《关于审理工伤认定行政案件若干问题的座谈会纪要》的理解与适用

《关于审理工伤认定行政案件若干问题的座谈会纪要》的理解与适用

宋纲刘莉

近年来，人民法院受理的工伤认定行政案件呈上升趋势。由于目前对工伤认定问题法律规范较少，仅有国务院颁布的《工伤保险条例》作为依据，但其规定仍较为笼统原则，缺乏一定的操作性，不能适应日益复杂的工伤认定司法审查需要，使人民法院在审理此类案件时依据不足，认识不一。为统一执法尺度，天津市高级人民法院对工伤认定行政案件审理情况进行了调查研究，与各级人民法院及劳动保障行政部门多次召开座谈会，对一些带有普遍性的问题形成了共识。2005年8月24日，经天津市高级人民法院审判委员会讨论通过了《关于审理工伤认定行政案件若干问题的座谈会纪要》（以下简称《纪要》），下面就其中的几个问题谈几点认识。

一、关于工伤认定行政案件受案范围的问题

当事人向劳动保障行政部门提出工伤认定申请后，劳动保障行政部门通常采取以下四种方式处理：一是收到工伤认定申请后既不受理、也不予以答复；二是受理后超过60日的认定期限未作认定；三是明确作出不予受理的书面通知；四是明确作出工伤认定决定（包括认定工伤和

不予认定工伤）。关于上述第一、二种做法，因《工伤保险条例》明确规定受理工伤认定申请和进行工伤认定属于劳动保障行政部门的法定职责，故劳动保障行政部门收到工伤认定申请后既不受理，也不答复或超期未作工伤认定的，均属于行政不作为行为，当事人对上述行为向人民法院提起行政诉讼的，人民法院应予受理。关于上述第三种做法，劳动保障行政部门明确作出不予受理的书面通知属于否定性的具体行政行为，当事人对上述行为不服提起行政诉讼人民法院也应予受理。关于上述第四种做法，即劳动保障行政部门根据当事人的申请作出认定工伤或者不予认定工伤的决定是一种明确的具体行政行为，当事人对此提起行政诉讼，人民法院也应当受理，但是必须复议前置。因为根据《工伤保险条例》第五十三条规定，当事人对工伤认定结论不服的，应该首先申请行政复议，对行政复议不服的，才能依法提起行政诉讼。实践中，有的同志认为复议前置不是必经程序，其依据是《工伤认定办法》（劳动和社会保障部第17号令）第十九条规定：“职工或者其直系亲属、用人单位对不予受理决定不服或者对工伤认定决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”。我们认为，《工伤认定办法》第十九条规定与《工伤保险条例》第五十三条规定是相抵触的，由于《工伤认定办法》是部门规章，其效力低于作为行政法规的《工伤保险条例》，因此，应按照《工伤保险条例》执行。综上，《纪要》第四条规定当事人不服工伤认定决定，经过行政复议程序后提起行政诉讼的，人民法院应予受理。

二、关于工伤认定行政案件当事人如何确定的问题

劳动保障行政部门根据当事人的申请所作出工伤认定决定既可能是认定工伤的，也可能是不予认定工伤的，那么，劳动关系的双方——职工和用人单位与该具体行政行为都有着重大的利害关系：对于工伤职工来讲，工伤认定是职工享受工伤保险待遇的前提条件，直接关系着接受救治和取得经济补偿等切身利益的实现；对于工伤职工所在用人单位来说，企业在年度内工伤事故发生频率和工伤保险费用支出情况，直接关系着下一年度交纳工伤保险费的费率浮动。对上述工伤认定决定不服提起行政诉讼的既可能是工伤职工或其直系亲属，也可能是工伤职工所在用人单位，在一方当事人提起行政诉讼情况下，人民法院是否需要将未起诉一方列为第三人参加诉讼是审判实践中争议较大的问题。有的同志认为，人民法院只有在审理前认为工伤认定决定有可能撤销的情况下，才有必要将未起诉一方列为第三人，否则无需列为第三人。我们认为，工伤认定决定是否应当撤销只有经开庭审理才能正确判断，既然职工和用人单位与被诉具体行政行为有法律上的利害关系，那么根据最高人民法院《关于<华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十四条“行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼”的规定，就应当将未起诉的一方当事人列为第三人。否则，一旦判决撤销工伤认定决定，另一方未作为第三人参加诉讼，其不服人民法院判决则无法通过其他途径寻求救济。而且，也不利于人民法院对案件事实的审查。

还有一种特殊的情况，就是伤亡职工和用人单位可能均不服工伤认定决定而向同一人民法院提起行政诉讼，在这种情况下应当如何确定原告资格。有人认为应当分别立案、各为原告、合并审理、分别判决。这种操作方式虽能解决原告资格问题，但是，由于职工和用人单位所诉的工伤认定决定是同一具体行政行为，如果分别立案，就可能出现同一工伤认定决定在这个案件中因当事人未上诉而发生法律效力，在另一案件中因当事人上诉而效力不确定的局面。而且，如果二审法院撤销了一审判决，对未上诉的生效判决则只能通过再审程序改判。因此，为了避免出现上述情况，《纪要》第五条借鉴了最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题意见》的规定，将先起诉的一方当事人作为原告，另一方作为第三人，进行审理，但对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决。

三、关于工伤认定行政案件中举证责任的规定

关于工伤认定行政案件中的举证责任，主要涉及以下两方面问题：一是当事人诉劳动保障行政部门不予受理工伤认定申请的举证责任如何分配问题；二是对于劳动保障行政部门是否依据《工伤保险条例》关于举证责任的规定作工伤认定的审查问题。关于行政机关不作为的举证责任问题，最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第二款有明确规定：即“在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外：……（二）原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关

证据材料并能够作出合理说明的”。根据上述规定，《纪要》第七条规定当事人诉劳动保障行政部门不予受理工伤认定申请的，当事人应当提供相关书面凭证或证明其提出申请的其他材料。但因劳动保障行政部门受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够

作出合理说明的，原告不负举证责任。关于对劳动保障行政部门是否依据《工伤保险条例》关于举证责任的规定作工伤认定的司法审查问题，这是审理工伤认定案件的重点之一。因为工伤认定案件中当事人最主要的争议焦点就是职工所受伤害是否因工作造成的。《工伤保险条例》实施前，因对该举证责任的承担无明确规定，许多受伤职工因难以举证证明其因工受伤而无法认定工伤，合法权益得不到保障。《工伤保险条例》考虑到职工在企业处于弱势地位、举证相对困难的情况，明确将该举证责任分配给用人单位，即第十九条第二款规定：“用人单位不认为是工伤的，用人单位应承担不构成工伤的举证责任”。因此，劳动保障行政部门在进行工伤认定时，如果用人单位否认工伤的，不能再强求职工负举证责任，而应由用人单位举证证明伤者是基于其他事由引起的受伤或该项工作不存在引起伤害的危险性，如果举证不能，应认定工伤。人民法院在审理中也应把审查的重点放在劳动保障行政部门是否遵循了上

述举证责任的规定。为此，《纪要》第八条第3项规定“用人单位否认工伤的，应当就非工伤的事实承担相应的举证责任。”但是，在强调用人单位的举证责任的同时，还应当注意，原告并非不承担任何举证责任，其应当提供其与用人单位存在劳动关系、存在事故伤亡事实等基本证据，因为这些证据是工伤认定的前提，故《纪要》第八条第1、2项规

定了原告应当对存在劳动关系、伤亡事实负有举证责任，用人单位如否认职工与其存在事实上劳动关系的，也要举出否定劳动关系存在的证据。

四、关于劳动关系主体资格及劳动关系认定的司法审查问题

劳动者与用人单位存在劳动关系是工伤认定的前提。根据《工伤保险条例》有关规定，工伤认定的对象必须是中华人民共和国境内各类企业的职工和个体工商户的雇工，这就说明用人单位只限于境内各类企业和个体工商户，而不包含无营业执照或者未经依法登记、备案的企业和个体工商户；同时，又规定用人单位不得使用童工，这就排除了职工为16岁以下的劳动者。非法用工关系中的职工若受到事故伤害只享受一次性赔偿待遇，并不适用《工伤保险条例》所规定的工伤认定程序。此外，职工退休后返聘原单位工作或在新的单位工作发生事故伤害是否适用《工伤保险条例》问题，目前尚有争议，但大多数人认为退休职工与返聘的单位或新单位所形成的是聘用关系，不属于劳动法所调整的范围，也不应适用工伤认定程序，一旦发生伤亡事故，应当通过民事诉讼程序解决。因此，在审理工伤认定行政案件时，首先要审查申请工伤认定的主体是否属于《工伤保险条例》的调整范围，《纪要》第九条规定了以下审查标准：一是用人单位是否为依法核准登记的各类企业或有雇工的个体工商户，二是职工是否为符合法律、法规规定的劳动者（不含16周岁以下以及依法办理退休手续的）。对于不具备上述主体资格的工伤认定申请，劳动保障行政部门应当不予受理。如果劳动保障行政部门作

了工伤认定，法院应当以适用法律错误为由判决撤销工伤认定决定。其次，由于实践中大量存在企业租赁、承包，工程转包、分包等情况，一旦发生工伤事故，企业的租赁方和承租方、发包方和承包方、建筑工程的转包分包方和承揽方往往互相推诿，以自己不属于受伤职工的用人单位为由拒绝承担责任，法院还要对谁是用人单位进行审查界定。这种界定应当建立在用人单位是否具有用工主体资格的基础上，即前面所说的是否为依法核准登记的各类企业或有雇工的个体工商户。《纪要》第九条第2、3项正是依此标准对用人单位作出了界定：即实行租赁、承包的企业发生工伤事故的，如果承租方或承包方无用工主体资格，应以出租方或发包方为用人单位；建筑施工企业将建设工程转包或分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，造成农民工因工伤亡的，应以该建筑施工企业为用人单位。

在审查申请工伤认定主体是否具备主体资格的基础上，法院还应审查劳动者是否与用人单位存在劳动关系。实践中问题较多的是有些劳动者没有以书面形式与用人单位签订劳动合同，用人单位往往以不存在劳动关系为由拒绝承担工伤责任，这就存在对事实劳动关系的确认问题。我们认为，在事实劳动关系中，劳动者虽然没有与用工单位签订劳动合同，但事实上已成为企业或个体经济组织的成员，为其提供有偿劳动，与用人单位客观上存在着管理与被管理的关系。因此，应当从以下四个方面界定是否存在事实劳动关系：一是劳动者与用人单位之间是否存在从属关系，接受用人单位的管理、指挥和监督；二是用人单位是否根据某种分配原则，组织工资分配，劳动者按照一定方式领取劳动报酬；三

是劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分；四是劳动者是否在用人单位提供的工作场所、使用用人单位提供的生产工具工作。

五、关于工伤认定实质要件的司法审查问题

《工伤保险条例》第十四条规定了认定工伤的七种情形，但有些规定过于原则，特别是工作原因、工作场所、工作时间作为工伤认定中的三大要素，却没有相应的具体、细化的规定，受伤职工、用人单位以及劳动保障行政部门对此往往有不同的认识和理解，已成为审理工伤认定案件中最难把握同时也是最为关键的问题。我们认为，我国工伤认定的立法精神是最大可能地保障主观上无恶意的劳动者因工作或与工作相关活动中遭受事故伤害或者职业病后能获得医疗就治、经济补偿和职业康复的权利，因此，在工伤认定的有关法律条文规定笼统、原则、列举不明的情况下，审理工伤认定案件应尽可能地朝着有利于劳动者利益的角度理解。《纪要》第十一条对如何认定工作场所、如何理解工作原因作了进一步的界定。对于事故伤害发生的工作场所的认定，一般应根据职工的工作职责、工作性质、工作需要、工作纪律等方面综合考虑，凡与职工工作职责相关的区域以及自然延伸的合理区域如单位提供的工间休息场所、卫生间等均应视为工作场所。对于造成事故伤害的工作原因，一般应从是否属于本岗工作、是否属于单位临时指派的工作、是否属于单位重大紧急情况等方面考量。而且，这种工作原因既应考虑职工本人的工作原因，也应考虑因单位设施或设备不完善、劳动条件或劳动环境不良、管理不善等原因。对于工作时间的认定，应当理解为既包括

用人单位规定的工作时间和单位要求加班加点的时间，也包括为开展正常工作所必须的与工作有关的预备性或收尾性工作时间。

同时，关于因工外出期间发生的工伤如何认定的问题，我们认为，一般来说，在外出开展工作过程中所发生的伤害都应当认定为工伤，但是对此不能绝对化，不能把外出期间发生的任何伤亡都认定为工伤，《纪要》第十二条明确规定仅限于工作原因方可认定工伤，之所以做这样的限制性规定主要是为了避免将因工外出期间发生的所有伤害如个人休闲娱乐、游山玩水过程中发生的伤害均认定为工伤。此外，对于因工外出下落不明的工伤认定，《纪要》规定应当超过两年方可认定工伤，主要是参照《民法通则》关于下落不明的规定，避免由于时间过短，认定工伤后职工又突然出现所发生的一系列问题。关于长期驻外省市工作发生工伤认定问题，有人认为，应当比照因工外出的规定进行审查。我们考虑二者不能相提并论，长期驻外省市工作有固定的上下班时间，只是工作的地点不在本地，而因工外出则不存在上下班的时间区别。因此，《纪要》第十三条规定对长期驻外省市工作发生工伤认定问题，仍应考虑工作时间、工作场所、工作原因诸因素予以认定。

另外，关于职工在上下班途中受到机动车事故伤害是否认定工伤问题，实践中目前有两种不同认识：一种观点认为，《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定“在上下班途中，受到机动车事故伤害的”，应当认定为工伤。但同时《工伤保险条例》第十六条第（一）项又规定“因犯罪或违反治安管理伤亡的”不得认定为工伤或视同工伤，该规定应看

作是工伤认定的排除条款。按照《治安管理条例》的规定，违反治安管理既包括治安管理规定，也包括交通管理规定。而交通事故中除无本人责任的情形，其余情况下无论本人负主责或次责，或多或少都会有违反交通管理规定的行为性质。因此，职工只有在上、下班途中发生的无本人责任的机动车伤害事故的情况下方能认定工伤。第二种观点认为，《工伤保险条例》取消了过去《企业职工工伤保险试行办法》中有关责任因素、上下班路线等条件限制，其立法本意是为了更加充分地保护职工的合法权益，放宽认定工伤的条件。《工伤保险条例》规定第十六第（一）项主要目的是为排除对违反治安管理如打架斗殴所发生伤害情况的工

伤认定。如果按第一种观点理解势必导致认定工伤标准较过去规定更为苛刻，不符合立法本意。特别是日前所颁布的、明年即将实施的《治安处罚法》已删除了交通管理部分，如果因职工在机动车事故中负有一定责任而以职工违反治安管理规定为由不予认定工伤则无任何法律、法规的依据。因此职工在上下班途中受到机动车事故伤害时，无论受到伤害的职工在事故中是否承担责任，依法都应当认定为工伤。由于两种观点争议较大，有待于实践中进一步研究探讨，因此，《纪要》对此问题未作明确规定，但我们倾向于第二种观点。

六、关于工伤认定申请时限的审查问题

根据《工伤保险条例》第十七条规定，职工发生事故伤害，所在单位应当自事故伤害发生之日起30日内向劳动保障行政部门提出工伤认定申请；用人单位未按规定提出工伤认定申请的，职工在事故伤害发生

之日起1年内可以直接向劳动保障行政部门提出工伤认定申请。如果超出此期限提出工伤认定申请，因事过境迁，调查取证难度较大，事实难以认定，劳动保障部门一般不予受理。但在实践中发现，一些职工自我保护意识不强，发生事故后往往因用人单位为其支付了医疗费及病休期间的全额工资，而误以为其已享受工伤待遇，后因故与用人单位发生争议才发现并未认定工伤，此时提出工伤认定申请已超过一年期限。另外，劳动保障部门对超期提出的工伤认定申请也有基于其他正当理由而受

理的。因此，为了更好地保护劳动者合法权益得到充分救济，《纪要》第十五条规定两种特殊情况下劳动保障部门受理超期申请的人民法院

应予支持：一是劳动保障行政部门同意延长申请时限的；二是职工因用人单位承担了医疗费用并支付了病休期间的工资，而误认为已经得到工伤待遇，导致超过申请时限的。

七、关于工伤认定中程序瑕疵的审查处理和裁判方式问题

《工伤保险条例》第二十条规定劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定决定。但实践中常常出现劳动保障部门超过60日期限作出工伤认定决定，不服工伤认定一方往往以工伤认定程序违法要求撤销工伤认定决定。考虑到超期问题对当事人实体权益基本没有影响，如撤销工伤认定决定责令重作，工伤认定结果不会改变，而且还会拖延时间，更不利于保护劳动者的合法权益。因此，《纪要》第十六条规定人民法院在认定程序有瑕疵的前提下，认定工伤认定

结论并无不当，判决驳回诉讼请求。但同时应针对案件中存在的超期认定问题，向劳动保障行政部门及上级主管机关提出司法建议函。

此外，关于人民法院判决撤销劳动保障行政部门的工伤认定决定后是否同时判决限期重作问题，有些同志认为，行政诉讼法第五十四条在规定判决撤销或部分撤销具体行政行为时，对重作判决采用的措词是可以，因此，这是法律赋予人民法院的选择权，属于一种任意性规范，人民法院在判决撤销的同时，可以判决重作，也可以不判决重作。我们认为，劳动保障行政部门是基于职工或用人单位的申请进行的工伤认定，该具体行政行为被撤销后，当事人的工伤认定申请依然存在，劳动保障行政部门应当再次作出工伤认定决定。但是，实践中确实存在人民法院对于错误的工伤认定决定判决撤销后，个别劳动保险部门拒绝再次做出工伤认定、职工合法权益难以保障的情况，因此，《纪要》第十七条规定人民法院在判决撤销工伤认定决定的同时，应当判决劳动保障行政部门限期重新作出工伤认定。

民法的解释与适用

民法的解释与适用（讲稿） 法律的适用，是将法律规范适用于待决案件，以获得公正结果的活动。就民法适用过程而言，民事纠纷首先是以当事人的诉讼请求（请求权）的形式表现出来的，法律适用正是围绕着当事人的诉讼请求是否有相应的民法规范来支持（即寻找请求权规范基础）而展开的。而寻找请求权规范基础是一项非常复杂的法律思考活动：一方面，针对案件事实寻找可能适用的法律规范，另一方面参照该法律规范对案件事实进行分析和筛选，直到案件事实与法律规范的构成要件形成一一对应的关系的时候（涵摄），才能运用三段论逻辑方式，得出该法律规范中的法律效果。而要顺利地完成这一过程，必须解决的问题有： 1、如何寻找可得适用的民法规范（民法渊源） 2、对寻找到可适用民法规范进行解释，阐明该法律规范的意旨，明确法律概念 的含义（解释的目的、解释方法、解释的客观性），以确定待决案件的事实要素能否归摄于民法规范的各构成要件中。 3、找不到可适用的民法规范时，构成法律漏洞，需要补充（目的性限缩、类推 适用、民法原则） 为了论述方便，以下先勾画出民法适用的过程和方法（逻辑结构），再介绍民法规范解释和漏洞补充。 一、民法适用的逻辑结构（三段论法） 民法的适用，在德国民法上谓Subsumtion（学者多译为涵摄），指将特定的案件事实，置于法律规范的构成要件之下，以获得一定结论的一种思维过程。简单地说，就是确定某一特定案件事实是否符合某一民法规范的构成要件，如果符合，该案件事实就能引起这一民法规范所确立的法律效果（权利义务）。学者一般将这民法适用的过程，用逻辑三段论的形式表现出来：（1）将某一法律规范作为大前提（T），（2）将特定的案件事实作为小前提（S），（3）以一定的法律效果的发生为结论（R）。其逻辑结构表现如下： T R（具备T的要件时，即适用R的法律效果）

(完整版)太原理工大学毛概习题册答案第三章

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“两高”虚假诉讼解释理解与适用(高检)

“两高”虚假诉讼解释理解与适用（高检） 2018年9月26日，最高人民法院、最高人民检察院联合公布《关于办理虚假诉讼刑事案件 适用法律若干问题的解释》（下称《解释》），自2018年10月1日起施行。《解释》的内容涉 及刑法、民法、刑事诉讼法、民事诉讼法等多个部门法，涉及的相关法律适用问题也比较复杂。为便于深入理解和掌握《解释》的主要内容，现就《解释》的重点难点问题解读如下： 关于虚假诉讼罪的行为方式及其认定问题 准确理解和把握刑法第307条之一虚假诉讼罪中“以捏造的事实提起民事诉讼”的罪状表述，是《解释》的重点问题之一。根据《解释》第1条的规定，实践中需要注意从以下几个方面 加以理解和把握： 一是虚假诉讼罪限于“无中生有型”虚假诉讼行为。《解释》明确，刑法规定的“以捏造的 事实提起民事诉讼”是指捏造民事法律关系，虚构民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼的行为。其中，“捏造”是指无中生有、凭空捏造和虚构；“事实”是指行为人据以提起民事诉讼、人民法院据以立案受理、构成民事案由的事实。“捏造事实”行为的本质是捏造民事法 律关系、虚构民事纠纷，两者应同时具备、缺一不可。对于“部分篡改型”虚假诉讼行为， 即民事法律关系和民事纠纷客观存在，行为人只是对具体的诉讼标的额、履行方式等部分事 实作夸大或者隐瞒的行为，不属于刑法规定的虚假诉讼罪的范畴。 二是“以捏造的事实提起民事诉讼”包括特定“隐瞒真相”的行为。《解释》明确，隐瞒债 务已经全部清偿的事实，向人民法院提起民事诉讼，要求他人履行债务的，以“以捏造的事 实提起民事诉讼”论。主要考虑是：第一，司法实践中存在的隐瞒债务已获全部清偿、仍然 起诉要求原债务人履行债务的情况，属于消极的捏造事实行为，其社会危害性与积极的捏造 事实行为并无实质不同，有必要通过刑罚手段予以惩治。第二，从刑法规定看，虚假诉讼罪 与诈骗罪存在竞合关系，而诈骗罪包括虚构事实和隐瞒真相两种行为方式，因此在虚假诉讼 罪中将特定“隐瞒真相”的行为，以“以捏造的事实提起民事诉讼”论是合理的。 三是虚假诉讼罪包括“单方欺诈”和“双方串通”两种类型。前者是指一方当事人提起虚假 诉讼，侵害另一方当事人合法权益，双方当事人之间存在实质的利益对抗关系。后者是指双 方当事人恶意串通进行虚假诉讼，侵害案外第三人合法权益，损害国家、公共利益，或者逃 避履行法定义务，规避相关管理义务，双方当事人之间不存在实质对抗关系。《解释》明确，虚假诉讼包括单方或者与他人恶意串通，捏造身份、合同、侵权、继承等民事法律关系的行为。需要注意的是，民事诉讼法第112条、第113条规制的是“双方串通”虚假诉讼行为， 而刑法规制的是“单方欺诈”和“双方串通”两种虚假诉讼行为，范围上广于民事诉讼法的 规制范围。 四是虚假诉讼罪适用于民事执行程序。《解释》明确，向人民法院申请执行基于捏造的事实 作出的仲裁裁决、公证债权文书，或者在民事执行过程中以捏造的事实对执行标的提出异议、申请参与执行财产分配的，属于“以捏造的事实提起民事诉讼”。主要考虑是：民事诉讼法

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正当防卫的理解与适用 正当防卫是我国《刑法》规定的阻断违法行为的事由之一，是刑事辩护律师必须熟练运用的基础法律知识。正当防卫在表面上具备了加害性，但实质上缺少犯罪构成中的主观要件，没有社会危害性，是排除社会危害性的一种行为，是我国《刑法》的一项重要制度。《刑法》第20规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的属于正当防卫，不负刑事责任。”正当防卫是为了合法权益免受不法侵害，在紧急情况下实施的为制止侵害行为，而采取的自力救济保护合法权益的行为。“不法侵害”是正当防卫成立的前提条件，只有这种不法侵害具有紧迫性才能对其实行防卫。在办理刑事案件时经常会遇到下列有关正当防卫的问题，提供给大家以期共同提高刑事法律素养，为犯罪嫌疑人、被告人更好的服务。 一、以防范不法侵害为目的而携带刀具进行防卫行为的性质。律师辩护中经常会有为预防不法侵害的发生而携带刀具预先防范的情况，对该种情况律师应该着重考虑：携带刀具对不法侵害的制止，不会阻止其遇到不法侵害时运用该刀具进行防卫行为属于正当防卫的属性，只要该行为对不法侵害者造成的损害与保护的合法权益的价值相比没有明显失衡，并且是针对正在进行的不法侵害进行的防卫行为，就属于正当防卫。在预先采取防范措施的情况下，防范的对象应当是不特定的，正当防卫要求防卫行为是针对不法侵害行为，不应损害无辜者的合法权益，对无辜者权益的损害不属于正当防卫。 二、有无防卫意图是互殴与正当防卫之间的界限。刑事辩护律师经常会遇到互殴与正当防卫的界限问题，二者的区别在是否有防卫意图。通过对互殴双方的主观要件进行分析可以得知，参与互殴的双方都具有攻击和伤害对方的故意，其目的都是为侵害对方积极地实施伤害对方的行为，其行为是在攻击和伤害对方的意图支配下完成的，没有正当防卫要求的防卫意图，所以双方均不是正当防卫行为。律师在区分是属于互殴还是正当防卫时，应从行为人主观上的认识因素和意识因素两方面进行判断。在认识因素层面上，互殴行为一般具有预谋性，行为人对互殴的时间、地点、相对人很清楚，有比较具体的计划，对互殴有充分的准备，一般携带互殴所需要的凶器等。而正当防卫行为一般具有突发性，侵害行为突然发生，行为人对侵害行为发生的时间、地点和侵害人事先并不知道，当侵害行为发生时为了保护自己的合法权益，被迫进行还击。在意识因素层面上，互殴具有主动性和不法侵害性，行为人在主观上都具有侵害对方的故意，由于该故意意图的支配，行为人的行为往往表现出主动性，双方会主动采取措施侵害对方，并积极追求或者放任对方伤害结果的发生。正当防卫行为具有被动性和防卫性，在遭遇不法侵害的情况下，行为人没有选择的余地，只能被动地采取措施，这种措施可能是被动地防御，也有可能是主动地还击，此时，行为人的主观目的是制止不法侵害，使合法权益免受不法行为的侵害。

烟草领导干部讲党课课件

认真学习《党章》模范遵守《党章》 做合格优秀党员 《党章》是立党之本，管党，治党的总章程。学习《党章》、遵守《党章》、贯彻《党章》、维护《党章》，是全党的一项重大任务。要学习《党章》，必须要明确《党章》的功能和作用，必须要熟知《党章》的内容和要点，只有这样，才能用《党章》武装自己的头脑，才能在模范遵循《党章》中做合格、优秀的党员。 一、《党章》的主要功能和作用 什么是《党章》？《党章》是一定历史时期内党的最高权力机关，经过一定程序判定和修改，规定党的政治纲领和党员及党组织行为要求的规范性文件。《党章》是我们党最根本的党规党法，是我们立党、治党、管党的总章程。它凝结着党建设的历史经验和教训，是规范党内政治生活、调整党的关系的基本准则，在党内具有最高的权威性和普遍的约束力。 1、《党章》是“党的根本大法”。这是因为：第一，《党章》是党的整体意志的体现。《党章》的内容包括党的活动和党的建设的基本规定，集中了全党的信念和愿望，是统一全党思想的政治纲领。第二，《党章》是具有最高权威和效力的党内法规。党内法规包含许多门类，适用不同层次、不同范围、不同对象，包括规则、规章、条例等。《党章》是具有最高权威和效力的党内法规，所有的党内其他法规，都是《党章》的延伸或补充，都必

须服从或从属于《党章》。也就是说，《党章》是党内的“母法”，党内其它法规为党内的“子法”，《党章》是坚持从严治党的根本依据。这意味着其他党内法规和各级党组织采取的一些具体措施、办法不准同《党章》规定的基本原则和基本精神相抵触，否则无效，要么修改调整，要么废除。 2、《党章》是把握党的正确政治方向的根本准则。政治性是政党的基本特征之一。《党章》对党的政治方向作了明确、全面的规定和阐述。包括《党章》对党的性质和宗旨、党的路线和纲领、党的指导思想和奋斗目标都作了明确规定，集中表达了我们党的理论基础和政治主张，集中体现了我们党的整体意志和共同理想。广大党员和党员领导干部把握党的政治方向，必须和只能以《党章》为根本准则。因此，学习贯彻《党章》，就必须认真学习和深刻理解《党章》规定的上述内容。 3、《党章》是党的各级组织和全体党员的组织章程和行为规范。毛泽东同志曾说：政党就是一种社会，是一种政治社会。在共产党内部，为了维护正常的党内生活秩序、调整党内关系，也需要确立一种适用于所有党员的普遍行为规范。《党章》在党内生活中的这种功能主要体现在三个方面：一是调整党内关系；二是指导党的工作。党的工作一刻也少不了《党章》作为依据，党的工作也要有章可循，否则就可能导致无效率，低效率，甚至混乱。三是严明党的纪律。《党章》规定了组织原则、组织制度和党的纪律，每个党组织和每个党员，在决定自己行动时，都要根

物权法《解释(一)》综合性理解与适用

物权法《解释(一)》综合性理解与适用（六）（文接上期） 前文论及，物权行政登记实务中易于将登记簿的效力绝对化，物权法《解释（一）》第二条规定即纠正了此类错误倾向。 事实上，国土资源部在《不动产登记暂行条例实施细则》中又对登记簿的基本制度予以明确，即不动产登记簿以宗地或者宗海为单位编成，一宗地或者一宗海范围内的全部不动产单元编入一个不动产登记簿。同时明确：不动产登记簿是不动产登记的结果，其与不动产登记原始资料共同构成“不动产登记资料”，包括不动产登记申请书、申请人身份材料、不动产权属来源、登记原因、不动产权籍调查成果等材料以及不动产登记机构审核材料等。 （一）正确认知登记簿记载的法律价值 一是不得机械地否定物权归属的“自然法”规则。诸如，一项不动产物在设定“首次登记”前，其必然未能被记载于登记簿中，如果按照登记簿效力绝对化的主张，则不动产的建设主体在登记前将不享有该建设成果的物权或物权期待权，但该种解读显然有违事实状态。因为按照自然法规则，只要是合法的建设行为，即便未能办理物权首次登记时，该建设行为人自然享有其建设成果（含阶段性建设成果）的物权。 二是不得对不动产“登记簿”的法律效力绝对化，不得破坏物权的原因行为与变动行为的基本逻辑体系。该逻辑体系就是最高人民法院《解释（一）》中所确定的，以物权的原因行为判定和修正物权的变动行为及登记结果；相反，不得以物权的登记结果反证物权的原因行为具有效力方面的绝对性。 根据国务院《不动产登记暂行条例》的规定，不动产登记机构应当依法将各类登记事项准确、完整、清晰地记载于不动产登记簿。任何人不得损毁不动产登记簿，除依法予以更正外不得修改登记事项。因此，根据前述但书条款亦足以推定，在一般情形下登记簿具有判定物权归属的效力，但并不具有绝对化效力。因为不动产登记在整个物权法体系中，其系对物权状态的“公示”而非行政确权。

《两种命运的决战》教案

第16课两种命运的决战 【内容标准】 （1）知道重庆谈判，理解中国共产党为争取和平民主做出的努力，认识国民党独裁内战的本质。 （2）了解中共中央转战陕北和刘邓大军挺进大别山的史实，知道人民解放战争开始转入战略进攻。 【教学目标】 1、知识与能力：知道重庆谈判、《双十协定》、全面内战爆发。了解中共中央转战陕北、刘邓大军挺进大别山的史实，知道人民解放军开始转入战略进攻。 2、过程与方法：通过个人自学、小组合作学习等，培养学生的自学能力和团结合作精神。开展探究式学习，鼓励学生从不同角度提出问题，学会解决历史问题的一些基本方法。 3、情感态度与价值观：理解中国共产党为争取和平民主作出的努力，认识国民党独裁内战的本质。理解党中央和毛泽东审时度势，创造性地采取得宜的战略战术，粉碎了国民党军队的进攻，并胜利地转入了战略反攻。 【教学要点】 要点：重庆谈判、全面内战爆发、刘邓大军挺进大别山 重点：重庆谈判；转战陕北和刘邓大军挺进大别山。 难点：全面正确地理解国共双方举行重庆谈判的不同意图；理解人民解放军在战略防御阶段的战略战术的运用，以及其前后变化的合理性。 【导入新课】 复习上一课时重点知识。 1945年8月15日，日本帝国主义投降，对中国人民来说，是一个非常值得庆贺的日子。中国人民雪洗了百余年来的民族耻辱，第一次取得了反对帝国主义侵略的完全胜利。那么历经八年抗战的人们，最渴望的是什么呢？（学生回答：和平、安定等） 但是中国人民的愿望被以蒋介石为首的国民党统治集团破灭了。中国面临两种命运的决战，又再次陷入了三年内战时期。想不想知道中国又面临怎样的两种命运与决战呢？今天我们就一起来学习《第16课两种命运的决战》。 【新课探究】 一、重庆谈判 1、抗日战争胜利后，中国人民面临的两种不同的命运和两个不同的前途（阅读教材教材105页的第一、二自然段） 中国共产党：代表全国人民的愿望，建设一个独立、民主、富强的新中国。 国民党：背离全国人民的愿望，坚持独裁内战。 （特别突出：中国共产党与国民党对待人民愿望的截然不同的态度，与将要学到的国民党发动内战后的节节失败对应。中共代表人民的愿望，是一条光明的前途；而国民党在美国的支持下，背离人民的愿望，是一条黑暗的前途。中国面临两种命运的抉择。） 问：这两条道路的选择与两个核心人物紧密相连，当时国民党和中国共产党的核心人物分别是谁？ 学生答：蒋介石、毛泽东。 2、蒋介石无意和平，却三次电邀毛泽东到重庆谈判。为什么？ 为了争取时间，部署内战，作好战争的准备；迫于国内外要求和平的压力。——假和平，真内战。 3、自主学习：既然明知蒋介石谈判是放烟幕弹，为什么毛泽东还到重庆去谈判？什么时间由

最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用

合同法司法解释(二)第二十六条释义 第二十六条合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。 本条是关于合同履行中有关情势变更的解释。 一、情势变更原则的涵义 情势变更原则是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生重大变化而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同显失公平，因此允许变更合同内容或解除合同的原则。如发生情势变更的情形下，会造成一方当事人的重大损害，在这种情况下双方就应重新协商，如果达不成协议，受损害方可以请求人民法院解除合同、变更合同。所谓情势，是指客观情况，具体泛指一切与合同有关的客观事实，如灾难、经济危机、政策调整等。客观事实的发生要与合同有关，与合同无关或对合同影响甚微，就不属于情势。所谓变更，是指合同赖以成立的环境或基础发生异常之变动。这种合同成立的基础或环境的客观基础的变动有可能导致合同当事人预期的权利义务严重不对等，从而使原先的合同失去其本来的意义。情势变更原则的法理基础是法律的公平原则，如果说在合同订立时是公平的，在合同生效后由于社会环境发生重大变化，使一方当事人遭受重大的损害，造成双方当事人显失公平。此时适用情势变更原则就是借助法院来变更合同的内容或者解除合同，以此来平衡由于社会异常变动所引起的当事人双方的利益失衡。在具体的司法实践中，在确认时应该采取具体问题具体分析的态度。梁慧星教授提出就以是否导致合同基础丧失，是否致使目的落空，是否造成对价关系障碍，作为判断标准。 二、情势变更原则的适用条件、效力 情势变更的适用条件：1、应有情势变更的事实；2、情势变更须为当事人所不能预见；3、情势变更必须不可归责于双方当事人；4、情势变更原则发生于合同成立之后，履行完毕之前；5、如果继续维持合同，则会对当事人显失公平。 适用情势变更原则对于当事人来讲两个效力：一是变更合同，通过合同变更可以使合同双方权利义务重新达到平衡，要注意《合同法》的立法精神体现了当事人自治的当事人主义，虽然情势变更规定是对

强制性规范的解释与适用

强制性规范的解释与适用 2011-04-12 10:28:42 ——公法与私法“接轨”的司法途径 钟瑞栋 【作者简介】钟瑞栋，厦门大学法学院讲师，法学博士。 引言 公法与私法本有“楚河汉界”相隔，二者分庭抗礼，势不两立。但为了兼顾自治与管制的双重目标，在现代各国的立法中，公法与私法越来越呈相互交错和融合的态势。在“公法私法化”和“私法公法化”两股思潮的影响下，在世界范围内，从理论研究、立法实践到司法实践，都在探寻公、私法的“接轨”问题。 本文旨在论证：在公、私法“接轨”的宏大工程中，法院担当着无可替代的重要角色。无论立法者在立法中对公、私法“接轨”工作做得如何，最终还必须由法院把好最后一道关。要把好这最后一道关，法院必须具备妥当识别民法中的各种强制性规范的能力，并通过运用恰当的解释方法，对各种不同类型的强制性规范进行合理解释，为强制性规范的适用奠定基础。无论是对强制性规范的历史解释、体系解释、目的解释和合宪性解释，还是对强制性规范的漏洞补充，实质上都是法院对立法者在公、私法“接轨”工程中留下的“裂缝”进行“缝补”，所不同的是，前者所“缝补”的是小“裂缝”，后者填补的是大“窟窿”。离开了法院的这些艰苦细致的工作，公、私法的“接轨”任务无法真正完成。 一、强制性规范的解释 强制性规范作为民法规范之一种，在解释的方法和解释的原则上都没有太多的特殊之处，民法解释学上所论及的文义解释、历史解释、体系解释、目的解释、合宪性解释等解释方法，均可用于对强制性规范的解释。如果说强制性规范的解释有什么特殊之处的话，那就是后四种解释方法，即历史解释、体系解释、目的解释和合宪性解释在运用时，会有一些不同于对其他规范的解释之处。其中，最为突出的就是合宪性解释。 （一）历史解释

【优质】读死书与读活书阅读理解及参考答案-word范文模板 (3页)

本文部分内容来自网络整理，本司不为其真实性负责，如有异议或侵权请及时联系，本司将立即删除！ == 本文为word格式，下载后可方便编辑和修改！ == 读死书与读活书阅读理解及参考答案 读死书与读活书读死书好？还是读活书好？看起来，自然是读 活书好。读活书，可以联系实际，可以活学活用，可以打开思路，可以进行创造一些举一反三的例子，一些科学 读死书与读活书 读死书好？还是读活书好？看起来，自然是读活书好。读活书， 可以联系实际，可以活学活用，可以打开思路，可以进行创造一些举一反三的例子，一些科学上的创造发明，莫不是来自读活书，以及善于活读书。 但是，天下任何事情，都要看时间、地点和条件而定。我们现在谈的是中 学生的读书。中学生刚刚开始人生的路，他们刚刚学会自己读书，需要的是牢 固可靠的基础知识，首先要把书读懂，这样掌握的知识是可靠的，准确无误的，就可以终生受用。因此，对于中学生来说，我看与其鼓励他们现在读活书， 不如老老实实地劝他们读死书，或者是先读死书，后读活书。 所谓读死书，是说要认真地照着书本去读，先求准，后求懂，然后再求用。书上怎样讲的，一个字一个字地认清楚，然后照着去理解。由于书是文字 构成的，中国的文字包括形、音、义三个方面。读死书，就是要抓住书中的形、音、义，把形认准，把音读准，把义理解准，然后准确无误地把书中的话 记准、背准、用准。我主张中学生读死书，就是鼓励他们要在书内用工夫。 要把书读进去，真正读懂，而不是不求甚解，或者不懂装懂。 我这样讲，是从我个人的切身感受出发的。首先，我有感于四人帮时的假、大、空，给我们的学风和文风所造成的危害。其次，我总结了过去的失误，年轻时，我读书，喜欢从兴趣出发，强调读活书。结果许多基本知识都还没 有搞通，就自以为是，夸夸其谈，以至什么都没有真正学到。年纪大了，回首 往事，不胜懊恼。所以，读书先要读死书，有了读死书的基础，然后再读 活书为佳。 古人说：尽信书，不如无书。读书的终极目的，是要把死书读活，让书 发挥作用。死活之间，相互为用，相互补充。我们强调读死书，但又不拘泥于读死书。死与活，都是对人而言的。人要书死，书就死；人要 书活，书就活。这就叫运用之妙，存乎一心。善读书者，手中都有一把 打开书籍奥秘的金钥匙。书籍是死的，金钥匙却是活的。死与活的关系，

对“不承担责任和减轻责任的情形”的理解与适用

对“不承担责任和减轻责任的情形”的 理解与适用 《侵权责任法》第 3 章“不承担责任和减轻责任的情形”与侵权责任的构成及其各要件密切相关：不符合侵权责任构成要件，从而不构成侵权的，行为人即不承担责任 ;构成侵权，但对于造成损害同时另有原因力存在或受害人有过错行为的，减轻侵权人责任。 一、行为无违法性的判断及具体情形 根据《侵权责任法》第 1 条的规定，侵权责任的构成要件应包括“行为的违法性”。笔者认为，主张“违法性”已经包含在“过错”概念之中或者认为“过错”要件吸收“违法性”要件的观点，实际上并没有真正否定“违法性”的客观存在。更何况如果否定违法行为作为侵权责任的构成要件，那么就无法处理因果关系这一客观要件。 虽然人们对于如何判断行为的违法性尚有争议，但违法行为作为 侵权责任的构成要件在逻辑和法理上都无疑问。从逻辑上说，既然行为的违法性是侵权责任的构成要件，那么行为人如能证明自己行为无 违法性，就不必承担侵权责任。从立法层面看，《侵权责任法》对于正当防卫、紧急避险的规定，实际上就是认为这两种事由阻却违法， 不构成侵权，故不承担相应的法律责任。 (一)实施正当防卫或紧急避险行为的，行为人不承担侵权责任 在司法实践中，在认定正当防卫、紧急避险时，应当注意以下几点：第一，正当防卫可以针对不法行为人的行为或工具实施。第二，

在明知加害人是未成年人或精神病人的情况下，防卫人一般应选择躲 避的方法，只有在迫不得已时才能进行正当防卫，并且其防卫的方式 应受到严格限制，仅以制止侵害行为为限。[1] 第三，对于不法行为人 故意驱使其饲养动物实施不法侵害的，受侵害人可以实施正当防 卫。第四，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任 ; 如 果危险是由自然原因引起的，那么紧急避险人不承担责任或者给予适当 补偿。第五，为了保全较大价值的权益而损害较小价值的权益是紧急避 险的实质内容，能够通过紧急避险予以损害的可以是他人的财产权益或 避险人自己的财产权益，一般不能通过损害他人的人身权益来紧急避险，但在特殊情况下损害他人的人身权益保全较大价值的权益也可能构成紧 急避险。例如，甲为了接住从楼上坠下的男孩乙，而在瞬间将同行的丙 撞伤在地。在此例中，甲无须对丙的损害承担责任，而应由乙的监护人 对丙给予补偿。 [2] 值得注意的是，在防卫过当、避险过当的场合，行为性质已经发 生变化，过当防卫人、避险人的行为因过当而违法，从而构成侵权， 应就不应有的损害部分承担侵权责任。根据《中华人民共和国刑法》 第 20 条第 3 款的规定，对于特殊正当防卫，即无过当防卫，防卫人 “不属防卫过当”，其行为无违法性，不构成侵权，不承担侵权责任。 (二 )依法执行职务、实施自助或受害人同意的行为，行为人不承 担责任 根据法理和司法实践，行为人依法执行职务、实施自助或受害人 同意的行为，表明行为人的行为无违法性，不构成侵权，因此不承担

规范刑法的理念解释与适用

规范刑法的理念解释与适用 在规范刑法之争上，行为无价值更具有理论优势。结果无价值在被害人同意问题上不能贯彻到底。法益的概念同样具有模糊性，只是经验性的后天裁判工具，不具有规范的先验自在性，因此不能单独成为违法的判断基准。行为无价值认为，在裁判规范上，行为人是否构成犯罪不是被害人决定的，也不是客观上结果的利益大小单独决定的，而是应当由法益和规范共同决定的。规范是法益侵害处罚的基础，我国现行国情不宜实施结果无价值，采取结果无价值和行为无价值相结合的新行为无价值较为适宜。 标签：规范论；刑法理念；司法适用；解释 学术之盛需要学派之争，与大陆刑法学的历史轨迹相似，我国刑法学派之争的要点，也已经超脱了单纯新派主观和旧派客观主义的窠臼，在客观主义刑法观的内部，形成了违法论的结果无价值和新行为无价值的对峙。所谓结果无价值，是指刑法中违法判断的标准只考虑行为人对社会事实及法益有无造成侵害，而不考虑规范或社会关系危害的影响，行为无价值的刑法理念是指在法益侵害的基础上，还要考虑行为人有无侵害规范或产生动摇法规范危险的影响，以此判断行为是否构成犯罪。理论上，在未遂犯、被害人同意和违法阻却事由问题上，结果无价值的刑法观都会产生疑问和适用困境，在我国采用行为无价值的理念是妥当的。 一、未遂犯危险的规范认定 在刑法认定的犯罪危险问题上，结果无价值刑法观认为，行为无价值以规范违反来限制法益侵害划定的违法标准，在理论上应当比结果无价值的入罪范围小，可是事实上在不能犯和未遂犯的区分上，行为无价值却处罚了更多的未遂犯，形成了逻辑上的缺陷。笔者以为，这个批评不成立： 第一，从处罚范围上看，刑法并不是绝对的处罚越少越好。应当处罚而不处罚的，就是对国民保护机能的弱化和行为规范引导的不作为。单纯形而上的讲结果无价值或行为无价值处罚范围的大小并没有强硬的说服力。扩张不能犯的范围表面上粉饰了刑法谦抑性和人权保障的口号，实际上有悖于罪刑法定和严格的刑罚阶梯，并不能体现结果无价值理论的优越性。 第二，从违法判定基准上看，不能犯上两论的分歧，集中于行为对法益损害危险的有无：结果无价值采取事后的纯客观的科学判断；行为无价值则采取事前的行为人及一般人认识的事实的主客观判断。结果无价值的客观危险说，方法论仍然停留在结果的实害犯层面，即要求作为未遂犯处罚的行为必须在客观上有一个对应的侵害结果。如以为是活人而实际上是死人的射杀行为，黎宏教授认为只能是不能犯。可是，以杀人的故意实施了符合构成要件的行为，只是因为没有出现既遂犯的结果就作为不能犯处理并不妥当。

四年级下册语文试题-课外阅读专项练习 人教部编版(含答案)

课外阅读专项练习 一、阅读短文，完成练习。 执着的大马哈鱼 大马哈鱼是一种海洋鱼类，又叫鲑鱼，成年大马哈鱼生活在海洋中，它的鱼卯必须在淡水区域中才能孵化、存活，因此，它们不得不每年秋季洄游数千公里回到故乡产卯繁殖。 秋天来了，大马哈鱼们正在返回出生地的溯流而上的路上。鲑鱼的这种集体返乡的迁徙，可以说是大自然中的壮举：迁徙之路漫长而艰辛，它们要经历数千公里的海路和两千多公里的河道，才能抵达上游的产卵地。这一路上，它们将消耗掉所有在大洋里积累起来的脂肪，甚至需要把肌肉纤维转换为能量，来支持自己游回故乡。 对于大马哈鱼来说，海洋内被天敌捕杀的危险和瀑布边的棕熊相比根本不值一提。它们真正需要面对的不仅有数千公里的长征，还有河流上瀑布前的腾空瞬间！ 为了能冲过瀑布，大马哈鱼们仿照传说中的鲤鱼那样蠕动着身躯腾空而跃，顶着无数水珠刺身的痛苦不断向上向上……对它们而言，生死在此一搏：跳过去就有洄游成功的希望；跳不过，则只有两种命运，一是有幸拥有再来一次的机会，二是在空中投入岸边棕熊的血盆大口！这不仅是生命的选择，更是信念的取舍！然而，这只是大马哈鱼洄游路上千辛万难的一种！数千公里的漫漫长路中，一千条大马哈鱼只有四条能够幸存下来和自己的后代迎接明天的太阳！大马哈鱼——这群清楚山长水远却毅然昂首直冲的精灵，用生命证眀了执着的力量！它们明明清楚地知道，洄游、棕熊、瀑布和鼠鲨是自己作为大马哈鱼必然要面对的障碍，却依然勇往直前！为了活下去或是让后代更好地活下去，它们能做的只有勇敢地面对和不懈地努力！ 人生路上，像大马哈鱼一样，明知前进路上充满了艰险，布满了荆棘，依旧执着地向前，“虽九死其犹未悔”凭着“明知瀑布有熊，偏向瀑布行进”的执着，还有什么事情做不成呢！

婚姻法司法解释(一)理解与适用

《关于适用婚姻法若干问题的解释（一）》的理解与适用 最高人民法院《关于适用婚姻法若干问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》），已于近日公布施行。这是最高人民法院根据修改后的《中华人民共和国婚姻法》等有关法律的规定，就婚姻法有关问题的理解与适用，作出的第一批司法解释。 一、起草《解释（一）》的过程及有关背景 ２００１年婚姻法公布后，为了更好地理解、贯彻和执行这部法律，指导各级人民法院正确审理婚姻家庭纠纷案件，最高人民法院很快就开始了制定相关司法解释的工作。考虑到婚姻法规定的新制度及新内容较多，审判实践中许多问题迫切需要予以解决，原有的司法解释也需要清理、重新研究。如果要制定一部全面、系统的司法解释，需要花费大量的时间和精力，短期内将难以出台。所以，最高人民法院决定根据审判实践需要，分批作出司法解释。这次出台的《解释（一）》，就是其中的第一批。司法解释草稿完成后，我们在法院系统内，由院、庭领导亲自带队，到各地召开座谈会，听取了各级法院同志的意见，还征求了全国人大法工委、民政部、妇联等有关部门的意见，最高人民法院的领导还分别到全国各地就司法解释稿向全国各地人大代表征求意见。对于人大代表及有关部门的意见，经过认真研究，有些内容，已经被最后定稿的《解释（一）》所吸收和采纳。为了从理论上更好地丰富和完善条文的规定及表述，起草小组还召开了专家论证会，听取专家们的意见。 二、禁止家庭暴力、禁止有配偶者与他人同居的问题 1．对婚姻法禁止家庭暴力的规定中“家庭暴力”的理解。 纵观世界各国，反对家庭暴力的运动及组织很多，也取得了显著成效。而在我国，反对家庭暴力，尤其是反对针对女性实施的家庭暴力，只是近年来才开始逐渐引起人们的重视并作为课题加以研究的。应该指出的是，到目前为止，人们对家庭暴力的理解尚有分歧，婚姻法及《解释（一）》中规定的家庭暴力问题与人们正在研究的反对家庭暴力运动中对家庭暴力的界定也不尽一致。具体差异主要体现在以下三方面。首先，对暴力行为实施者和被实施者的范围理解不同。国际上通常是将家庭暴力理解为发生在夫妻之间或者是形成共同生活关系的男女之间，并不包括对家庭其他成员实施暴力。而我国婚姻法及《解释（一）》中家庭暴力所包含的内容，不仅发生在夫妻之间或发生在形成共同生活的男女之间，对其他家庭成员也可以构成家庭暴力。其次，对家庭暴力内容的表述不同。国际上通常认为家庭暴力是对人从身体、精神、性

代位权的解释与适用(doc 16页)

代位权的解释与适用 编者按:最高人民法院1999年12月29日发布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》备受各界关注。该解释中,对代位权作了长达12条的解释,浓墨重彩,占40%的篇幅。借此合同法颁布一周年之际,为了帮助广大审判人员学习理解、正确适用该解释,本刊特约请了最高人民法院研究室民经处处长、国家法官学院兼职教授曹守晔同志撰写了此稿。该作者是自合同法的试拟稿至合同法颁布全过程的参加者、合同法解释的主要起草人员,对立法精神理解透彻,且看他对代位权所作准确而权威的阐述。 最高人民法院于1999年12月29日发布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(以下简称合同法解释)对合同法第73条规定的代位权作了重点阐释。现就代位权的概念、代位权诉讼、代位权行使的要件、代位权行使的效力诸问题略述己见。 代位权的概念 为了确保债权的实现,保护交易安全,各国民法大都设立有债的担保制度———事先保障和违约责任制度———事后保障,还有针对损害没有特

别担保的一般债权人利益而设立的代位权和撤销权制度———债的保全。 合同法中的代位权,是指债务人怠于行使其到期债权,债权人因此遭受损害而向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权的权利。代位权是以传统的代位权理论为基础,针对近年来我国严重存在的三角债以及债务人逃债废债现象而确立的新的债的保全制度。从这一概念可以看出其特点:代位权不同于撤销权。代位权和撤销权同为合同的保全制度。所谓合同的保全,又称责任财产的保全、债权的保全,是指法律为防止债务人的财产不当减少或者应当增加而未增加,因此给债权人的债权带来损害时,允许债权人行使代位权或撤销权,以保障其债权的实现。代位权针对的是债务人的作为行为,避免责任财产的不当减少。 代位权不同于代理权。一是名义不同,代理人是以被代理人的名义实施民事法律行为的,代位权人是以自己的名义实施民事法律行为的;二是权限不同,代理人的权限是委托授权或者指定、法定的范围以内,代位权人的权限是债权人的债权范围以内;三是诉讼资格不同,代理人就其在代理权范围以内的行为一般不具有原告资格,代位权人一般具有原告资格;四是后果不同,正常代理的法律效果归于被代理人,代位的法律效果是债权人债权的实现。

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四、选择未来 桥栏上倚着一位体态轻盈的的年轻女人，她极目远眺，似乎在欣赏春水东去的美景。她的怀里抱着一只宠物小狗。春风不停地吹拂着这个女人的鬓发。 这时，从远处走来三个年轻男子。中间一个穿着深蓝色的西服，身旁两个一个穿黑西装，一个穿白西装。三人的脚步声由远及近，把这个女人的视线吸引过来，她的鬓发被风吹乱，遮到了脸上，她用一只手理了理，突然，她的宠物小狗发出了一声惨叫。原来小狗从她怀里掉了下来，不停地翻着筋斗往桥下坠去，最后“扑通”一声，落在水里，激起了数尺高的水花。 三个男子看到这一场面，一起大笑起来。他们不理这个女人，继续前进。穿黑色西装的男子道：“看到了吧，史先生，刚才就是个很好的例子。俗话说‘有因就有果’，假如那个女人不回头看我们，那么她的小狗就不会掉到河里去；或者说，假如我们刚才不出现，她也不会失手让小狗坠到河里去。” “是的，也就是说一个人的命运或者世界的命运变化隐含在任何一个时间段里面。简单地说就是任何一秒钟的变化，都可以给人和世界带来不同的未来。”另一个穿白西装的男子接口解释道。 “神奇的命运呀！”中间那个穿深蓝西服被称为史先生的男子想了一下，大悟似的惊叹道。但突然又有了疑问，“那么你们公司对于改变人命运成功率一般是多少呢？” 黑西装肯定道：“当然是百分之百，我们通过改变你现有的时间和空间来改变你

将来的命运！” ...... 他们三人已经走到了一处空地上停了下来，边说边讲，史先生听得入迷，用手支着下巴，在草地上来回走着。 “命运会随着外力的影响而不断发生变化！”黑西装说完，用手挡住了史先生，并且指了指他的脚下，原来史先生正要踩在草地上的一朵小花上，史先生挪开步子。黑西装继续道：“如果你对我公司的服务有兴趣，那我们来谈谈收费情况吧。对于我们公司预测未来的能力，请你放心，因为我们的营业执照是全国预测未来研究会批准的，并且是经过他们合法授权的一家合法公司。” 史先生听后道：“全国预测未来研究会，我听过，他们对于世界对于人命运的预测已经说是出奇的准确，简直达到出神入化，登峰造极的地步了。我相信你们，但你们可以先告诉我，我的将来如果执行你们的方案会出现哪几种情况吗？”史先生接口道。 黑西装他从口袋里掏出了一个像手枪般大小的微型扫描仪器，对着史先生的头部，进行了一番扫描，接着他看了一下扫描的结果，说道：“三种”。 “能告诉我是哪三种吗？”史先生问话的时候内心充满喜悦。 “如果你想知道，请你看一下我们公司的收费依据和协议书，假如你愿意，请签了这份合同。”白西装插嘴说道，并且从口袋里掏出了一个微型的电脑笔记本。 史先生看完收费依据和协议书，毫不犹豫的在白西装的电脑上与他们签下了一

关于适用婚姻法若干问题的解释(三)》的理解与适用

关于适用婚姻法若干问题的解释（三）》的理解与适用 作者：最高人民法院杜万华程新文吴晓芳 来源期刊：《人民司法》2011年第17期 为正确审理婚姻家庭纠纷案件，最高人民法院根据民法通则、婚姻法、物权法、民事诉讼法、合同法等相关法律规定，结合民事审判实践经验，制定了《关于适用婚姻法若干问题的解释（三）》[以下简称婚姻法解释（三）]，经最高人民法院审判委员会第1525次会议讨论，通过了该司法解释，并于2011年8月13日施行。为便于审判实践中正确理解与适用，现就司法解释起草的背景情况及主要内容进行简要介绍。 婚姻法解释（三）的起草背景 2001年修订的婚姻法施行后，为了在审判实践中更好地贯彻婚姻法的立法精神，最高人民法院先后出台了《关于适用婚姻法若干问题的解释（一）》[以下简称婚姻法解释（一）]和《关于适用婚姻法若干问题的解释（二）》[以下简称婚姻法解释（二）]，为各地法院正确、及时地审理各类婚姻家庭案件提供了具有可操作性的裁判依据。 据统计，2008年全国法院一审受理婚姻家庭纠纷案件共计1286437件，2009年为1341029件，2010年为1374136件，呈逐年上升趋势。2010年全国法院一审受理离婚案件1164521件，受理抚养、扶养关系纠纷案件50499件，受理抚育费纠纷案件24020件，受理婚约财产纠纷案件24676件。案件中相对集中地反应出婚前贷款买房、夫妻之间赠与房产、父母婚后给子女买房的性质认定、亲子鉴定等争议较大的问题，亟需进一步明确法律适用标准。 最高人民法院从2008年1月开始着手婚姻法解释（三）的起草和调研工作。起草小组先后到北京市朝阳区人民法院及山东省青岛市中级人民法院查阅了 300多件有关婚姻家庭案件卷宗，为司法解释的起草工作提供了第一手资料。同时，注意深入调查研究，赴各地法院召开座谈会，听取一线法官关于婚姻家庭案件审理中的意见。专门召开专家论证会，认真听取了专家们的意见和建议。书面征求全国人大常委会法工委、国务院法制办、民政部、全国妇联的意见，再根据反馈的意见逐条推敲进行修改。 由于婚姻法与普通百姓密切相关，最高人民法院为了更广泛地听取广大民众的意见，落实司法为民的思想，于2010年11月15日至2010年12月15日，在中国法院网和人民法院报上公布了婚姻法解释（三）的征求意见稿，引起社会各界的广泛关注和热烈讨论，共收到网上意见9974条，共计200多万字，同时收到书面来信181封。中国法学会婚姻法学研究会等17家单位专门召开了有关研讨会，并寄来了书面修改意见，全国妇联权益部还专程到最高法院民一庭，针对热点问题谈了妇联系统的修改意见。这些意见和建议，既有普通百姓的肺腑之言，

新刑诉法理解与适用(下)黄太云

新刑诉法理解与适用（下） 主讲人：黄太云 一、完善辩护制度 主要内容： 1、完善辩护人的职责 2、完善委托辩护人和权利告知的规定 3、完善辩护律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人的规定 4、完善律师阅卷的规定 5、完善听取辩护人意见和送达的程序 6、增加规定法律执业权利的保障措施 7、完善辩护人的职业禁止行为 8、完善法律援助 （一）完善辩护人的职责 第三十五条：辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。 第三十六条：辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施，向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。 （二）完善委托辩护人和权利告知的规定 第三十三条：犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。 侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。犯罪嫌疑人、被告人在押期间要求委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当及时转达其要求。 犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。 辩护人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后，应当及时告知办理案件的机关。 （三）完善辩护人会见在押犯罪嫌疑人、被告人的规定 第三十七条：辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。 辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。 危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。 辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。 辩护律师同被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见、通信，适用第一款、第三款、第四款的规定。