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同性婚姻合法之路还有多远?

同性婚姻合法化之路还有多远?

同性恋作为一种游离于主流文化之外的亚文化现象,在人类社会发展的各

个阶段都曾存在过::古埃及人曾把喜好男色看得很正常;古希腊人认为同性

恋与武德、理智、审美及道德等方面的某些美好品质相联系,因而特别推崇;

我国远在商代就有“比顽童”的说法,还有“分桃而食”(春秋)“龙阳君”(战国)“断袖”(汉)等历史人物和故事的记载。那么问题来了,如果某些人的自然赋性有异于大多数人,有同性恋倾向,他是否有权利同异性恋者一样有成立婚姻、建立家庭的自由?

认可,还是不认可,爱就在那里

同性婚姻是人权的应有之义。人生来就是平等的,人的生命,自由和追求

幸福的权利是不能被剥夺的。每个人都有追求幸福生活的权利,而爱情和家庭

是幸福生活的内容之一。家庭给人强烈的归属感,为家庭成员提供必需的物质

扶持和情感关切,扶助其立足于社会。德沃金在其名著《认真地对待权利》一

书中写道:“政府不仅要关怀和尊重人民,而且要平等地关怀和尊重。这就意

味着政府绝不能以某些公民更值得关心而有权获得更多的理由来分配各种利益

或机会;绝不能以某团体中某些公民的美好生活概念比他人优越或高贵而限制

自由。”据此,针对社会上同性恋者受侵害、受歧视的现象,政府应当通过权

力行为(尤其是立法行为)来赋予同性恋者与普通人同样的权利,不能因为同

性恋者关于美好生活的概念(性取向)不符合一般人的评判标准就去限制其权利。

在我国,新中国成立后,有关同性恋问题的讨论较少。最早要追溯到 1957年4月,最高法院法研字第7929号文做出了中华人民共和国建国以来第一个明确关于同性恋问题的司法解释。该解释指出:“关于成年人自愿鸡奸是否犯罪,尚有待立法解决。”但后来立法中对这个问题并没有禁止性规定。换言之,仅

因同性恋行为本身而受处罚在中国没有明确的法律根据。但是,1979年刑法第

一百六十条有关“流氓罪”的规定为“聚众斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女或者进

行其他流氓活动的,破坏公共秩序,情节恶劣的,处七年以下有期徒刑、拘役

或者管制”“流氓集团的首要分子,处七年以上有期徒刑”。其中的“其他流

氓活动”的措辞,给了法官很大程度上的自由裁量权。因此在79刑法施行期间,曾有过许多发生同性间性行为者被依此判罪。直到1997年,新刑法颁布,“流氓罪”被从刑法分则中删除,从而彻底实现同性恋非刑事化。成年同性间双方

自愿的私下性行为,不再属于法律干预范畴。2001年4月,中国精神病协会更

改了对同性恋的定性,不再认定同性恋为精神疾病。2011年开始,著名社会学

家李银河开始多次在两会期间提交“同性婚姻合法化”的提案,但都因种种原

因不了了之。但是,不管法律认不认可,同性恋爱就在那里,同性婚姻立法将

是法律发展、社会发展的必然趋势。

法不禁止即自由

至于同性结婚到底违不违法呢?众所周知,宪法是我国的根本大法,具有

至高无上的权威,一切法律、行政法规都不得同宪法相抵触。我国宪法第33条规定:“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”,《民法通则》第103条

也规定:“公民享有婚姻自主权,禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的

行为”,平等权是每个人都享有的重要权利,保障公民的平等权是每个国家政

府的义务。根据“法不禁止即自由”原则,我国还没有明确的法律条文对同性

恋行为加以禁止,从法理的角度来说,既然法律没有明文禁止,同性恋爱、结

婚又属于公民私权利的范畴,那么法律就应当对此给予宽容、国家权力也不应

当不当干涉。

但是作为下位阶的婚姻法,漠视同性恋婚姻权进而把同性恋中的同性双方

排除在婚姻的主体之外,不仅是对同性恋者的歧视,更是对同性恋者基本人权

的漠视。随着社会的进步和观念的更新,尤其是2004年我国宪法修正案增加了尊重和保障人权的规定,我国婚姻法仅承认异性婚姻与宪法规定的“法律面前

人人平等”和“国家尊重和保障人权”基本原则相违背。

不断演变的婚姻观念

既然如此,为什么还有很多人反对同性婚姻呢?这可能与中国传统的婚姻

观念不无关系。但是考察婚姻的形式不难发现,婚姻的形式从来就不是一成不

变的,而是处于发展变迁的过程中。古代的掠夺婚、买卖婚、交换婚、劳改婚、赠与婚、收继婚、聘娶婚,摩挲族至今仍在实行的走婚,在当时的社会环境中

无疑是得到主流道德认同的。因为在不同的经济、社会、文化条件中,婚姻承

担着不同的功能,在自然环境恶劣、生产工具落后、劳动力低下的生活条件下,个人对婚姻自由的选择不可避免地受到当时经济条件的制约。随着生产力的发

展和科技的进步,人类对婚姻的选择逐渐地从物质条件中解放出来;随着人类

思想的不断进步,人们对婚姻的观念在不断发生变化,婚姻的概念也在这一过

程中与时俱进。人类开始更多的关注非物质的需求,包括心理上的需求、情感

上的需求、生理上需求和生活上的需求,而这些需求都必须通过共同生活的婚

姻形式才能实现。既然同性恋者也是人,也同样需要家庭生活。从传统上婚姻

都是异性的组合来反对,理由是不充分的,而以“法律上如此规定”来做论证

只是借用了法律背后国家的强制力,在法理上是不能令人信服的。法律所追求

的价值目标是保障人的基本自由和权利,尽管同性恋者仅仅是社会的少数群体,仍然应当享有作为人应当享有的基本自由和权利,婚姻自由是各国宪法保障的

一项基本权利,对于这项权利任何人应当平等的享有,包括同性恋者。因此,

法律仅将婚姻自由授予异性恋者而限制同性恋者是不平等的。对于权利的限制

必须具有正当的理由,即存在危害公共利益时。如果以性倾向为标准对人进行

分类,异性恋者享有婚姻权可以追求幸福却排斥同性恋实现婚姻自由权,立法

必须对这种分类的妥当性进行证成。

同性婚姻应如何立法?

以上论述了那么多,如果真要为同性恋者立法,应当采用何种形式呢?通

过考察世界各国既有的法律文本,同性恋成文法的立法例主要有三种:一是给

予同性结合以“婚姻”的法律地位,不仅给予同性婚姻和异性婚姻高度相似的

法律保障,而且法律身份也是一样的,这种结合与传统婚姻具有相同的名字:

婚姻(marriage);二是创设一种新的法律身份,如同性伴侣、民事结合、公民结合或家庭伴侣;三是并不创设新的法律身份,而是通过特殊的法律程序,保

护同居者之间的协议,通过保护个人之间的协议,达到权利保护的目的。

具体到我国,我们可以在部门法的法律法规中增加相应条款作为对同性恋者的保护内容,或者在现有条款之下写明“同性恋者平等适用”。举例来说,有关同性恋者的婚姻权利,我国《婚姻法》规定,公民达到法定年龄后有缔结婚姻的自由。此处可增补“婚姻”一词的解释为“婚姻,包括异性之间缔结的婚姻,也包括同性之间缔结的婚姻”,并可另设条款规定同性恋者缔结婚姻的法定年龄下限,明确规定同性恋婚姻方面,结婚、离婚、继承等权利和扶养等义务之间的关系。但并不是所有适用于异性婚姻的条款都适合同性婚姻,如领养子女方面的规定。

当然,我们也可以创制专门的法律来保护同性恋者的合法权益。如制定《同性恋权益保护法》,正面直接规定同性恋者在社会中所享有的合法权益,包括恋爱自由和婚姻自由、平等接受教育和平等就业的权利、隐私权、人格权等等,并写明同性恋者在合法权益受到侵害时,可以或者应当通过怎样的方式取得救济。或者制定《同性恋反歧视法》,这将是从反面保护同性恋的立法尝试,总的原则是强调同性恋者与其他社会成员一样享有平等的法律人格,任何人和任何单位、组织不得因为他们的性取向而有任何歧视、侮辱行为。

我们关注同性恋者,就像关注身边的每一件人和事一样。在我国,同性恋保护性立法有极大的必要性和可行性。一个和谐的社会,应该是社会成员的权益能够得到平等保护的社会,社会成员不应该因为性别、年龄、种族等受到歧视或者失去被保护的权利,当然,也包括性取向。

在法治化的道路上,我们还有很长的距离要前行,任重而道远!

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