"由此被设定为统领物权法的基本原则。然而，物权法定应否为物权法的基本原则，其存在的弊端应如何解决，物权法定应如何理解和适用等，仍是当下学界关注的热点和现行法律框架下不可回避的问题。 一、取与舍：物权法定原则利弊的认识 物权法定源于罗马法，[2]其后为继受罗马法的大陆法系多数国家所采用。[3]但大陆法系国家或地区在具体立法中所持态度并不相同。一种做法是在立法中不作明文规定而仅在相关规定中体现该精神，如法国和德国等。在法国民法中未明定物权法定原则，学界对《法国民法典》是否采用物权法定原则也有争论。[4]但总体上在当代法国，将《法国民法典》第543条[5]理解为规定限制了物权种类数的见解正渐占上风。[6]与法国不同，德国虽也未在法典中宣示物权法定原则，但在学理上物权法定得到普遍认同和尊重。[7]另一种做法是直接在物权法中表明物权法定的理念，如《日本民法典》第175条规定："物权，除本法和其他法律规定者外，不得创设。"[8]韩国《民法》第185条、我国台湾地区"民法"第757条也有相同或相似规定。[9] 大陆法系素来主张体系完整、概念清晰，[10]认识物权法定的本质也须从其含义入手。以德国法为主要代表的基本观点是，物权法定的基本含义主要包括两项：一是当事人不能约定法律规定以外的新物权种类，此即物权种类强制（Typenzwang）；二是当事人不能或者仅仅可在极为有限的范围内改变现有的物权种类，此即物权种类固定（Fixierung der mêglichen Sachenrechtstypen）.[11] 我国内地和台湾地区学者虽在表达上不一，但对物权法定基本含义的认识与德国相似。如我国台湾地区学者谢在全认为：物权法定主义者，乃物权之种类与内容，均以"民法"或其他法律所规定者为限，当事人不得任意创设之。[12]又如我国内地学者梁慧星认为，物权法定主义原则的重要意义在于物权的种类和内容由法律统一确定，不允许当事人依意思自由创设。 [13]进一步分析可见，物权法定的本质不在于种类法定，而在于内容法定，或者说内容法定是实质，种类法定是形式。这意味着类型即使被限定，只要物权内容可以变化，物权法定原则就会被随之突破。相反，若限定物权内容，物权种类即可固定。因此，与其说物权法定限制当事人创设新的物权种类，毋宁说是限制当事人创设新的物权内容。[14]当然，任何内容均须通过相应的载体加以体现，同时也为了便于物权公示，以及明确相应权利义务，种类强制仍应为物权法定的题中之义。 对于物权法定，学者从不同角度揭示了其存在的价值，分析了其存在的必要。归纳起来大致有三个方面[15]：（1）权利的性质使然。物权是对世权、绝对权、支配权和排他权，其效力强于其他权利，为确保物权特性及其效力的实现就应以社会公认的方式予以创设并建立相应体系，而不能由当事人私自形成权利。（2）满足交易安全和迅捷的需要。物权是交易

浅谈物权法定原则

论物权法定原则 王效贤 【正文】 物权法定原则，又称为物权法定主义，是指物权只能依据法律设定，禁止当事人自由创设物权，也不得变更物权的种类、内容、效力和公示方法。物权法定主义是物权法的一项基本原则，被认为是“物权法构造重要支柱之一”。研究物权法定原则，探求其内涵、存在根据及发展趋势，对于我们今天的物权立法，无疑具有重要的借鉴意义。 一、物权法定原则的意义与内容 物权法定主义最早起源于罗马法。在罗马法中，承认所有权（dominium.proprietas）、地上权（superficies）、永佃权（emphuteusis）、役权（servitus）、质权（包括占有——pignus亦即非占有的抵押权——hypotheca）等具有物权属性。近代大陆法系各国继受罗马法，无不在民法中采用物权法定主义，如日本、奥地利（第308条）、荷兰（第584条）、韩国（第185条）及我国台湾地区民法典都以立法形式予以明定。《日本民法典》第175条规定：“物权，除本法及其他法律所定者外，不得创设。”我国台湾地区民法典第757条也规定：“物权除本法或其他法律有规定外，不得创设。”法、瑞、德等国民法虽无明文，但解释上莫不肯定此项主义。物权法定主义尽管已为近代各国物权立法所普遍采纳，但对其解释却不尽相同。法国学者所解释的物权法定，仅指物权类型（种类）和内容的限制；而德国学者所解释的物权法定，则不仅包括物权类型和内容的限制，而且还包括物权设立和移转形式的限制；至于日本和我国台湾地区学者对其立法上明文规定的对法定物权外的物权

的“创设”的禁止规定中之“创设”的理解，则均认为是对物权种类和内容之任意创设的限制。 我们认为，物权法定是指物权只能依法律强制性规定设立，当事人不得依意思自由创设或变更物权的种类、内容、效力和公示方法。物权法定原则的具体内容如下： 1.物权的种类法定，当事人不得随意创设，学说称为“类型强制”（Typenzwang）。根据物权法定主义，当事人设定的物权必须符合现行法律的明确规定，即“只允许当事人按照法律规定的物权秩序确定他们之间的关系”。如果法律无明文规定物权种类时，则不能解释为法律允许当事人自由设定，只可解释为法律禁止当事人创设此种物权，例如，设定不移转占有的动产质权；约定租赁权为用益性质的他物权等，都因缺乏法律依据，违反了物权种类法定的强制性规定而无效。 2.物权的内容法定，禁止当事人创设与物权法定内容相悖的物权，学说称为“类型固定”（Typenfixierung）。当事人不得逾越法律规定的物权内容的界限，改变法律明文规定的物权内容，如约定永久性地限制所有人对其所有物的处分权，亦即取消所有权中的处分权能。由于所有权是所有人对其所有物于法令限制范围内的占有、使用、收益和处分的权利，除法律规定的限制外，无论设定用益物权还是担保物权，都不能对物权人处分权设定永久的期限限制，否则将使所有权有名无实。 3.物权的效力法定，当事人不得协议变更。物权的效力是指法律赋予物权的强制性作用力，是合法行为发生物权法上效果的保障力。物权为绝对权、对世权，具有对抗

6.物权法必考知识点

《物权法》必考知识点 考点1 物权法定原则 考点说明：《物权法》明确规定了物权法定原则。 一、理论精炼 物权法定原则，又称为物权法定主义，是指法律规定物权的种类和内容，不允许当事人以其意思设定与法律规定不同的物权或物权内容。在这一点上与债权不同，债权依合同自由原则，当事人在不违反法律和社会公共利益的范围内，可以创设任何种类的债权。我国物权法没有设定典权制度。 （1）物权的种类和内容只能由全国人大及人大常委会制定的法律来规定，其它法律文件一律不得设定物权的种类和内容。 （2）民事主体的物权行为违背法律规定的无效。 二、命题角度分析 【角度１】物权法定原则要求物权的种类和内容，由法律规定。 例1：对当事人创设法律没有明确规定的物权类型的法律行为的效力，下列判断正确的是？ Ａ．生效，只是不具备物权效力 Ｂ．根据意思自治原则应发生效力 Ｃ．确定无效 Ｄ．如果不在法律明确禁止之列，则确定生效 答：Ａ根据物权法定原则，物权的效力必须由法律规定，不能由当事人通过协议设定。据此，当事人创设法律没有明确规定的物权类型的法律行为有效，但不具备物权的效力。 例2：甲与乙约定，甲将自己的一块劳力士手表在不转移占有的情况下质押给乙，担保乙的债权的实现。甲违约，乙向法院起诉，行使质押权，实现优先受偿权。乙能胜诉吗？ 答：不能，质押行为因违反物权法定原则无效。 考点２物权变动原则及公示方法 考点说明：《物权法》首次规定了异议登记、预告登记制度，强调了动产交付的方式。 一、理论精炼

物权变动的原则： （一）公示原则是指在变动时，将物权变动的事实通过一定的公示方法向社会公开，从而使第三人知道物权变动的情况，以避免第三人遭受损害并保护交易安全。 （二）公信原则是指一旦当事人变动物权时，依据法律的规定进行公示，则该公示即产生了公信力，即使依公示方法表现出来的物权不存在或存在瑕疵，但对于信赖物权的存在并已从事了物权交易的人，法律仍然承认其具有与真实的物权存在相同的法律效果，以保护交易安全和快捷，稳定社会经济秩序。 公示原则在于使人“知”，公信原则在于使人“信”。 公示方法，以登记和交付分别作为不动产物权和动产物权的公示方法。登记和交付分别作为动产和不动产物权变动的要件。 二、命题角度分析 【角度１】物权变动的公信原则。 例：下列选项中取得所有权是基于公信原则的有（）？ Ａ．甲在垃圾堆拾取他人抛弃的旧物 Ｂ．甲从市场上以正常价格买到一件赃物 Ｃ．甲从乙处买得一台电脑 Ｄ．甲误将乙的房子登记为自己的房子，后甲将此房转让给丙，甲丙之间办理房屋过户手续，丙取得该房所有权。 答：ＤＡ是通过先占取得所有权。Ｂ是基于善意取得制度而取得所有权。Ｃ是基于正常的法律行为而取得所有权。公信原则，是指物权变动公示的，即使标的物出让人事实上无处分权，善意受让人基于对于公示的信任，取得该屋所有权。 【角度２】交付方式。 选择题：甲在乙的画展上看中一幅画，并提出购买，双方以５万元成交。甲同意待画展结束后，再将属于自己的画取走。此种交付方式属于（） Ａ．现实交付Ｂ．简易交付Ｃ．指示交付Ｄ．占有改定 答：Ｄ详解参见下述考点穿联动产交付方式。 三、考点穿联 （一）不动产的几种登记制度 １、不动产登记的范围：

物权法的基本原则及其主要内容

物权法的基本原则及其主要内容 一、物 物权法是规范财产关系的民事基本法律。物权法上讲的物，是存在于人体之外，能够为人力所支配并且能满足人类某种需要，具有稀缺性的物质对象，主要指不动产和动产，不动产是指土地以及房屋、林木等土地附着物；动产是指不动产以外的物。比如汽车、电视机等。 以物与物之间是否具有从属关系为标准，可以把物区分为主物和从物。凡两种以上的物互相配合、按一定经济目的组合在一起时，起主要作用的物为主物；配合主物的使用而起辅助作用的物为从物。区分主物与从物，其意义二、物权及物权的分类 《物权法》第2条规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。” (一)物权法定原则 物权法定原则是指物权的种类和内容由法律统一确定，不允许依当事人的意志自由创设。《物权法》第5条规定，“物权的种类和内容，由法律规定。”该原则具体包括以下两项内容：第一，物权的种类不得创设，即不得创设民法或其他法律法规未规定的新类型的物权；第二，不得创设与物权法定内容相异的内容。

(二)物权的种类 1.所有权与其他物权 所有权是指所有人依法可以对物进行占有、使用、收益和处分的权利。它是物权中最完整、最充分的权利。其他物权是指所有权以外的物权，它是在所有权权能与所有权人发生分离的基础上产生的，由他物权人对物享有一定程度的直接支配权。 2.用益物权和担保物权 他物权得区分为用益物权和担保物权。用益物权是指权利人依法对他人的物享有占有、使用和收益的权利，比如土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等。担保物权是指为了确保债务履行而设立的物权，包括抵押权、质权、留置权，当债务人不履行债务时，债权人依法享有就担保财产优先受偿的权利。 3.动产物权、不动产物权、权利物权 这是按物权的客体所作的分类。《物权法》第二条规定，“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”以动产为标的的物权，为动产物权，如动产所有权、留置权、动产的抵押权等。以不动产为标的的物权，为不动产物权，如不动产所有权、房屋典权、国有土地的使用权、不动产的抵押权等。以权利为标的的物权，

试论物权法定原则

试论物权法定原则的当代适应性 苏州大学王健法学院 “物权法定”原则是物权法的一条基本原则，在物权法诸多的原则中，它最具特色，并被认为是“物权法构造的重要支柱之一”。物权法定原则的产生有其极其深刻的社会经济动因和理论根据，它对物权种类和内容进行限制，稳定了社会经济关系，减少了交易成本，保障了交易安全。但是随着社会的不断发展和交易活动的日益频繁，纯粹的物权法定主义也暴露出越来越多的弊端，其僵化性甚至可能损害社会经济发展的活力，相应的，各国物权立法和司法实践中出现了“物权自治”的趋势。 一、物权法定原则的内涵及其存在合理性 物权法定主义的一般含义，是指当事人不得任意创设民法和其他法律规定以外的物权。它的基本要求是物权的种类和内容均由法律明确规定，不得创设法律规定之外的物权。作为大陆法系国家物权法的基本原则之一，它与物权，物权行为，公示公信等原则构成德国模式物权总则的基本框架。物权法定原则作为一项制度绵延千年，却仍然作为各国物权立法的重要原则，于全部物权法体系中居于枢纽地位。由此可见其产生、存在与发展必有深刻的社会动因和理论根源。综合学者观点，有国内学者将物权法定主义存在的合理性基础归纳为七个方面的理由：（1）物权的绝对性(物权为绝对权，效力及于一切人，如允许以契约或习惯自由创设，将有害债权)；（2）物权的直接支配性(物权为支配权，如其种类得任由当事人之意思自由创设，则所谓直接支配物之权利，将成为有名无实)；（3）物之经济效用的发挥(物权与一国经济体制唇齿相依，与社会生活联系紧密，如物权得以任意创设，对所有权设置种种限制或负担，则势必影响物之利用)；（4）保障完全的契约自由(如果不采用物权法定原则，为防止在一物上任意创设不相容的数个物权，就不能对个别的契约从外部加以控制即限制契约的内容，这样就会使契约自由遭致否定)；（5）权利公示的需要(为保全通过交易而取得的权利尤其是物权，当事人在与第三人的关系上有必要将其取得的权利加以公示。如果物权的类型不定，内容不定，则物权之公示难以进行)；（6）交易安全与便捷的需要(只有将物权的种类和内容法定化，一般人才能对财产的归属一目了然，财产秩序才能透明，交易才能安全和便捷)⑺整理旧物权适应社会的需要。 以上七项理由概括了日本及我国学者有关物权法定原则立法理由的主要阐述，可见主要集中在以下三个方面：第一，物权法定使物权归属关系明确化，使

我国物权法的基本原则

我国物权法的基本原则 下面我们说我们这一说的第二个问题，中华人民共和国物权法的基本原则。 中华人民共和国物权法的第一章就较为全面的、鲜明的规定了基本原则，这一点是我们国家特有的，其他国家的中华人民共和国物权法中没有这样的题目，中华人民共和国物权法的基本原则我们想给大家说几个。第一个，坚持国家基本经济制度这个原则。 国家基本经济制度是党的15大首先提出来的，在1999年第三次宪法修正案中做了明确规定，这个基本经济制度它是从我们国家长期处于社会主义初级阶段这个国情出发，从三个有利于出发，确定了这么一项基本经济制度，它的具体内容就是国家在社会主义初级阶段，要坚持以公有制为主体，多种所有制经济共同发展这么一个基本经济制度。应该说把这样一项基本经济制度确立下来是很不容易的，是经过了改革开放近20年的实践探索，我们才最终把这一项基本经济

制度确定下来，在基本经济制度当中，主要的就了公有制经济和非公有制经济的问题，公有制经济为主体，公有制经济是基础，这一点大家都从来不否认，也没有不同意见，但是公有制经济的实现方式，公有制经济在国民经济中是不是占的比重越大越好，这个确实是经过了实践认识，再实践，再认识这么一个过程，最终在15大才对这个问题有了科学的论断。 关于非公有制经济，从改革开放以来，非公有制经济并不是一开始就提出来，大概经过了那么几个不同的提法，最初在82年的宪法中提的是个体经济，后来就了个体经济和私营经济，然后才发展到个体经济、私营经济等非公有制经济。关于非公有制经济的地位和作用，也有一个逐步深化的过程，我们最初提的是个体经济私有经济，它都是对公有制经济的一种补充，后来才发展到是对社会主义市场经济的重要组成部分。对这样一项影响到我们国家各个方面的重要的基本经济制度，在中华人民共和国物权法当中得到了全面、准确的体现，主要有那么几个方面的内容。

物权法定原则的若干思考

物权法定原则的若干思考 [摘要]物权法定原则在罗马法以降的传统定位中，其核心价值建立在物权与债权二元结构的民法权利体系基础上。面对私法自治的价值取向、所有权绝对的反思、物权概念的争议以及法典开放性的责难，物权法定原则的价值背离甚远，作为物权法的基本原则之地位开始受到动摇。 [关键词]物权法定；民法权利体系；私法自治；所有权绝对；法典开放性 物权法定原则又称为物权法定主义，作为物权法构造的重要基柱之一，在罗马法时期虽无严格形式意义上的物权，但是实质意义上的物权类型和取得方式就已经遵循这一法律原则，其后被继受罗马法的多数大陆法系国家采用。罗马法上，物权作为对某物的独立支配权本质上是由法律确定并可归入固定类型，即所有权、役权、地上权、永租权、典质权和抵押权。在查士丁尼《法学总论》中虽未明确物权法定，但明文规定几种物权而不承认其他物权，事实上承认物权法定。 一、物权法定的立法变迁 1794年《普鲁士普通法》规定当事人可以通过债的关系取得对物的使用收益权，因占有其物或登记其权利而成为物权，乃物权创设自由主义的典型。现今大陆法系国家中，如《日本民法》第175条、《奥地利民法》第308条、《韩国民法》第185条都明确规定物权法定，法国民法典是否规定物权法定有争议，但自其颁布以来占统治地位的理论均认为物权的范围应有限制，在法律无规定情况下，物权不可能产生。特别是学者根据《法国民法典》第543条解释，认为限制了物权的范围是对物权法定做出回应。 二、二元体系中的物权法定 近代大陆法系民法上两个基本概念是物权与债权，被称为大陆法系财产权的二元体系。大陆法系物权典型概念是权利人对特定物享有直接支配和排他的财产权利以及因此与他人形成的一种财产关系。就权利体系的建构而言，德国民法典可以说是一部体系完善的权利法典，是形式理性的表现。逻辑体系的展开和法律思维的运用使法律具有依规范化程序处理的可能性，堪称法典形式理性的典范。权利是法律为了满足人的需要而赋予他一种“意思的力”或“法律的力”，是确定的、对这个人说合适的权力关系。而以其对于相对人的效力不同可分为绝对权利和相对权利，典型的绝对权是所有权和他物权，典型的相对权是债权。德国法学巨擘萨维尼通过科学提炼，提出法律关系才是法状态的深层次系统基础的认识，并由此将包含个别权利于其中的法律关系，视为私法体系内在价值的规范基础和规范系统，对人之诉和对物之诉的前提因此被认识为债与物之对立，债的关系与物权关系。而在此权利体系中，物权与债权是最重要，物权是静态的权利，具有绝对性、排他性、追及效力和优先性，作为一种绝对性的权利，“其效力及于所有人且必须得到每个人的尊重”，而债权是动态权利，具有相对性和平等性，没有追及效力。在萨维尼对物权和债权法律关系的阐释中认为，“物权类型法定”

论物权法定原则的解释及其根据(一)

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题论物权法定原则的解释及其根据(一) 尹田北京大学法学院教授 关键词: 物权/物权法/物权法定/解释/根据 内容提要: 物权法定,是罗马法以来大陆法系各国物权法采用的基本原则。物权法定原则仅指法律对物权创设(种类和内容)之当事人意志自由的剥夺,但并不及于物权的设立变动方式、效力及其公示方法和行使物权的方法等。反对封建身份等级、醇化财产权利,维护一国基本经济制度以及便于物权公示以维护交易安全,是物权法定原则的立法根据。 在物权法的诸多原则中,物权法定原则(Numerusclausus)最具特色,并且被认为是“物权法构造重要支柱之一”。(1)但就这一原则的来源、立法表现、具体含义及其理论根据,学说上认识并不统一。本文特对此发表拙见,以增进对这一重要原则之本质的理解。 一、物权法定原则的历史 据学者考查,物权法定的思想在古代罗马法上便已存在。在罗马法大全中,仅有所有权(dominium,proprietas)、地上权

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题(superficies)、永佃权(emphuteusis)、役权(servitus)、质权(包括占有——pignus亦即非占有的抵押权——hypotheca)等权利被认定为具有物权性质。而近代大陆法系各国物权立法莫不采用这一原则。作为唯一的例外,1794年普鲁士私法采取物权立法上的“放任主义”(及物权的创设,一任当事人之自由意思),规定对于请求物之交付的权利(RechtzurSache),因占有其物或登记其权利,变为于物之上(直接支配)之权利,有对世的效力。如对于不动产租赁,当事人可本于自由意思加以登记,使之变为物权。(2)这一立法例,源于对古代日耳曼法上占有(Gewere)体系的继受。(3) 非常重要但存有争论的是,1804年《法国民法典》是否采用了物权法定原则?肯定者认为,至少应当在解释上肯定法国民法采取了物权法定原则。理由是:法国民法为近代民法之肇端,而物权法定原则系近代民法基本原则之一,故应肯定法国民法采取了这一原则;但以日本星野英一教授为代表的否定者认为,物权法定原则非为近代民法立法的当然原则,德国民法虽然承认了这一原则,但在法国,民法立法却始终未有承认这一原则。(4)由于《法国民法典》为近代大陆法系民法开先河者,虽然法国民法未明确划分物权与债权的区分,甚至未出现物权的概念,但其有关物权的规则是否体现了物权法定的思想,可以表明物权法定原则究竟是一个伴随近代民法的确立而当然确立的原则(换言之,是一个由近代民法的基本理念而必然派生出来的原则),

论物权法的基本原则

论物权法的基本原则 论物权法的基本原则作者：佚名 时间：2008-5-18 浏览量： 论物权法的基本原则 物权法存在一些基本原则，用以指导整个物权立法和司法实践。关于物权法的基本原则，有以下几种学说：（1）六原则说，即物权法定主义原则、一物一权主义原则、物权优先效力原则、物权无因性原则、公示公信原则、物权确定原则。（2）五原则说，物权法定原则、物权绝对原则、物权公示原则、物权特定原则和物权抽象原则。（3）四原则说，即一物一权主义、物权法定主义、公示公信原则和物权行为独立原则。（4）三原则说，即物权法定原则、一物一权原则和公示公信原则。关于基本原则认识的基本差异并不会对物权法产生巨大的影响，因为，几乎所有的学者都会自觉不自觉地将这些“原则”贯穿到物权法研究和论述中，差异只在于是否将它（们）作为物权法的基本原则而已。作者选择三原则说，并将一物一权原则改称为物权客体确定原则，即将物权法定、物权客体确定和公示公信原则作为物权法的基本原则。 一、物权法定原则 物权法定主义系物权法的基本原则。但是，其含义如何，应如何随社会经济之演变与需求而注入新生命，却是争议颇多的事情，为此对之作一检讨。 1．物权法定的含义 通常认为，物权法定主义是指物权的种类和内容由法律统一规定，而不允许当事人自由改变。例如谢在全先生认为，“物权法定主义者，乃物权之种类与内容，均以‘民法’或其他法律所规定者为限，当事人不得任意创设之谓”。段匡先生也认为，所谓物权法定主义指的是，物权的种类以及它的内容必须依法律来制定，也就是说，不仅禁止创设法定外的物权，同时也意味着禁止变更法定物权的内容。 在德国，物权法定也称为物权类型强制原则，其含义与前款定义大同小异。它指物权的内容不许可自由设定，“当事人之间的协议在越过法律规定的物权内容时，只能发生债权法的附加效果，但是却不可以改变物权的内容本身。故协议本身没有绝对的效力（即物权排他效力）。物权类型强制原则不许可根据协议创设新物权类型，也不许可在法律规定的物权类型之间串换其内容。” 一般认为物权法定之内容包含两项，一项是种类法定；一项是内容法定，实际上，这两者并非有着截然的区分。

物权法简答题2

1、试述物权与债权的区别。 2、试述物权法的基本原则。 3、试述物权的优先效力。 4、试述动产交付的方式。 5、试述登记对抗与登记要件的区别。 1、简述所有权的概念和特征。 6、简述善意取得制度的概念、构成要件与法律效果。 7、简述占有的概念以及区分善意占有和恶意占有的意义。 8、简述所有权的消灭原因。 9、简述相邻关系的概念和特点。 10：简述担保物权的特征。 11：简述担保物权的分类。 12、简述占有的分类。 1、试述物权与债权的区别。 答：(1) 物权是支配权，债权是请求权。 (2) 物权是绝对权，债权是相对权。 (3) 物权具有优先性，债权是平等性的权利。 (4) 物权具有追及效力，债权没有此项效力。 (5) 物权的设立采取法定主义，债权（合同之债）的设定采任意主义。 (6) 物权的客体主要是有体物，债权的客体主要是行为。 (7) 物权具有永久性和长期性，债权具有暂时性。 (8) 物权的保护以回复权利人对物的支配为主要目的，偏重于“物上请求”的方法，赔偿损失为其补充方法，而债权的保护主要采取赔偿损失的方法。 2、试述物权法的基本原则。 答：平等保护原则，物权法定原则，一物一权原则，物权的公示、公信原则。 3、试述物权的优先效力。 答：(1) 物权对债权的优先效力同一物上即存在物权又存在债权时，物权的实现先于债权。该原则的例外情况“买卖不破租赁”。(2) 物权相互间的优先效力，主要指一物上的不同担保物权间的优先性。在法定抵押登记场合，优先性的顺序是：留置权，法定登记的抵押权，质押权。在自愿登记抵押的场合，质押占有先于抵押登记时，顺序为：留置权，质押权，自愿登记的抵押权，为登记的抵押权；在抵押登记先于质押占有时，顺序为：留置权，自愿登记的抵押权，质押权，未登记的抵押权。 4、试述动产交付的方式。 答：动产交付的方式可分为两类：现实交付和观念交付。其中观念交付又可分为拟制交付、简易交付、占有改定、指示交付。 5、试述登记对抗与登记要件的区别。 答：区别可从下几点进行论述：(1) 登记是否为物权变动的生效要件。(2) 登记是否为强制性的要件。(3) 登记的效力不同。(4) 是否考虑善意第三人的问题。

论物权法定原则的解释及其根据(一)

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 论物权法定原则 物权法定,是罗马法以来大陆法系各国物权法采用的基本原则。物权法定原则仅指法律对物权创设(种类和内容)之当事人意志自由的剥夺,但并不及于物权的设立变动方式、效力及其公示方法和行使物权的方法等。反对封建身份等级、醇化财产权利,维护一国基本经济制度以及便于物权公示以维护交易安全,是物权法定原则的立法根据。 在物权法的诸多原则中,物权法定原则(Numerusclausus)最具特色,并且被认为是“物权法构造重要支柱之一”。(1)但就这一原则的来源、立法表现、具体含义及其理论根据,学说上认识并不统一。本文特对此发表拙见,以增进对这一重要原则之本质的理解。 一、物权法定原则的历史 据学者考查,物权法定的思想在古代罗马法上便已存在。在罗马法大全中,仅有所有权(dominium,proprietas)、地上权(superficies)、永佃权(emphuteusis)、役权(servitus)、质权(包括占有——pignus亦即非占有的抵押权——hypotheca)等权利被认定为具有物权性质。而近代大陆法系各国物权立法莫不采用这一原

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 则。作为唯一的例外,1794年普鲁士私法采取物权立法上的“放任主义”(及物权的创设,一任当事人之自由意思),规定对于请求物之交付的权利(RechtzurSache),因占有其物或登记其权利,变为于物之上(直接支配)之权利,有对世的效力。如对于不动产租赁,当事人可本于自由意思加以登记,使之变为物权。(2)这一立法例,源于对古代日耳曼法上占有(Gewere)体系的继受。(3) 非常重要但存有争论的是,1804年《法国民法典》是否采用了物权法定原则?肯定者认为,至少应当在解释上肯定法国民法采取了物权法定原则。理由是:法国民法为近代民法之肇端,而物权法定原则系近代民法基本原则之一,故应肯定法国民法采取了这一原则;但以日本星野英一教授为代表的否定者认为,物权法定原则非为近代民法立法的当然原则,德国民法虽然承认了这一原则,但在法国,民法立法却始终未有承认这一原则。(4)由于《法国民法典》为近代大陆法系民法开先河者,虽然法国民法未明确划分物权与债权的区分,甚至未出现物权的概念,但其有关物权的规则是否体现了物权法定的思想,可以表明物权法定原则究竟是一个伴随近代民法的确立而当然确立的原则(换言之,是一个由近代民法的基本理念而必然派生出来的原则),或是纯然由立法者基于某种实际需要(如基于建构物权与债权区分体系的需要,或基于保护交易安全思想激化的需要)而选定的原则?而不同的结论,当会影响有关物权法定原则之本质的论证(例如,如果说物

论物权法的基本原则

论物权法的基本原则 内容提要：本文着重论述了我国物权法的基本原则。认为物权法的基本原则应当包括：物权法定原则、一物一权原则和公示原则。文章对这三项原则的含义、意义、效力、表现等问题作了较全面的论述。 关键词：物权法定一物一权公示 物权法是确立财产归属和财产利用关系的法律，在社会主义市场经济中占有十分重要的地位。全国人民代表大会已将《中华人民共和国物权法》列入立法规划，开始草拟。如何制定完善的、科学的物权法，涉及到诸多的理论和实践问题，其中一个主要的问题是如何认识和确立物权法的基本原则。因为物权法的基本原则是贯穿整个物权制度的物权立法指导思想和适用物权规范的根本准则，是将各种具体物权关系凝聚成为有机整体的核心和灵魂。 物权法应当坚持哪些基本原则，学者们的意见很不一致。有人认为，物权法的基本原则包括物权法定原则、一物一权原则、物权行为独立原则和公示公信原则；也有人认为，物权法的基本原则包括物权法定原则、一物一权原则、物权优先效力原则和物权变动公示原则；还有人认为，物权法的基本原则包括物权法定原则、一物一权原则、物权优先效力和物权变动的公示原则与物权行为理论。我们认为，公信原则、物权行为独立原则、物权效力优先原则都不能成为物权立法的基本原则。因为所谓公信乃公示原则作用之结果；所谓物权行为独立乃物权行为应否与债权行为相区别之问题；所谓物权效力优先乃物权效力之具体体现。故物权法的基本原则只包括物权法定原则、一物一权原则和公示原则。 一、物权法定原则 物权法定原则又称物权法定主义，是指物权只能依法律规定设立，当事人不得创设或变更物权种类、内容、效力、公示方法。就是说，物权的种类及内容等，采用法律限定主义。物权法定原则是大陆法系国家物权法的共同原则。如《日本民法典》第175条规定：“物权，除本法及其他法律所规定者外，不得创设。”我国台湾民法第757条亦规定：“物权除本法或其他法律有规定者外，不得创设。”物权法之所以应当遵循物权法定原则，其主要理由系鉴于物权与社会经济具有密切关系，任意创设物权种类，对所有权设种种限制和负担，影响物的利用。以法律明定物权的种类和内容，建立物权类型体系，有助于发挥物尽其用的经济效率。物权具有对世效力，物权的得丧变更，应力求透明。物权种类和内容的法定化，便于公示，以确保交易安全的便捷。总而言之，是物尽其用的效益原则、

论物权法定原则

论物权法定原则 物权法定原则主要包括两个方面的内容：第一，种类发型。所谓物权的种类法定，是指哪些权利属于物权，哪些权利不属于物权，要由物权法和其他法律规定。也就是说，物权必须由法律设定，不得由法律之外的规范性文件随意规定，也不能允许当事人通过法律行为随意创设。第二，内容法定。内容法定又包括两个方面：一方面，物权的内容必须要由法律规定，当事人不得创设与物权法内容不符的物权，也不得基于其合意自由决定物权的内容。另一方面，内容法定就是强调当事人不得作出与物权法关于物权内容的强行性规定不符的约定。 物权法定原则之所以能被大多数大陆法系国家的物权法所采纳为一项基本原则，是有其合理性及生命力的。王泽鉴先生提出了四点理由：第一，物权具有绝对性。物权有极强之效力，得对抗一般之人，若许其以契约或习惯设立，有害公益实甚，故不许创设。第二，物尽其用之经济效用。物权与社会经济具有密切联系，任意创设，对所有权设种种之限制及负担，影响物之利用。以法律定其种类及内容，建立物权类型体系，有助于发挥物尽其用之经济效益。第三，交易安全与便捷。物权具有对世效力，物权得丧变更，应力求透明。物权种类及内容法定，便于公示，可确保交易安全与便捷。第四，整理旧物权，适应社会需要。

物权法定原则的合理性从经济学角度分析是建立在对交易成本的考量上。基于交易安全而生的公示必然产生一定的社会成本，原则上可以内化于交易由当事人个体承受。但是当成本过高时自治就会降低资源效率。动产由于种类多且价值不一，在找不到适当替代公示方法以前只好限制其种类；不动产数量虽然有限且价值较高，统一登记成为合理的公示方式，而书写登记与公告未必能内化于交易中，因成本过高也须合理化为种类的限制。物权法定原则作为一项制度安排，应当符合“制度化所带来的好处与制度化放弃的灵活性的价值在边际上相等”。此外，从制度选择的角度看，由立法机关担负起物权创新的责任，也比由司法机关在个案中调控更能降低社会交易成本，虽然灵活性方面有所欠缺。因而物权法定则成为必要的选择趋势。 综上所述物权法定原则在我国制定物权法时还是有坚持得必要的。我们不能因为它具有一定的缺陷与不足就抹杀了它的巨大的历史功绩。我国的物全立法，实在不需要重构物权法定原则，这不是急功近利，也不是急于求成，只是为何要推翻一座已经打捞根基的大楼，然后在一片废墟上重建一座不见得比先前的这座更好的楼呢？尽管这座大楼确实不如我们想象的那么完美，可能它和我们的期待还有一定的距离。但是只要我们的物权立法者对它进行合理的设计与构建。但是我们为什么不能宽容一些把眼光放在如何使其朝我