试论我国毒品案件中诱惑侦查的适用与监督——兼析最高人民法院“法〔2008〕324号”文件第六部分
2011年第2期No．22011
四川大学学报(哲学社会科学版)
Journal of Sichuan University(Social Science Edition)
总第173期
Sun No．173
?法学研究?
试论我国毒品案件中诱惑侦查的适用与监督———兼析最高人民法院“法〔2008〕324号”文件第六部分
黄维智，王永贵
(成都市人民检察院，四川成都610041)
摘要:诱惑侦查作为一种特殊的侦查手段在打击犯罪尤其是在打击毒品犯罪等一些组织化和隐蔽性都比较强的犯罪中发挥着重大作用。在我国的毒品犯罪中，诱惑侦查一方面发挥着积极的打击作用，另一方面却因制度缺失、规范失衡等出现了一些公权力滥用、公民基本权利受到侵害的案例。最高人民法院2008年关于此问题的司法解释因存在基本概念混淆化、具体分类笼统化、犯意诱发合法化、诱惑侦查保密化等问题，缺乏可操作性。因此建议借鉴外国法中诱惑侦查适用与监督的成熟做法和思路，结合我国司法运行环境和体制，构建符合我国司法国情的适用与监督体系，以期杜绝因不当适用诱惑侦查所造成的危害，同时充分发挥此种特殊侦查手段在打击毒品犯罪中的积极作用。
关键词:诱惑侦查;司法解释;适用监督;缺陷完善
中图分类号:D918文献标志码:A文章编号:1006-0766(2011)02-0111-11
近年来严峻的毒品犯罪形势①要求我国各级司法机关必须加强对毒品犯罪的打击力度，有效遏制毒品犯罪发展蔓延的势头。当然，在打击毒品犯罪的过程中也伴随着许多新的问题，最高人民法院在加强对毒品犯罪案件审判工作指导的同时也在不断探索这些新问题的解决思路和法理依据。最高人民法院在2000年召开“全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会”的基础上，结合2004年和2007年的全国法院刑事审判工作座谈会精神，于2008年再度召开了全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会，通过分析毒品犯罪案件中出现的新情况、新问题，并对审理毒品犯罪案件具体应用法律的有关问题取得共识，形成了“法〔2008〕324号”文件，该文件第六部分就公安机关在毒品犯罪案件侦破中的特情介入案件(实际上指的是在侦查过程中运用了诱惑侦查手段的案件处理———笔者注)问题进行了规定。最高人民法院“法〔2008〕324号”文件第六部分内容目的是在调研基础上认识毒品犯罪案件司法实践中诱惑侦查手段使用中的问题，为避免实践中尤其是刑事审判工作中因为缺少统一的法律规范而导致认识上偏差和操作上失范，在各地实践总结基础之上对此问题进行了探索性规定。笔者认为出台相关文件的目的是好的，但是由于文件自身内容的一些缺陷，没有达到应有的功能反而导致理论与实践的悖论。本文试图借鉴国外的一些研究成果和成熟做法，对我国诱惑侦查的相关立法进行理论探讨并提出一些完善建议，以请教方家。
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①近年来，全国的毒品犯罪依然高发，2009年我国公安机关共破获毒品犯罪案件7．7万起，抓获毒品犯罪嫌疑人9．1万名，缴获海洛因5．8吨、鸦片1．3吨、冰毒6．6吨、氯胺酮5．3吨、摇头丸106．2万粒、大麻8．7吨。同时，各级公安机关还成功破获了制毒物品犯罪案件137起，缴获易制毒化学品及非列管物质649．1吨。此各项主要数据较之前2008年、2007年、2006年、2005年均呈现逐年递增的趋势。此份数据来自于国家禁毒委员会《2009年中国禁毒报告》。
收稿日期:2010-08-30
基金项目:2009年全国哲学社会科学“十一五”规划项目课题“心证形成过程研究———以刑事诉讼程序为主线”(09BFX075)阶段性成果。
作者简介:黄维智(1968—)，男，四川内江人。法学博士，成都市人民检察院公诉一处;王永贵(1980—)男，河南南阳人。法学硕士，成都市人民检察院公诉一处。
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一、“法〔2008〕324号”
文件第六部分内容评析
最高人民法院是以“会议纪要”的形式将该份文件下发各地法院，要求各地参照执行，但由于此份文件规定的内容对于刑事司法审判工作具有非常重要的指导意义，因此文件下发后，在各地的审判工作中对于毒品案件的刑事审判起到了统一认识、规范操作的作用。对于第六部分规定的“特情介入案件”问题，由于诱惑侦查的理论体系和操作方法国外各有千秋，国内理论研究也争论不一，实践操作中仍存在诸多未解决的技术性问题，通过短短的四百余字对涉及到实践中定罪量刑的重要问题作出类似实施细则的规定，其内容的全面性和合理性自然是值得商榷。该部分内容所显现的特点与缺陷主要表现在以下几个方面:
一是基本概念混淆化。“法〔2008〕324号”中第六部分将诱惑侦查案件等同于特情介入侦破的案件，实际上混淆了诱惑侦查与特情侦查的概念①。在实践中充当诱惑者的人因时因势因案件而不同，特情人员只是充当诱惑者角色的其中之一，很多案件中存在的诱惑者的身份可能是警察、普通公民、社会团体等等，甚至有可能是案件中的犯罪嫌疑人，在经公安机关说服教育后充当诱惑者的角色。因此利用特情充当诱惑者进行诱惑性侦查，只是诱惑侦查所采用的方法之一。如果按照诱惑者身份不同来区分诱惑侦查的话，那特情介入的诱惑侦查只属于其中之一。相反来说，特情的职能也并不仅仅局限于进行诱惑侦查。其在刑事侦查中的作用是多样性的，侦查机关通常还会依靠特情进行其他有利于案件侦查的活动。因此两者存在交叉，但却不能混为一谈。此文件中存在着概念混淆的问题，笔者揣测应为该文件制定者有意而为之。因为作为诱惑侦查对于传统的侦查理论是颠覆性的，理论界还存在诸多争议，其合法性仍然受到质疑，在实践中诱惑侦查对于传统的刑事审判，无论是程序上还是实体上均提出了前所未有的挑战。而特情介入侦查目前在我国理论界和实务界的接受程度均要高一些，也有相应较为完整的实施细则，争论自然也少一些。制定者在此份文件中对诱惑侦查进行规定是反映了立法机关已经注意到诱惑侦查在实践中存在问题，并到了不得不加以统一立法规范的地步。但又顾及到理论上存在诸多争论和实践中尚未解决许多操作问题，便采取了此种搁置争议，刻意回避敏感词汇的方法，此种方式颇为耐人寻味，制定者对于敏感性词汇(诱惑侦查)刻意回避，一方面表明对于特情充当诱惑者的诱惑侦查的允许，并可以套用现成的用以规范特情介入案件的相关实施细则来规制尚还混乱的诱惑侦查，起到“借力打力”事半功倍的效果;但另一方面却显示制定者以求通过特情介入这样一个接受度更高的词汇达到司法实践中减少争论，从而追求在实践中对该问题处理的有限共识和相对平衡的想法。然而此种做法却忽略了实践中复杂多样的诱惑侦查，只对其中之一的特情介入的诱惑侦查进行规定，实际上排除了诱惑者中其他身份的参与者，无疑会给本已复杂的诱惑侦查现状带来更大困惑。
二是具体分类笼统化。诱惑侦查的分类存在很多种方法，目前通常采用的是将其划分为“犯意诱发型”诱惑侦查和“机会提供型”诱惑侦查。如果被诱惑者已有犯罪意图或倾向，诱惑侦查行为只是使这种主观意图及倾向暴露出来，或者只是强化其固有的犯罪倾向，促使其实施具体的犯罪行为就称为‘机会提供型’诱惑侦查;对原无犯罪倾向的人实施诱惑，则是引诱其形成犯意，并促使其付诸实施，被称为“犯意诱发型”诱惑侦查［1］。
通常认为“犯意诱发型”诱惑侦查是“政府执法人员或其授权之私人引诱或激励他人犯罪，迨所引起之犯罪行为实行之际，由执法人员加以逮捕”［2］1。也就是诱发或强化犯罪者的犯罪意图，并促使其完成犯罪。该类型诱惑侦查通常被认为是不当的。
211①特情是侦查机关为了预防和打击犯罪活动而选择建立并控制使用的秘密力量，主要用于搜集和了解犯罪嫌疑
人及其活动情况，控制某些危险分子和要害部位，为侦破案件提供线索和情报。诱惑侦查是负有侦查职责的人员(包括警察和检察官)依据法定程序，由自己或者由其合法指定的其他协助人员，在发现犯罪嫌疑人具有实施某种犯罪的意图时或者正在实施某种犯罪时，为获取证据或者抓获犯罪嫌疑人，合理、适当地向其提供实施犯罪的客观条件，使犯罪嫌疑人在侦查人员的控制下完整或者显著地实施犯罪行为。
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“机会提供型”诱惑侦查通常被认为是合理的诱惑侦查。如:某甲以鸦片样品托乙介绍售卖，乙佯与约定往乡间销售。并嘱随带鸦片至某地会晤。殆甲如约至某地，乙即暗示另探将甲拘获者［2］34。
当然，关于诱惑侦查的分类还有其他方法:诸如台湾学者陈俊闵认为应当依被诱捕对象、诱捕行为程度、侦查人员之作为不同进行分类，他还同时研究了诱捕侦查可能之类型［3］11。另如杨志刚博士针对诱惑侦查中诱惑者身份不同、诱惑者行为方式不同、侦察对象身份是否已经明确、诱惑者犯意的变化等不同角度加以区别分类［4］10。上述分类方法将实践中纷繁复杂的诱惑侦查的各种情况加以考虑，甚至考虑到在诱惑侦查发展中出现的可能之类型。科学翔实的分类便于实践中清楚认识和掌握不同类型诱惑侦查的特点，有利于在实践中针对不同类型的诱惑侦查采用不同的处理原则和方式。
对诱惑侦查进行分类的意义是显而易见的。然而“法〔2008〕324号”中第六部分却将诱惑侦查根据规定的需要加以笼统化的称之为不存在“犯意引诱”案件、存在“犯意引诱”案件、“双重引诱”、“数量引诱”、“间接引诱”。此种笼统化的分类客观上造成了丰富多彩的诱惑侦查内涵简单化和外延狭义化，依据此规定，在实践操作中就难以做到对复杂多样的诱惑侦查进行界定和把握，特别是难以界定一些复杂疑难类型的诱惑侦查，从而影响到对诱惑侦查的发现与处理的实际效果。
三是犯意诱发合法化。犯意诱发型诱惑侦查是备受指责的诱惑侦查类型，也是理论界探讨诱惑侦查合法性的焦点问题之一，将其作为不当的诱惑侦查在理论界目前基本达成了共识。并认为“人本身便是存在的目的，不得基于成就他人的目的而被利用，尤其不能被贬抑为纯粹受国家行为支配的客体而根本地损及人的主体性”［3］30。因此犯意诱发型诱惑侦查是对人性尊严的侵犯，可能侵犯到公民的基本权利，并且与宪法的基本精神相悖。同时反对者认为侦查机关的天生使命就是打击犯罪，保障合法权利，然而“犯意诱发”案件中却很难撇清制造犯罪的嫌疑。因此目前国外各国诱惑侦查法制化的实践状况均对纯粹的犯意诱发型诱惑侦查予以禁止。
然而，“法〔2008〕324号”中第六部分规定“行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于‘犯意引诱’。对因‘犯意引诱’实施毒品犯罪的被告人，根据罪行相适应原则，应当依法从轻处罚”。尽管只是一种谨慎性的承认，但实际上却给予了犯意诱发型诱惑侦查一定的法律地位，在刑事审判中给予了犯意诱发型诱惑侦查的存在空间。客观上造成了犯意诱发型诱惑侦查的合法化倾向，对犯意诱发型诱惑侦查在未规定任何适用条件和程序的情况下不加限制地承认有失妥当，给刑事侦查遗留的隐患值得担忧。笔者认为犯意诱发型诱惑侦查之所以应当加以限制甚至应当严厉禁止，主要是基于公民基本权利保护和防止警察权力滥用以及对于社会信用体系破坏等角度考虑。诱惑侦查尤其是犯意诱发型诱惑侦查一旦实施，是将侦查机关侦查的公权力强制性参与到行为人个体的犯罪动机思考和形成过程中，并对自然人个体的精神世界造成了强迫性控制，自然会造成对行为人权利的侵犯，与人权和宪法的基本理念相悖。同时应当认识到“相对于搜查和查封等权力，圈套在法律上是无形的，它不受司法审查的令状体系或成文法授权的规范。在嫌疑人被引诱实施了犯罪行为，而又认罪的情况下，圈套根本不为人所知”［4］28。因此犯意诱发型诱惑侦查对公民权利的侵犯如果存在，那也会是极具隐蔽性的。如果犯意引诱使未犯而犯或未遂犯而既遂，则又实际上加重了对犯罪行为人的刑罚，与刑法的基本理念相悖。从这个意义上“犯意引诱”也应当是被禁止的。
四是诱惑侦查保密化。传统理论认为侦查活动是在犯罪正在发生时或者已经发生后，甚至是准备发生时才开始的活动，但是诱惑侦查却颠覆了这一传统的刑事侦查观念，它时常是当存在某种“犯罪可能性”时即已启动，“在性质上属于一种对将来可能会发生之犯罪行为所进行之侦查活动”［5］。因此，诱惑侦查属于主动型侦查范畴，应当说包括诱惑侦查在内的所有主动型侦查构成了对传统刑事程序理论的挑战。由于这种违背传统的侦查方法存在的诸多争议，且国内理论界对此类侦查方法尚未形成统一认识，对其实施程序、条件和法律后果等尚未形成体系化理论，
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再加之实务界对此基于诸多因素考虑，如侦查机关在运用诱惑侦查时，会出于保证侦查手段效果的考虑，或者为了案件顺利侦破、不出纰漏的考虑以及为了保障参与诱惑侦查的相关侦查人员的人身安全，都会对诱惑侦查采用秘密进行以及事后保密的做法。案件侦破后由于对于此类案件的处理缺少统一的法律依据，侦查机关更是对是否采用了诱惑侦查和具体案件来源采取回避态度。这些都给本属于秘密侦查的诱惑侦查又披上了一层神秘外衣。
“法〔2008〕324号”第六部分内容没有规定侦查机关侦查终结后或者移送案件时，是否应当告知公诉机关和审判机关该案件系采用了诱惑侦查手段，公诉机关是否应当就诱惑侦查影响到案件的程序合法性和实体公正性进行审查，该部分内容忽略了或者说有意回避了诱惑侦查应该如何进入审查起诉和刑事审判程序的问题，出现了侦查阶段与审查起诉和审判阶段之间的断层。笔者认为:侦查机关在侦查期间基于案件顺利侦破和保障诱惑者安全的考虑，采用一定的保密措施是必要的，但在侦破结束后侦查机关未就其采用的诱惑侦查手段是否合法而主动接受法律监督机关和审判机关的评价是欠妥的。文件中的暧昧回避也会在实践中加剧诱惑侦查保密化的趋势，为侦查机关刻意回避讨论诱惑侦查预留了空间。在公诉机关和审判机关对案件线索来源和侦破过程等方面内容的了解和审查缺少法律依据支持的情况下，讨论诱惑侦查案件中不同类型的具体处理方式也就毫无意义。法律公平公正权威的树立，要求程序透明化，还要求程序必须接受监督，并且此监督是依法律的和常态的。
五是定罪处罚“谦抑化”。目前，我国诱惑侦查的适用与监督缺乏统一的立法规范，但实践中的长期而广泛的使用，造成了诱惑侦查运用中出现许多问题:如适用范围混乱，缺乏合理的、统一的限制，适用诱惑侦查的条件、程度、后果都没有统一的规范;缺乏有效的内部审查和外部监督制约机制，对于诱惑侦查的控制仅靠侦查机关内部的掌握，主观性和随意性太强;参与诱惑侦查的人员缺乏严格的限定，并且对被诱惑侦查的对象也缺乏限制，致使存在一定的“犯意诱发型”的诱惑侦查，但是又缺乏相应的救补程序。
各国对诱惑侦查案件的最终定罪量刑观念认识不一、做法各有千秋。对犯罪实施行为人的处理又视诱惑侦查的类型、情节等不同而有所区别，但对于单纯的“犯意引诱型”诱惑侦查的处理虽方式上有所区别、但各国基本态度一致，即认为对原本不会犯罪但因引诱而萌生犯意并实施犯罪的行为人不应承担法律后果。目前，我国在立法空白的情况下，“法〔2008〕324号”中采用了折中谦抑型的定罪处罚方式。对于存在“犯意引诱”、“双重引诱”、“数量引诱”、“间接引诱”的案件以及不能排除“犯意引诱”和“数量引诱”的案件均采取此种处理方式———“依法从轻处罚”或者“更大幅度从宽处罚”或者“依法免于刑事处罚”，并且“一般不判处死刑立即执行”或者“在考虑是否判处死刑立即执行时应留有余地”。上述定罪处罚态度显示了看似“谦抑化”的特点，笔者理解这是在我国司法运行环境体系下特有的依法定罪，刑罚上却“留有余地”的保守化思维观念的一种体现，既是在我国现有的司法体制条件下作为文件制定者的无奈之举，也是文件制定者期图对诱惑侦查进行法制化规范时因缺少适合中国司法实践的、统一的诱惑侦查法制化理论依据，而采取的折中做法。不可否认的是，在理解了文件制定者的苦衷之后，折中做法在现有条件下并不是不可取的，至少在减少混乱、阻止违法上有一定的积极作用。但作为立法者应当清楚对于诱惑侦查的终极解决，必须依赖于健全的司法体制和成熟的法制化建设。
二、诱惑侦查在司法实践中
毒品案件适用出现的悖论分析
(一)应然法与实然法之间的悖论
在前一部分对“法〔2008〕324号”文件中第六部分内容进行简单分析的基础上，可以简单概括出目前我国最高司法审判机关对诱惑侦查的以下几点基本态度:一是诱惑侦查作为一种侦查手段可以使用，尤其是在毒品犯罪案件中。这肯定了诱惑侦查对打击毒品犯罪的有效性;二是按照此份规定，肯定了目前特情在诱惑侦查中可以充当诱惑者的身份;三是对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，单纯的只是依靠特情贴靠、接洽后破获的案件，不存
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在犯意引诱的情况下，允许诱惑侦查的使用。明确了单纯提供机会型诱惑侦查的合法地位，并确定了在适用诱惑侦查时适用条件的雏形，显示了对诱惑侦查启动时要求一定事实依据的基本思路;四是对于存在“犯意诱发”甚至是双重引诱，以及数量引诱、间接引诱的案件，并不构成实体抗辩事由，不会产生诉讼终止或者被告人被宣告无罪的法律后果，但在量刑上予以从轻处罚。表现出对犯意诱发型等存在争议的诱惑侦查类型的一种谨慎性的承认。上述特点一方面应当看到，目前我国顺应人权与法制发展的趋势，出于维护公共利益的考虑，在认识到诱惑侦查手段的必要性和合理性的前提下，开始了对诱惑侦查法制化的推进。但另一方面应当承认目前我国与较为完善的诱惑侦查法制化还有很大差距。由于我国关于诱惑侦查法制化理论本身的不健全，再加上或许存在制定者的忽视，文件中并无规定侦查机关是否应当如实提供采用诱惑侦查的情况或者说公诉机关和审判机关应当怎样发现和审查诱惑侦查案件，这便造成了该份文件缺乏操作性，难以落于实处的宿命。
据广西桂林市某城区检察院统计，该院在1998年到1999年6月受理毒品案件和假币案件94起，涉案人员130人，其中有80．85%的案件运用了诱惑侦查手段［6］。另外，以2002西南部某市为例，公安机关破获的毒品案件1783起中，81%的案件的侦破使用了诱惑侦查的方法［7］。笔者引用上述数据的目的在于说明诱惑侦查手段在侦查机关侦破案件中使用率很高，并且这种使用率是稳定的一贯有之。但与之对应的是笔者在从事审查起诉将近五年的时间，粗略统计接触的毒品犯罪案件近百件，但却未能确切掌握一件侦查机关使用诱惑侦查手段的案件。是笔者所在城市的公安机关与其他地方不同，反对或者抵触采用此种侦查手段，还是存在其他的原因?另外侦查机关的“打预谋”①案件同样存在这样的问题，例如云南省每年存在许多“打预谋”案件，但移送检察院审查起诉的案件数量很少，最后进入审判程序的案件更少，绝大部分案件在公安机关就已经“内部消化”了②。另外在最终因证据不足未能成功起诉的毒品案件中，还存在部分案件是因为案件线索来源、毒品“上家”或“下家”存在重大疑点难以排除，对公诉人审查证据造成实质影响而难以进入审判程序。无论是检察机关的公诉部门在审查起诉过程中，还是审判机关在案件审理过程中，均难以发现运用了诱惑侦查的毒品案件或者称为“打预谋”的案件，那大量的运用诱惑侦查的毒品案件到了哪里就成了实践与理论之间的直接悖论，此悖论直接造成了我国目前关于诱惑侦查的适用与监督的相关规定等同虚设，更成为我国诱惑侦查的法制化进程中的最大困惑。思索困惑后，至少能给我们一点启示是:“公→检→法”这样一个中国刑事诉讼程序中固有的刑事犯罪司法打击链条在诱惑侦查这一问题上出现了断纹，打击合力没有按照理想化模式进行传递和形成。
当然造成此种状况的原因很多，笔者将在下一部分进行详细阐述。但此处需要我们思考的是:公诉机关和审判机关对“法〔2008〕324号”文件中第六部分的内容难以适用，确切的说是无案件可适用。一面是理论界讨论的激情四起、热火朝天，一面却是立法机关的谨小慎微，犹抱琵琶半遮面，难以推行;一面是侦查机关在各种因素下五花八门的适用与变通做法，一面却是法律监督机关和审判机关的束手无策。这种表面上看似的矛盾，反映的是实质上应然法与实然法之间的悖论，反映了应然法与实然法之间的脱节，应然与实然之间缺少了一条桥梁和纽带。我国理论界研究的应然法讨论了诱惑侦查在法治的框架中应然的状态，或者武断一点说一些学者一味盲目的借鉴西方先进法治国家相对成熟和完善的法制理念和体系，将思想停留在应然的状态中讨论诱惑侦查有怎样的必要性和危险性，应当进行法制化，应当怎样进行合法性判断等等，但却忽视了实然状态下诱惑侦查所在的法制环境对其运行和监督机制的局限和约束，忽视了运用诱惑侦查的案件的存在状况，这些案件又是以怎样的形式进入到诉讼程序的。简单的说就是忽视了西方法治国家诱惑侦查法制化发展经历的过程和中
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①②“打预谋”系侦查机关在实践中的习惯简称，主要是考虑毒品犯罪中毒源与毒品销售市场两头在外，过境贩
毒猖獗的形势，针对毒品犯罪中预备行为或者毒品犯罪的预谋阶段进行打击的方法。
参见2004年6月召开的毒品犯罪证据研讨会会议材料汇编———云南省调研报告。
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国目前的法治现状和生存环境，这必然会造成应然法与实然法之间的脱节。
(二)悖论原因解析
理论界以及法律监督机关、刑事审判机关期望对存在的诱惑侦查的适用与监督进行法制化建设，但司法解释的出台却面临着实践中公诉机关和审判机关难以发现甚至无法发现诱惑侦查案件的尴尬处境。究其原因，是多层次也是多方面造成的，须加以详细分析:
从表象层面分析，其直接原因是公诉机关和审判机关在审查证据过程中缺少关于案件来源及侦破过程方面的证据造成此类案件即使存在也难以被发现。传统的犯罪构成理论认为侦查机关针对案件的犯罪构成中四个基本要件事实提供证据，公诉机关和审判机关在审查时长期的惯性形成了忽视案件来源及侦破过程，忽视对侦查机关侦破案件所采用的侦查手段的审查。
从认识层面分析，目前还存在的许多理论认识上的误区和困惑是造成实践中诱惑侦查神秘化和其法制化缺乏操作性的重要原因之一。
首先是理论界对诱惑侦查的争论和一些偏颇认识对司法实践产生了错误的引导。理论界关于诱惑侦查的争论可谓涉及面相当之广，从诱惑侦查的称谓、概念到分类;从诱惑侦查的适用条件、范围到合法性判断标准;从诱惑侦查的必要性、风险性到对不当诱惑侦查的处理模式无一不存在争论，每种学说都是“公说公有理，婆说婆有理”。再加上国内一些学者对国外一些成熟研究成果断章取义的解读或生搬硬套的机械套用，给本来已处于迷茫阶段的诱惑侦查法制化又添许多尴尬因素。
其次是司法实务界对诱惑侦查仍存在错误的认识和界定，造成了对诱惑侦查的刻意隐蔽;并且司法实务界各部门对于诱惑侦查的认识也没有达成统一。在诱惑侦查理论存在争议的情况下，一些实务部门只有采用笼统含糊的表述进行规定，如:“允许一定规则限制下使用诱惑侦查”、“机会提供型诱惑侦查合法”、“犯意诱发型诱惑侦查非法”等等。各地侦查机关在毒品犯罪形势严峻的压力下，为有效打击毒品犯罪，便利用笼统含糊规定的漏洞，打“擦边球”，采用了派侦察员打入贩毒团伙内部，或者指挥特情贴靠毒贩，运用计谋促使犯罪嫌疑人实施犯罪活动，必要时，甚至采用“假买”、“假卖”的方式诱使毒品犯罪交易，或者称之为“打预谋”等一些有争议的做法进行案件侦破。一些地方甚至在功利思想和重考评轻证据观念的指导下，进行了一些“犯意诱发型”诱惑侦查案件。另一方面由于实务界各部门之间缺乏统一认识，检察机关和公安机关、审判机关和检察机关之间在诱惑侦查案件的处理上认识不统一，侦查机关为了保证其打击毒品犯罪行动的有效性和成功性，便在案件移送检察机关和审判机关时对一些可能影响诉讼顺利进行的情节或证据均作了一些“技术性处理”。这种“技术性处理”便造成审查起诉和刑事审判中诱惑侦查案件难以发现。
最后，一些执法人员理念偏颇也不容忽视。长期重传统习惯思维方式，轻现代司法观念;打击犯罪理念明确，保障诉讼人权理念薄弱;重实体轻程序，程序正义的理念还没有完全建立起来，都是造成诱惑侦查案件操作不规范或者刻意隐瞒等问题的主观原因。还有，通常侦查机关会认为如果轻易的将诱惑侦查案件中的相关情节或者侦破过程告知公诉机关或者在审判过程中提及，容易泄露案件中相关秘密身份者的信息甚至会危及其生命安全，因此，为了保护“特情”或“线人”的安全而拒绝提供相关案件侦破细节。然而，笔者认为这其中存在着逻辑上的悖谬，因为公安机关如果对于作为法律监督机关的人民检察院和刑事审判机关的人民法院不信任，那公安机关的所有案件都存在以保密为由拒绝公布公安机关自己认为不应公布的案件情节的可能性。从价值论的角度实际上存在着以保护某一个体的权利为由而否定公共安全的谬论。并且个体权利与公共权利并不是绝对矛盾的，上述矛盾也完全可以通过不公开审判或者要求诉讼参与人保密，甚至是限定范围内公开等途径解决。
从制度层面分析，一方面在我国司法权力分配体系下，公安机关的侦查权过分扩张，检察权和审判权很难对其形成实质的监督。正如博登海默说的那样:“一国的宪法或一般性法律完全可能将一种绝对权力授予某一政府机构。例如，当法律授予秘密警察局的警官们以用任何适当的方式对付侵损国家安全的嫌疑犯的全权时，情形就是如此。然而，如果那种情形发生，那么法律便认可了一个不具有法律标准与限制的无限自由裁
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量权的领域。”［8］359侦查活动相对封闭，法律监督机关和审判机关难以接触和了解到侦查过程中的侦查策略和侦查行为，对其合法性和必要性更缺少认识和判断。尤其是诱惑侦查案件，在缺少完善规范的审批监督体制作保障的情况下，侦查机关采用诱惑侦查的适用条件、审批程序、适用范围等等均缺少监督，检察机关和审判机关对于诱惑侦查案件的合法性判断缺少法律依据。相反侦查权却在一定程度上可以借助于地方政府和“政法委”的影响或者行政权力的干预对案件的审查起诉和审判造成实质性改变。另一方面，司法机关的考评机制对于案件的依法办理起到了很大的干扰作用。公安机关内部一直存在的立案数、破案率、提起公诉率、撤案率、不起诉率、判决率等等对侦查人员办理案件过程中产生了束缚，甚至成为一些办案人员办案时遵循的首要标准［9］。在这种行政色彩浓厚的考评机制督促下，一些侦查机关为了追求立案数和破案率便采取了诸如诱惑侦查甚至是犯意诱发型诱惑侦查的侦查手段，其后在审查起诉和审判环节为追求提起公诉率和判决率，针对因为采用不当的诱惑侦查而被审查起诉部门和审判部门否定的可能性采取一些包括刻意隐瞒等的预防性手段。
从程序法层面分析，我国当前的刑事诉讼体制下，辩护权发挥程度有限，犯罪嫌疑人权利保障不够，在不当的诱惑侦查可能侵害犯罪嫌疑人权利的侦查行为中缺少辩护权的参与，自然对于侦查权就缺少了一种监督和制约的形式;另外，我国虽然确立了非法证据排除规则，但是该规则的实施还缺少相关的配套保障制度，因此规则的操作有效性值得质疑。并且“非法证据”证明责任分配体系也值得反思，笼统的控方举证责任体系客观上造成了控方所举证据均为合法，控方所举证据无非法的后果。对于诱惑侦查是否合法的审查和判断，在无法有效审查证据是否合法和排除非法证据的情况下，判断案件是否采用了合法的诱惑侦查本身就成了一个难题。同时，不可否认的是法律监督机关存在的监督惰性，在重实体轻程序的思维惯性的助推下，造成的审查监督形式大于实质也是因素之一。
从操作层面分析，在侦查机关进行案件侦破过程之中，造成适用了诱惑侦查的案件难以被依法审查起诉和判决的一个现实原因就是在侦查实践中存在的操作因素。一方面由于一部分案件在适用诱惑侦查时由于监管不力，使用不当，以致于案件质量不高，证据锁链中存在重大瑕疵，致使案件无法起诉。这部分案件或者审查起诉部门作不起诉处理或者侦查机关自行撤案处理，自然就忽视了是否存在诱惑侦查。另一方面是在侦破案件中，由于毒品案件的特殊性，侦查机关会经营一部分的特情或者内线等人员，在侦破过程中难以避免的是违规使用特情或者其他身份者充当诱惑者，甚至在此过程中个别侦查员违法操作，存在腐败现象。一个被授予权力的人，总是面临着滥用权力的诱惑，面临着逾越正义和道德界线的诱惑。人们可以把它比作附在权力上的一种咒语———它是不可抵抗的。［8］362第三方面是侦查实践中单纯的依靠诱惑侦查一种手段进行侦破的案件相对较少，大多情况下侦查部门会根据案件的不同情况以及案件发展的不同阶段和特点，结合其他侦查手段譬如技术侦查、卧底侦查等进行。由于上述实务部门对于诱惑侦查的敏感性认识，所以在案件审查起诉中，侦查部门多会告之公诉机关，本案系通过技术侦查等手段破获的，从而回避讨论是否采用了诱惑侦查。
三、诱惑侦查在毒品犯罪中
适用与监督的完善
对于诱惑侦查理论的认识和发展，各国都有自己的经历，也都各有特点，但普遍认为对诱惑侦查进行法制化规制是必要的，同时注意到其中政府公权力行为存在的风险，因此加强了对其监督和控制。外国法中关于诱惑侦查适用与监督的研究开始较早，理论也较为成熟，为我国毒品犯罪中诱惑侦查的适用与监督提供很多值得借鉴之处。借鉴各国的发展成果，如共同认识底线和价值标准应该是我国在诱惑侦查的适用与监督时值得考虑和借鉴的。
目前，国内法对于诱惑侦查仍属于立法空白，而司法界在借鉴外国的基础上加上实践中的探索，形成了一些基本的观点:第一，允许缉毒部门在一定规则限制下使用“诱惑侦查”手段，诱使犯罪分子上钩，在交易毒品时将其擒获，不违背立法精神和社会公益，并且是打击毒品犯罪的必要手段;第二，侦查机关绝不能诱导他人犯罪。侦查的目的是为了打击和抑制犯罪而不是制
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造犯罪，这是国家行为的基本界限，也是任何执法行为的基本界限。“机会提供型诱惑侦查”属于合法行为。但是，如果对原本并无犯罪倾向的人实施诱惑，引诱他人形成犯意，并促其付诸实施，称为“犯意诱发型诱惑侦查”，这种做法是非法的，不能允许①。应当说国内司法界对于诱惑侦查的基本观点是符合法治的基本精神和诱惑侦查法制化的基本趋势的。然而据此要使我国司法实践操作中的诸多问题都迎刃而解是不现实的。最高人民法院“法〔2008〕324号”文件的第六部分规定在司法实践中所面临的尴尬与困境便是例证。笔者认为，在中国目前的司法运行环境下，要想解决上述悖论，将诱惑侦查带入真正的法制化路程，应当分“两步走”，第一步着眼于目前解决实践中现实的问题，寻求实践与理论之间相对折中的解决路径，因为在中国目前的法治水平和司法环境下期求现阶段终结上述悖论是不现实的，也势必是脱离中国司法实践和运行环境的。暂时性的“头痛医头，脚痛医脚”并不一定要一概排除;第二步在“治标”的基础上建立“治本”的体系，从根本上提升中国司法机体的免疫力。即:着眼于未来，随着中国司法体制改革的推进和法治历程的进步，建立完善的适用与监督体制，并完善相应的权利救济途径。
(一)现阶段关于我国毒品案件中诱惑侦查适用与监督的完善路径
作为一种短期解决实践中现实问题的路径，应当是在中国现有司法制度体系下，尊重中国国情，在理论与实践之间寻求的具有高度可操作性的解决模式。作为如何解决现阶段毒品案件中诱惑侦查的适用与监督的路径，笔者认为首先要解决上文中提到的诱惑侦查的分类、诱惑侦查的犯意诱发合法化、诱惑侦查的保密化等一系列问题。下面则尝试提出一些关于完善路径的想法:第一，诱惑侦查的适用与监督无论是短期解决或长期规制，都离不开基础理论的支撑。现阶段理论界关于诱惑侦查的基础理论还尚存诸多难以统一的观点，要想建立完备且科学的理论体系是不现实的。然而就诱惑侦查案件处理上涉及到的一些基础理论概念加以厘清不仅是可行的也是必要的。按照中国的司法习惯，正式的司法解释是对此类问题进行规定的最好载体，也是搁置争议、统一认识的最好途径。于是颁布一份正式可行的司法解释是必要的。司法解释中应首先明确对于诱惑侦查的基本态度，肯定诱惑侦查在中国司法实践中的作用和地位，避免将诱惑侦查逼向神秘化的悬崖。其次要对诱惑侦查进行合理的分类，在此基础上禁止其中不当的诱惑侦查，如某些纯粹的犯意诱发型诱惑侦查。另外则是在诱惑侦查的适用条件和范围上作出界定，并明确具体的严格审批程序。世界上多数国家在诱惑侦查的适用条件上都有明文规定，对我国有一定的借鉴意义。如德国《刑事诉讼法》第110条a项至e 项就专门对派遣秘密侦察员进行诱导型侦查的条件和程序作出了规定，明确了采用秘密侦察员的实质要件包含必须有“足够的事实依据”表明存在重大犯罪行为、此类侦查手段限于毒品、武器交易、伪造货币或有价证券、国家安全方面的犯罪，或者是职业性的持续性犯罪，或者是有组织的重大犯罪、采用该侦查手段是限于其他侦查方式成效渺茫或者十分困难的情形［10］。
第二，根据上文分析，诱惑侦查案件在中国难以开始法制化进程的主要原因在于，当追求应然状态的法学理论遭遇到中国特色的司法体制和运行环境时，对诱惑侦查的研究出现了“水土不服”，甚至是难以适应。也就出现了实践中大量存在的诱惑侦查案件进入合法性评价阶段时却杳无影踪。要解决该问题，便是“对症下药”:一方面明确合法性评价机关(公诉和审判环节)在进行案件审查和审理中，除了关注涉及犯罪的构成要件事实外还应当注重审查案件的线索来源和侦破过程，注重程序上的审查;另一方面明确规定办案机关有义务在一定范围内和一定限度上公布案件线索来源和侦破过程，可以局限于公诉人和合议庭范围内。在审查时，公诉人可以运用检察机关的法律监督职能对案件的侦查手段和程序进行监督。对于合法地采用了诱惑侦查的案件，合议庭范围内的知晓，在一定程度上有利于法官形成“内心确认”，加强法官对案件作出有罪判决的信心。
第三，在诱惑侦查案件中，诱惑侦查在运用
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①参见2004年6月召开的毒品犯罪证据研讨会相关会议材料汇编。
黄维智，王永贵:试论我国毒品案件中诱惑侦查的适用与监督2011年第2期
的过程中，外部难以掌握和了解是造成对其难以合法性评价的因素之一。技术侦查手段在目前刑事案件侦破中运用已经相当广泛，尝试在诱惑侦查中合理使用技术侦查手段是很有必要的，如在诱惑者接触被诱惑者的过程中采用秘密的录音、录像以及通讯监控手段，获得的视听资料能够对某些证据加以固定，能够客观、真实地记录和反映案件发生的客观事实。这对于了解和掌握案件的进展以及评价诱惑侦查是否合法等问题起到很重要的作用，它更有利于确保密闭的侦查过程接受监督，在必要的情况下，将相应的视听资料转换为合法的证据形式对于审查起诉和法官审判案件具有较强证明力。
第四，在推进新《律师法》有效实施的同时，切实保障和扩大律师对于侦查程序的参与范围和参与程度，对于一定程度上发现和遏制侦查机关不当使用甚至是滥用诱惑侦查手段是有益的［11］。律师对于侦查程序的参与往往基于刑事案件中当事人的委托，因此律师在参与过程中更会关注到其当事人是否被合法侦查，其人身权利是否遭到侵害或者可能遭到侵害。这对于后一阶段公诉机关和审判机关及时了解和掌握案件侦查行为是有帮助的，同时充分发挥了“诉讼三角”中的另一角的作用，更利于在程序上保障诉讼参与人的权利，也更符合司法体制建立的初衷和立法的基本精神。
第五，当诱惑侦查案件进入到审查起诉和审判阶段时，在目前国内关于合法性评价标准不一致的情况下，如何审查此类案件仍是一个难题。此前颁布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，为解决这一实践难题提供了一条思路。非法证据排除规则其目的就是为了保证宪法赋予的人权不被强大的公权力所任意侵犯，强调的是对公权力的限制和规范，体现了在刑事诉讼价值取向上的明确态度———“保障人权”［12］。诱惑侦查是一种侦查手段，其本质是一种取证方法。对诱惑侦查案件中取得的证据在审查过程中按照“证据三性”进行审查，对其以“非法方法”取得的证据适用非法证据排除规则予以甄别筛选在法律上是于法有据的。侦查机关应当承担因使用了不当的或非法的诱惑侦查手段而取得的证据被排除所造成的后果。这不仅可以解决在诱惑侦查合法性评价上的困难，也符合刑事诉讼法的基本精神。
第六，在现有中国国情体制下，公检法三家既是相互制约、相互监督，又是相互配合、相互协作，因此在个案上三家及时沟通协调，在一定时期和阶段对于有效打击犯罪起到不可否认的作用。案件协调会也是中国司法环境下有中国特色的一种疑难案件处理方式，在个别案件处理中，当三家认识不统一时，必要的沟通和协调有利于在相互制约的前提下增强相互之间的信任、统一认识。对于涉及案件侦破过程等公安机关认为不应公开的情节也可以通过案件协调会达成默契。在毒品犯罪猖獗，打击形势依然严峻的情况下，对毒品犯罪的打击力度和效率是司法机关必须格外重视的目标价值之一，也是中国司法环境下解决悖论难以回避的问题。因此，对于某些疑难案件或者在程序处理上存在重大分歧的案件，在符合法律规定的前提下检察机关适当提前介入，侦查机关主动与公诉机关和审判机关进行协调与沟通是必要和有效的。
(二)关于我国毒品案件中诱惑侦查适用与监督的长期设想
诱惑侦查的存在有其必要性和合法性。“从道德层面上探讨，对犯罪嫌疑人，尤其是严重犯罪的嫌疑人，使用具有一定欺骗性的侦查手段尚未逾越被普遍认可的国家机关的道德责任界线，因此具有一定的法律容许性。这是由犯罪行为对社会的危害性，与使用欺骗性侦查手段的负面影响两者之间相权衡而作出的价值和政策选择。”［13］另外犯罪在先、侦查在后的被动型侦查方式，并不是惟一合法的侦查方式［14］。在被动型侦查方式难以取得成效的情况下主动型侦查方式是必要的。因此诱惑侦查的法制化必须面临着如何建立长效的规制体系的课题，当然，这需要依赖于理论界、实务界以及社会多层面的努力和关注。
首先，作为一种完善的司法体系，一种制度的建立必须有完善成熟的理论为依托。因此诱惑侦查的适用与监督体系应建立在完善成熟的理论研究基础之上。在上文完善路径中论述的建立诱惑侦查基础概念理论基础之上，理论界应着重关注诱惑侦查的基本概念和科学分类、适用条件、合法性评价标准以及违法性后果等体系性知识的树立，并在借鉴外国诱惑侦查体制、结合我国具
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体国情基础上，做好诱惑侦查法制化体系的基础工作。
其次，对诱惑侦查的适用应依靠建立科学的诱惑侦查启动程序和审查体系。一方面鉴于诱惑侦查手段前期的隐蔽性和秘密性，并且鉴于我国的体制条件，笔者赞成应“经侦查机关负责人批准”［15］。也就是诱惑侦查程序启动审查体系中的审查主体应当由实施诱惑侦查的机关进行审查批准。审查的主要范围包含:诱惑侦查的实施主体是否合法，被诱惑者是否正确、明确，实施该侦查手段的案件范围是否正确，诱惑方案是否合法，诱惑手段介入时间及介入效果是否恰当等方面。对于审查后符合合法性标准的准予实施。另一方面对于诱惑侦查的实施应有分阶段的审查程序，应赋予启动审查主体具有根据诱惑侦查的实施过程进行内部监督和适时调整的权力，以保障诱惑方案的合法、有效运用。对于实施过程中因案件进展出现新的情况或者实施者偏离预订计划时，进行审查后予以相应调整或者终止实施。另外，可以考虑在侦查机关内部审批体系下建立适合的备案程序，对于经批准予以实施的诱惑侦查应由侦查机关向法律监督机关进行备案，为事后的监督审查体系建立基础。
第三，建立诱惑侦查的监督约束体系。诱惑侦查本身具有隐蔽性的特点，实施过程中侦查机关更是注重保密，这也决定了诱惑侦查的监督成为一个难点。克服难点的方案应当是一方面加强内部的监督，另一方面引入外部的审查监督，内外结合。内部的监督主要是依靠侦查机关的法制部门对诱惑侦查的实施和后果进行监督，可以提出相应的处理建议;外部的审查监督则是依靠国家的法律监督机关(检察机关)予以实施，针对诱惑侦查的实施方案及收集的相关证据应接受法律监督机关的全面审查，对收集的证据效力予以审查。对诱惑方案的制定、审查以及实施主体的职责予以审查。此外，应发挥证据审查制度在诱惑侦查监督中的作用，建立侦查机关对证据审查后不利后果的承担机制，依靠事后的责任承担寻求实施中的合法规范。
第四，没有救济的权利就不是权利［16］。针对违法性的诱惑侦查的后果，应建立相应的配套救济措施予以保障:违法的诱惑侦查中，对被实施了违法诱惑侦查的当事人进行救济，许多国家都采取了程序性救济措施。世界上目前采用的程序性救济方式有:一是澳大利亚、新西兰等国所采用的对非法证据予以排除;二是英国和加拿大等国所适用的终止诉讼。但是每种制裁措施各有其优劣，我们必须结合自己的法律文化传统和诉讼制度加以考虑。笔者认为，只有建立不当的诱惑侦查制裁措施才能真正遏制实践中的不当诱惑侦查行为。长远考虑，应当根据具体的诱惑侦查的类型以及诱惑行为的违法程度，综合运用程序性制裁措施，建立相应的程序性制裁体系。而在实体救济主要有以美国法国家为代表的针对不当的诱惑侦查推翻对于被告的定罪或减轻量刑的救济措施。笔者认为应该结合前文中所提的程序性救济措施建立针对追究诱惑者法律责任以及被诱惑者法律责任的实体性救济措施。综合我国诱惑侦查的实践，我们不能机械地考察行为人的行为是否符合传统意义上的犯罪构成，必须考虑到诱惑侦查这种特殊的侦查手段在犯罪中所起的作用。对其责任的判定应追求实现打击犯罪和保障人权的双重目的。具体做法应结合个案的具体情况，将某些类型的诱惑侦查作为酌情从轻、减轻或免除处罚量刑的情节加以考虑。其中合理的适用中国特色的依法定罪，处以刑罚时考虑适当从轻、减轻或者免除处罚的定罪处罚观也是有效的救济手段之一;然而，在对诱惑侦查合理分类的前提下，对于某些严重的违法诱惑侦查，则应坚决反对将犯罪嫌疑人定罪处罚，同时应当引入国家赔偿机制，允许被诱惑者针对非法诱惑侦查行为对其造成的损失提出合理的国家赔偿。在判断“诱惑”对犯罪作用大小时，必须考虑到的是不同人的本身犯罪倾向不同，如有毒品犯罪前科或吸毒经历的人的犯罪倾向要高于从未接触过毒品的人，在评价其犯罪后果时应予以区别，对其权利救济也应相应区别对待。
综上，诱惑侦查应当是一种行之有效的打击犯罪的侦查手段，但在适用中却存在不少立法空白，对其法制化的路程依然漫长和艰难。然而，“每一社会均须有保护本身不受犯罪分子危害的手段，社会必须有权逮捕、搜查、监禁那些不法分子。只要这种权力运用适当，这些手段都是自由的保卫者。但是这种权力也有可能被滥用，如果它被滥用，那么任何暴政都要甘拜下风”［17］。如何防止这一“自由的保卫者”被滥用，是诱
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力探索的。
惑侦查适用与监督的法制化给广大法律人提出的
重大课题，程序公正和司法正义是学界应长期努
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The Application and Supervision
of Entrapping Investigation in Drug Cases
———With Reference to Part VI of the(2008)324Document Issued by the Supreme Court
HUANG Weizhi，WANG Yonggui
(The People’s Procuratorate of Chengdu，Chengdu，Sichuan610041，China) Abstract:As a special investigative approach，the entrapping investigation plays a vital role in cracking down organized and concealed crimes，such as drug crimes．In our country，when combating drug crimes，the entrapping investigation indeed plays a positive role，but on the other hand，due to the lack of relative mecha-nisms and regulations，the abuse of public power and the violation of basic civil rights also appear in some ca-ses．The judicial interpretation of the Supreme Court in2008aiming at solving such problems is not actionable for such defects as conceptual confusion，vague classification，legitimation of entrapment，and secrecy of en-trapment，etc．Thus，according to the paper，China should draw on the mature practices and theories in for-eign countries and consider the domestic judicial conditions and system to establish an application and supervi-sion system of entrapping investigation，which could remove the impairment brought about by the misuse of en-trapment and give full play to the approach in combating drug crimes．
Keywords:entrapping investigation，judicial interpretation，application and supervision，improving de-fects
(责任编辑:维平)
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